Fichamento

Cezar Roberto Bitencourt

Tratado de Direito Penal

Parte geral 1 17 Edio

Captulo XIV A Conduta Punvel1. Consideraes gerais

O cdigo penal brasileiro, a exemplo dos cdigos de outros pases, no apresenta um conceito de ao ou omisso, deixando-o implcito; atribui sua elaborao doutrina. No entanto, a sistematizao do Direito Penal a partir de Von Liszt, se esforou para ampliar o conceito de ao para incluir assim a omisso como um fato antijurdico, porem cada uma com sua estrutura especfica, distinta : a ao viola uma proibio ( crime comissivo , a segunda descumpre uma ordem (crime omissivo ) Omisso, a no ao com possibilidade concreta de ao, isto , a no realizao de uma ao finalista que o autor podia realizar na situao concreta.

2. Teorias de ao

2.1 Teoria causal-naturalista de ao

A teoria causal da ao, desenvolvida por Von Liszt e Beling, e fundamentado mais detidamente por Radbruch, tem como conceito: consiste numa modificao causal do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por uma manifestao de vontade, isto , por uma ao ou omisso voluntria. Neste sentido, a ao significa o impulso da vontade. Essa teoria que foi bem acolhida em muitos pases, foi praticamente abandonada pela dogmtica alem, que advertia destacando que o conceito causal de ao era inaplicvel omisso. Falta nesta uma relao de causalidade entre a no realizao de um movimento corporal e o resultado, nessas circunstncias, o conceito causal de ao no pode cumprir a funo de elemento bsico, unitrio, do sistema da teoria do delito. Em relao aos crimes culposos, a teoria no teve sorte, com a compreenso de que o decisivo do injusto nos crimes culposos a desvalorizao da ao, a doutrina causal da ao fica tambm superada.

2.2 Teoria final da ao

Welzel elaborou o conceito finalista em oposio ao conceito causal de ao, e principalmente separao entre a vontade e seu contedo. Atribui-se teoria final da ao o mrito de ter separado os aspectos objetivos e subjetivos da ao e do prpria injusto, transformou assim, o injusto naturalstico em injusto pessoal. Para welzel, ao humana exerccio de atividade final. A acao , portanto um acontecer final e no puramente causal. A finalidade ou o carter final da ao baseia-se em que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever dentro de certos limites as consequncias possveis de sua conduta. A atividade final, dirigida conscientemente em funo do fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido em funo do fim, mas resultante causal da constelao de causas existentes em cada caso, a finalidade por isso vidente e a causalidade cega . A direo final de uma ao realiza-se em duas fases : 1) subjetiva (ocorre na esfera intelectiva) Antecipao do fim que o agente quer realizar, objetivo pretendido2) objetiva ( ocorre no mundo real ) Execuo da ao real, material, efetiva, dominada pela determinao do fim e dos meios na esfera do pensamento. A crtica mais contundente sofrida pela teoria finalista refere-se aos crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente causal, no sendo abrangido pela vontade do autor. Assim, welzel passou a afirmar que o contedo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste, por isso , na divergncia entre a ao realmente empreendida e a que devia ter sido realizada em virtude do cuidado necessrio. Com est concepo, destacamos a incluso do dolo, ( sem a conscincia da ilicitude) e a culpa dos tipos de injustos ( doloso ou culposo), e o desvalor da ao correspondendo um desvalor do resultado, consistindo na leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado, a culpabilidade puramente normativa.

2.3 Teoria social da ao

Os esforos de Eb. Schimidt para afastar o conceito de causal de ao e excessiva influencia do naturalismo na dcada de 1930, deram origem ao conceito social de ao. Esta teoria tem a pretenso de apresentar uma soluo conciliadora entre a pura considerao ontolgica e a normativa, sem excluir os conceitos causal e final de ao. Atravs de anos que estudo e aperfeioamento do conceito social de ao chegou com as atribuies de Maurach, Jeschek e Wessels. Ao para Jeschek (comportamento humano socialmente relevante), Welssels por sua vez ao como a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana . Para definir o conceito social de ao se utiliza a estrutura finalista, no entanto, no se pode desconhecer que a teoria social, alm de sedimentar o distanciamento do causalismo, possibilita uma correo ao exagerado subjetivismo unilateral do finalismo, que corre o risco de esquecer-se do desvalor do resultado.

2.3.1 Inconsistncia das controvrsias entre as teorias final e social do conceito de ao

Com a anlise que acabamos de fazer das trs teorias, constatamos que cada uma destaca determinados elementos da ao, aquelas que consideram mais relevantes para uma adequao aplicao do Direito Penal. Assim, a teoria causal leva imputao do resultado e ao desvalor do resultado, a teoria finalista destaca a natureza intencional da ao e o desvalor desta, e finalmente a teoria social insere o contexto social geral na valorao da ao. Com todo este estudo, adotamos o ponto de partida finalista na conceituao de ao humana relevante ao Direito Penal, pois somente a manifestao exterior da ao humana voluntria guiada por uma finalidade pode vir constituir ilcito penal. O conceito de ao deve ser entendido tambm pelo seu significado, com base em consideraes valorativas de carter normativo. Essa concepo foi desenvolvida pelos defensores da teoria da ao significativa.

2.4 Teoria da ao significativa Este conceito de ao significativa apresenta uma nova interpretao conceitual e aponta na direo de um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante. Essa concepo tem a pretenso de traar uma nova perspectiva dos conceitos e significados bsicos do Direito Penal. A ao deve ser entendida de forma diferente no como o que as pessoas fazem mas como o significado do que fazem, isto , como um sentido. Todas as aes no so meros acontecimentos, mas tm um sentido, (significado), e com isso no basta entende-las preciso agora interpret-las. Resume-se que somente pode perguntar se houve ao humana relevante para o Direito Penal quando se puder relacion-la a determinado tipo penal, (homicdio, furto, corrupo) e ai entra a interpretao da ao. Somente se houver a reunio dos elementos exigidos pela norma penal tipificadora teremos o significado jurdico do que denominamos crime de homicdio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepo significativa da ao, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientao sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das normas, ou seja o seu significado existe somente em virtude das normas e no prvio a elas, por isso mesmo que se fala em tipo de ao, em vez de falar simplesmente em ao ou omisso ou at mesmo em ao tpica.

3.Ausncia de ao e de omisso

A simples vontade de delinquir no punvel, se no for seguida de um comportamento externo. necessrio que o agente pelo menos, inicie a execuo da ao que pretende realizar. H ausncia de ao, segundo a doutrina dominante em trs grupos de casos: 1) Coao fsica irresistvel Quem atua obrigado por uma fora irresistvel no age voluntariamente. A coao fsica exclui a prpria ao enquanto a coao moral podero constituir de excludentes de culpabilidade, dependendo, logicamente , do grau de intensidade com que se apresentam.

2)Movimentos reflexos So atos reflexos, puramente somticos aqueles em que o movimento corpreo ou sua ausncia determinado por estmulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Ex: ataque epiltico, (sem vontade). Esse aspecto poderia ser examinado na culpabilidade, particularmente na imputabilidade, como uma espcie de transtorno mental transitrio.

3)Estados de inconscincia O estado de conscincia o resultado de atividade das funes mentais, quando essas funes mentais no funcionam adequadamente se diz que h estado de inconscincia, que incompatvel cm a vontade, e sem vontade no h ao. Ex: sonambulismo, hipnose etc.

Como nesses casos os atos praticados no so orientados pela vontade, consequentemente no podem ser considerados aes penalmente relevantes. Exclui-se a prpria ao.

4. Os sujeitos da ao

1) Sujeito ativo Por ser o crime uma ao humana, somente o ser vivo nascido de mulher, pode ser autor de crime. Sujeito ativo quem pratica o crime descrito na norma penal incriminadora. Para ser sujeito ativo preciso executar total ou parcialmente a figura descritiva de um crime.2) Sujeito Passivo o titular do bem jurdico atingido pela conduta criminosa, e pode ser : o humano ( ex: crimes contra a pessoa ), o Estado (ex:crimes contra Administrao Pblica); pessoa jurdica (ex: crimes contra o patrimnio). Sob o Aspecto formal, o estado sempre o sujeito passivo do crime.

4.2 A pessoa jurdica como sujeito ativo do crime

Em primeiro lugar o crime deve ser cometido por uma pessoa fsica vinculada pessoa jurdica, que se encontre nas seguintes situaes : ser representante, administrador de fato ou de direito ou empregado com faculdade de obrigar a pessoa jurdica, ou ser empregado submetido autoridade dos anteriores a cometer o delito porque aqueles no exerceram o devido controle sobre as atives do agente. Em segundo lugar o crime deve ser cometido em nome ou por conta da pessoa jurdica, e, ademais, em seu proveito, o que constitui a base da imputao. Esto excludos consequentemente, os crimes individuais, desvinculados da atividade da pessoa jurdica ou cometidos em benefcio prprio ou de terceiros. Os crimes ou delitos e as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, posto que a imputabilidade jurrico-penal uma qualidade inerente aos seres humanos. necessria a vontade, entendida como faculdade psquica da pessoa individual, que no existe na pessoa jurdica. Enfim, a responsabilidade penal, continua a ser pessoal. Por isso quando se identificar e se puder individualizar quem so os autores fsicos dos fatos praticados em nome de uma pessoa jurdica, tidos como criminosos, a sim devero ser responsabilizados penalmente. Entretanto no quer dizer que apenas as pessoas fsicas sero penalizadas, as pessoas jurdicas tambm pagaram pelos respectivos crimes cometidos em seus nomes, atravs de cinco modelos diferente de punir, quais sejam : responsabilidade civil, medidas de segurana, sanes administrativas, verdadeira responsabilidade criminal e medidas mistas. Em relao s medidas de segurana, relaciona o confisco e o fechamento do estabelecimento .

4.2.1 Responsabilidade penal nos crimes contra sistema financeiro

O art. 25 da Lei n. 7.492/86 que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, regula a responsabilidade penal nos seguintes termos: So penalmente responsveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado). A responsabilidade ser nica e exclusivamente a responsabilidade subjetiva, e no pelo simples fato de ostentarem a condio de controlador ou administrador, como pode parecer primeira vista. O comportamento contrrio importar em reconhecer a responsabilidade objetiva, vedada pelo texto constitucional e pelo moderno Direito Penal da culpabilidade, sendo completamente inadmissvel, pelo fato de ser sempre o sujeito subjetivo.

CAPTULO XV A OMISSO E SUAS FORMAS 1. Consideraes gerais

O direito penal contm normas proibitivas e normas imperativas (mandamentais). A infrao das normas imperativas constitui a essncia do crime omissivo. A omisso em si mesma no existe, juridicamente, pois somente a omisso de uma ao determinada pela norma configurar a essncia da omisso. Tipifica-se crime omissivo quando o agente no faz o que pode e deve fazer, que lhe juridicamente ordenado, ou seja omisso de uma determinada ao que o sujeito tinha obrigao de realizar e que podia faze-lo. O crime omissivo divide-se em Prprio e imprprio: o primeiro so crimes de mera conduta como, por exemplo, a omisso de socorro, as quais no atribui resultado algum, e obrigatoriamente previstos em tipos penais especficos em obedincia ao principio da reserva legal. J o segundo por sua vez, so crimes de resultados, no tem uma tipologia especfica inserindo-se na tipificao comum dos crimes de resultado como o homicdio, a leso corporal etc.

2. Crimes omissivos prprios

Os crimes omissivos prprios ou puros, enfatizando consistem numa desobedincia a uma norma mandamental, norma esta que determina a prtica de uma conduta, que no realizada. Nesses crimes omissivos basta a absteno, suficiente a desobedincia ao dever de agir para que o delito se consuma. A sua obrigao era de agir, e no de evitar o resultado, excluindo assim o resultado, mas, nesse caso, atribui-se, por previso legal especfica, uma majorante pelo desvalor do resultado. No entanto, como essa majorante decorre de um resultado material, indispensvel comprovar a relao de causalidade (de no impedimento) entre a omisso e o resultado ocorrido.

3. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso

Nestes crimes, o dever de agir para evitar um resultado concreto, o agente no tem simplesmente a obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar um resultado, isto , deve agir com a finalidade de impedir a ocorrncia de determinado evento. Nos crimes comissivos por omisso h, na verdade, um crime material, isto , um crime de resultado. (ex: homicdio, leso corporal etc.).

3.1 Pressupostos fundamentais do crime omissivo imprprio

1) Poder agir: um pressuposto bsico de todo comportamento humano, tambm na omisso evidentemente, necessrio que o sujeito tenha a possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar que no agiu voluntariamente. necessrio tambm que haja a possibilidade fsica de agir ainda que com o risco pessoal, essa possibilidade fsica falta por exemplo na hiptese de coao fsica irresistvel, no se podendo falar em omisso penalmente relevante por que o omitente no tinha a possibilidade fsica de agir. 2) Evitabilidade do resultado: mas, ainda que o omitente tivesse possibilidade de agir, fazendo-se um juzo hipottico de eleminao, imaginando-se que a conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o resultado teria ocorrido ou no. Se a realizao da conduta devida impede o resultado, considera-se a sua omisso causa desse resultado. No entanto se a realizao da conduta no impedisse o resultado, se verificaria em concluir que a omisso no deu causa a tal resultado. 3) Dever de impedir o resultado: mas, se o agente podia agir e se o resultado desapareceria com a conduta omitida, ainda assim no se pode imputar o resultado ao sujeito que se absteve. necessria a terceira condio ou seja, preciso que o sujeito tivesse o dever de evitar o resultado, isto , o especial dever de impedi-lo ou, em outros termos, que ele fosse garantidor da sua no ocorrncia.

4. Fontes originadoras da posio de garantidor

Vejamos cada uma dessas fontes da posio de garantidor, que, equivocadamente nosso cdigo define como hipteses de omisso relevante , dando a falsa impresso de que, nos crimes omissivos prprios, a omisso no penalmente relevante.

4.1 Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia

A primeira fonte do dever de evitar o resultado a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia ao bem alheio, como, por exemplo, policial, mdico, bombeiro etc. Nesses casos, o sujeito descumprindo o dever de agir, considerado pelo Direito Penal como causador do resultado. Por exemplo : a omisso de socorro, como vemos na mdia, quando mdicos negam-se a atender paciente em perigo de vida, e que virtude dessa omisso vem a morrer, na verdade o crime que praticam no de omisso, mas sim, o homicdio, ainda que culposo, por que o mdico tem essa especial funo de garantir a no supervenincia de um resultado letal, e esse dever lhe imposto pela ordem jurdica.

4.2 De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado

necessrio que o sujeito voluntariamente se tenha colocado na condio de garantidor, assumindo, por qualquer meio de compromisso. E no necessrio que essa posio dure por determinado perodo de tempo, podendo ser transitria, podendo existir somente pelo espao de alguma horas, por exemplo : Locais menos favorecidos, onde as mulheres no tem condies de pagar bab para seus filhos, comum que uma vizinha se oferea para cuidar do filho da outra, enquanto esta se ausenta, rapidamente. A assuno da responsabilidade de cuidar da criana, portanto, uma obrigao de cuidado assumida voluntariamente, torna essa vizinha garantidora. E essa obrigao existir at o momento que a me retornar e retomar o cuidado do prprio filho. Nesse espao de tempo a vizinha garantidora de segurana e proteo desse menor. Da mesma forma o mdico de planto, embora j se tenha esgotado o seu turno, no poder abandonar o servio enquanto o seu substituto no tiver chegado e assumido regularmente a sua funo.

4.3 Com o comportamento anterior, cria o risco da ocorrncia do resultado

Nesses casos, o sujeito coloca em andamento, com a sua atividade anterior, um processo que chamaramos de risco, ou, ento, com seu comportamento, agrava um processo j existente. No importa que o tenha feito voluntaria ou involuntariamente, dolosa ou culposamente, importa que com sua ao ou omisso originou uma situao de risco ou agravou uma situao j existente. Em virtude desse comportamento anterior, surge-lhe a obrigao de impedir que essa situao de perigo evolua para uma situao de dano efetivo, isto que venha realmente ocorrer um resultado lesivo ao bem jurdico tutelado. Nessas situaes especialmente quando ocorre culpa, e no dolo, pode haver certa dificuldade em determinar se trata-se de crime culposo comissivo por omisso, portanto, que s pode ser praticado por quem garantidor, ou se ao contrrio, trata-se de um crime culposo comissivo, simplesmente. Por fim, como os pressupostos fticos-jurdicos que configuram a condio de garantidor so elementos constitutivos do tipo omissivo imprprio, devem ser abrangidos pelo dolo. Por isso, o agente deve ter conscincia da sua condio de garantidor da no ocorrncia do resultado. O erro sobre pressupostos fticos dessa condio constitui erro de tipo, e o erro sobre o dever de impedir o resultado constitui erro de proibio, quando inevitvel com as respectivas consequncias.