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ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O CONTRATO DE

FRANQUIA, SOB A TICA DA INTERPRETAO ECONMICA

Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade

Graduado pela Faculdade de Direito Milton Campos,

Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos,

Advogado.

Sumrio: Introduo; 1. Conceito - Legal e Doutrinrio; 2.

atureza jurdica, classificao, tipos de franquia e elementos do

contrato; 3. Direitos e Obrigaes, 4. Vantagens na utilizao

de franquia; 5. Razes econmicas para a contratao; 6.

Assimetria de informaes; 7. A franquia vista como um

contrato relacional. Concluso

INTRODUO

Uma das grandes dificuldades da atividade de empreender um negcio diz respeito

escolha do foco da atividade a ser exercida, ao conhecimento sobre o modo de proceder ( know

how), ao estudo de demanda do pblico alvo, dentre outras tarefas.

No sem razo, a maioria das pessoas que se aventura na abertura de negcio prprio

em nosso pas acaba sucumbindo, ainda nos primeiros anos de exerccio, em funo do

comum desconhecimento dos mecanismos que envolvem a atividade empresria e da falta de

incentivo efetivo Estatal ao empreendedorismo. Para empreender no basta possuir o fator

capital. necessrio ter conhecimento profundo do negcio, como advertem os especialistas.

Empresas detentoras de produtos e marcas j consolidadas no mercado tm

dificuldade de expandir seus negcios, por faltar-lhes recurso prprio e por dificuldade na

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gesto de inmeras unidades filiais.

Visando atender as demandas dos empreendedores e das empresas detentoras de

produtos e marcas, desenvolveu-se nos Estados Unidos da Amrica no final do sculo XIX ofranchising, por ns conhecido como contrato de franquia.

A ttulo de conhecimento, a empresa Singerfoi uma das primeiras a praticar esse tipo

de contrato, estabelecendo a alienao e transferncia de todo o seu know how aos

interessados (franqueados), obtendo enorme sucesso na ampliao de suas atividades e de

seus lucros. Em funo desse destaque, outras empresas norte americanas buscaram

desenvolver negcios nesse formato, como a General Motors e a Coca Cola.

Ao longo dos anos, a utilizao de franquia ganhou maior espao nos Estados Unidos

da Amrica, onde nasceram grandes cadeias de lojas nas mais diversas reas, como no ramo

de hotelaria (Holiday In) e no de alimentao (Mac Donalds), por exemplo. Esse sucesso

todo fez com que o negcio de franquia se expandisse para a Europa e para os demais

continentes, sendo relevante destacar que no Brasil essa modalidade empresarial somente se

consolidou a partir da dcada de 70.

A razo da ampliao significativa dessa modalidade de exercer atividade empresria

explicada muito bem por Maria Helena Diniz:

O franchising vantajoso para ambas as partes, pois possibilita ao franqueado aexpanso de seus negcios com baixos investimentos, e ao franqueado aoportunidade de ser seu prprio patro, de ser dono de sua empresa, com riscos bemmenores do que os enfrentados por aqueles que se aventuram no auto-empresariamento sem contar com auxlio de algum com experincia, proprietriode uma grande marca. E, alm disso, permite ao consumidor beneficiar-se daqualidade uniforme do produto ligado a uma marca conhecida e a mtodo j

experimentado.1

Com o passar dos tempos, a utilizao dessa modalidade de contrato no Brasil

tornou-se cada vez mais numerosa, ocasionando muitas vezes problemas entre os contratantes,

em funo da complexidade da relao negocial e por faltar legislao especfica sobre a

questo.

Em razo disso, o Legislador Ptrio entendeu por bem estabelecer algumas regras

1 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 4. v, p. 50.

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para o contrato de franquia, visando dar a esse instrumento maior transparncia, publicando a

Lei n 8.955, de 15.12.1994.

No presente trabalho, far-se- uma abordagem do conceito do contrato de franquia,de sua natureza jurdica, de algumas caractersticas, dos tipos de franquia e elementos do

contrato, das obrigaes e direitos das partes envolvidas, das vantagens sobre a utilizao da

franquia, para, posteriormente, realizar-se a interpretao econmica desse instrumento.

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1 CONCEITO - LEGAL E DOUTRINRIO

Dispe o art. 2, da Lei n 8.955/94:

Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado odireito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ousemi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de usode tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacionaldesenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ouindireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Como se percebe, o Legislador buscou descrever as caractersticas gerais do contrato

de franquia, sem, entretanto, estabelecer direitos e obrigaes que devem existir na relao

das partes.

No discrepando da definio legal, os doutrinadores brasileiros tentam traar os

contornos do contrato de franquia chamando a ateno para algum ponto especfico que lhes

parea mais relevante.

A propsito, Fran Martins define franquia como sendo: o contrato que liga uma

pessoa a uma empresa para que esta, mediante condies especiais, conceda primeira o

direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a essas

estejam ligadas por vnculo de subordinao2.

Por sua vez, Nelson Abroobserva que franquia :

um contrato pelo qual o titular de uma marca de indstria, comrcio ou servio(franqueador), concede seu uso a outro empresrio (franqueado), posicionando emnvel de distribuio, prestando-lhe assistncia no que concerne aos meios e mtodopara viabilizar a explorao dessa concesso, mediante o pagamento de uma entradae um percentual sobre o volume dos negcios pelo franqueado.3

A seu turno, Waldirio Bulgarelli define o contrato de franquia da seguinte maneira:

2 MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 486.3 ABRO, Nelson. A lei da Franquia Empresarial (n. 8.955 de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, So Paulo,

ano 84, v. 722, p. 25-39, dez. 1995. p. 27.

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Franchising a operao pela qual um comerciante titular de uma marca comum,cede seu uso, num setor geogrfico definido, a outro comerciante. O beneficirio daoperao assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seuco-contratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negcios.Repousa sobre a clusula da exclusividade, garantindo ao beneficirio, em relao

aos concorrentes, o monoplio da atividade.4

Pode-se dizer, ento, que a franquia o contrato pelo qual uma empresa

(franqueador) que detm uma marca ou produto resolve ceder a outro empresrio

(franqueado) a licena para utilizar desse seu invento, mediante uma remunerao. Pode-se

estabelecer, ainda, que o franqueador preste assistncia ao franqueado (da abertura ao

funcionamento do negcio) e que haja uma rea de exclusividade de atuao do franqueado.

Isso tudo feito sem que haja vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, queexerce suas atividades de forma autnoma.

4 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1995. p. 520.

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2 NATUREZA JURDICA, CLASSIFICAO, TIPOS DE FRANQUIA E

ELEMENTOS DO CONTRATO

O contrato de franquia pode compreender a cesso da licena de uso de marca de um

produto, a prestao de servios e a distribuio de alguns bens, conforme estabelecido pelo

franqueador e franqueado.

O franqueador transfere ao franqueado o direito de usar a marca e o ttulo de

estabelecimento por ele inventados, para que este ltimo possa entregar o produto ao

consumidor final. Pode ocorrer de o franqueador ajustar com o franqueado a obrigao de darassistncia tcnica para o franqueado prestar o servio objeto do contrato de franquia. Cabe ao

franqueado, ademais, distribuir os produtos e servios fornecidos pelo franqueador.

Portanto, como se verifica, o contrato de franquia se aproxima muito da concesso

exclusiva, da prestao de servios, do fornecimento, da distribuio, dentre outras figuras

contratuais.

Acerca da natureza jurdica do contrato de franquia, Jorge Lobo assevera que: ofranchising uma nova tcnica de cooperao entre empresas independentes, com vistas a

maximizar os resultados operacionais de ambas5.

No obstante seja um produto hbrido de outros contratos, o contrato de franquia

autnomo.6

Em relao classificao da franquia, pode-se dizer que se trata de um contrato

consensual, bilateral, informal, oneroso, de execuo continuada e tpico.

consensual posto que a mera declarao de vontade obriga as partes; a

bilateralidade assenta-se no fato de que esse contrato formado entre franqueador e

franqueado; informal, pois a lei no exige uma forma especial, sendo utilizada a forma

escrita em funo de expressa previso do art. 6, da Lei n 8.955/947; oneroso porque as

5 LOBO, Jorge. Contrato de franchising. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 31.

6 Nesse sentido, confira-se Fran Martins. Contratos e obrigaes comerciais, p. 490.7 Art. 6 O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presena de 2 (duas) testemunhas e ter

validade independentemente de ser levado a registro perante cartrio ou rgo pblico.

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duas partes possuem obrigao de cunho patrimonial reciprocamente uma com a outra; a

execuo do contrato de franquia prolongada no tempo, sendo que as partes continuam a

exercer direitos e responder por obrigaes por um longo perodo, em rega; tpico, porque a

Lei acima citada assim prev.8

Ocontratodefranquiapodeserrealizadonasseguintesmodalidades:(a)distribuio de

produtos,(b)delicenadefabricaoou(c)deusodettulodoestabelecimentooudeservio.

Nocontratofranquiadedistribuio, ofranqueadorpodeproduzirosprodutosaserem

comercializados pelofranqueadooupodeescolheralgumasempresasquedeverofabric-los.

Nessetipodefranquia,ofranqueadonopodedeixardecomprarosprodutosdofranqueadorou

dequemesteindicar,devendoaindaofranqueadoobrigar-seadistribuiressesprodutosemseus

estabelecimentos,talcomodeterminadopelofranqueador(Exemplo:PostosdeGasolina).

Diversamente, na franquia de licena de fabricao, o franqueador cede o mtodo de

produo e presta assistncia ao franqueado, devendo este produzir os bens exatamente como

orientado pelo franqueador (Exemplo: Coca-Cola).

Quanto ao contrato de franquia de uso de ttulo do estabelecimento ou de servio, o

franqueador transfere ao franqueado a licena de uso da marca e do ttulo de estabelecimento,

para que este fornea o produto ou servio ao consumidor final, conforme instrudo pelo

franqueador (A ttulo de ilustrao, cite-se o caso da rede de lanchonetes Mac Donalds).

Como j foi dito, a franquia possui caracterstica de contrato cesso de licena de uso

de marca e de ttulo de estabelecimento, de distribuio, de prestao de servios, dentre

outros aspectos de modelos contratuais diversos.

8 Corroborando o entendimento de que se trata de contrato tpico, Waldirio Bulgarelli (Contratos mercantis, p.523) afirma que:passou-se de um regime jurdico de ampla liberdade que vinha existindo at agora, para umsistema de rgida disciplina jurdica, acompanhando a tendncia intervencionista estatal nos contratos.Divergindo dessa posio, Lina Mrcia Fernandes Chaves (Do contrato de franquia. Belo Horizonte: DelRey, 2000. p. 56), desenvolve o seguinte raciocnio: a respeito, h algum tempo, estamos a indagar: seria ocontrato de franquia tpico ou atpico? A dvida se faz presente, pois a Lei 8.955, de 15.12.1994, estabeleceem seu artigo 1, que os contratos de franquia so disciplinados por esta lei. Ocorre, entretanto, que o artigo.3, que contm 15 incisos, e o art. 4 tratam apenas da Circular de Oferta de Franquia (COF), contrato-tipo,que ser examinado oportunamente. Apenas um artigo, o 6, estabelece a forma escrita par os contratos defranquia. Nenhum dispositivo regulamenta o seu contedo. Assim, sendo, conclumos que, efetivamente, ocontrato de franquia no disciplinado pela Lei 8.955, de 15.12.1994. No mesmo sentido, Fbio UlhoaCoelho (Curso de direito comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil e alteraes da

LSA. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 126), diz que trata-se de diploma legal do gnero denominadodisclousure statute pelo direito norte-americano.ou seja, encerra normas que no regulamentam propriamenteo contedo de determinada relao jurdico-contratual, mas apenas impe o dever de transparncia nessarelao [...]. A lei brasileira sofrer franquias no confere tipicidade ao contrato.

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Porm, um dos pontos que se revela essencial no contrato de franquia a

organizao empresarial, adquirida atravs da experincia pelo franqueador, que cedida ao

franqueado, para possibilitar que este exera seu negcio com o mnimo de riscos possvel.

Fbio Ulhoa Coelho adverte que:

o elemento indispensvel configurao do contrato prestao de servios deorganizao empresarial, ou por outra, o acesso a um conjunto de informaes econhecimentos, detidos pelo franqueador, que viabilizam a reduo dos riscos nacriao do estabelecimento do franqueado.9

O servio de assistncia quanto organizao empresarial prestado pelo franqueadordesdobra-se em trs espcies, como destaca o autor citado acima:

o manegement, relacionado com o sistema de controle de estoque, de custos etreinamento de pessoal; o engineering, pertinente organizao do espao (layout)do estabelecimento do franqueado; e o marketing, cujo contedo diz respeito stcnicas de colocao do produto ou servio junto ao consumidor, incluindo apublicidade.10

Na maioria dos contratos, o franqueador costuma fornecer ao franqueado todo o

planejamento para escolha do local e construo das instalaes do negcio (inclusive com

auxlio na parte de projetos e layouts), oferecendo, tambm, um sistema de organizao

empresarial, que pode variar de organograma de pessoal, a forma de contabilidade, o controle

de estoque e treinamento de pessoal. Alm disso, o franqueado pode usufruir do

conhecimento adquirido pelo franqueador no que diz respeito forma de comercializao do

produto ou da prestao de servios, aproveitando-se dos resultados publicitrios impactados

na marca cedida pelo franqueador.

Seja qual for a maneira de realizar o contrato de franquia, a idia principal procurar

estabelecer uma forma padronizada de comercializar produtos e servios, para que a marca do

produto ou ttulo de estabelecimento consiga ganhar maior receptividade perante o pblico

consumidor.

9 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, p. 126.10 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, p. 126.

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3 DIREITOS E OBRIGAES

No que diz respeito ao deveres do franqueador, podemos destacar os seguintes:

i) prestar assessoria no momento da escolha do local e do projeto a ser utilizado na criao

do estabelecimento, bem como oferecer treinamento de pessoal ao franqueado e fornecer

informaes sobre a organizao empresarial;

ii) ceder ao franqueado a licena do uso da marca, do produto e/ou do ttulo de

estabelecimento;

iii) fornecer os produtos ao franqueado ou indicar empresa que o faa mediante suaorientao;

iv) respeitar a clusula de territorialidade, se houver;

v) realizar a publicidade da marca, do produto ou do servio.

Em relao aos direitos do franqueador, chama-se a ateno para os abaixo descritos:

i) receber do franqueado a remunerao pelo uso da marca, um percentual (que costuma

variar de 5% a 12%) pela comercializao dos produtos (royalties), gastos com

publicidade, conforme previso contratual;

ii) fiscalizar o cumprimento dos objetivos contratuais pelo franqueado, podendo vistoriar o

negcio deste quando bem entender;

Quanto aos direitos do franqueado, pode-se registrar que ele dever:

i) receber do franqueador assistncia na escolha e construo do estabelecimento

empresarial;

ii) utilizar-se da marca, do produto ou ttulo de estabelecimento cuja licena foi concedida

pelo franqueador;

iii) receber do franqueador todas as informaes sobre o know how do negcio objeto da

franquia;

iv) obter do franqueador ou de empresa que este indicar os produtos para comercializao ao

consumidor;

v) no sofrer concorrncia do franqueador ou de outro franqueado, quando houver clusula

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de territorialidade;

vi) beneficiar-se com os efeitos da publicidade efetivada pelo franqueador.

No que se refere s obrigaes do franqueado, inmeras clusulas podem seravenadas, valendo a penas destacar as seguintes:

i) pagar a taxa inicial para aderir rede franqueadora, se houver, o percentual ajustado sobre

o montante de produto vendido (royalties), bem como as despesas com propaganda e

divulgao da marca;

ii) usar a marca conforme estabelecido no contrato;

iii) adquirir os produtos comercializados somente do franqueador ou de empresas por esteindicadas;

iv) realizar a atividade franqueada com exclusividade;

v) obedecer as orientaes repassadas pelo franqueador acerca da produo,

comercializao, organizao empresarial e divulgao da marca, produto ou servio;

vi) manter sigilo absoluto sobre o know how do transmitido pelo franqueador;

vii) no manter concorrncia com o franqueador.

Apenas para esclarecer, tanto no que se refere aos direitos, como aos deveres do

franqueador e do franqueado, este trabalho no objetivou esgotar todas as hipteses,

preocupando-seapenasemfrisaralgumasquesoconsideradasmaisimportantespeladoutrina.

Como destaca Fran Martins, citando Harry Krush: There is not now, never has been,

and probably never will be anything resembling a standart, or average, or typical

franchise contract11.

Em outras palavras, significa dizer que no existe um modelo de contrato de

franquia, dada a sua diversidade e complexidade, razo pela qual impossvel apresentar as

respectivas clusulas padro.

A franquia , assim, um contrato por meio do qual o franqueado e franqueador

estabelecem uma relao de cooperao mtua, visando a consolidao da marca detida pelo

franqueador e o desenvolvimento econmico-financeiro do franqueado.

11 MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais, p. 491-492.

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4 VANTAGENS NA UTILIZAO DE FRANQUIA

Com a utilizao da franquia, o franqueador pode obter uma rapidez maior na

ampliao de seus negcios, ganhando um aumento de lucratividade considervel, sem a

necessidade de majorar seus custos de produo.

Atravs da expanso da rede franqueadora, abrem-se outros mercados e,

consequentemente, a marca, o produto e o ttulo de estabelecimento, alcanam maior nmero

de consumidores, consolidando-se cada vez mais.

Por expressa previso legal (art. 2, da Lei n 8.955/94), no existe relao

empregatcia entre franqueado e franqueador, fato a partir do qual se pode inferir que os

empregados contratados pelo franqueado so responsabilidade exclusiva deste, no havendo

que se falar em transferir ao franqueador a obrigao de quitar eventuais verbas salariais

inadimplidas pelo franqueado.

Para o franqueado, fazer uso da rede franqueadora oferece inmeros benefcios,

especialmente, porque ele poder valer-se de um negcio que j foi testado pelo franqueador eaprovado pelos consumidores.

Alm disso, o franqueado receber do franqueador toda assistncia para abrir e

desenvolver seu negcio, desde a escolha do local a ser construdo o estabelecimento, quanto

inaugurao, ao treinamento de pessoal, organizao empresarial, publicidade, etc.

Assim, o risco de eventual insucesso do franqueado no empreendimento tende a ser

menor do que em relao atividade de abrir um negcio por conta prpria.

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5 RAZES ECONMICAS PARA A CONTRATAO

Como j foi demonstrado acima, franqueador e franqueado possuem interesse

recproco coletivo de estabelecer um contrato de franquia, o primeiro, visando aumentar seu

negcio, sem gastar mais e, o segundo, procurando exercer uma atividade com risco de

fracasso diminudo.

Se as duas partes possuem o objetivo comum de realizarem um negcio juntamente,

por qual motivo deveriam elas estabelecer um contrato escrito, com alienao de direitos e

obrigaes?

Porque no se pode ignorar o fato de que o interesse individual do franqueador e o do

franqueado so conflitantes, em grande parte da relao.

Nesse sentido, Dcio Zylbersztajn e Raquel Sztajn esclarecem que:

Um resposta a essa questo pode ser encontrada num resultado clssico da teoria dainterpretao estratgica (Teoria dos Jogos), particularmente em um problema

denominado dilema dos prisioneiros. Em resumo, h casos bastante comuns,diga-se de passagem em que a ao na busca do interesse individual resulta emuma situao indesejvel pelo coletivo. Em outras palavras, ao escolher o que melhor para si, cada parte pode impor perdas s contrapartes, o que pode acarretarum resultado pior para todos. H ganhos, portanto, ao limitar o comportamento daspartes (em especial aquele que mais desejado do ponto de vista individual), com oobjetivo de alcanar uma situao coletivamente superior.12

Os mencionados autores citam a relao estabelecida no contrato de franquia como

exemplo dessa confronto de interesses individuais e coletivos. Confira-se:

Ao transferir o direito de uso e usufruto de uma marca e forma todo de um negcioaos seus franqueados, o franqueador tem interesse que o produto ou servio sejaoferecido segundo padres preestabelecidos de qualidade.

[...]

Por esse motivo, de grande interesse do franqueador detentor da marca eeventual prejudicado por sua perda de valor a manuteno dos padres dequalidade nos produtos ou servios providos pelos franqueados.

Aos olhos do franqueado, contudo, a manuteno de um padro de qualidade um

12 ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Eslevier-Campos, 2005. p. 115-116.

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custo arcado, em sua maior parte, individualmente.

[...]

Na tica do franqueado, que acar com o custo integral de prover o padro dequalidade e divide com o franqueador os benefcios dessa ao, nveis altos de

qualidade podem implicar prejuzos. Em uma situao como essa o padro dequalidade por ele desejado inferior ao acordado com o franqueador.

Ao mesmo tempo, de interesse do franqueado que o franqueador invista empropaganda, no desenvolvimento de novos produtos e em demais servios de apoio sua atividade, investimentos que tm o efeito de aumentar a clientela em cada pontode venda.13

E concluem os referidos autores: sem qualquer restrio ao comportamento de

interesse individual ou incentivo ao comportamento de interesse coletivo, a ao esperada

para ambas as partes a no-cooperao14.

H ganhos, portanto, ao limitar o comportamento das partes (em especial aquele que

mais desejado do ponto de vista individual), com o objetivo de alcanar uma situao

coletiva superior.

Assim, importante dirigir o comportamento do franqueador e do franqueado

visando alcanar um resultado superior do ponto de vista coletivo, fato que pode se

implementar atravs de clusulas contratuais especficas.

13 ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel.Direito, economia e mercados, p. 115-116.14 ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel.Direito, economia e mercados, p. 118.

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6 ASSIMETRIA DE INFORMAES

Embora seja fundamental tentar estabelecer as regras de maneira mais clara e

completa possvel, importante chamar a ateno para o fato de ser impossvel antever todas

as possibilidades de inadimplemento contratual na ocasio da elaborao e formao do pacto,

tendo em vista a assimetria de informaes que envolve as partes nesse momento.

Informaes fidedignas e completas sobre os produtos e servios nem sempre esto

disponveis para ambos os agentes envolvidos na fase de negociao e formao do vnculo.

Comportamentos ou conseqncias indesejveis podem no ser facilmente

perceptveis, ex ante. Muitas vezes, o agente deve observar o comportamento da outra parte,

para verificar qual deve ser o desenho do contrato, visando especialmente evitar problema no

cumprimento do compromisso.

Contudo, existem casos em que no se revela possvel essa observao direta. Nessa

hiptese, deve-se buscar outro elemento que contenha alguma informao sobre a ao que

no se pode analisar.

A propsito, Dcio Zylbersztajn e Raquel Sztajn trazem um exemplo dessa

problemtica no contrato de franquia. Confira-se:

desejvel ao franqueador que o franqueado esforce-se em promover as vendas emsua unidade e, ao mesmo tempo, oferea um produto que atenda aos padres dequalidade associados marca, evitando a depreciao do seu valor. Nenhuma dessasaes diretamente observvel, o que limita a efetividade do contrato em garantirque o comportamento acordado ser, de fato, realizado. A fim de induzir

indiretamente o padro de comportamento do franqueado, o contrato de franquiaapresenta duas caractersticas que atendem respectivamente aos problemas deesforo de vendas e de manuteno do padro de qualidade.

Para garantir o esforo de vendas, o contrato assegura que os ganhos do franqueadosejam diretamente proporcionais ao volume de vendas, o que feito por meio dopagamento de uma taxa fixa (taxa de franquia). Portanto, o ganho do franqueadocorrespondente sua receita lquida do pagamento dessa taxa fixa, tornando de seuinteresse aumentar os esforos de venda (o que, alis, era o interesse dofranqueador). Essa caracterstica do contrato resolve apenas parte do problema. necessrio que o franqueado tenha interessem em manter o padro de qualidade doproduto ou servio. Para tanto, o franqueador deve atuar em duas frentes: a)aumentar o monitoramento sobre problemas de qualidade e b) transmitir ao

franqueado parte dos ganhos relativos valorizao da marca, tornando-o cmplicenessa atividade, quanto maior o fluxo de ganhos futuros que o franqueado obtm narelao de franqueamento, maior ser o custo de eventualmente ter seu contratorompido por conta de alguma evidncia de insatisfao dos consumidores. Com esse

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desenho contratual, promove-se o alinhamento de interesse entre as partes, o queinduza o comportamento previsto contratualmente.15

Como esclarece bem a lio trazida baila, a formatao do contrato de franquiadeve tentar criar mecanismos para evitar o inadimplemento e para incentivar o bom

cumprimento das obrigaes pactuadas, tudo com o objetivo de suavizar o impacto dos efeitos

decorrentes da assimetria de informaes.

Na tentativa de evitar problemas e de encontrar solues decorrentes da assimetria de

informaes dos agentes econmicos, foi desenvolvido o que se tem denominado contrato

incompleto ou relacional, modelo no qual se encaixa o contrato de franquia.

15 ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel.Direito, economia e mercados, p. 125.

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7 A FRANQUIA VISTA COMO UM CONTRATO RELACIONAL

Como foi dito no tpico anterior, a simetria de informao quase sempre

impossvel de ser alcanada ex ante, nas relaes contratuais complexas, diferidas no tempo e

de longa durao, como ocorre na franquia.

Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddiafirmam que os:

contratos so sempre incompletos, imperfeitos, passveis de alterao pelos eventose pelas intempries da natureza Tambm podem ser alterados, na execuo,

simplesmente pela mudana da vontade dos agentes, ou em face de estesdesconhecerem algum dado no momento de sua celebrao, ou porque algum fatonovo impediu a adeso deles ao que fora previamente combinado.16

impensvelprevertodososacontecimentos quepoderoacontecernofuturo,quando

daexecuodocontrato.Essaslacunascontratuaisdeveroserpreenchidasexpost,portanto.

Segundo os autores citados acima: somente possvel alocar o risco com eficincia

mediante a criao de incentivos ou de sanes no modelo do contrato se as partesconseguirem fazer com que, na ocasio da execuo, essas clusulas sejam validadas17.

Como a Lei n 8.955/94 no trata do contrato de franquia de forma pormenorizada, o

legislador brasileiro, atento para essas hipteses de incompletudes, houve por bem estabelecer

trs remdios no Cdigo Civil de 2002 para tentar corrigir essas desigualdades verificadas no

momento da execuo dos ajustes.

Assim, no art. 317, o Legislador incorporou a teoria da impreviso ao nossoordenamento jurdico, antes aplicvel com base na doutrina e na jurisprudncia, para

franquear parte lesada o direito de discutir as clusulas que se tornaram desiguais, em razo

de fato imprevisvel, visando restabelecer o equilbrio contratual.

Igualmente, no art. 478, o Cdigo Civil inovou ao trazer a possibilidade de resoluo

do contrato (ou reviso), se a prestao de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa e,

16 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Eslevier-Campos, 2005. p. 117.

17 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo.Direito, economia e mercados, p. 117.

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em conseqncia, acarretar vantagem manifestamente indevida para a outra.

Tambm procurou o Legislador resguardar o direito ao equilbrio, quando introduziu

no Cdigo Civil de 2002 o instituto da leso, no art. 157, para os casos em que o contratantese obrigue a arcar com uma prestao da qual no tenha dimenso de sua magnitude.

Importante ressaltar que todos esses remdios podem (e devem) ser invocados pelo

suposto prejudicado, quando presente o requisito da boa f objetiva (aquele dever de

diligncia que deve ter todo homem mdio).

O que se pretende com essas medidas de salvaguardas oferecer a possibilidade de

corrigir a previso contratual incompleta, com o afastamento dos eventos externos quepossam afetar o equilbrio da relao na ocasio da execuo dos pactos.

Isso se revela essencial, na medida em que as contrataes de longo prazo exigem

um grau de certeza elevado. Ou seja, os grandes investimentos no se realizam sem que exista

uma boa garantia de que os compromissos assumidos pelas partes podero ser executados, no

caso de descumprimento voluntrio.

Porm, nem sempre esses remdios consagrados na cultura jurdica nacional serosuficientes para resolver os problemas decorrentes dos contratos incompletos.

Uma possvel maneira de tentar-se resolver a questo da incompletude contratual

seria atravs da elaborao de pactos que priorizem o processo de negociao, baseados na

confiana e na solidariedade entre as partes.

A propsito, Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi esclarecem:

Dizem alguns que a incompletude dos contratos apenas d incio a um processomaio oneroso de negociao, o qual, porm, se mostra mais eficiente. VitorGoldeber celebra a teoria dos contratos relacionais - aqueles que enfatizam oprocesso dos acordos em substituio ao seu detalhamento -, e insiste em formas etcnicas de governana como meio de assegurar o cumprimento contratual. Para ele,os contratos comunicam determinados objetivos aos seus destinatrios, com ainteno de alcanar resultados especficos, mas deve-se estar ciente de que podemsurgir conflitos, em decorrncia dessa incompletude.

[...]

Outro exemplo a relao entre franqueador e franqueado: uma circular de oferta de

franquia no contempla todas as relaes legais possveis entre um e outro; noapenas as responsabilidades, os direitos e os deveres so mais amplos que o textocontratual, como tambm os contratos se relacionam com sua negociao eadaptao futura

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[...]

Nos contratos relacionais, as promessas so baseadas em salvaguardas e so ditadaspor mecanismos reputacionais e por sanes informais, por aquilo que se conhececomo soft law, isto , o direito que no direito posto e positivado, mas que muitasvezes funcionam melhor que a prpria lei. Por exemplo, a imprensa. Apesar de noter a fora de sano, o uso da informao pelos meios de comunicao pode afetar(positiva ou negativamente) a credibilidade dos agentes envolvidos.18

Os contratos relacionais de franquia, em regra, so de longa durao, baseados na

prpria dinmica estabelecida no curso da relao contratual.

Conforme ensina Ronaldo Porto Macedo Jnior, as principais diferenas entre esse

tipo contratual e o modelo clssico so as seguintes:

Em primeiro lugar, impossvel especificar completamente o contrato relacional delonga durao em termos de preo, quantidade, qualidade e entrega, dada suamutabilidade constante. Isto porquanto ele envolve elementos no facilmentemensurveis e visa regular situaes que demandam alto grau de flexibilidade. Emsegundo lugar, dadas as contnuas mudanas no produto ou caractersticas do servioprestado, impossvel prever todas as contingncias do futuro e especificar ostermos dos ajustes nos contratos relacionais. A sua indeterminao ultrapassa oslimites das solues neoclssicas, como o contrato aberto, que estipulava regrasdefinidas (ainda que mais abertas em relao teoria clssica) para os reajustescontratuais. A prpria possibilidade do estabelecimento de um standard objetivo e

prefixado para o reajuste tal como formalizado pela teoria neoclssica comea a sedemonstrar insuficiente face o aumento expressivo do grau de contingencialidade evariao dos termos das relaes contratuais. O contrato assume numa dimensomaior do que a teoria neoclssica capaz de admitir e incorporar, uma dimensoprocessual, que adquire a forma de um jogo reflexionante que produtos in fieri amedida de sua razoabilidade e justia contratual. Em substituio s clusulas dereajuste, os contratos relacionais incluem termos estabelecendo processosinstitucionais pelos quais os termos de toca e ajuste sero especificados no curso daperformance ou cumprimento contratual. Deste modo, os contatos relacionais fazemmais do que regular a tora de mercadorias e seu ajuste. Eles estabelecem o processopara cooperao inter organizacional no produto ou servio, na produo e naestruturao da forma de gerenciamento. Assim que em muitas contrataesrelacionais, como por exemplo o fornecimento entre empresas, at mesmo o sagrado

princpio da instrumentalidade da empresa comea a ser questionado e se tornaobjeto de negociao. Empresas integradas em redes produtivas ou networks numsistema de produo ps-fordista intensificam a troca de informaes e comeam acompartilhas livros e planilhas de custos. A diviso dos lucros passa a ser objeto denegociao entre as empresas no curso na performance contratual que as vincula. Olucro ser agora menos produto da barganha entre as partes e mais o produto damtua cooperao, dentro de novos princpios de solidariedade e onde o conceito deboa-f passa a ter uma importncia antes inexistente.19

18 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo.Direito, economia e mercados, p. 119.19 MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais no direito brasileiro. So Paulo, 1997. p. 07.

Disponvel em: . Acesso em: 15 jun. 2007.

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Cludia Lima Marques tambm destaca a importncia dos contratos relacionais, por

entender que um modelo que se baseia na confiana, na solidariedade e na cooperao dos

agentes tende a ser mais eficiente na soluo de conflitos ocorridos no momento da execuo

dos ajustes.20

Vislumbrar o ajuste entre franqueador e franqueado como sendo um contrato

relacional, dada a complexidade do compromisso e a flexibilidade da maneira de fornecer o

produto ou de prestar o servio, por certo, contribui para melhor compreenso do instituto e

para um ganho de eficincia (econmica) maior. As clusulas previstas na Circular de Oferta

de Franquia (COF) no sero suficientes para abranger todas as situaes futuras de conflito

que podero surgir. Nessas circunstncias, a dinmica da convivncia entre os agentes deve

ser pautar pela boa-f e cooperao mtua, para que se possa alcanar um resultado coletivo

positivo.

20 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dosTribunais, 1998. p. 565.

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CONCLUSO

1. A opo pela atividade a ser exercida e o estudo envolvendo a demanda do pblico

consumidor alvo e o know how do negcio constitui tarefa especialmente tormentosa para

os interessados em empreender. Especialmente, num pas como o nosso, em que a maioria

das empresas encerram suas atividades ainda nos primeiros anos de exerccio.

2. Empresas que possuem marcas j consolidadas no mercado tm dificuldade de ampliar

seus negcios, dada a ausncia de recurso prprio e a dificuldade na gesto de novas

unidades.

3. Nesse contexto, o contrato de franquia surge como o instrumento pelo qual o detentor de

uma marca ou produto (franqueador) cede o direito de uso a outrem (franqueado),

prestando-lhe assistncia contnua, sem vnculo empregatcio, mediante o recebimento de

uma remunerao.

4. O objetivo principal do contrato de franquia procurar estabelecer uma forma

padronizada de comercializar produtos e servios, para que a marca do produto ou ttulo

de estabelecimento consiga ganhar maior receptividade perante o pblico consumidor.

5. A franquia , assim, um contrato por meio do qual o franqueado e franqueador

estabelecem uma relao de cooperao mtua, visando a consolidao da marca detida

pelo franqueador e o desenvolvimento econmico-financeiro do franqueado, com reduo

de custos para o primeiro e de riscos para o segundo. Assim, resta evidente que existem

muitas vantagens na utilizao dessa modalidade de empreender, tanto para o

franqueador, como para o franqueado.

6. A relao estabelecida entre franqueador e franqueado complexa e a prestao objeto da

franquia flexvel, razo pela qual o conflito de interesses surge como um entrave ao

bom desenvolvimento do negcio. As partes tendem a agir buscando sempre o ganho

individual mximo (no-cooperao), ainda que o seu comportamento seja oportunista e

acarrete prejuzo ao outro agente. Por essa razo, visando garantir um resultado coletivo

(agregado) maior, mostra-se interessante limitar o comportamento das partes,

coordenando suas atitudes.

7. Possuir informaes concernentes aos produtos e futuras aes das partes uma condio

fundamental para no haver dificuldade durante a fase de execuo do contrato de

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franquia. Todavia, as informaes completas sobre os produtos e servios nem sempre

esto disponveis para ambos os agentes envolvidos na negociao, no momento de

formao do vnculo.

8. A legislao brasileira no conseguiu estabelecer remdio capaz de sanar com eficincia

econmica todas as mazelas decorrentes dos conflitos de interesses surgidos na relao de

franquia e da assimetria de informaes. Uma possvel maneira de tentar-se resolver esses

problemas seria atravs da elaborao de pactos que priorizem o processo de negociao,

baseados na confiana e na solidariedade entre as partes.

9. Assim, criou-se o que hoje se denomina contratos relacionais ou incompletos, que so

aqueles pactos que priorizam processo de negociao entre as partes, dos contratos

relacionais, baseado na confiana, na solidariedade e na cooperao dos agentes.

10. A compreenso da relao estabelecida entre franqueador e franqueado, levando-se em

considerao as premissas que so prprias da dinmica dos contratos relacionais e

incompletos, tende a ser mais eficiente (do ponto de vista econmico) na soluo de

conflitos ocorridos no momento da execuo dos ajustes.

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