Grupo: DERECHO

VICERRECTORADO DE POSTGRADO Y DOCTORADO Pabelln de Mxico. Paseo de la Palmera s/n 41013. SEVILLA I.S.B.N.: 978-84-692-0478-8 Ao: 2009

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transcribirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin, sin permiso escrito del Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla

F DE ERRATAS

En la nota al pie n 161, de la pgina 71: se debe sustituir el trmino Estado por

poder poltico;

En la nota al pie n 182, de la pgina 76: se debe sustituir el trmino Estado

monrquico absolutista por Poder monrquico absolutista, y la palabra

estatal por poder;

En la pgina 262, se debe incluir la expresin en la normativa internacional

despus de la palabra expreso, que est ubicada en la lnea n 9.

En la pgina 734 debe constar:

ANDRADE. Jos Carlos Vieira De. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina,

1977.

___. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 ed.

Almedina: Coimbra, 2001.

___. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares em Separata do

Boletim do Ministrio, n. 5, Gabinete de Documentao e Direito Comparado,

Lisboa: 1981.

En la pgina 796 debe contar:

SEVILLA MERINO, Julia. Las ideas internacionales en las Cortes de Cdiz.

Valencia, Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, Ctedra Fadrique

Furi Ceriol, 1977.

___. Mujeres y ciudadana: la democracia paritaria. Valncia, Institut

Universitari d'Estudis de la Dona, 2004.

___.Derecho constitucional y gnero, en: Funciones y rganos del Estado

constitucional espaol, (coord. por Mara Vicenta Garca Soriano), 2002, p. 523-

562.

SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Libertad de informacin y justicia

en Homenaje a Don Antonio Hernndez Gil (coord. por Luis Martnez-

Calcerrada y Gmez), Vol. 1, 2001, p. 653-662.

SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional comparado e processo de

reforma do Estado In: Constituio e democracia: estudos em homenagem ao

professor J. J. Gomes Canotilho, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 336-362.

___. Liberdade de expresso cultural In: Revista Latino-americana de Estudos

Constitucionais, n.2, p.37-52, jul./dez., 2003.

En La pgina 799 debe constar:

TRABUCO, Cludia. Direito de Autor, intimidade privada e ambiente digital:

reflexes sobre a cpia privada de obras intelectuais, en: Araucaria: Revista

Iberoamericana Filosofa, Poltica y Humanidades, Ao 8, N 18, Segundo

semestre de 2007, p. 29-55.

803

LISTA DE ABREVIATURAS

AcTC: Acrdo do Tribunal Constitucional Portugus

ADC: Anuario de Derecho Civil

ADI: Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADH: Anario de Derechos Humanos

ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AgR: Agravo Regimental (Brasil)

AI: Agravo de Instrumento (Brasil)

ATC: Auto del Tribunal Constitucional Espaol

BO/BOC: Boletn Oficial de las Cortes Generales

BOE: Boletn Oficial del Estado

CC: Cdigo Civil

CE: Constitucin Espaola de 1978

CEPC: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales

CF: Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

CNH: Carteira Nacional de Habilitao (Brasil)

CNPD: Comisso Nacional de Proteco de Dados (Portugal)

CP: Cdigo Penal

CPI: Comisso Parlamentar de Inqurito (Brasil)

CPP: Cdigo de Processo Penal

804

CRP: Constituio da Repblica Portuguesa de 1976

DL: Decreto-Lei

EEUU: Estados Unidos de Amrica

FJ: Fundamento Jurdico

HC: Habeas corpus

INQ: Inqurito (Brasil)

LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal

LOFCS: Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad

LOPHIPI: Ley Orgnica 1/1982, de Proteccin civil al Honor, a la

Intimidad Personal y Familiar, y a la propia imagen

LOPD: Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin

de Datos de Carcter Personal

LOPJ: Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LORTAD: Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de regulacin del

tratamiento automatizado de los datos de carcter personal

(derogada)

MS: Mandado de Segurana (Brasil)

MSMC: Medida Cautelar em Mandado de Segurana (Brasil)

OAB: Ordem dos Advogados do Brasil

ONU: Organizacin de las Naciones Unidas

RBDP Revista Brasileira de Direito Pblico

RE: Recurso Extraordinrio (Brasil)

805

REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional

RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

Complutense

RICD: Regimento Interno da Cmara dos Deputados

RT: Revista dos Tribunais

RTDC: Revista trimestral de Direito Civil

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol

STF: Supremo Tribunal Federal de Brasil

STJ: Superior Tribunal de Justia (Brasil)

TC: Tribunal Constitucional

TCU: Tribunal de Contas da Unio (Brasil)

UNESCO: Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin,

la Ciencia y la Cultura

NDICE

INTRODUCCIN...1

PARTE PRIMERA

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DEL

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

CAPTULO I: Los principios constitucionales conformadores de los

derechos fundamentales y de los derechos de la personalidad...........................

16

1.1 La dignidad de la persona humana y los derechos de la personalidad 17

1.2 El principio de Igualdad y No discriminacin y los derechos de la

personalidad..

34

1.3 Los derechos fundamentales y los derechos de la personalidad. 43

1.4 Antecedentes histricos de los derechos de la personalidad... 66

1.5 El concepto y la naturaleza de los derechos de la personalidad..

1.5.1 El concepto de los derechos de la personalidad.....

1.5.2 La naturaleza de los derechos de la personalidad......

90

90

94

1.6. La titularidad y las caractersticas de los derechos de la personalidad..

1.6.1 Las caractersticas de los derechos de la personalidad..

1.6.2 La titularidad de los derechos de la personalidad..

1.6.2.1 El inicio de la tutela de la personalidad

1.6.2.2 La proteccin post mortem de la personalidad humana...

1.6.2.3 Los derechos de la personalidad y las personas jurdicas....

104

104

116

117

123

131

1.7 La divisin de los derechos de la personalidad... 144

CAPTULO II: El Derecho a la Propia Imagen... 156

2.1 El origen y los antecedentes histricos de la construccin jurdica del derecho

a la propia imagen.

157

2.2 Un concepto inicial.. 177

2.3 Digresiones conceptuales 191

2.4 Las caractersticas... 204

2.5 La autonoma jurdico-constitucional del derecho a la propia imagen... 210

2.6 El derecho a la propia imagen y el derecho al honor.. 216

2.7 El derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad. 230

2.8 El derecho a la propia imagen y el derecho a la identidad personal... 260

2.9 Los lmites del derecho a la propia imagen.

2.9.1 La limitacin voluntaria: el consentimiento y su revocacin

2.9.2 El inters pblico y el derecho a la propia imagen

2.9.2.1 La libertad de expresin y la libertad de informacin..

2.9.2.2 El criterio ratione materiae y la aplicacin del principio de

proporcionalidad...

2.9.2.3 El criterio ratione personae..

2.9.2.4 El criterio ratione loci..

2.9.2.5 Algunos supuestos de aplicacin prctica de estos tres criterios.

296

299

309

311

326

336

343

348

PARTE SEGUNDA

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LOS SISTEMAS

CONSTITUCIONALES DE PORTUGAL, ESPAA Y BRASIL

CAPTULO III La Configuracin Constitucional del Derecho a la Propia

Imagen en la Constitucin Portuguesa de 1976

357

3.1 El derecho a la propia imagen en la Historia Constitucional Portuguesa... 358

3.2 El derecho a la propia imagen en la Constitucin Portuguesa de 1976, el

artculo 26: outros direitos pessoais...

366

3.3 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen

3.3.1 La terminologa empleada.........

3.3.2 El derecho a la propia imagen y el derecho a la palabra

3.3.3 El derecho a la propia imagen

373

373

374

377

3.4 El derecho a la propia imagen y la legislacin portuguesa.

3.4.1 La proteccin civil del derecho a la propia imagen...

382

383

3.4.1.1 El Cdigo Civil.

3.4.1.2 El Cdigo de Publicidade y La Lei de Imprensa.

3.4.1.3 La proteccin de datos..

3.4.1.4 La vdeo-vigilancia...

3.4.2 La proteccin penal del derecho a la propia imagen..

3.4.2.1 El Cdigo Penal

3.4.2.2 El Cdigo de Proceso Penal y las leyes procesales..

384

391

393

401

411

411

415

3.5. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional..

3.5.1 La delimitacin del mbito de proteccin del derecho a la propia imagen...

3.5.2 La cuestin de la competencia para legislar sobre el derecho a la propia

imagen....

3.5.3 El conflicto entre el derecho a la propia imagen y otros bienes jurdicos.

423

423

431

434

CAPTULO IV: La Configuracin Constitucional del Derecho a la Propia

Imagen en la Constitucin Espaola de 1978...

445

4.1 El derecho a la propia imagen en la Historia Constitucional Espaola.. 446

4.2 El derecho a la propia imagen en la Constitucin Espaola de 1978.

4.2.1 El artculo 18.1: honor, intimidad y propia imagen...

462

465

4.3 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen 471

4.4 El derecho a la propia imagen y la legislacin espaola.

4.4.1 La proteccin civil.

4.4.1.1 La Ley de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad

personal y familiar y a la Propia Imagen..

4.4.1.2 La Ley de utilizacin de videocmaras por las fuerzas y cuerpos de

seguridad en lugares pblicos...

4.4.1.3 La Ley de Seguridad Privada...

4.4.1.4 La Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal...

4.4.2 El Cdigo Penal.

479

481

481

498

509

511

528

4.5 La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional...

4.5.1 La delimitacin del concepto de imagen...

4.5.2 La titularidad y el consentimiento en el derecho a la propia imagen.

4.5.3 La autonoma y los lmites del derecho a la propia imagen...

534

535

546

557

CAPTULO V: La Configuracin Constitucional del Derecho a la Propia

Imagen en la Constitucin Brasilea de 1988...

603

5.1. El derecho a la propia imagen en la Historia Constitucional Brasilea. 604

5.2. El derecho a la propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988

5.2.1 La imagen del inciso X del artculo 5: la inviolabilidade pessoal

5.2.2 La imagen del inciso XXVIII, a, del artculo 5: el direito de arena..

5.2.3 La imagen del inciso V, del artculo 5: el direito de resposta...................

615

624

635

641

5.3. La teora de la llamada imagem-atributo 652

5.4. La impropiedad tcnico-jurdica del concepto de la imagem-atributo... 661

5.5. El derecho a la propia imagen y la legislacin brasilea...

5.5.1 El derecho a la propia imagen en el contexto del derecho de autor..

5.5.2 La proteccin del derecho a la propia imagen en otras leyes

5.5.3 El derecho a la propia imagen y el Cdigo Civil de 2002.

669

669

673

678

5.6 La Jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal...

5.6.1 Las sentencias anteriores a la Constitucin de 1988.....

5.6.2 Las sentencias posteriores a la Constitucin de 1988, que tratan la imagen

como aspecto fsico externo

5.6.3 Las sentencias posteriores a la Constitucin de 1988 que ubican el trmino

imagen en otro contexto..

684

685

692

706

CONCLUSIONES...715

BIBLIOGRAFA.731

LISTA DE ABREVIATURAS803

1

INTRODUCCIN

La intencin de tomar parte en el curso de doctorado en Derecho Constitucional

fue la de adquirir un conocimiento de los principios jurdico-constitucionales y aptitudes

investigadoras que me permitieran profundizar las cuestiones especficas relacionadas

con las normas jurdicas constitucionales, sus normas derivadas y el anlisis de la

jurisprudencia constitucional. El curso me ha deparado la oportunidad de abordar el

estudio detallado y cientfico de la Constitucin como norma jurdica abstracta, de sus

disposiciones y de sus decisiones de desarrollo. Con esta base ofrecida por el curso, he

buscado estudiar un tema que se considera nuevo en el Derecho Constitucional: el

derecho a la propia imagen.

Es cierto que no obstante originarse la imagen con la personalidad del ser

humano, el derecho a la propia imagen es un derecho reciente. Desde la irrupcin del

ius imaginis en la poca romana hasta la concrecin de la fotografa en 1839 y su

posterior positivacin constitucional tras las Declaraciones de Derechos, no se haba

debatido con profundidad sobre tal derecho, pues eran pocas las vulneraciones. Mas,

actualmente, debido al avance tecnolgico, las intromisiones en el derecho a la propia

imagen se tornaron frecuentes y, como consecuencia, la preocupacin con el referido

derecho se ha hecho ms constante. Es ineludible afirmar que la imagen siempre tuvo

un papel relevante en aras de la informacin y la comunicacin social. Durante mucho

tiempo la comunicacin humana fue principalmente oral, auxiliada por expresiones

corporales, gestuales, gritos etc, empero, afortunadamente, el ser humano cre la

representacin grfica de las imgenes por los smbolos, y, por ltimo la escritura.

Actualmente la imagen tiene un papel sobresaliente tanto en la individuacin; en el

carnet de identidad; tarjetas de universidad, pasaporte y otros documentos pblicos o

particulares; como tambin en la individualizacin de la persona, cuando representa una

manifestacin de su personalidad. Adems, la imagen, con la invencin de la fotografa,

empez a dar mayor proyeccin a su funcin comunicativa e informativa. La imagen ha

irrumpido en los peridicos, en los telediarios, en las revistas grficas o electrnicas, en

las pelculas de cine, en la internet, para informar o dar cuenta de las solemnidades y

2

acontecimientos pblicos; y a ello se une la creciente utilizacin de la imagen humana

por el particular en las cmaras fotogrficas, en las cmaras de vdeo y ahora en los

mviles. No se puede negar, pues, la influencia y relevancia de la imagen en la sociedad

contempornea.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen, como tambin el derecho al honor y

el derecho a la intimidad obtuvieron al reconocimiento constitucional solamente en el

siglo XX. Tanto el principio democrtico como su importancia poltica, econmica y

social pueden considerarse como los factores justificadores de la apertura informativa y

de la recogida de informaciones, entre las cuales se incluye la informacin grfica sobre

el individuo. El cambio de la sociedad agraria del siglo XIX hacia la sociedad urbana e

industrial del siglo XX, la mayor participacin de los individuos en el ejercicio del

derecho de sufragio y el consiguiente fenmeno de la repersonalizacin del Derecho,

fueron circunstancias que otorgaron un mayor relieve y coadyuvaron a la consecuente

proteccin jurdica de la inviolabilidad personal representada en dichos derechos. En

este contexto, hay que fijarse en que la representacin grfica y la reproduccin de los

rasgos fsicos del aspecto externo de la figura de la persona humana se ha expandido

cada vez ms, no slo de modo cuantitativo sino tambin de forma cualitativa, pues la

tecnologa y el avance de las artes fotomecnicas son las principales propulsoras de esta

expansin. La publicidad, la propaganda y el marketing, que utilizan principalmente la

imagen, influyeron no slo en la economa mundial, sino tambin en el rumbo poltico

de una nacin, siendo corriente la afirmacin de que una imagen puede valer ms que

mil palabras. Como consecuencia de esta evolucin tecnolgica, se estableci una

relacin directamente proporcional: cuanto ms se utiliza la imagen, habr ms riesgos,

por supuesto, de que sea usada de forma ilcita. Con la masiva insercin de la imagen en

la comunicacin social, se ha afirmado que el derecho a la propia imagen es el ms

exterior y pblico de los derechos de la personalidad y, por ende, el ms susceptible de

ser ofendido. El avance tecnolgico, igualmente, ha potenciado, de una manera mucho

ms veloz la captacin y el almacenamiento de informacin. Y es aqu donde se pueden

cometer abusos, pues tanto las Administraciones Pblicas como las empresas privadas

pueden usar la imagen informativa de forma temeraria o ilcita. Este razonamiento

tambin se justifica por la necesidad de obtener informacin sobre el individuo, que los

3

entes privados y pblicos requieren para el funcionamiento de la sociedad. El Estado

intervencionista necesita informacin acerca de sus administrados para prestar un

servicio eficiente y productivo. La lgica de la recogida de informacin sobre el

individuo es que cuanto ms informacin se sabe de una persona, mayores sern las

posibilidades de saber sus necesidades y, por consiguiente, ms adecuadas podrn ser

las medidas que las satisfagan. Por otro lado, este almacenamiento tambin puede ser

peligroso, pues los datos sobre los individuos pueden ser usados para manipularlos. El

riesgo de utilizacin ilegtima de la informacin sobre el individuo impuls la tutela

estatal de los nuevos derechos de la personalidad, dentro de los cuales, se incluye el

derecho a la propia imagen.

Esta tensin entre el desarrollo social y el derecho individual a la propia imagen

ha producido la positivacin constitucional de tal bien jurdico, y por ello pas a ser tal

conflicto un problema que ha de ser resuelto por el Derecho Constitucional. En este

sentido, el presente trabajo de investigacin se centra en discutir el derecho a la propia

imagen dentro del Derecho Constitucional, que es la vertiente del Derecho que estudia

la norma que es la fuente de cualquier ordenamiento jurdico-democrtico

contemporneo: la Constitucin. La importancia del valor normativo de la Constitucin,

que es una realidad reciente en el mundo del Derecho, ha posibilitado la fuerza jurdica

necesaria para el respeto a la autonoma al derecho a la propia imagen, adems de

favorecer su estudio por el Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho

Constitucional es el ms objetivo de todos los Derechos, pues expresa y da unidad al

mundo del Derecho. Sin el Derecho Constitucional no se podran comprender ni

tampoco estudiar los dems Derechos, pues es el presupuesto de todos ellos. Adems, el

estudio de esta rama del Derecho implica, de forma concomitante, estudiar Historia,

Filosofa, tica, Poltica y otras ciencias afines. Por ello, la dogmtica constitucional

facilita los esquemas de estudio, indica las reglas tcnicas adecuadas (interpretacin

constitucional) y aclara los modos de argumentacin y de razonamiento indispensables

a la solucin idnea o a la decisin fundamentada de los problemas jurdico-

conceptuales de las materias constitucionales. De manera que, el examen del concepto y

de los matices constitucionales del derecho a la propia imagen es de imprescindible

importancia para su desarrollo en los dems mbitos normativos. Este ser, por tanto,

4

uno de los objetivos de esta tesis, pues a travs de la interpretacin constitucional,

intentar proponer mi concepto del derecho a la propia imagen, desde la perspectiva del

Derecho Constitucional, facilitando la reflexin sobre su objeto, as como tambin el

razonamiento adecuado para resolver la tensin entre lo que es o no legtimo.

En efecto, otro motivo por el cual he elegido este tema, como he tenido la

ocasin de constatar, es la escasez de las discusiones jurdicas y, puedo aadir, las dudas

que an persisten sobre el derecho a la propia imagen en Brasil. La fulgurante

participacin de la imagen en la vida social, sea utilizada para informar, sea como

integrante de relaciones comerciales o cualquier otra relacin jurdica, invita a pensar

sobre los reflejos no slo tericos, sino tambin prctico-jurdicos de la aplicacin de

este derecho. El protagonismo de la imagen como un importante instrumento de

informacin para la sociedad, la habitual asociacin de la propia imagen con otros

bienes de la personalidad, y su influencia en los medios de publicidad, sirven de

impulso para que se razone sobre su proteccin constitucional. Es cierto que la

constitucionalizacin del derecho a la propia imagen ratific la autonoma de este

derecho, e influida por las Constituciones Portuguesa y Espaola, la Constitucin

Brasilea, con el fin de suplir una carencia existente en el orden constitucional de

Brasil, estableci expresamente que la honra, la intimidad, la vida privada y la imagen

son derechos inviolables de la persona. El derecho a la propia imagen, junto con los

nuevos derechos de la personalidad, se insert en la parte dogmtica del Texto

Constitucional, en el Ttulo II: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos de la

Constitucin Brasilea de 1988, y es citado en tres incisos distintos del artculo quinto.

Estas tres menciones del derecho a la propia imagen en tres normas diferentes han

abierto una discusin doctrinal sobre si se trata del mismo objeto de proteccin jurdica,

o si existe una diferencia conceptual entre ellas. En este sentido, como la definicin, el

alcance y la proteccin del derecho a la propia imagen en Brasil todava no estn claros,

el objeto de este trabajo acadmico se cie, pues, a analizar el debate sobre el concepto

constitucional de los tres incisos que nombran el derecho a la propia imagen en el

artculo quinto de la Constitucin Brasilea.

5

No obstante, cuando se inicia una investigacin con el objetivo de elaborar una

tesis doctoral, se debe indicar, al menos, la aportacin innovadora que se pretende

hacer. Es necesario explicar por qu se investiga y por qu se puede calificar de

innovadora la tesis que se va a escribir. En efecto, la presente investigacin es un

estudio nunca abordado hasta ahora con la profundidad que el tema merece, y tampoco

se ha hecho, en mi opinin, una adecuada delimitacin constitucional del concepto del

derecho a la propia imagen en Brasil. El objetivo de este trabajo es estudiar estos

conceptos desde una perspectiva constitucional comparada, para establecer al final una

delimitacin terico-constitucional del derecho a la propia imagen, en otras palabras,

comparar, de forma crtica y profunda, el tratamiento jurdico-constitucional

(Constitucin, Leyes y Jurisprudencia) de Portugal, Espaa y Brasil, para aclarar y

definir el concepto constitucional contemplado por la Constitucin Brasilea de 1988.

Es innegable admitir la trascendencia e importancia de las aportaciones de los pases

ibricos en el texto constitucional brasileo, por ello, una investigacin concreta de la

raz jurdico-constitucional del mencionado derecho en la vigente Constitucin de

Portugal y en la Constitucin Espaola de 1978 ha servido para encuadrar y

fundamentar mejor el trabajo. Adems, como circunstancias innovadoras, se constata

que no exista en territorio portugus una monografa especfica que se ocupase de

analizar el concepto constitucional del derecho a la propia imagen en la Constitucin

Lusitana de 1976, y que tampoco haba en Espaa un estudio que se dedicara a esta

perspectiva comparada de los mencionados sistemas constitucionales. En Brasil, todava

no se ha publicado una obra jurdica que estudie de modo detallado y sistemtico la

construccin jurdico-constitucional del derecho a la propia imagen desde la elaboracin

de los trabajos parlamentarios de la Asamblea Constituyente de 1987 hasta el desarrollo

legal y jurisprudencial, pautndose por una comparacin de los dos ordenamientos

jurdicos que influyeron de modo decisivo en la elaboracin de dicho derecho en el

Derecho Brasileo. La comparacin de los tres sistemas jurdicos, adentrndose en las

peculiaridades de cada uno, o sea, teniendo en cuenta sus concreciones, coincidencias y

discrepancias para extraer, al final, un modelo conceptual fundamentado y sustentable

de lo que es el derecho constitucional a la propia imagen en Brasil, nunca se ha

producido, esto es, nunca se ha hecho un anlisis comparado del tratamiento jurdico-

constitucional del derecho a la propia imagen en el Derecho Portugus y en el Derecho

6

Espaol, que son las races de esta figura jurdica, para poder analizar as el Derecho de

Brasil. Conviene recordar que sea en el mbito legal o en el jurisprudencial, no se tiene

an delimitado el concepto de qu sea el derecho a la propia imagen desde esta

perspectiva constitucional. An no hay en Brasil una ley especfica, ni una doctrina

constitucional que otorguen madurez jurdica al tema, no obstante la importancia del

derecho a la propia imagen. Hace falta todava una poltica legislativa eficaz, que se

ocupe de sentar las bases terico-prcticas de este reciente derecho. Adems, nunca

ha habido una demanda en el Supremo Tribunal Federal de Brasil que cuestionara la

mencin de las tres normas constitucionales que existe de tal derecho, tal vez porque el

derecho a la propia imagen sea un derecho relativamente nuevo y/o an poco

cuestionado. Es irrefutable afirmar que este es un campo an poco debatido y que tendr

su desarrollo tcnico-jurdico con las interpretaciones de la doctrina brasilea. Por todo

ello, el derecho a la propia imagen en Brasil an carece de una investigacin propia,

matizada y detallada de cada uno de los incisos constitucionales que estn insertos en la

Constitucin Brasilea de 1988, lo que justifica la relevancia y la dedicacin al tema, y

es este el motivo por el que resulta tan innovador el estudio de la configuracin del

derecho a la propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988: se investigar el

derecho a la propia imagen en el contexto constitucional portugus, del mismo modo se

estudiar el citado derecho en el derecho espaol para, al final, concretar (e innovar) el

concepto del derecho a la propia imagen en Brasil.

Antes de exponer y enumerar los objetivos generales y especficos de la tesis,

hace falta una breve explicacin de la opcin de hacer un estudio de derecho

comparado. El Derecho comparado no puede ser entendido como una simple

comparacin, en la acepcin vulgar de la palabra. Debe ser concebido desde una

perspectiva general y compleja de sistemas, es decir, un estudio conjunto y simultneo

del tratamiento jurdico de determinadas instituciones. La aplicacin de estos preceptos

al Derecho Constitucional impone analizar el sentido de la Constitucin y su contenido

material. Efectivamente, el objeto de la comparacin de sistemas jurdicos, en el

contexto de la actual mundializacin, adquiere relevancia dada la necesidad de que los

Estados acten de modo coordinado. En esta lnea, la cultura constitucional comn

presente en los Estados democrticos impulsa y facilita la posibilidad de hacer un

7

estudio de derecho comparado, sin embargo, no se ha de olvidar que hay un riesgo de

una real prdida de la adecuacin nacional, si este estudio se lleva al extremo. Los

objetivos de un estudio de Derecho Comparado pueden ser identificados como: 1)

encontrar soluciones, pues la lgica del derecho es universal; 2) prevencin, es decir,

evitar errores a partir de la experiencia ajena; 3) entender el derecho estudiado como un

sistema propio, con su propia lgica. En este sentido, el mtodo ms til para dicho

estudio es establecer y examinar el hilo conductor de las instituciones concretas, es

decir, es necesario comprender el sistema en s mismo, para interpretar el alcance de

cada punto.

Siguiendo este razonamiento, he efectuado la comparacin entre los tres

sistemas jurdico-constitucionales para llegar a la delimitacin terico-conceptual

pretendida, id est, he estudiado de modo crtico la Constitucin, la ley, la jurisprudencia

constitucional y la doctrina sobre el derecho a la propia imagen de los pases Ibricos

para extraer una conclusin de su influencia en el texto constitucional brasileo. De lo

expuesto, los objetivos generales de esta investigacin se centran en: 1) demostrar la

congruencia de los sistemas constitucionales democrticos de Portugal, Espaa y Brasil;

2) resaltar la influencia de las Constituciones de los pases de la pennsula ibrica en la

Constitucin de Brasil, 3) demostrar la importancia del derecho a la propia imagen, la

relevancia de su estudio y la pertinencia de su correcta valoracin en una sociedad

democrtica y 4) hallar los posibles medios de su proteccin. Puedo indicar como

objetivos especficos: 1) establecer un slido concepto constitucional de lo qu es el

derecho a la propia imagen en Portugal, en Espaa y, de forma ms profundizada en

Brasil; 2) proponer una configuracin del derecho a la propia imagen en la Constitucin

Brasilea de 1988; 3) sealar y delimitar el concepto de imagen humana inserto en los

tres incisos del artculo quinto del texto constitucional brasileo; 4) discutir e indicar las

posibles aplicaciones terico-prcticas del concepto constitucional (anlisis de las leyes

y de la jurisprudencia). No me sera lcito afirmar que con estos objetivos el debate

sobre el tema quedar completamente agotado, pues no es esta la pretensin. Lo que s

se pretende es encontrar un concepto constitucional concreto de lo que es el derecho

fundamental a la propia imagen en Brasil, para hallar un sentido en la discusin

jurdico-constitucional de este derecho en el sistema jurdico brasileo.

8

Sobre el mtodo utilizado para realizar la investigacin acadmica, es oportuno

recordar que la eleccin de la metodologa implica elegir mtodos y tcnicas para la

labor investigadora. Cualquier estudio, y ms ste por ser el tema de una tesis doctoral,

debe tener bien claro cules son los mtodos y las tcnicas que se van a utilizar para el

inicio de la investigacin. Slo a partir de ah se empieza a producir eficazmente y de

modo ordenado la bsqueda sobre el objeto del trabajo. En el presente estudio, en

primer lugar, analizar la base abstracta del derecho a la propia imagen, que

corresponde a los principios y conceptos que conforman tal derecho, en los dos

primeros captulos. Posteriormente, estudiado el sustrato de su configuracin jurdico-

constitucional, se har un estudio ms concreto, de derecho comparado, de los sistemas

jurdico-constitucionales de Portugal, Espaa y Brasil. Se investigar el derecho a la

propia imagen en la realidad portuguesa analizando la redaccin de la Constitucin, la

ley, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de Portugal. Con el mismo mtodo se

estudiar la experiencia espaola y se concluir con la configuracin constitucional del

derecho a la propia imagen en Brasil.

Siguiendo esta lnea, creo que el mtodo ms adecuado para el presente estudio,

es, por tanto: 1) establecer una base terica de los principios jurdico-constitucionales

que conforman el derecho a la propia imagen; 2) analizar la categora de derechos afines

al derecho a la propia imagen; 3) estudiar desde una perspectiva constitucional los

principales rasgos del concepto, la naturaleza, las caractersticas y los lmites del

derecho a la propia imagen; 4) examinar, posteriormente, los tres textos constitucionales

(dedicndose un captulo a cada pas) y los contextos normativos que lo regulan; 5)

investigar el desarrollo legislativo (cada sistema jurdico en particular y dentro del hilo

constitucional correspondiente) que se ocupa del tema, apuntando su congruencia o

divergencia con el texto constitucional al cual est subordinado; 6) estudiar la

jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen, analizando los

argumentos de las sentencias; 7) examinar de modo crtico la posicin de la doctrina,

intentando extraer un contenido positivo para al final formular y configurar mi concepto

del derecho a la propia imagen.

9

Es conveniente indicar que todo este procedimiento se har a partir de la

comparacin del tratamiento jurdico-constitucional del derecho a la propia imagen en

los tres pases que ya he mencionado, y que la tcnica a aplicar ser la interpretacin

constitucional. Es cierto que la diferencia crucial entre la interpretacin jurdica y la

interpretacin constitucional es que en sta se trata del ejercicio y la delimitacin del

poder en la creacin del Derecho, y en aqulla se busca analizar el ejercicio y la

delimitacin del poder del Derecho (ordenamiento jurdico). Por ello, aunque se utilicen

las reglas tradicionales de interpretacin jurdica (interpretacin gramatical,

interpretacin sistemtica, interpretacin teleolgica e interpretacin histrica), la

interpretacin constitucional, por la textura ms abierta y abstracta de las normas

constitucionales, conlleva una labor que tiene matices distintos. As, algunos principios

orientan al intrprete en tarea de la hermenutica constitucional: 1) principio de unidad

constitucional: las normas constitucionales integran un sistema interno unitario de

reglas y principios, 2) principio del efecto integrador: prioridad en la integracin

poltica y social y refuerzo de la unidad poltica; 3) principio de mxima efectividad: la

interpretacin de la norma constitucional debe buscar un resultado del que emane mayor

carga de eficacia jurdica y social; 4) principio de correccin funcional: cada norma

constitucional debe ser ubicada y entendida en el orden lgico (esquemtico) de la

Constitucin; 5) principio de concordancia prctica o armonizacin: la preservacin de

los diversos valores constitucionales; 6) principio de la fuerza normativa de la

Constitucin: el mayor radio de aplicacin e incidencia de la norma de la Constitucin;

7) principio de interpretacin conforme a la Constitucin: la norma legal debe ser

interpretada, cuando tenga una elevada carga de polisemia, de forma compatible, nunca

conflictiva con el texto constitucional. Esta ser la metodologa a emplear, con la

pretensin de alcanzar los objetivos del trabajo y fundamentar el objeto de la tesis

doctoral.

En efecto, aclarados los mtodos y la tcnica que se han empleado en la presente

investigacin, conviene explicar sobre cmo he estructurado el trabajo, indicando el hilo

conductor de la tesis. Para responder a los interrogantes que palpitan en el sistema

constitucional brasileo sobre el derecho a la propia imagen, he optado por dividir el

trabajo en dos partes bien distintas. En la primera, introductoria, de teora general y

10

fundamentacin, me dedico a analizar los principios constitucionales conformadores del

derecho a la propia imagen, para despus ofrecer una concepcin inicial de lo que es tal

derecho, y en la segunda, hago una comparacin del tratamiento de esta materia en los

sistemas jurdico-constitucionales de Portugal, Espaa y Brasil, para que este estudio

comparado me facilite la tarea de conceptuar el derecho a la propia imagen en la

experiencia brasilea.

Para desarrollar una de las principales ideas de esta tesis, que es la constatacin

de que los derechos de la personalidad son, por excelencia, extrados de la dignidad de

la persona humana, tuve que hacer una adaptacin de la sistemtica de la investigacin.

He optado por un criterio sustantivo en lugar de uno meramente cronolgico, teniendo

cuidado de que esta preferencia no lleve a una repeticin abusiva y poco fructfera de

aspectos ya tratados en diversos momentos del trabajo. He intentado matizar cada tema

discutido con la atencin que merece, ansiando no caer en redundancias o en una

duplicacin inoportuna de hechos o ideas. La primera parte tratar de la ubicacin del

derecho a la propia imagen en el marco jurdico, es decir, el estudio de los principios en

los cuales este derecho se basa; su relacin con otros derechos (la familia jurdica a la

cual pertenece), la indicacin de un concepto inicial (para hacer una primera

aproximacin al derecho que se va a estudiar), sus peculiares caractersticas, su

autonoma (la desvinculacin del derecho a la propia imagen de otros derechos) y su

marco jurdico internacional (el tratamiento por las Declaraciones de Derechos y

Tratados de mbito internacional). Dedico mi atencin al estudio de los principios

constitucionales que conforman los derechos fundamentales y los derechos de la

personalidad, de los cuales el derecho a la propia imagen es parte. A la hora de

interpretar de forma coherente cualquier tema de investigacin, es imprescindible que se

entiendan los principios en los cuales se basa su construccin terica. Por ello, en el

Captulo I se comprobar que existe un fuerte vnculo entre la dignidad de la persona

humana y los derechos de la personalidad. En este sentido, hago un breve comentario

sobre la introduccin del valor de la dignidad de la persona humana en el seno de las

Constituciones democrticas, e intento esbozar algunas ideas sobre su significado. A

partir de ah, parto del vvido vnculo que existe entre la dignidad de la persona humana

y la categora de los derechos de la personalidad. Sin embargo, es cierto que para que el

11

actual Estado Constitucional materialice el valor de la dignidad de la persona humana,

habr de articularse el orden jurdico por un principio que garantice el derecho a la

diferencia de los individuos, que potencie la individualidad de la persona humana. Por

ello, dedico un apartado de este primer captulo al principio de Igualdad y No

Discriminacin, que es el componente del sistema democrtico que prohbe que la

proyeccin de los efectos jurdicos se manifieste de forma discriminatoria, salvo que

exista una razn objetiva, justificada y proporcional para ello. Analizo, pues, la

importancia del principio de Igualdad y No Discriminacin para la eficacia de los

derechos de la personalidad, pues sin este principio la individualidad del ser humano

podra estar comprometida y, por consiguiente, estos derechos resultaran afectados.

Continuando con esta lnea, tambin es cierto que los principales principios de

proteccin a la inviolabilidad de la persona humana han sido positivados, en la mayora

de los Estados democrticos, en la parte referente a los derechos fundamentales de la

Constitucin. En este sentido, me he referido a los derechos fundamentales, los cuales

fomentan la eficacia de la aplicacin del principio de la dignidad de la persona humana,

y concretan cmo debe actuar el Estado en la proteccin de las mnimas condiciones

humanas de vida y de desarrollo de la personalidad individual. Los derechos de la

personalidad, categora jurdica a la que pertenece el derecho a la propia imagen, son

considerados derechos fundamentales, pues como tales, expresan la individualidad de

los seres humanos. Por ello, es innegable admitir que existe una relacin intrnseca entre

los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales, motivo por el cual me he

centrado en examinar esta correspondencia. Despus, paso a analizar las peculiaridades

de los derechos de la personalidad, y como en el inicio de cualquier investigacin, trazo

un boceto histrico del origen de los mencionados derechos. Concretamente, he hecho

una breve referencia al origen del concepto de persona, de personalidad y de sus

derechos; siguiendo la evolucin de estos conceptos, desde la Antigedad Clsica hasta

la madurez del Estado Democrtico y Social de Derecho. Posteriormente, me he

centrado en elaboracin de un concepto de los derechos de la personalidad, matizando

su naturaleza y haciendo referencia a sus posibles denominaciones. Estudio quines son

los titulares de tales derechos, y analizo sus caractersticas, dos cuestiones de relevancia

decisiva para el desarrollo de los dems temas de la tesis doctoral. Por ltimo, por

12

cuestiones prcticas y tericas, he propuesto una divisin de los derechos de la

personalidad, opinando sobre la forma de clasificacin que estimo ser la ms coherente.

El Captulo II de la Parte Primera se refiere al derecho a la propia imagen stricto

sensu. As, he relatado su origen y precedentes histricos, intentando relacionarlo con su

encuadre jurdico e histrico-constitucional, para despus, de modo sucinto, analizar la

configuracin jurdica del derecho a la propia imagen, es decir, su proteccin en las

primeras legislaciones sobre esta materia y el marco internacional (las Declaraciones

Universales). He optado por formular un concepto inicial de tal derecho, examinando

sus importantes matices actuales, para posteriormente hablar de las digresiones

conceptuales. Me he referido a las peculiares caractersticas de este derecho de la

personalidad, dedicando un apartado a su autonoma, pues no hay que olvidar que en

sus inicios este derecho fue confundido y tratado como parte de otros derechos. Las

primeras legislaciones que lo mencionaron lo consideraron como integrante del derecho

de autor, del derecho al honor, o del derecho a la intimidad (vida privada), pero nunca

como un derecho autnomo. Esta tambin es una de las realidades que reclaman que el

derecho a la propia imagen tenga un estudio propio e independiente, descifrando qu

hay de exclusivo en su construccin jurdica. He preferido, en este sentido, hacer una

distincin ms detallada del derecho a la propia imagen del derecho al honor, del

derecho a la intimidad y del derecho a la identidad personal porque son los conceptos

jurdicos que suscitan ms dudas y confusiones. Tras estos planteamientos conceptuales,

he expuesto los lmites del derecho a la propia imagen, tratando el consentimiento y la

revocacin desde una perspectiva constitucional; y concluyo este Captulo II con un

razonamiento sobre los reclamos de inters pblico, tema que ha merecido especial

atencin por el conflicto que hoy da se plantea entre este derecho individual y la

libertad de expresin.

He querido resaltar el hito que supuso en la evolucin de la construccin terica

del derecho a la propia imagen la insercin del citado derecho, de forma expresa y

autnoma, en las Constituciones de Portugal (1976), de Espaa (1978) y de Brasil

(1988). Por ello, esta tesis tambin tendr una perspectiva comparada de estos sistemas

jurdico-constitucionales, reservada a la Parte Segunda. La comprobada influencia de las

13

Constituciones de Portugal y de Espaa en la redaccin de este tema en la Constitucin

de Brasil, me ha impulsado a encontrar las races en el concepto constitucional del

derecho a la propia imagen portugus y en el espaol para que yo interprete lo que dice

la experiencia constitucional brasilea. He investigado, por tanto, de modo ms

particularizado, el derecho a la propia imagen en el contexto del Derecho portugus y,

con la misma intensidad, en experiencia del Derecho espaol, para analizar, por ltimo,

el derecho a la propia imagen en el sistema constitucional de Brasil. He trazado, de

modo conciso, la relacin entre derecho a la propia imagen y la historia constitucional

de cada uno de los pases, para estudiar despus separadamente la positivacin y la

configuracin del derecho a la propia imagen, esto es, la configuracin constitucional, el

desarrollo legislativo, el reflejo en la jurisprudencia constitucional y la doctrina que

trata el tema. En cuanto a la manera de llevar a cabo la investigacin sobre el derecho a

la propia imagen del mejor modo posible, he vivido en Portugal (Lisboa), en Espaa

(Sevilla), y en Brasil (Braslia), y he constatado algunos de los posibles problemas de

esta tarea comparativa, as como las dificultades lingsticas (cuando es imposible la

traduccin) y los prejuicios (precomprensin) personales (cuando se parte de lo

conocido en el propio sistema y no se profundiza en la lgica del otro con el que hace la

comparacin). Problemas estos que he intentado atenuar, aunque estoy convencido de

que puedo haber cometido equivocaciones.

El Captulo III, dedicado al anlisis de la configuracin constitucional del

derecho a la propia imagen en la Constitucin Portuguesa de 1976, es el de menor

extensin de esta Parte Segunda, aunque haya sido de cardinal importancia, como se

ver, para el desarrollo de este derecho en los otros dos sistemas constitucionales. Al ser

el derecho a la propia imagen, como exhaustivamente he repetido, una nueva figura

jurdica, no existe todava una gran participacin doctrinal lusitana en el estudio del

mismo.

Sobre el Captulo IV, es oportuno revelar que dos circunstancias hacen que el

examen de la parte espaola del derecho a la propia imagen sea ms extenso que el de

los otros pases comparados: Portugal y Brasil. La primera es que esta tesis doctoral se

desarrolla, sobre todo, en tierras sevillanas, y este hecho per se ya me induce a

14

concentrar mi atencin en lo que la cultura jurdica espaola opina sobre este tema. La

segunda circunstancia es que la produccin intelectual espaola sobre el derecho a la

propia imagen, como he podido comprobar, es mucho ms extensa que en Brasil y en

Portugal, motivo por el cual gran parte de este trabajo ha sido razonado teniendo en

cuenta los planteamientos que las obras de autora espaola han suscitado. Estos dos

hechos (ubicacin del doctorando en Sevilla y la numerosa bibliografa espaola)

conducen, por supuesto, al mayor nmero de pginas escritas para referirme a la

experiencia del derecho a la propia imagen en Espaa.

El Captulo V y ltimo se dedica al objeto central de la tesis doctoral, pues la

intencin de esta propuesta interpretativa es aportar una base terico-constitucional para

la formacin del concepto constitucional del derecho a la propia imagen en la

Constitucin democrtica brasilea de 1988. Tras hacer un estudio comparado, pude

dedicarme a la tarea concreta de examinar la tutela constitucional del derecho a la

propia imagen en la Constitucin Federal Brasilea de 1988, la cual cita la palabra

imagen en tres incisos distintos. El enfoque principal de la tesis es analizar los

conceptos de este texto constitucional, confrontndolos con las interpretaciones

doctrinales que tratan esta materia, para aclarar mejor la eficacia y efectividad del

concepto que se pretende dar del derecho a la propia imagen en Brasil. El objeto del

trabajo no es, en absoluto, el estudio de todas las posibilidades de concrecin del

derecho a la propia imagen, pues ello sera una labor del Derecho Civil, ms que del

Derecho Constitucional. El principal objetivo del presente trabajo es, por tanto, a travs

de la interpretacin constitucional, dar un sentido ms conceptual que operacional al

derecho en estudio, analizando la definicin, el alcance y la proteccin del derecho a la

propia imagen en Brasil. Por ltimo, despus de exponer todos estos matices jurdico-

constitucionales, har mis ltimas reflexiones sobre toda la investigacin en las

conclusiones.

PARTE PRIMERA

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DEL

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

16

La mejor forma de estudiar cualquier tema, est relacionado con el Derecho o no,

es identificar las races del mismo. De hecho, si se analiza el origen, si se entiende la idea

fundamental que rige la materia, seguramente, se asimilarn mejor sus contornos y las

exigencias que requieren ms especificidad. En este sentido, es imprescindible examinar

los principios constitucionales que sirven de punto de partida y que configuran el tema

que quiero exponer. Por ello, empiezo la investigacin dedicando mi atencin a los

principios constitucionales que conforman el concepto constitucional de los derechos de

la personalidad y, por consiguiente, del derecho a la propia imagen. Tambin considero

relevante trazar la lnea confluyente que existe entre los derechos fundamentales y los

derechos de la personalidad, haciendo una breve referencia a la evolucin de estos

conceptos. Posteriormente, enfoco la atencin de la tesis en los derechos de la

personalidad, comentando sobre su naturaleza y planteando sus posibles denominaciones.

Tambin se tendr en cuenta los razonamientos sobre los titulares de tales derechos, las

caractersticas de tal categora, y, por ltimo, por cuestiones prcticas y tericas, har una

referencia a la divisin de los derechos de la personalidad.

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

17

1.1 La dignidad de la persona humana y los derechos de la personalidad

Actualmente, la tendencia de los ordenamientos jurdicos es el reconocimiento del

ser humano como centro y fin del Derecho1. Esta propensin encuentra su justificacin en

la traumtica superacin de la ideologa totalitaria nazi-fascista, que despreciaba la vida

humana, caracterstica predominante en los regmenes totalitarios. Los cambios polticos,

econmicos y sociales producidos por las dos Guerras Mundiales se reflejaron de forma

inmediata en las Declaraciones de Derechos, principalmente en la Declaracin Universal

de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, el 10

de diciembre de 1948. La persona humana pas a merecer valoraciones cardinales para el

Derecho, otorgndose elevada importancia a la personalidad, corroborndose la idea de

que es la persona la figura ms relevante para la Sociedad. Ha surgido, en efecto, el

fenmeno que la doctrina autorizada denomina de repersonalizacin del Derecho, que

se tradujo en la insercin en la Constitucin de una materia que era antes exclusiva de los

cerrados Cdigos Civiles, y en la adopcin por los ordenamientos jurdicos de los

derechos humanos como directrices esenciales del Estado, y, por tanto, su incorporacin

a la Constitucin como derechos y garantas fundamentales, dedicados a proteger al

individuo.

1 En general, se suele concebir un principio como el elemento fundamental de alguna cosa, el ncleo en que se apoya un estudio o conocimiento. Los principios jurdicos, pues, poseen carcter prescriptivo y expresan los valores tico-jurdicos de una comunidad, y por ello desarrollan los ejes fundamentales sobre los que se basa el ordenamiento jurdico (vid: BELADEZ ROJO, M. Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1994). Teniendo en cuenta esta concepcin de principio jurdico, los principios generales del derecho, a su vez, son entidades jurdicas que inspiran sectores ms o menos amplios del derecho legal o consuetudinario, son aquellas ideas bsicas de justicia a las que el jurista ha de acudir para extraer de ellas la regla de ponderacin, cuando sa no puede ser alcanzada directamente de una norma, o del empleo de los mtodos de integracin que el ordenamiento prev o tolera. Eventualmente, tambin se suele utilizar los principios generales del derecho para interpretar las normas, e incluso aplicarlas al caso concreto (RUBIO LLORENTE, F. Derechos fundamentales y principios constitucionales. (doctrina jurisprudencial); con la colaboracin de M ngeles Ahumada Ruiz... [et al.]. Editorial Ariel S.A, Barcelona, 1995, p. XV). En esta lnea, es adecuado razonar que los principios constitucionales, por la posicin jerrquica, por el carcter genrico de las normas y por la materia que regula la Constitucin, adquieren el status de principios generales fundamentales de todo el ordenamiento jurdico, porque gozan de la fuerza normativa que les concede la Norma Cspide del Estado (ZOCO ZABALA, C. Igualdad en la aplicacin de las normas y motivacin de sentencias. J. M. BOSCH Editor, Barcelona, 2003, p. 28).

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

18

As, la Constitucin Republicana Italiana, de 27 de diciembre de 1947, adopt

esta perspectiva cuando, en el prtico del artculo 3, inserto en el espacio reservado a los

Principios Fundamentales, estableci que Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e

sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione,

di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. El precepto tambin tiene su

fundamento en la citada Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la cual

estableci los derechos mnimos que un Estado debe respetar para que sea calificado de

democrtico; en el Prembulo declar que Considerando que la libertad, la justicia y la

paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los

derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y proclam

en el artculo primero que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros. No obstante, se atribuye a la Ley Fundamental de

Bonn, de 23 de mayo de 1949, la iniciativa inaugural del acogimiento formal del

principio de la dignidad de la persona humana, y la responsabilidad de disponer, en el

artculo 1.1 que La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es

obligacin de todo poder pblico. En Francia, a pesar de su tradicin en la proteccin de

los derechos individuales, no se encuentra explcito dicho principio en el texto de la

Constitucin de 1958, pero ha sido extrado de la misma por la labor hermenutica del

Consejo Constitucional2. En esta lnea, la Constitucin de la Repblica Portuguesa3, de

25 de Abril de 1976, proclama en el artculo 1, relativo a los Principios Fundamentales,

que: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na

vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

Con el mismo razonamiento, la Constitucin Espaola, de 29 de diciembre de 1978,

elaborada despus de la dictadura franquista, establece en el artculo 10.1 que La

dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo

de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del

orden poltico y de la paz social, como corresponde a un Estado Social y Democrtico

2 Decisin 94-343-344 DC, 27 de julio de 1994. 3 Grecia, Portugal y Espaa fueron los tres pases europeos que consolidaron el Estado Democrtico en los aos 70.

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

19

de Derecho. A su vez, el constitucionalismo brasileo tambin alberg el principio de la

dignidad de la persona humana. El constituyente de 1988 estableci que el Estado

Democrtico de Derecho, que en aquel momento se institua, tiene como fundamento

imperativo la dignidad de la persona humana (art. 1, III). Es innegable admitir, pues, que

las circunstancias sociales y polticas llevaron a la proteccin de la personalidad del ser

humano, y a la consecuente adopcin, por las naciones democrticas, de un principio

bsico enraizado en el Estado Social y Democrtico de Derecho: el principio tico-

jurdico de la dignidad de la persona humana. Desde esta perspectiva, la

repersonalizacin del Derecho, como dije ms arriba, se configura dentro del contexto

de la teorizacin de la dignidad de la persona humana, y de la insercin de este principio

en el texto constitucional.

En efecto, el cambio del fundamento de la Constitucin hizo que se valorara de

forma ms efectiva la adopcin de la dignidad humana como valor o como principio

constitucional. Anteriormente, la Constitucin era relevante, principalmente, como

documento poltico, pero en algunos pases tras la Primera Guerra Mundial adquiri

verdadera fuerza normativa, y, en otros, despus de la Segunda Guerra se impuso como

instrumento rector del ordenamiento jurdico del Estado como la norma jurdica superior.

El sentido actual bsico de la Constitucin, seguramente, es el de realizar la unidad

poltica, pues el Estado y el poder estatal no pueden ser considerados como preexistentes.

Tanto el Estado como el poder estatal slo adquieren realidad en la medida en que se

consigue reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad de intereses, aspiraciones y

formas de conducta existentes, es decir, cuando consigue producirse una unidad poltica.

La unidad poltica es una unidad de actuacin, posibilitada y realizada mediante el

acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y

respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin realizada con resultado positivo; en

una palabra, una unidad de tipo funcional4. No obstante, el surgir de la unidad poltica se

caracteriza por ser un proceso permanente, pues la naturaleza funcional de la unidad no

4 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (trad. Pedro Cruz Villaln). Centro de estudios constitucionales: Madrid, 1983, p. 8-9.

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

20

es esttica, ausente de tensiones, y necesita de una ordenacin. Por ello, para que los

poderes del actual Estado Constitucional resultasen operativos, era imprescindible la

constitucin de estos poderes dotndolos de organizacin. Se exigi, por tanto, un orden

jurdico determinado que garantizase el xito de esa cooperacin creadora de unidad, as

como para la realizacin de las funciones estatales. Esa garanta de eficacia jurdica de

los derechos de los ciudadanos basados en la dignidad de la persona humana y de los

poderes estatales no reclamaba, exclusivamente, una mera fijacin de normas sino, sobre

todo, una actualizacin del ordenamiento jurdico. Dicho ordenamiento jurdico, por

tanto, necesit ser formulado y declarado vinculante por los poderes estatales en toda su

amplitud, debiendo ser concretado y asegurada su observancia, circunstancias esas que

fueron posibles gracias a la fuerza normativa que alcanz la Constitucin, gracias a la

extensin del derecho de sufragio a todas las mujeres y los hombres mayores de edad, i.

e., a situar el principio democrtico en la base del proceso de formacin de la voluntad

del Estado. El Estado y el Derecho, pues, dentro del marco de la Constitucin normativa,

se encontraron mutuamente sometidos y dependientes. La Constitucin se convirti en

norma jurdica fundamental de la Sociedad, fijando los principios rectores, los cuales

establecen la previsin y el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos

basados en la dignidad de la persona humana, y constituyen el sustrato de la formacin la

unidad poltica del Estado. La Constitucin del actual Estado Constitucional crea las

bases y determina los principios del ordenamiento jurdico en su conjunto, establece los

derechos y garantas para resolver los conflictos en el interior de la Sociedad, regula la

organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin

estatal5. En cuanto norma jurdica fundamental, la Constitucin no se limita a la

ordenacin de la vida estatal, pues sus normas tambin abarcan las bases de la ordenacin

de la vida no-estatal. La Constitucin establece los presupuestos de la creacin, vigencia

y ejecucin de las normas del resto del ordenamiento jurdico, determinando ampliamente

su contenido. Se convierte, pues, en un elemento de unidad del ordenamiento jurdico de

la sociedad en su conjunto, en el seno del cual impide tanto el aislamiento del Derecho

5 VESSONI, Elaine Parpinelli Moreno. A fora normativa da Constituio, Konrad Hesse e a Essncia da Constituio, Ferdinand Lassale (comentrios bibliogrficos) em Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 5, jan./jun., 2005, p. 360 e ss.

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

21

Constitucional de otras parcelas del Derecho, como la existencia aislada de esas parcelas

del Derecho entre ellas mismas6. En este sentido, las Constituciones democrticas sitan

al individuo como centro y fin del Derecho, y establecen la dignidad de la persona

humana como su principal fundamento. Las Constituciones de los Estados

constitucionales de la Segunda postguerra, dentro de este contexto, se apoyan en la

dignidad de la persona humana como premisa antropolgico-cultural y conducen a la

democracia como consecuencia orgnica7. La fuerza normativa que ha adquirido la

Constitucin ha permitido, pues, que la teorizacin de la dignidad de la persona humana

se convirtiera en una realidad jurdica.

Ahora bien, una vez expuesta una sucinta introduccin sobre la insercin y la

importancia formal de dignidad de la persona humana en los textos constitucionales

contemporneos, es tarea ardua y dificultosa identificar el mbito de conformacin

material de tal principio8. Esta afirmacin se justifica por la pesada carga de abstraccin

que el precepto contiene en su formulacin objetiva, la cual propicia una divergencia

doctrinal respecto de su efectivo contenido. Inicialmente, puede entenderse que dignidad

es la calidad de aquello que es digno9; expresa, por tanto, un realce, una excelencia.

Digno, a su vez, significa ser merecedor de algo y tambin significa de calidad

aceptable. Dignidad sera, entonces, la calidad que tiene algo que le hace ser merecedor

de algo. Comparto, por tanto, la idea de JOS MANUEL PANEA MRQUEZ que

afirma que tener dignidad significa que se nos debe algo, o que debemos algo a alguien

por el mero hecho de tenerla. Reconocer la dignidad humana, pues, es reconocer que se

est en deuda con el ser humano y que, por ello, tal condicin, por s misma, reclama,

exige, demanda un actuar en cierto sentido. Reconocer que la persona humana tiene

6 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucionalcit, p. 16-17. 7 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional (trad. Ignacio Gutirrez Gutirrez). Editorial Trotta: Madrid, 1997, p.45. 8 PREZ LUO, Antonio-Enrique. El derecho a la intimidad en el mbito de la Biomedicina, en Biotica y Derechos Humanos: Implicaciones Sociales y Jurdicas, Antonio Ruiz de la Cuesta (coordinador), Universidad de Sevilla: 2005, p.105, explica que parece ser tributo inevitable de los conceptos y categoras ms recurrentes en la teora jurdica adolecer de un dficit de intensin conceptual proporcionalmente inverso a su extensin de uso. 9 Segn ensea la Real Academia Espaola (www.rae.es).

CAPTULO I: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONFORMADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS DERECHOS A LA PERSONALIDAD

22

dignidad es reconocer que existen exigencias que le son debidas, unos derechos que le

pertenecen. Cuando se refiere a la dignidad humana, se habla de algo que se predica del

ser humano, y, por tanto, de todo y cualquier ser humano, con independencia, entonces,

de edad, raza, sexo, condicin social, cultura, etc10. Para ello, para expresar este valor

incalculable, KANT habl de que el ser humano es un fin en s mismo, que tiene dignidad

y no precio. La dignidad es la clave de bveda de todo el edificio moral kantiano, de toda

moral que aspire a desarrollarse dentro del horizonte de lo humano11. Completa PANEA

MRQUEZ su exposicin, planteando que la dignidad no es un factum de carcter

emprico y tampoco es un teorema, pues su realidad no es ni emprica ni ideal, al revs,

su realidad es prctica, pertenece no al orden ntico sino al axiolgico, no al es sino al

debe, pertenece, pues, no al orden de las cosas, existentes o futuribles, sino al orden de

las valoraciones, y por tanto, tambin de las voliciones; es una cualidad que se otorga,

que se quiere otorgar y que realza a la persona humana. Sin ella no habra moralidad

posible, se estara en el plano de la animalidad, de la mera naturaleza, de la facticidad

instintiva, biolgica. La dignidad exige tratar el ser humano no como mero factum

biolgico, sino como algo ms, porque ese plus es la dignidad, un elevar, un ensalzar

aquello que siempre corre el riesgo de ser cercado por contingencias adversas que

siempre lo amenazan con hundirlo, con hacer que su vida, siempre frgil, se vaya a pique.

Se necesita la dignidad y su reconocimiento universal, pues el individuo ha de habitar un

mundo plural, culturalmente diferenciado, con concepciones no coincidentes de qu sea

una vida buena, pero dentro de un lmite que trace las fronteras de lo humano frente a lo

inhumano. La dignidad es el a priori de la moralidad, es decir, la condicin de

10 PANEA, J. M., La imprescindible dignidad, Biotica y Derechos Humanos: Implicaciones Sociales y Jurdicas, Coord. Antonio Ruiz de la Cuesta, p.18-28, Universidad de Sevilla, 2005. Contina el citado autor sosteniendo que la dignidad es un realce, un elevarnos, un hacernos valer, un valor, algo que nos otorga vala, y, por tanto, algo que nos hace en consecuencia con ello, merecedores de un trato debido, adecuado y no de cualquier otro. La dignidad nos coloca, de este modo, en la posicin de acreedores, si hablamos de nuestra dignidad, y de deudores, si hablamos de la dignidad del otro. Por eso, cuando se percibe que a una persona no se le eleva, en sentido figurado y amplio del trmino, sino que, por ejemplo, se le humilla, se le rebaja, se le olvida, se le priva, injustificadamente, de libertad, de la vida, o de cualquiera otra exigencia reconocida como derecho, bien moralmente, bien jurdicamente, decimos que ha recibido un trato indigno, es decir, que se ha producido un rebajamiento, una cada, una degradacin o humillacin en su condicin humana, y ha sido, pues, tratada como si fuera una mera cosa, un objeto sin valor. 11 Ibd.

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posibilidad de la moral misma, el espacio donde lo humano es posible, el lugar ms all

del cual slo resta lo inhumano12. Concluye dicho autor relatando que HUME ya deca

que la ambicin de un individuo no es la ambicin de otro, pero la humanidad de uno es

la humanidad de todos. Que el ser humano se diferencia, como ya saba Aristteles, de la

mera planta, cuyo telos o fin es el mero vivir, y del buey o del caballo, en el que vivir se

reduce al mero sentir, que, ms bien el ser humano posee un telos cualificado: aspira no

slo a vivir, o a sentir, sino a vivir bien. Y ms an, la persona humana es el animal que

tiene logos, es decir, puede abstraer, razonar, imaginar, comunicarse, y todo ello sin

olvidarse de que el ser humano es una inteligencia que siente y un sentimiento que

intelige, pues el individuo es un ser de posibilidades13. Este sentido tambin coincide con

la idea de KARL LARENZ, que, exhortado a pronunciarse sobre la influencia del

personalismo tico de KANT en el mundo ideolgico de los legisladores del Derecho

Privado, reconoce que la condicin de persona es la cualidad que distingue al ser humano

de todos los dems seres vivientes. Admite, an, que la dignidad personal es una

prerrogativa de todo ser humano de ser respetado como persona, de no ser perjudicado en

su existencia (la vida, el cuerpo y la salud) y de disfrutar de un mbito existencial

propio14. Este razonamiento es bien traducido en otras palabras por JAVIER PREZ

ROYO que argumenta que lo que diferencia al ser humano de los dems seres del reino

animal es que la persona humana tiene voluntad, es decir, que no est obligada a actuar

de determinada manera, sino que puede optar entre distintas alternativas. La voluntad

propia slo puede ser individual, pero todos los seres humanos, sin excepcin, son

portadores de voluntad. Este hecho justifica la diferencia y la igualdad de los seres

humanos, pues si tenemos voluntad propia es porque todos somos diferentes y por el

12 Ibd. 13 Por eso ANTONIO RUIZ DE LA CUESTA cita ZUBIRI que explica lo que es la inteligencia sentiente: considerando que inteligir y sentir constituan una unidad metafsica estructural, en cuanto que el hombre como sustantividad abierta demuestra ser el nico animal inteligente para el que las cosas no son meros estmulos ante los que reacciona (como ocurre con el resto de los animales), sino realidades con las que mantiene una doble actitud: la de estar con ellas y frente a ellas. (RUIZ DE LA CUESTA, Antonio. El Valor Vida Humana Digna: su prescriptividad tica y jurdica en Biotica y Derechos Humanos: Implicaciones Sociales y Jurdicas, Coord. Antonio Ruiz de la Cuesta, Universidad de Sevilla, 2005, p. 59-78). 14 LARENZ, Karl. Derecho Civil, Parte General, (trad. y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea). Editorial Revista de Derecho Privado (Editoriales de Derecho Reunidas): Madrid, 1978, p. 44-46.

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hecho de que todos los seres humanos somos portadores de voluntad propia, todos somos

iguales. En esto, en lo que tienen en comn y en lo que se diferencian los seres humanos,

se basa la conformacin sustantiva de la dignidad humana15.

A tenor de las palabras antes dichas, es incuestionable percibir que la dignidad de

la persona humana se trata de un principio de apertura valorativa, estructuralmente

abierto y que por eso est inserto en una categora axiolgica abierta. Como aducido por

PANEA MRQUEZ, se ha de invocar el respeto a la persona humana

independientemente de la comunidad, grupo, religin, lengua, sexo o clase social (etc.) a

que la persona pertenezca. Es un principio antrpico que comprende la idea pre-moderna

y moderna de la dignitas-hominis, es decir, que el individuo es el conformador de s

propio y de su vida segn su propio proyecto personal16. La dignidad de la persona

humana se refiere a todas y cada una de las personas; pues cada persona vive en

comunidad, pero la dignidad se halla en lo individual. El ser humano tiene muchas

facetas, no es unidimensional aunque la organizacin social imperante haba pretendido

que lo fuera y, por lo tanto, las sociedades humanas tampoco lo son. Actuar en ellas

requiere tener en cuenta la complejidad del ser humano y la complejidad de la accin

social, pues la reflexin, la accin y los resultados son interdependientes, pero no

controlables por completo y no meramente cuantificables, pues cada persona es un

individuo concreto, nico e irrepetible, un ser singular17. La dignidad, pues, postula una

visin universalista y no restringida, de todos los individuos, adems de concebir la

autonoma vital de la persona y su autodeterminacin en relacin al Estado y a las otras

personas. Hacia esta direccin parece inclinarse ERNEST BENDA cuando afirma que la

consagracin de la dignidad de la persona humana como parmetro valorativo, emana,

inicialmente, de la potestad de impedir la degradacin del ser humano como

consecuencia de su conversin en mero objeto de la accin estatal. Igualmente, cuando 15 PREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional (rev. Manuel Carrasco Durn). Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2005, p. 284. 16 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio (3 ed.). Almedina: Coimbra, 1999, p. 221. 17 MARTNEZ SAMPERE, Eva. Nuestra comn y diferente humanidad: su articulacin jurdica, en Derecho Constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, coord. Javier Prez Royo, vol. 1, 2006, p.696.

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aade que es competencia del Estado la obligacin de proporcionar al individuo la

garanta de su existencia material mnima18.

Basndome en estas ideas, creo posible identificar un substrato material de la

dignidad de la persona humana. Se ha de razonar que el Estado debe proponerse

materializar la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, porque integran la

sociedad como personas; que el Estado debe ofrecer la garanta de independencia y de

autonoma al ser humano, de manera que impida toda coaccin externa al desarrollo de su

personalidad, como tambin toda actuacin que implique su degradacin; que compete al

Estado Constitucional conferir proteccin a los derechos inalienables del ser humano y

suministrar los medios fundamentales para el desarrollo de la persona, es decir que

ninguna persona viva en condiciones inhumanas de vida. Por ello, se plantea que la

dignidad de la persona humana como base del Estado Social y Democrtico de Derecho

implica reconocer, sin trascendencias o metafsicas, que el individuo es el lmite y el

fundamento del dominio poltico del Estado (homo noumenon)19.

Siguiendo este razonamiento, hay que decir no obstante el ser humano adquiera

esta importancia en el ordenamiento jurdico-constitucional (ser el fundamento y el lmite

del poder poltico), es oportuno resaltar que la dignidad de la persona humana no

convierte el individuo en un ser ilimitado. La dignidad, como valor de la especie humana,

tambin puede limitar la autonoma privada. sta, amparada en la igualdad formal de las

18 BENDA, Ernest. La salvaguardia de la dignidad humana (artculo 1 de la Ley Fundamental) (trad. Joaqun Brage Camazano) en The Spanish Constitution in the European constitutional context (La Constitucin Espaola en el contexto constitucional europeo), Francisco Fernndez Segado (ed), Dykinson: Madrid, 2003, p. 1450-1451. Conviene traer a colacin que ERNEST BENDA, examinando el artculo 1, de la Constitucin alemana, afirma que la dignidad de la persona humana, en el mbito penal, otorga al acusado el derecho de poder defenderse mediante la activa participacin en el proceso. Aade que tambin se le atribuye el derecho de no ser obligado a hablar contra su voluntad, pugnando por la exclusin de la utilizacin de medios psicolgicos o tcnicos que permitan averiguar la veracidad de sus declaraciones. En el mismo sentido, sostiene que el artculo 1.1 de la Ley Fundamental de 1949 prohbe las penas no proporcionales y/o crueles, debindose respetar los presupuestos bsicos de una existencia individual y social del condenado (p.1454). 19 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoriacit., p. 221.

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partes, fue extremadamente reverenciada en el Estado Liberal20. Dicha concepcin sufri

una mitigacin con el nacimiento del Estado intervencionista, basado en la constatacin

de que sustancialmente las personas estn en situacin de desigualdad social y, por ello,

la manifestacin volitiva ha de hallar un control de moderacin. No se puede admitir, por

ejemplo, en la actualidad histrico-democrtica, que uno de los contratantes sea reducido

a la condicin de mero objeto de la pretensin contractual, con cristalina ausencia de

respeto a su condicin de persona. El ser humano sera un mero objeto a disposicin de

cualquier otro, sin lmite alguno, hasta la crueldad, o un mero objeto de desprecio e

indiferencia. En estos supuestos, aunque considerada la autonoma privada de las partes,

se vulnera el orden pblico basado en la dignidad de la persona humana, dada la

manifiesta y perjudicial desigualdad factual existente. De hecho, la concepcin

contempornea de la dignidad de la persona humana pronostica esta doble acepcin.

Primeramente, prev un derecho individual protector, sea en relacin al Estado, sea en

relacin a las dems personas. De otro lado, establece un verdadero deber fundamental de

tratamiento en condiciones de igualdad sustancial de los propios individuos. En esta

lnea, dicho principio se configura, tambin, por la exigencia al individuo de respetar la

dignidad de sus semejantes, as como se debe respetar la Constitucin Democrtica,

gracias a la cual est tutelado21. Por eso, la dignidad de la persona humana, en abstracto,

limita la autonoma privada22 adecuando el contrato al orden pblico y a la justicia social.

20 Como muestra, vale aadir que el artculo 1.134, del Cdigo Civil Napolenico, promulgado en 1804, solemnizaba el preponderante papel del consentimiento, afirmando que el contrato era ley entre las partes. 21 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 129. La concepcin de esa nocin de deber fundamental, en palabras de, se resume en tres principios del Derecho Romano: honestere vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no perjudicar a nadie) y suum cuique tribuere (dar a cada uno lo que le es debido). 22 Conviene aqu diferenciar la denominacin de autonoma de la voluntad y autonoma privada defendida por ROXANA CARDOSO BRASILEIRO BORGES (Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 50 y ss). El trmino autonoma de la voluntad se insert en el vocabulario jurdico proviniendo de unas circunstancias histricas que posibilitaron la consolidacin de la idea de que la voluntad era, por s sola, fundamento de derechos. La hegemona de esta tesis se erigi en Francia, a mediados del siglo XIX. Segn la tesis de los voluntaristas la declaracin de la voluntad es la que genera los actos y los negocios jurdicos. La voluntad todava era un elemento fundamental en la teora de los actos jurdicos no obstante la demostracin de MARX, que comprob que todos actan de acuerdo con la fuerza de la ideologa, y la comprobacin de FREUD, que afirm que todos los seres humanos son influidos por el inconsciente. Uno de los argumentos que contribuyeron para la afirmacin del consensualismo fue la idea de la inseparabilidad entre la persona y su voluntad. Se consideraba la voluntad como la propia expresin psquica de la persona. En este sentido, conforme a dicho principio, si se reconoca fuerza jurdica a un acuerdo de voluntades, se podan crear efectos jurdicos. Sin embargo, se

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La autonoma privada no puede ser invocada para crear o mantener una relacin jurdica

de la cual se deriva un menoscabo de la condicin humana del individuo. No puede

justificarse, por tanto, con la teora de la autonoma privada, que un contrato sea vlido,

legtimo o lcito cuando su ejecucin provoque una situacin de sometimiento o una

humillacin, de ridculo o de tratamiento degradante, aplicada a una de las partes23. En

este sentido, el principal enfoque del principio se cie a la imposibilidad de que se

razon que la voluntad en s misma es interna al sujeto y no puede ser reconocible por otra persona y por el ordenamiento jurdico, existiendo nicamente para la consciencia de la propia persona. A partir de ah, empezaron a emplear el trmino manifestacin o declaracin de la voluntad y no solamente voluntad. Esta tesis aduca que la persona se obliga por medio de la declaracin de la voluntad, independiente de las circunstancias del negocio jurdico. La teora de la autonoma privada cuestion el dogma de la voluntad al defender que el puro consenso no es capaz de crear derecho, slo el consenso previsto como legtimo en el ordenamiento jurdico o el que no lo contrare. El negocio jurdico no nace simplemente de la manifestacin de la voluntad, pues tal concepto deviene de una concepcin individualista exagerada, que considera el sujeto fuera del contexto social. No existe una ligazn automtica de la voluntad y el poder de generar consecuencias jurdicas. La voluntad no es el nico factor determinante del negocio jurdico, el cual nace de una manifestacin o declaracin o comportamiento concluyente, disciplinado por el ordenamiento jurdico y, por ello, debe obedecer a todos los requisitos de validez legalmente establecidos. Uno de los puntos dbiles de la autonoma de la voluntad sera que la voluntad individual era omnipotente, desembocando la idea de que no habra lmites jurdicos para el ejercicio de la libertad contractual. La ausencia de los lmites es la que distingue la teora de la autonoma de la voluntad y la teora de la autonoma privada. En esta ltima, hay dos mbitos que definen la competencia jurdica: el mbito particular, individual; y el mbito pblico, soberano, de la competencia normativa estatal. La teora de la autonoma privada establece que la competencia del particular se determina y se delimita por el orden jurdico. Esta es una afirmacin que no se aplica a la autonoma de la voluntad. La autonoma privada siempre estar supeditada al orden jurdico, pues el poder de generar reglas jurdicas para las propias situaciones o relaciones est en la declaracin de la voluntad, siempre que sta est en conformidad con la forma, el contenido, la capacidad y la legitimidad de los sujetos, establecidos por el ordenamiento jurdico. La voluntad autnoma es requisito para la exigencia del negocio jurdico, pero no es suficiente para su validez. Esta es la idea de LUIGI FERRI (La autonoma privada (trad. Luis Sancho Mendizbal, edicin al cuidado de Jose Luis Monereo Prez). Granada: Editorial Comares, 2001, p.05) que critica a quien prefiere hablar de autonoma de la voluntad. Aduce que quien as lo hace desconoce el problema mismo de la autonoma privada, problema que, visto desde el ngulo subjetivo, se identifica con la bsqueda del fundamento del poder reconocido a los particulares de crear normas jurdicas. Los que hablan de la autonoma de la voluntad dan relieve a la voluntad real o psicolgica de los sujetos, que supuestamente es la raz de los efectos jurdicos, en oposicin a quienes, por el contrario, ven ms bien en la declaracin o en la manifestacin de la voluntad, como hecho objetivo, o en la ley, la fuente de los efectos jurdicos. El inicio de este cambio de entendimiento de la autonoma de la voluntad como autonoma privada acompaa la evolucin del Estado Liberal hacia el Estado Intervencionista. 23 Procede referirse a la decisin del Consejo de Estado de Francia, de octubre de 1995, que decidi sobre el caso de una discoteca, situada en la regin metropolitana de Paris, que tena una atraccin rara, consistente en lanzar un enano de un punto al otro de la discoteca, como si l fuese un proyectil. La decisin afirma que el respeto a la dignidad de la persona humana es uno de los componentes del orden pblico, cabiendo a la autoridad administrativa, en el uso del poder de polica, prohibir el espectculo atentatorio contra dicho principio. En este caso, se infiri que la dignidad de la persona humana representa una limitacin a la libertad individual, precisamente a la libertad de contratar, tutelando, de esta forma, al individuo frente a s propio.

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reduzca al ser humano a la condicin de mero objeto del Estado y/o de terceros, esto es,

se veda la cosificacin de la persona.

Ante las observaciones antes comentadas, es coherente afirmar que la importancia

de la persona radica en el ser y no en el tener, pues la libertad moral prescinde de la

propiedad. No obstante, el principio de la dignidad de la persona humana tambin exige,

y de l emana el derecho a una existencia material mnima. Ello debera garantizar, como

resalta HBERLE, que el Estado suministrara a cualquier persona humana24 un mnimo

de recursos25 capaz de proporcionarle la subsistencia, pues las personas que padecen de

necesidades materiales caen fcilmente en la dependencia de los econmicamente ms

fuertes26. Por este motivo, no pueden en modo alguno adoptar decisiones libres, pues si

prevaleciera esta situacin, los ciudadanos activos, que contribuyen para conformar la

colectividad, se convertiran en sbditos. Estos individuos no seran tomados en

consideracin en el proceso de hallazgo y realizacin de los valores propugnados por la

Constitucin y, por consiguiente, para el desarrollo de los principios constitucionales. En

la misma lnea, ERNEST BENDA resalta que esta afirmacin ya est presente en la

doctrina del Tribunal Constitucional, pues hubo un cambio de exg