Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1

8/3/2019 Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1

1/131

Nra Jura

1. Introduo: o direito, na viso tridimensio-nal de Miguel Reale, composto pelo fato, pelo

valor e pela norma. Sucede que no existe ape-

nas uma nica norma jurdica, mas vrias que,

reunidas por meio dos valores e da hierarquia,

formam um sistema jurdico. De modo que para

bem aplicar o direito ao caso concreto pre-ciso compreend-lo, o que se faz por meio da

interpretao. Entretanto, ante de interpretar

necessrio conhecer o objeto da interpretao,

isto , a norma jurdica, suas fontes de revela-

o e, ainda, uma classicao bsica delas.

2. O gnero norma: genericamente, pode-sefalar que a norma um imperativo de conduta,

que visa disciplinar as relaes humanas. Entre-

tanto, no existem apenas as normas jurdicas,

mas tambm normas sociais, religiosas, ntimasetc. Enm, a variedade de normas tamanha

que passa a ser impossvel uma enumerao

taxativa; todavia, para ns de compreenso, po-

demos classic-las em dois grandes grupos, a

saber: normas ntimas e sociais.

2.1. Normas ntimas: so aquelas que dizem

respeito exclusivamente pessoa considerada

em si mesma. So normas que buscam harmo-

nizar a pessoa e suas instncias interiores, isto

, o bem estar psquico. Tais normas so estu-

dadas, por exemplo, pela psicologia.2.2. Normas sociais: so aquelas que organi-

zam as relaes entre as pessoas, buscando

uma convivncia pacca entre os seres huma-

nos. As normas sociais podem ser divididas en-

tre normas de aperfeioamento e de garantia.

a) Normas de garantia: so normas de con-

vivncia que buscam aprimorar a comunho

humana e cultural de um grupo social. So

exemplos de normas de garantia: as religiosas,

de boa educao, as morais etc.

b) Normas de aperfeioamento: so normasque visam manuteno do grupo social, so

fundamentais para a sobrevivncia e manuten-

o do prprio grupo social. As normas de aper-

feioamento so consideradas normas jurdicas.

3. Norma jurdica: um imperativo coercitivo, ou

seja, uma ordem de conduta que, acaso descumpri-

da, ir gerar uma conseqncia. Assim, so elemen-

tos essenciais da norma jurdica: a imperatividade e

a sano.

4. Imperatividade: a ordem ou o comando de

uma ao ou omisso que deve ser seguida pelo

seu destinatrio da norma jurdica. Pouco importa aroupagem lingstica utilizada pela norma jurdica. O

seu escopo sempre ordenar uma conduta.

4.1. Imperatividade e linguagem: a norma jurdica

geralmente se expressa por meio da linguagem, isto

, a capacidade que possui o ser humano de co-

municar-se por intermdio de smbolos, que podem

ser gestos, sinais, desenhos e palavras. Em regra,

o direito se exprime por meio de palavras; porm,

algumas vezes, o direito tambm se expressa por

meio de sinais (lembre-se do semforo de trnsito),

ou por gestos (ordem de parada, dada pelo policialpor meio de um levantamento de mo) ou desenhos

(placas de trnsito colocadas no percurso de uma

rodovia). Considerando que iremos aprender tcni-

cas de interpretao de textos jurdicos, importan-

te centrarmos nossa ateno na linguagem escrita

por meio de vocbulos (palavras).

4.2. Proposio: o conjunto de palavras que pos-

suem um signicado em sua unidade (ex: bom-dia

idia de cumprimento). As proposies podem ser

enunciadas gramaticalmente pela forma declarativa,

interrogativa, exclamativa ou imperativa. De modoque uma proposio declarativa considerada uma

assero, enquanto uma proposio interrogativa

considerada uma pergunta; j a proposio excla-

mativa uma declamao e, nalmente, uma propo-

sio imperativa um comando ou uma ordem.

4.3. Finalidade e linguagem da norma jurdica: as

normas jurdicas podem ter inmeros enunciados;

todavia sua nalidade ser sempre uma ordem ou

comando de comportamento, da porque a norma

jurdica uma proposio imperativa. Por exemplo:

quando o professor, em sala de aula, pede aos alu-nos para carem em silncio, em que pese o enun -

ciado da mensagem ser feito na forma de pergunta

(Vocs, por favor, podem fazer silncio?), a nalida-

de do professor dar uma ordem ou um comando

(Alunos, quem quietos!).

4.4. Imperatividade e deve ser: o enunciado

normativo so os atos e fatos descritos pelo edi-

tor da norma (legislador) como aptos para gerar

um efeito jurdico (sano). Esses enunciados

normativos, tambm chamados de tipo legal

ou hiptese de incidncia ou fato gerador ou

tatbestand (expresso alem) ou fattispecie

(expresso italiana), visam disciplinar uma so-

ciedade ideal, da porque operam no mundo do

dever ser, no no mundo da realidade.

4.5. Modais denticos: so os trs modos b-

sicos de disciplinar de forma ideal, os compor-

tamentos humanos impostos pelo Estado por

meio das normas jurdicas. Os modais denti-

cos podem ser explcitos ou implcitos nas nor-

mas jurdicas. Exemplo: proibido fumar neste

recinto, note-se que a modal dentico proibido

est inserido no enunciado normativo. Por outro

lado, o tipo penal que descreve o homicdio

vazado nos seguintes termos: matar algum

pena de 06 a 20 anos. Note-se que, agora, o

modal dentico est implcito, isto , proibido

matar. Passemos a estudar os trs modais de-

nticos bsicos: a)proibido: uma determinada

conduta humana no deve ser realizada. Essa

conduta pode ser um comportamento ativo

(proibido roubar) ou um comportamento passi-

vo (proibido o casamento entre pai e lha); b)

obrigatrio: uma determinada conduta humana

ativa ou passiva deve ser cumprida. Exemplo:

aqueles que esto viajando em um automvel

esto obrigados a usar o cinto de segurana;

c) permitido: uma determinada conduta hu-

mana pode ser realizada, cando a critrio do

destinatrio da norma pratic-la ou no. Agora

o destinatrio da norma possui uma faculdade

(prerrogativa). Exemplo: permitido para as

pessoas maiores e capazes contraram matri-

mnio. Note-se que o casamento no proibido

ou obrigatrio, simplesmente autorizado.

5. Sano: a conseqncia ocasionada pelo

cumprimento ou descumprimento de uma deter-

minada norma. As normas sociais so dotadas

de sano, isto , a reao por parte do meio

HERMENUTICA

JURDICA


2/132

social ao comportamento individual conforme ou

desconforme o preceito da norma. Note-se que

as sanes sociais so geralmente difusas.

5.1. Sano jurdica: conseqncia imposta

pelo Estado para garantir o cumprimento das

suas ordens. A sano jurdica sempre pre-

determinada, isto , possui os seus limites pre-

viamente denidos (ex: matar algum pena de

06 a 20 anos), bem como organizada, ou seja,

existem rgos dentro da estrutura administra-

tiva do Estado para aplic-la ao caso concreto

(ex: Poder Judicirio quem julga a prtica de

um crime de homicdio).

5.1.1. Advertncia: existe posicionamento dou-

trinrio no sentido de que a sano no ele-

mento essencial da norma jurdica. E exemplo

usualmente citado a dvida de jogo. Todavia,

no a posio doutrinria majoritria.

5.2. Tpicos de sanes jurdicas:pretende-

se, com a sano, que ocorra o cumprimento da

norma jurdica. Assim, temos: sanes penais e

sanes premiais.

a) Sanes jurdicas penais: o Estado, na im-

posio das sanes, pode-se valer de tcnicas

intimidativas, isto , impor, como conseqncia,

um mal ao infrator da norma (ex: dirigir acima

da velocidade permitida pena: pagamento de

multa e pontuao na carteira de habilitao).

Ao se falar em sanes jurdicas penais, no se

pretende circunscrev-las ao ramo do DireitoPenal, mas apenas enfatizar que a sano

vista como um malefcio, como uma conseq-

ncia ruim que ser imposta ao infrator.

b) Sanes jurdicas premiais: o Estado ou-

torga incentivos e vantagens para aquele que

cumprir a norma (ex: pagamento antecipado do

IPVA ter desconto de 5% ).

5.3. Coero: no se confunde com a sano.

a possibilidade do uso da fora a servio do

direito; logo, ao editar normas jurdicas e impor

as respectivas sanes (penais ou premiais), oEstado obriga a todos que estejam dentro de

seus limites territoriais. De modo que a norma

jurdica uma coero do Estado, til para ga-

rantir a liberdade das pessoas.

5.4. Coao: a aplicao concreta e fora-

da da sano. Caso a norma jurdica no seja

cumprida pelo destinatrio, isto , se os modais

denticos proibido ou obrigatrio no sejam se-

guidos, ento o infrator da norma ir sofrer efe-

tivamente a sano. Assim, enquanto a coero

uma possibilidade, a coao uma realidade.LiNk AcAdmico 1

Fntes a nra jura

1. Introduo: a palavra fonte indica a idia de

origem. Ao estudar as fontes do direito, pretende-se

descobrir a origem das normas jurdicas. Partindo

da denio que a norma jurdica um imperativo

coercitivo e considerando que, no estgio atual da

civilizao, o uso legtimo da fora prerrogativa do

Estado, temos que a norma jurdica ato de vontade

do Estado. De modo que se pode analisar o tema

fontes das normas jurdicas sobre dois prismas:

2. Fonte substancial: so os elementos materiais,

histricos, racionais e/ou ideais que levaram pro-

duo das normas jurdicas. Lembre-se de que o

Estado o catalisador destes elementos, da porque

o Estado considerado como a principal fonte de

produo do direito. A fonte substancial tambm

chamada de fonte material ou de produo.

3. Fonte formal: o modo ou a maneira como as

normas jurdicas so reveladas aos seus destinat-

rios, isto , como o direito se mostra para as pesso-

as. O Estado, ao editar a norma jurdica, utiliza-sede certas formas solenes que se expressam por

meio de leis, decretos etc., ou os particulares produ-

zem normas jurdicas (ex: contratos), cuja validade

admitida pelo Estado. Vamos nos concentrar ape-

nas nas fontes formais, tambm chamadas de fonte

de cognio ou conhecimento, que podem ser:

3.1. Estatais: as normas jurdicas so editadas por

rgos do Estado, incumbidos de criar e aplicar o

direito; logo so fontes formais estatais de revelao

do direito a lei (legislao) e a jurisprudncia.

3.2. No estatais: as normas jurdicas surgem nasociedade e so reconhecidas pelo Estado, por

meio de seus rgos incumbidos de aplicar o direito.

De modo que so fontes no estatais os costumes,

o negcio jurdico e a doutrina.

4. Sistema Romanstico e Sistema do Common

Law: por questes histricas e sociais, geralmen-

te uma determinada fonte formal estatal prevalece

como sendo o mecanismo principal, mas no exclu-

sivo, de criao do direito novo. Sempre que a LEI

for a principal fonte de revelao do direito, estare-

mos em face do sistema romanstico de revelao

do direito; todavia, se a JURISPRUDNCIA for a

principal fonte de revelao do direito, estaremos

em face do sistema do Commom Law. O Brasil se-

gue a tradio romanstica. A Inglaterra a do Com-

mon Law.

5. Lei: o termo lei pode ser empregado em trs con-

cepes bsicas:

5.1. Constituio: agora o termo lei signica a Lei

Magna, portanto a norma jurdica de maior hierar-

quia do sistema.5.2. Sentido tcnico: uma norma jurdica votada

e aprovada pelo Congresso Nacional, com a sano

do Presidente da Repblica;

5.3. Legislao: o conjunto de normas jurdicas

emanadas pelos rgos do Poder Executivo e

Legislativo do Estado. Agora, a lei se confunde

com a legislao e engloba (Constituio Fede-

ral, Lei complementar, Lei ordinria, Lei Dele-

gada, Medida Provisria, Decreto Legislativo,

Regulamentos, resolues, portaria, ordens de

servio etc).

6. Constituio: a norma jurdica mximado Brasil. Trata-se de um diploma jurdico que

baliza a forma e a estrutura do poder, o tipo de

governo e de Estado, bem como os direitos b-

sicos de cada pessoa.

6.1. A Lei em sentido tcnico: como o direito

brasileiro segue a tradio romanstica, a prin-

cipal fonte do direito a lei, em sentido estrito,

e por isso daremos uma rpida olhada no pro-

cedimento para criar uma lei nova. Aludido pro-

cedimento previsto na Constituio Federal

(art. 61/69) e pode ser sintetizada nos seguintestermos:

a) Iniciativa do projeto de lei: pode ser feita

por qualquer deputado ou senador, comisso

da Cmara dos Deputados ou Senado Fede-

ral, ou do Congresso Nacional, Presidente da

Repblica, ou do Supremo Tribunal Federal ou

dos Tribunais Superiores, ou Procurador Geral

da Repblica. Alguns projetos de lei so de ini-

ciativa exclusiva do Presidente da Repblica.

Finalmente, os cidados tambm tm iniciativa

de propor projeto de lei, desde que seja subscri-to por 1% do eleitorado nacional , distribudo por,

pelos menos, cinco Estados, com no menos

de trs dcimos por cento (0,3%) de eleitores

de cada um dos Estados.

b) Discusso e aprovao do projeto de lei:

o projeto de lei proposto por Senador inicia seu

trmite pelo Senado Federal; todavia, se foi

proposto por qualquer outro legitimado (depu-

tado, Presidente da Repblica etc), o projeto

ter incio na Cmara dos Deputados. O projeto

iniciado na Cmara dos Deputados dever serdiscutido pelos deputados federais, podendo

sofrer emendas e supresses. Aps, dever ser

votado e, uma vez aprovado, remetido para o

Senado Federal onde tambm ser discutido

pelos senadores, podendo sofrer nesta casa

emendas e supresses. Caso o projeto seja

aprovado pelo Senado sem nenhuma modica-

o, ir para o Presidente da Repblica. Entre-

tanto, caso seja aprovado com modicao, o

projeto volta para a Cmara que ir deliberar se

concorda ou no com as modicaes e depoiso envia ao Presidente da Repblica.

c) Quorum para aprovao de projeto de lei:

caso se trate de lei ordinria, o nmero mnimo

de votos maioria simples de deputados ou


3/133

senadores presentes sesso em que houve

a votao do projeto. Exemplo: o projeto de lei

A foi submetido votao no dia 1 de abril

de 2009 e estavam presentes naquela sesso

60 (sessenta) senadores. A maioria simples de

60 31. Assim, para que o projeto seja aprova-

do, dever ter o voto favorvel de, pelo menos,

31 senadores. O importante a quantidade de

senadores presentes sesso. Contudo, se se

tratar de lei complementar, o nmero mnimo

de votos feito com base na maioria absolu-

ta dos deputados ou senadores de cada casa,

pouco importando se estejam ou no presen-

tes. Exemplo: imagine que, no dia 1 de abril de

2009, houve votao no Senado do projeto de

lei B, que se trata de uma lei complementar.

Agora necessrio o voto favorvel da maioria

absoluta. Considerando que a totalidade dos

senadores perfaz o nmero 81 (oitenta), ento

para se aprovar o projeto necessrio que, ao

menos, 41 senadores estejam a favor do pro-

jeto. Agora, o que importa a totalidade dos

senadores, no importando quantos estejam

presentes sesso.

d) Sano presidencial: a concordncia do

Presidente da Repblica com o projeto de lei

aprovado por ambas as casas legislativas (C-

mara e Senado). Uma vez sancionado, o projeto

vira lei, que ser promulgada e publicada, pas-

sando a valer como norma jurdica. A sanodo Presidente da Repblica pode ser expressa

ou tcita, neste ltimo caso, o Presidente deixa

transcorrer o prazo para vetar e, ento, presu-

me-se que ele concordou com o projeto.

e) Veto presidencial: a discordncia do Pre-

sidente da Repblica quanto ao projeto de lei

que foi aprovado pelo Congresso Nacional. O

veto do Presidente da Repblica sempre es-

crito, isto , dever dar razes jurdicas e pol-

ticas que o fazem discordar do projeto. O veto

do presidente pode ser total (todo ou projeto) ouparcial (discorda de apenas parte do projeto). A

parte que foi vetada do projeto de lei devolvida

ao Congresso Nacional, que poder, por maio-

ria absoluta, derrubar o veto.

f) Advertncia: no confundir lei (ordinria ou

complementar) com a Constituio Federal.

Esta ltima votada pelo Poder Constituinte

Originrio, enquanto a primeira de incumbn-

cia dos membros do Congresso Nacional.

6.2. Lei Delegada: uma lei elaborada pelo Pre-

sidente da Repblica, aps prvia permisso doPoder Legislativo e nos limites postos por este

Poder (art. 68, 2, da CF). A lei delegada est

sujeita apreciao do Congresso Nacional, que

verica se corresponde permisso dada.

6.3. Medida provisria: no se deve confundir a lei

(complementar, ordinria e delegada) com a medida

provisria, visto que essa ltima editada exclusi-

vamente pelo Presidente da Repblica, sem prvia

autorizao do Congresso Nacional, para disciplinar

matria que seja relevante e urgente. A medida pro-

visria tem fora de lei, mas devem ser aprovadas

ou rejeitadas pelo Congresso Nacional no prazo de

60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogada uma

nica vez (art. 62, 1 e 2 da CF).

6.4. Decreto legislativo: a norma aprovada por

maioria simples do Congresso nacional sobre ma-

tria de sua exclusiva competncia, (art. 49 da CF).

Exemplo: raticao de tratado internacional ma-

tria de competncia exclusiva do Congresso Nacio-

nal que edita um decreto legislativo, caso ratique

o tratado.

6.5. Resolues: so normas jurdicas editadas

por uma nica das casas legislativas (Ex: resoluo

do Senado Federal suspendendo a execuo de lei

federal declarada inconstitucional pelo Supremo Tri-

bunal Federal).

6.6. Decretos: so normas jurdicas estabelecidas

pelo Poder Executivo para dar concretude a uma lei.

A lei genrica, o decreto que a regulamenta pro-

cura especicar como a lei ser cumprida. Exemplo:

A Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) prev

a possibilidade de uma pessoa ter porte de arma.

O Decreto 5.123, de 1 de julho de 2004, regula-

mentou o mencionado estatuto, indicando rgos e

documentos necessrios para que seja autorizado

o porte.

6.7. Portarias: so normas gerais expedidas por

um rgo superior para serem observados pelos su-

bordinados. Exemplo: portaria do Juiz, indicando o

horrio de funcionamento do servio cartorrio.

6.8. Ordens de servio: so estipulaes concretas

que so ordenadas pelo superior hierrquico para

serem executadas por um determinado funcionrio.

Exemplo: determinao do Delegado de Polcia

para que os investigadores diligenciem atrs de uma

testemunha.

7. Jurisprudncia: so decises reiteradas e uni-

formes de um determinado Tribunal, acerca de uma

dada matria, considerada controvertida pelos Ju-

zes de Primeiro Grau. comum que, na atividade de

aplicar o direito ao caso concreto, os Juzes acabem

tendo opinies divergentes sobre o correto entendi-

mento de uma determinada norma jurdica ou sobre

a forma de integrao de eventual lacuna do direito.

Tais divergncias resultam em decises conitantes.

As partes (advogados, procuradores e promotores)fazem recursos para o Tribunal que, toma conheci-

mento da divergncia e comea a decidi-la. Sempre

que houver decises reiteradas do Tribunal sobre

aquele assunto, surge a jurisprudncia. Note-se que

a jurisprudncia pode variar de tribunal para

tribunal, visto que a divergncia pode no ser

apenas entre juzes de primeiro grau.

8. Costume: uma fonte no estatal do direito.

a prtica reiterada e uniforme de um deter-

minado comportamento, dentro de uma dada

sociedade, com a conscincia jurdica da obri-

gatoriedade. O costume possui dois elementosbsicos: a) reiterao de condutas; b) conscin-

cia que tais condutas so obrigatrias. O costu-

me tanto fonte formal do direito como forma

de integr-lo. O tema ser desenvolvido quando

do estudo da integrao do direito.

9. Negcios jurdicos: so normas jurdicas

criadas por particulares para regular certas re-

laes especcas estabelecidas entre eles (ex:

contratos). O negcio jurdico uma norma jur-

dica individual. Trata-se de uma fonte do direito

no estatal que tem por fundamento a autono-mia da vontade, isto , a prerrogativa que cada

pessoa possui de agir nos limites da lei. So

pressupostos de validade do negcio jurdico:

9.1. Partes legtimas: pressupe que os con-

tratantes tenham uma idade mnima que lhes

permite vincular a vontade para criar direitos e

deveres, bem como que as partes manifestem

livremente esta vontade.

9.2. Objeto lcito: a nalidade dos contratantes

deve ser admitida pelo ordenamento jurdico;

logo, se a nalidade ilcita, as normas jurdicas

criadas no tm validade. Exemplo: A celebra

contrato com B, cujo objeto B matar C,

mediante o pagamento de R$ 10.000,00 por

parte de A. Note-se que o objeto do contra-

to (morte de uma pessoa) no admitido pelo

direito.

9.3. Forma prescrita em lei: em regra, os ne-

gcios jurdicos so pactuados livremente pelas

partes, no existindo frmulas sacramentais

para realiz-los. Entretanto, para alguns neg-

cios jurdicos so prescritas forma especca

para sua realizao que deve ser seguida, pena

de nulidade. Exemplo: para a celebrao vlida

do casamento, exige-se que os nubentes digam

o sim perante o Juiz de Paz e em pblico.

10. Doutrina: o estudo cientco realizado pe-

los juristas quando analisam e sistematizam as

normas que compem o ordenamento jurdico.

10.1 Advertncia: controvertida a questo

acerca de a doutrina ser ou no fonte do direito.

Aqueles que negam ser a doutrina fonte do di-reito, argumentam que o discurso doutrinrio

descritivo, isto , ajuda a compreender o direito,

mas no tem fora vinculante, no prescreve

normas de conduta. Outros admitem a doutrina


4/134

como fonte do direito e sustentam que os estu-

dos cientcos inuenciam a aplicao do direito

e a formao de novas leis.

LiNk AcAdmico 2

Valae anra jura

1. Introduo: aps estudarmos as fontes do

direito, fcil concluir que no existe uma nicanorma jurdica, mas vrias que convivem no

tempo e no espao; logo, necessrio saber

como uma norma jurdica considerada parte

integrante do sistema, isto , se a norma jurdica

vlida ou no.

2. Validade: a relao de pertinncia da nor-

ma jurdica ao sistema. A Constituio, como

norma fundamental do sistema e hierarquica-

mente superior s demais, determina a forma

e o contedo das normas jurdicas inferiores,para que sejam consideradas vlidas e possam

fazer parte do sistema. A norma jurdica editada

de acordo com o procedimento e teor previsto

na norma superior considerada vlida. A vali-

dade uma relao hierrquica que se estabe-

lece entre duas normas jurdicas. Basicamente

temos trs requisitos para aferir a validade de

uma norma:

2.1. rgo competente: a norma jurdica ser

considerada vlida se foi editada por uma autori-

dade que tinha poder para cri-la. a chamadavalidade formal. A Constituio Federal delimita

as competncias para edio de normas jurdi-

cas entre as vrias esferas de governo (Federal,

Estadual e Municipal), ou entre os vrios pode-

res (Legislativo, Executivo e Judicirio).

2.2. Procedimento adequado: no basta que

a norma seja editada por uma autoridade com-

petente, para que seja vlida, mister que esta

autoridade observe o rito previsto para a edio

da norma. Rito so as formalidades que de-

vem ser seguidas pela autoridade competente.Exemplo: uma lei nova deve seguir o procedi-

mento legislativo previsto nos artigos 61/69 da

Constituio Federal. A validade formal tambm

engloba o procedimento.

2.3. Matria: o contedo da norma jurdica deve

estar de acordo com os ditames da norma supe-

rior. A norma inferior no pode ter comandos que

sejam contrrios aos da norma hierarquicamente

superior. Por exemplo: A Constituio Federal

no permite pena de morte, salvo no caso de

guerra declarada; logo, se no estivermos emguerra, no possvel aplicar a pena de morte,

portanto no se pode fazer uma lei que imponha

como sano a pena capital para o tempo de paz.

Agora estamos em face da validade material.

2.4. Nulidade: a norma jurdica que no for vlida

considerada nula, portanto no pode produzir efei-

tos. A norma jurdica nula sempre que tiver algum

vcio quanto ao rgo que a emitiu, ou o procedi-

mento adotado for inadequado, ou a disposio da

matria for contrria norma superior. A nulidade

um defeito que vicia a elaborao ou o contedo da

norma jurdica, que por isso invlida. A nulidade

pode ser:

a) Ex. tunc: o grau mximo de nulidade. Signi-

ca que a norma jurdica no pode produzir nenhum

efeito, desde que foi editada, isto , desde o seu

nascimento.

b) Ex nunc: a norma jurdica ser considerada

invlida somente a partir do momento em que for

assim reconhecida pelo Poder Judicirio, ou seja,

uma vez editada a norma jurdica, enquanto no for

declarada sua invalidade pelo Juiz, ela dever ser

aplicada. Assim, ao ser declarada sua invalidade, a

nulidade ser considerada a partir da deciso judi-

cial e no a partir do nascimento da norma.

3. Vigncia: o prazo que uma norma vlida pode

ser aplicada para solucionar um caso concreto. A

norma jurdica editada pelo rgo competente, se-

guindo um procedimento legtimo, com contedo

compatvel com a norma superior, considerada v-

lida, portanto integra o ordenamento jurdico. Entre-

tanto a aplicao da norma vlida pode ser imediata

ou demandar certo lapso de tempo, necessrio para

que se conhea o teor desta nova norma ou, ainda,para que os destinatrios dela possam se adaptar

aos seus comandos.

3.1. Vacatio legis: o perodo de tempo que

existe entre a publicao de uma norma vlida e

sua possibilidade de aplicao ao caso concreto.

Decorrido o perodo de vacatio legis, a norma vli-

da poder ser aplicada porque vigente. Note-se que

a validade e a vigncia no se confundem, porque

uma norma pode ser vlida, sem ser vigente, mas

toda norma vigente pressupe seja vlida.

3.2. Prazo de vacatio legis: a nova norma jurdi-ca pode informar qual o seu prazo de vacatio legis.

Por exemplo: O Cdigo Civil, que trata de uma lei

publicada em 2002, previu expressamente que o

perodo de vacatio legis seria de um ano (vide art.

2.044). Contudo, no silncio da lei nova, o prazo de

vacatio legis ser aquele previsto no artigo 1 da

Lei de Introduo ao Cdigo Civil, isto , quarenta e

cinco dias depois de ocialmente publicada, caso a

lei nova seja aplicada no Brasil, ou trs meses, caso

a lei nova seja aplicada em Estado estrangeiro.

3.3. Nova publicao e vacatio legis: apspublicada a norma jurdica (lei), caso ocorra nova

publicao com a nalidade de correo de seu tex-

to, o prazo de vacatio legis comea a uir da data

desta nova publica (art. 1, 3, da Lei de Introdu-

o ao Cdigo Civil). Caso a lei nova j esteja

em vigncia, ento a publicao de novo texto

considerada lei nova e, portanto, o prazo da

vacatio legis se inicia novamente.

3.4.. Forma de contagem do prazo da va-

catio legis: a contagem do prazo para a en-

trada em vigor da norma jurdica nova far-se-

incluindo-se o dia da publicao, comeando o

cmputo do prazo por esse dia, e tambm se

incluindo o ltimo dia nesse prazo. Pouco im-

porta se o ltimo dia cair sbado, domingo ou

feriado, posto que terminado o prazo de vacatio

legis, a norma jurdica (lei) entra imediatamente

em vigor.

3.5. Prazo da vigncia: a norma jurdica, em

regra, possui carter permanente, vigorando

enquanto no vier a ser revogada por outra nor-

ma (art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Ci-

vil). Lembre-se de que o costume contrrio lei

no a revoga. Sucede que, excepcionalmente,

a norma jurdica pode ter um prazo de vigncia

predeterminado.

3.6. Vigncia temporria: as normas jurdicas,

cujo prazo de vigncia j esteja predenido, so

chamadas de normas temporrias ou excepcio-

nais. A norma temporria j tem um prazo de

validade estipulado, enquanto a norma excep-

cional subordina o prazo de vigncia ao tempo

em que durar uma situao jurdica anormal (ex:

lei de tabelamento de preos, enquanto o pasestiver em guerra).

3.7. Revogao das normas jurdicas: revogar

signica retirar a vigncia de uma norma jurdica

que estava em vigor. A revogao pode ser: a)

total: a supresso completa da norma jurdica

anterior. tambm chamada de ab-rogao.

Exemplo: o novo Cdigo Civil revogou o Cdi-

go Civil de 1.916 (art. 2045 CC); b)parcial: a

supresso de parte da norma jurdica anterior.

tambm chamada de derrogao. O crime de

seduo, previsto no artigo 217 do Cdigo Pe-nal, foi revogado pela Lei 11.106, de 28 de mar-

o de 2.005. Note-se que o Cdigo Penal conti-

nua em vigor; todavia, no mais existe o crime

de seduo; c)explcita: a nova norma jurdica,

em seu texto, informa, expressamente, as nor-

mas jurdicas que sero revogadas. Exemplo:

o novo Cdigo Civil revogou expressamente o

Cdigo Civil de 1916 (art. 2045 CC); d) impl-

cita: a nova norma jurdica, por ter o texto in-

compatvel com a anterior, ou ainda, por regular

toda a matria da norma anterior, tacitamente arevoga. Exemplo: o artigo 165 do Cdigo Penal

foi revogado tacitamente pelo artigo 62 da Lei n

9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

3.8 Repristinao: fenmeno jurdico pelo


5/13


6/136

dedutivo (caminha-se do genrico para o espe-

cco), o intrprete examina a ordem (estrutura)

que foi seguida pela norma para disciplinar um

determinado assunto, buscando sempre a coe-

rncia dos preceitos da norma e explicando as

contradies que, por ventura, existirem. Ex: ao

analisar o tipo penal do homicdio, o intrprete

nota que primeiro h um tipo bsico (matar al-

gum), depois vem um tipo privilegiado (matar

algum por relevante valor moral) e, por ltimo,

um tipo qualicado (matar algum com emprego

de fogo). Assim, por meio da estrutura lgica da

norma, pode-se dizer se possvel a existncia

de homicdio privilegiado-qualicado (matar al-

gum por relevante valor moral com emprego

de fogo) e qual a conseqncia desta situao,

isto , qual a pena que o agente ir sofrer.

6.3 Sistemtico: a interpretao da norma jur-

dica no pode ser isolada; deve ser feita uma re-

lao com as demais normas existentes dentro

do ordenamento jurdico. Lembre-se de que o

conjunto de normas jurdicas forma um sistema

jurdico, porque possui uma estrutura fulcrada

nos valores, que lhe d uma unidade. O mto-

do sistemtico exige que o intrprete faa uma

avaliao da norma jurdica, concatenando-a

com as demais normas do sistema, para que se

mantenha a unidade e coerncia do todo, que

o ordenamento jurdico. Uma norma deve ser

interpretada em harmonia com os princpios ge-rais do sistema. Assim, um preceito contido na

lei, deve estar de acordo com os preceitos ex-

pressos por meio da Constituio (ex.: o Cdigo

Penal Militar, que uma lei, tem preceitos que

admitem a aplicao da pena de morte; todavia

a aplicao desse tipo de sano somente

possvel, a luz da Constituio Federal, quando

o pas estiver em guerra).

6.4. Histrico: o mtodo de interpretao que

busca conciliar as condies especcas do

tempo em que a norma foi editada com aque-las existentes no momento da sua aplicao.

Bem, por isso tambm chamado de histrico-

evolutivo. O intrprete busca a ratio legis, isto

, a razo de ser da norma jurdica. Para tan-

to, exige-se o estudo da origem da norma, ou

seja, as condies histricas em que foi posta

pelo legislador. a chamada causa remota da

norma. Recomenda-se, para tanto, a leitura dos

debates legislativos que antecederam a edio

da norma, bem como dos precedentes normati-

vos, a saber: as normas que estavam em vigor,antes da edio da nova norma. Aps, deve-se

estudar o momento atual em que a norma ser

aplicada, isto , como operou a evoluo da so-

ciedade e quais os seus valores vigentes. a

to ao resultado nal, a interpretao pode ser

classicada em: a) declarativa; b) restritiva; c)

extensiva.

7.1. Interpretao declarativa: tambm cha-

mada de especicadora. Em tais casos, o sen-

tido da norma jurdica corresponde ao texto de

seu enunciado. H uma perfeita correspondn-

cia entre as palavras utilizadas na norma jurdi-

ca e o sentido e vontade expressos pela norma,

isto , a mens legis. O aforismo in claris cessat

interpretatio parece ser adequado para designar

a ocorrncia da interpretao declarativa.

7.2. Interpretao restritiva: no h uma per-

feita correspondncia entre o texto da norma e

o seu sentido. O preceito normativo est escrito

com vocbulos que expressam um pensamento

mais amplo que a vontade da norma. Limita-se

o alcance da norma para se evitarem efeitos

injustos ou danosos. O alcance das palavras

restringido por meio da razoabilidade. Ex: imagi-

ne a seguinte norma: o proprietrio tem direito

de pedir o prdio para seu uso. Sucede que a

propriedade pressupe o poder de usar, gozar e

dispor de um determinado bem, mvel ou im-

vel. Os poderes de usar, gozar e dispor podero

ser divididos entre duas pessoas. Assim, aquele

que tiver o poder de dispor da propriedade, o

nu proprietrio. J aquele que tiver o poder de

usar e gozar do bem chamado de usufrutu-

rio. Ora, o proprietrio a que alude a norma doartigo do Cdigo Civil no engloba o nu proprie-

trio, porque este no tem poder de usar a

propriedade. Assim, o texto legal, ao usar a pa-

lavra proprietrio, disse mais do que pretendia,

tanto que o nu proprietrio no est abrangido

pela norma utilizada no exemplo.

7.3. Interpretao extensiva: tambm no h

uma perfeita correspondncia entre o texto nor-

mativo e o seu alcance. Os vocbulos utilizados

no preceito normativo dizem menos do que o

pensamento vertido pelo sentido e vontadeda norma. Amplia-se o sentido da norma para

alm do contedo do seu texto. Voltemos ao

exemplo anterior. O proprietrio tem direito de

pedir o prdio para o seu uso. Ora, no caso do

usufruto, muito embora o usufruturio no seja

proprietrio, obviamente est autorizado pela

norma para pedir o prdio para o seu uso. No-

vamente no se desconsideram as palavras da

norma e tampouco so acrescidos vocbulos.

Simplesmente procura dar a real dimenso de

uma palavra prevista na norma.a) Interpretao extensiva e analogia: so

conceitos que no devem ser confundidos. Na

interpretao extensiva, existe uma norma ju-

rdica que, por meio da interpretao, ter seu

chamada causa prxima da norma. Conjugando-se

a causa remota e a prxima, descobre-se a razo

jurdica da norma que ser aplicada ao caso con-

creto.

a) Cuidado: a inteno fundamental desse mtodo

no descobrir a vontade do legislador, mas adap-

tar a norma antiga evoluo da sociedade. Como

exemplo, temos o conceito de repouso noturno

previsto no Cdigo Penal para majorar a pena do

crime de furto. O horrio do que se considera repou-

so noturno deve estar atualizado de acordo com a

evoluo dos costumes sociais. Note-se que o C-

digo Penal de 1.940, mas ainda hoje est sendo

aplicado.

6.5. Teleolgico: o mtodo teleolgico procura

destacar a nalidade ou objetivo da norma (mens

legis). Deve-se descobrir o resultado que a norma

jurdica busca atingir na sua atuao prtica. O m

que inspirou o preceito normativo deve servir para

delimitar o contedo da prpria norma. Entretanto,

a nalidade da norma jurdica no perene, eter-

na. mutvel porque a Sociedade est em cons-

tante mudana. Ademais, a norma jurdica pode

ter mais de uma nalidade, impondo ao intrprete

harmoniz-los. Inclusive, a interpretao teleolgica

expressamente admitida na Lei de Introduo ao

Cdigo Civil, especicamente no artigo 5, que pres -

creve: Na aplicao da lei, o juiz atender aos ns

sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem

comum.

a) Distino: no existe incompatibilidade entre os

mtodos teleolgico e histrico-evolutivo, visto que

ambos buscam atualizar o entendimento da norma

jurdica para o tempo da sua aplicao. A diferen-

a entre ambos os mtodos apenas de enfoque.

Enquanto o mtodo teleolgico busca os interesses

(objetivos) que a norma deseja tutelar, o histrico-

evolutivo evoca as razes (fundamentos) para edi-

o da norma e sua contnua aplicao no tempo.

6.6. Axiolgica: uma derivao do mtodo teleol-

gico, isto , existe uma concepo que toda a norma

jurdica possui uma nalidade. Entretanto, a nalida-

de no um simples interesse a ser protegido, mas

um valor que o Estado pretende tutelar. Os valores

so unidades de sentido que o homem, enquanto

ser social, busca implementar dentro da coletivida-

de. Da porque os valores so culturais, vinculantes,

histricos, objetivos e mutveis. Os valores so os

bens jurdicos tutelados pelas normas. Nesse rumo

de idias, o mtodo axiolgico visa descobrir quais

so os bens jurdicos tutelados pelas normas e, ain-

da, se h uma hierrquica entre tais bens jurdicos.7. Efeitos da interpretao: ao serem aplicados os

mtodos de interpretao acima expostos, teremos

um determinado resultado nal quanto ao sentido

e alcance da norma jurdica. De modo que, quan-


7/137

alcance ampliado. Analogia um raciocnio

empregado pelo Juiz para preencher eventual

lacuna do direito. Quando se trata de analogia,

signica que no existe norma jurdica para ser

aplicada ao caso concreto.

8. Interpretao quanto ao sujeito: possvel

tambm classicar a interpretao de acordo

com o agente, isto , a pessoa que a realiza.Temos, pois, a interpretao pblica e a inter-

pretao privada.

8.1. Interpretao pblica: aquela realizada

pelos agentes que fazem parte da estrutura do

Estado. Pode ser realizada pelos membros do

Poder Legislativo, ou Executivo ou Judicirio.

Esse tipo de interpretao pode ser subdividido

em:

8.1.1 Interpretao autntica: tambm chama-

da de legislativa, porque ocorre a edio de uma

norma jurdica para explicar o entendimento deum determinado conceito que o emissor da

norma (legislador) pretende que seja seguido.

Exemplo: o artigo 327 do Cdigo Penal reza o

que se entende por funcionrio pblico em ma-

tria de direito penal. Como esta interpretao

oriunda de uma lei, possui fora genrica e

vinculante para todos.

8.1.2 Interpretao judicial: realizada pelos

membros do Poder Judicirio na aplicao das

normas jurdicas aos casos concretos que lhe

sejam submetidos a julgamento. Essa interpre-tao, em regra, tem fora vinculante para as

partes que esto em litgio numa determinada

ao (ex: numa ao de reconhecimento de pa-

ternidade, a deciso judicial vale apenas e to

somente para o autor e para o ru dessa ao).

Note-se que a interpretao judicial cria a juris-

prudncia, que signica decises reiteradas de

um determinado Tribunal acerca de uma matria

jurdica complexa que pode ser a interpretao

de um determinado dispositivo legal.

a) Smulas: a sntese da jurisprudncia do-minante em um determinado Tribunal acerca

de um dado assunto polmico. As smulas

so editadas pelos Tribunais (ex: Smula 704

do Supremo Tribunal Federal, Smula 54 do

Superior Tribunal de Justia e Smula 331 do

Tribunal Superior Eleitoral). Em regra, no pos-

suem carter vinculante. So apenas modelos

de interpretao jurdica que as instncias su-

periores do Poder Judicirio editam e podem ou

no serem seguidas pela sociedade, Adminis-

trao Pblica ou demais membros do PoderJudicirio.

b) Smula vinculante: a Emenda Constitucio-

nal n 45, de 08 de setembro de 2004, criou a

possibilidade de o Supremo Tribunal Federal

editar smulas de carter vinculante para os demais

rgos do Poder Judicirio e da administrao p-

blica direta e indireta, nas esferas federal, estadual

e municipal. A Smula vinculante deve versar sobre

matria constitucional e ter, como um de seus obje-

tivos, a interpretao de norma(s) determinada(s),

acerca da(s) qual(is) haja controvrsia atual entre os

juzes, tribunais e rgos da administrao pblica

(vide artigo 103-A, da CF). Note-se que a regra

a edio de smulas normais, sendo que a smula

vinculante uma exceo, que somente pode ser

utilizada pelo Supremo Tribunal Federal.

8.1.3. Interpretao administrativa: a emanada

dos rgos que compem a administrao pblica

direta (ex: secretaria de governo) ou indireta (ex:

fundaes pblicas). A lei , usualmente, genrica;

logo, para que o administrador possa lhe dar con-

creo, dever interpret-la. Essa interpretao

vinculante to somente para a Administrao. A in-

terpretao pode ser:

a) Genrica: existe a padronizao do entendimen-

to da lei para abranger a generalidade de pessoas

que a administrao atende (ex: regulamentos, de-

cretos, portarias etc).

b) Casustica: a administrao ir procurar dar

concreo norma jurdica para situaes excep-

cionais, mantendo a impessoalidade, mas visando

sempre garantir a igualdade de tratamento. Exem-

plo: em concurso pblico, de carter geral, podem

concorrer pessoas portadoras de decincia visu-

al, portanto a prova escrita, para tais candidatos,

dever ser feita em mtodo braile ou ter que ser

lida por algum funcionrio da administrao para o

candidato deciente, que ir responder oralmente a

questo, que dever ser escrita ou assinalada pelo

funcionrio pblico designado para aplicar a prova.

8.2. Interpretao privada: realizada pelos parti-

culares, isto , pessoas que no tm vnculo com o

Estado, no fazem parte de sua organizao. Pode

ser prtica, ou seja, realizada para ns de aplicao

do direito ao caso concreto (ex: contratos), ou teri-

ca, a signicar o estudo das normas jurdicas levado

a cabo pelos doutrinadores do direito (ex: coment-

rios ao Cdigo Civil). A interpretao privada terica

chamada de interpretao doutrinria e no tem

carter vinculante.LiNk AcAdmico 4

integra ret

1. Introduo: o direito no composto por uma

nica norma jurdica, mas por vrias normas, as

quais so editadas por emissores (legisladores)diferentes e, muitas vezes, em pocas distintas. En-

tretanto, ainda que haja uma enorme quantidade de

normas jurdicas, ainda assim possvel que no

exista uma norma especca para regular uma dada

situao concreta. Logo, impe-se o estudo

prvio acerca da completude ou no do siste-

ma jurdico, bem como, um modo como resolver

eventuais vazios ou buracos, caso este sistema

no seja completo.

2. Sistema jurdico: a criao do sistema jur-

dico no tarefa fcil e pressupe uma anlise

histrica do assunto.2.1. Sistema jurdico externo: o germe inicial

da idia de sistema jurdico se iniciou na Idade

Mdia, por meio dos glosadores, isto , intrpre-

tes do direito que procuravam analisar o Direito

Romano (Corpus Jris Civile, de Justiniano, e o

Decretum, de Graciano) e harmoniz-lo com os

cnones e decretos papais, visando criar um di-

reito que pudesse ser aplicado em toda a Euro-

pa, durante o perodo da baixa Idade Mdia que

compreende os sculos IX ao XV. Nessa poca,

o sistema jurdico era externo ou extrnseco, porser criado pelo intrprete, no pelo legislador.

2.2. Sistema jurdico interno: na Idade Mo-

derna, com o aparecimento do Estado como

detentor do Poder Soberano e, ainda, em face

do paulatino enfraquecimento da Monarquia e

da Igreja Catlica, bem como a crena na razo

livre como mola propulsora do desenvolvimento

humano, social e econmico, o Direito ser vis-

to como um produto oriundo da razo humana.

De sorte que o Estado Moderno, por meio de

seu rgo legislativo, ir editar Leis, dotadas deharmonia e coerncia. Nesse rumo de idias, o

direito ser visto como um sistema interno ou

intrnseco porque criado pelo legislador. Atual-

mente, a viso que tem predominado entre os

estudiosos da matria.

3. Repertrio e estrutura do sitema jurdico:

a questo quanto aos elementos do sistema

jurdico (repertrio) e a forma de relacion-los

(estrutura) uma questo tormentosa dentro do

direito. Existem inmeras teorias sobre o assun-to; todavia, para ns didticos, vamos abordar

apenas dois modelos de sistema jurdico.

3.1. Modelo lgico-formal: o sistema jurdico

composto exclusivamente por normas jurdicas

que se relacionam por meio das puras leis da

lgica. O sistema jurdico fechado e comple-

to porque toda conduta humana est regulada

pelo direito, quer positiva, quer negativamente.

Para essa concepo de sistema jurdico, no

h lacunas no direito porque os fatos que no

esto juridicamente previstos no sistema soconsiderados juridicamente irrelevantes. Um

dos principais partidrios desta corrente Hans

Kelsen, que admite a ocorrncia de lacuna na

lei, mas no no direito.


8/13


9/139

ma distinguir dois tipos de analogia:

5.1. Analogia legis: o intrprete se vale

apenas de uma nica norma jurdica que ser

aplicada ao caso semelhante, no regulado por

nenhuma outra norma.

5.2. Analogia juris: o intrprete se vale de

vrias normas jurdicas para extrair uma nica

razo jurdica, que servir de fundamento para

regular uma dada situao ftica, no prevista

em nenhuma outra norma do sistema jurdica.

6. Fundamento da analogia: assenta-se no

princpio geral de que se deve dar tratamento

igual aos casos semelhantes. Situaes fticas

que tenham igualdade jurdica devem receber o

mesmo tratamento.

7. Limites a analogia: como a analogia pressu-

pe o uso de valores na comparao de situa-

es que se assemelham, evidente que haver

certo grau de discricionariedade do intrprete,que, por essa razo, emprega a argumentao

para motivar e justicar sua deciso. Entretanto,

alguns setores do ordenamento jurdico, para

evitar que a discricionariedade crie o arbtrio ou

abuso, vedam o emprego de analogia. Da por-

que, o direito penal no admite analogia para in-

criminar o agente (analogia in malan partem).

Note-se que possvel a analogia em benefcio

do ru (analogia in bonan partem), mas no

para prejudic-lo. Tambm, em direito tributrio,

no possvel a analogia para criar tributos.LiNk AcAdmico 6

cstues

1. Introduo: nos primrdios da civilizao,

quando no existia a idia de Estado Soberano

e tampouco da diviso de poderes (Legislativo,

Executivo e Judicirio), as lides (conitos de

interesses) eram resolvidas pelos juzes com

fundamento nos costumes, da porque, alm

de serem um mtodo de integrao do direito,

tambm so conhecidos como fontes formaisdo direito.

2. Denio: o costume uma norma jurdica

no escrita, que surge da prtica reiterada de

um determinado comportamento por membros

de uma sociedade, que entendem ser aquela

conduta obrigatria.

3. Elementos: o costume possui dois elemen-

tos: a) objetivo, isto , a prtica reiterada de uma

mesma conduta pelos membros da comunida-

de; b) subjetivo, ou seja, a conscincia de que a

conduta reiterada juridicamente obrigatria.

4. Razes da existncia da norma consuetu-

dinria: as causas que levam ao surgimento de

um costume so variadas e, sem a inteno de

esgotar o tema, podemos elencar: a) as psicolgi-

cas, como o esprito de imitao e o medo de inovar

e no ser aceito pela sociedade; b) as sociais, que

seriam o respeito ao passado e ao legado cultural

deixado pelos ancestrais; c) as religiosas, ou seja,

os dogmas baseados na crena da existncia de

uma divindade que ordena a sociedade; d) as valo-

rativas porque o ser humano possui como um bem

bsico de convivncia social a harmonia e o justo,

da porque normas de convivncia que atendam os

dois predicados expostos so tidas como obrigat-

rias e seu descumprimento gera punio.

5. Diferenas entre o costume e a lei: com o

advento do Estado Moderno, que passou a ser o

detentor do Poder Soberano, o direito , preponde-

rantemente, baseado na lei, que um produto da

razo humana externado, por escrito, pelos inte-

grantes do Poder Legislativo. O costume, que uma

prtica reiterada de comportamento, realizada pormembros de uma determinada comunidade, com

a conscincia da obrigatoriedade, deixou de ter um

papel relevante como fonte do direito e passou a ser

visto como mtodo de integrao do direito. Assim,

enquanto a lei fornece normas jurdicas escritas, o

costume escorado na tradio, portanto no es-

crito. Alm disso, a obrigatoriedade da norma legal

deriva de uma ameaa de sano certa e determina-

da, que ser imposta pelo seu descumprimento; j a

obrigatoriedade do costume advm da conscincia

coletiva da comunidade, que ir tambm impor san-o pelo descumprimento da norma consuetudin-

ria; todavia esta sano difusa.

6. Diferena entre costume e hbito: sob o aspecto

objetivo, tanto o costume quanto o hbito so com-

portamentos reiterados realizados pelos membros

de uma determinada sociedade. Entretanto, sob o

aspecto subjetivo, o costume possui a conscincia

da obrigatoriedade e o seu descumprimento ir

gerar a imposio de sano no mbito do direito.

A seu turno, o descumprimento do hbito no gera

nenhuma sano jurdica. Por exemplo: a moda de

uma determinada cor nas vestimentas femininas

um hbito, no um costume, tanto que a pessoa que

no seguir a moda, no ir sofrer nenhuma sano

jurdica.

7. Espcies de costume: a doutrina classica os

costumes de acordo com a relao que ele estabe-

lece com a lei. Assim, temos:

7.1. Costume secundum legem: o costume de

acordo com a lei; h uma conduta que praticada

de forma reiterada pela sociedade e existe uma leique prev esta mesma conduta como obrigatria.

7.2. Costume contra legem: o costume contr-

rio a lei; h uma contradio entre a conduta reite-

rada pelos membros da sociedade e a conduta im-

posta pela lei. Assim, a lei probe uma conduta

que considerada um costume pela sociedade.

O costume contrrio lei pode ser dividido em:

a) desuso: a lei deixa de ser aplicada por no

ser mais adequada aos valores da sociedade;

b) ab rogatrio: a lei deixa de ser cumprida

porque surge um costume em sentido contrrio.

Havendo contradio entre a lei e o costume,

deve prevalecer a primeira, nos termos do dis-

posto no artigo 2, caput, da Lei de Introduo

ao Cdigo Civil.

7.3. Costume praeter legem: o costume

que se aplica quando no existe lei ou h uma

omisso da lei sobre determinado assunto.

Nesse caso, o costume serve como forma de

integrao do direito. Exemplo o cheque pr-

datado que, muito embora no seja previsto na

Lei n 7.357, de 2 de setembro de 1985, aceito

na prtica comercial diuturna do Brasil.

8. Aplicao do costume como forma de in-

tegrao do direito: o costume uma norma

jurdica no escrita, portanto no se sabe a data

do seu incio e tampouco as pessoas a quem

atinge. Neste rumo de idias, para a aplicao

do costume como forma de integrao do direi-

to, deve-se provar a sua existncia e vigncia.

O nus desta prova incumbe a quem o alegar,

nos termos do disposto no artigo 337 do CPC.

Assim, ausente a lei, dever a parte demonstrar

ao juiz a existncia de um determinado costumeque regula a matria. O costume a ser compro-

vado pela parte no precisa ser geral, pode ser

local.

9. Como se prova a existncia do costume:

por meio de todas as provas admitidas em direi-

to, tais como: testemunhas, cpias de decises

judiciais anteriores que o tenham admitido, c-

pias de contratos rmados com base no costu-

me etc.

Prnps gerase ret

1. Introduo: as modernas legislaes do

mundo ocidental, cientes da ocorrncia de

eventuais lacunas na lei, admitem o emprego

dos princpios gerais de direito como uma forma

de integrao do direito. Todavia, o que se en-

tende pela expresso princpios gerais de direi-

to matria bastante controversa. Pelo menos,

quatro concepes distintas existem sobre o

assunto.

2. Direito natural: uma corrente de pensamen-

to sustenta que os princpios gerais de direito

identicam-se com o Direito Natural, que seria

superior ao Direito Positivo. Entretanto, o que


10/1310

se entende por Direito Natural uma questo

ainda no pacicada.

2.1. Direito natural como expresso da razo:

o posicionamento de Giorgio Del Vecchio para

quem os princpios gerais de direito so dogmas

obtidos pela razo.

2.2. Direito natural como expresso da na-

tureza das coisas: o pensamento de Legaz

y Lacambra, para os quais os princpios gerais

de direito so postulados para a manuteno da

vida em sociedade e, para descobri-los, deve-

se analisar a convivncia humana.

2.3. Direito Natural como leis divinas: um

posicionamento antigo que entendia serem os

princpios gerais de direito revelados por meios

das verdades que se podem extrair da interpre-

tao dos textos bblicos.

3. Eqidade: para esta corrente de pensamen-

to, os princpios gerais de direito so normasinspiradas no sentimento de igualdade. Entre-

tanto, a eqidade uma forma de integrao do

direito que difere dos princpios gerais.

4. Princpios loscos / cientcos: para os

partidrios desse entendimento, os princpios

gerais de direito so princpios universais, dita-

dos pela cincia e pela losoa, para o estudo

do ordenamento jurdico.

5. Positivista: os partidrios deste pensamento

defendem que os princpios gerais de direito sonormas jurdicas positivadas por um determinado

Estado Soberano. Aqui tambm reina enorme

controvrsia entre os seus adeptos, uma vez que

alguns, entre eles Savigny, sustentam que os

princpios so as idias fundamentais, inspirado-

ras das normas jurdicas; logo os princpios gerais

de direito so os valores bsicos que o sistema

procura tutelar. J outros, dentre os quais Esser,

armam que os princpios gerais de direito so

normas jurdicas implcitas no sistema, as quais

extradas pelo intrprete por meio de processo deabstrao das vrias leis que compem o orde-

namento jurdico do Estado Soberano.

6. Posio atual: hodiernamente, os princpios

gerais de direito esto previstos nas Constitui-

es como normas de grande abstrao, que

devem ser utilizadas para julgamento de casos

difceis, para os quais no haja uma norma es-

pecca. Exemplo: o uso de algemas e a digni-

dade da pessoa humana ou a necessidade de

transfuso de sangue e a liberdade religiosa.

7. Aplicao dos princpios gerais de direito:

como o prprio nome informa, no existe um

nico e exclusivo princpio que pode ser utiliza-

do pelo intrprete para solucionar o caso con-

creto, quando ausente uma norma especca que o

regule. Como existem vrios princpios em disputa,

o intrprete deve escolher aquele que se mostrar

mais adequado ao caso concreto. Essa escolha no

arbitrria, mas feita por meio do postulado norma-

tivo da proporcionalidade.

8. Proporcionalidade: trata-se de um raciocnio de-

senvolvido pelo intrprete em trs fases, a saber: a)adequao: na ausncia de uma norma especca

para regular uma determinada situao, deve-se

procurar escolher os princpios mais aptos a atingir a

nalidade de harmonizar o conito de interesses; b)

necessidade: escolhidos os princpios que podem

ser aplicados ao caso concreto, deve-se escolher o

princpio menos gravoso, isto , aquele que solucio-

na o conito e causa menor gravame parte sucum -

bente, isto , para aquele que vier a perder a causa.

c) proporcionalidade em sentido estrito: encontra-

do o princpio adequado e necessrio, pondera-sese aludido princpio, no caso prtico, est de acordo

com os valores mnimos da pessoa humana que de-

vem ser respeitados no Estado. Para se evitar uma

avaliao fortemente subjetiva do Julgador quanto

aos valores mnimos a serem respeitados, necess-

rio obedecer tbua de valores que expressa na

prpria Constituio (Ex: artigo 5 da CF, que men-

ciona como valores bsicos: a vida, a liberdade, a

igualdade, a segurana e a propriedade).LiNk AcAdmico 7

Eqae

1. Introduo: a eqidade, alm de ser uma forma

de integrao do direito, prevista legalmente no arti-

go 127 do CPC a determinar que o juiz s decidir

por eqidade nos casos previstos em lei, tambm

auxilia na interpretao do sentido e alcance das

normas jurdicas. Assim, a eqidade possui uma du-

pla nalidade, isto , serve como meio de integrao

e interpretao do direito.

2. Denio: existem vrias denies de eqida-de, porque se trata de um termo plurvoco. Podemos

assim ter trs acepes desse vocbulo:

2.1. Estrita: a eqidade a justia do caso concre-

to. amoldar a norma jurdica, abstratamente consi-

derada injusta, ao caso concreto, para tornar justa a

aplicao da norma.

2.2. Lata: a eqidade seriam os princpios gerais de

direito, numa perspectiva do direito natural. Partindo

do pressuposto que o direito positivo aspira chegar

perfeio do direito natural, a eqidade seria uma

ponte entre ambos os direitos.2.3. Latssimo: a eqidade a suprema e universal

regra de justia, baseada na igualdade entre os ho-

mens. O direito positivo, em ltima anlise, basea-

do no princpio da isonomia.

3. Espcies de eqidade: pode-se classic-

la quanto ao modo de expressar-se dentro do

sistema jurdico:

3.1. Eqidade legal: aquela contida no texto

da norma jurdica, isto , o editor da norma faz

referncia que a sua aplicao somente se con-

cretiza por meio da eqidade. Exemplo: O artigo

1.584, nico, do Cdigo Civil, reza que incum-

be ao Juiz decidir por eqidade, sobre a guarda

dos lhos no caso de separao do casal.

3.2. Eqidade judicial: ocorre sempre que a

legislao, de forma expressa ou implicitamen-

te, incumbir ao Juiz que a aplique a eqidade

ao caso concreto. Note-se que, agora, no o

texto de uma norma jurdica, mas o contexto de

toda a legislao. Exemplo: O artigo 11, inciso

II, da Lei 9.307/96 autoriza que o julgamento

realizado por rbitros escolhidos pelas partes

possa ser realizado por meio da eqidade.4. Pressuposto da eqidade: a exibilizao

da norma jurdica para evitar decises injustas

no caso concreto. O Juiz, estritamente formalis-

ta, que segue rigorosamente as palavras do tex-

to da norma, geralmente, acaba sendo injusto.

Deve-se evitar o brocardo latino: summum jus,

summa injuria.

5. Procedimento: A aplicao da eqidade

como forma de integrao do direito, segue as

seguintes etapas:

5.1. Existncia de uma lacuna: para decidir o

caso concreto, no existe texto normativo claro

e inexvel a ser aplicado. Entretanto, se o texto

normativo expressamente faz referncia eqi-

dade, ento a lacuna foi intencional e deve ser

imediatamente resolvida pelo intrprete.

5.2. Insucincia das outras formas de inte-

grao do direito: caso o texto normativo no

faa expressa referncia eqidade, para o pre-

enchimento da lacuna deve o intrprete valer-se

primeiro da analogia, depois dos costumes e,ento, dos princpios gerais de direito. Caso

nenhum deles seja suciente para preencher a

lacuna do direito, ento se aplica a eqidade.

5.3. Elaborao da regra de eqidade: o intr-

prete (juiz) deve formular a norma para o caso

concreto de forma cientca, isto , harmonizan-

do a regra concreta com as idias mestras do

sistema jurdico do Estado. Exemplo: no pode

o intrprete criar uma norma baseada exclusi-

vamente na idia de que os meios de produo

pertencem ao Estado, quando o direito brasilei-ro adota o regime da propriedade privada.

6. Funo interpretativa da eqidade: como

foi dito na introduo deste tpico, a eqidade

possui uma dupla nalidade: integrao das


11/1311

lacunas e mtodo de interpretao da norma ju-

rdica. Empregando a eqidade na funo inter-

pretativa, teremos as seguintes conseqncias:

6.1. Predomnio da nalidade da norma so-

bre o seu texto: na exegese da norma jurdica,

deve o intrprete buscar o m da norma e no

car preso sua literalidade.

6.2. Critrio de escolha da interpretao a seraplicada: ao realizar a exegese da norma jurdi-

ca, so possveis vrias possibilidades de enten-

dimento, dentre elas, o intrprete deve escolher

aquele que se revelar mais humano e benigno,

porque o mais prximo da idia de justia.LiNk AcAdmico 8

Antnas juras

1. Introduo: o sistema jurdico, composto

por regras e princpios, estruturado por meio

dos valores da sociedade. O aludido sistemadeve ser uma concatenao lgica e coerente

de normas jurdicas, evitando-se contradies.

A unidade e a coerncia do sistema decorrem

da primeira norma que o origina. Hans Kelsen

denomina esta primeira norma jurdica positiva

como sendo a Constituio; todavia, acima da

Constituio, existe a norma hipottica funda-

mental, que no escrita, mas apenas pres-

suposta e serve como um apoio lgico racional

para fundamentar o sistema jurdico.

2. Consistncia do sistema: em que pese

existam vrias normas jurdicas, vlidas, vigen-

tes e ecazes, necessrio que tais normas

estejam em plena harmonia, no podendo ocor-

rer contradio entre elas, sob pena de surgir a

antinomia.

3. Antinomia: o conito entre duas normas

jurdicas que so vlidas, portanto pertencem

ao mesmo sistema jurdico. Como o sistema

unitrio e coerente, eventuais antinomias de-

vem ser solucionadas pelo intrprete quandoda aplicao do direito. Podemos classicar as

antinomias por vrios critrios:

3.1. Quanto soluo: deve-se perquirir se o

sistema prev ou no formas para soluo da

antinomia:

a) Antinomias reais: o ordenamento jurdico

no prev critrios de resolver aludido conito

de normas ou existe conito entre os critrios a

serem utilizados. Exemplo: duas normas cons-

titucionais (mesmo nvel), igualmente gerais

(mesma extenso), promulgadas ao mesmotempo (simultneas). Em tais situaes, a so-

luo para extirpar a antinomia o recurso aos

mtodos de integrao do direito, principalmen-

te ao postulo normativo da proporcionalidade,

j visto quando tratamos dos princpios gerais de

direito.

b) Antinomias aparentes: o ordenamento jurdico

prev critrios especcos para soluo do conito

que, bem por isso, somente aparente.

3.2. Quanto ao contedo: o conito de normas re-

sulta da disposio de seus comandos:

a) Antinomia prpria: ocorre sempre quando as

normas jurdicas prescrevem condutas cujos modais

denticos so contraditrios. Os modais denticos

so as formas bsicas de expresso da norma jur-

dica (proibido, permitido e obrigatrio). Exemplo: o

artigo 121 do Cdigo Penal reza que matar algum

corresponde a uma pena de 06 a 20 anos. A bem

da verdade, esta norma diz que proibido matar. O

mesmo Cdigo Penal prev a legtima defesa (art.

25 do CP), a signicar que permitido matar para

se defender. Note-se que a conduta matar, ora est

proibida, ora permitida; logo, estamos em face de

uma antinomia prpria.

b) Antinomia imprpria: h uma contradio entre

o contedo material das normas jurdicas. Os valo-

res protegidos pelas normas esto em contradio.

Existem as antinomias de princpios (valores opos-

tos so protegidos ex: liberdade e segurana), as

antinomias de valorao (critrios de valorao ado-

tados pelo legislador que so incoerentes ex: pena

mais leve para um crime considerado mais grave) e

antinomias teleolgicas (incompatibilidade entre os

valores da norma m e os valores da norma meioque deve ser empregada ex: erradicar a pobreza

por meio do controle de natalidade).

3.3. Quanto ao mbito: o conito pode ser entre

normas dentro de um mesmo ordenamento jurdico

ou entre normas de ordenamentos jurdicos distin-

tos. Portanto haver:

a) Antinomia de direito interno: so aquelas que

ocorrem dentro do sistema jurdico de um deter-

minado Estado Soberano. Tais antinomias podem

ocorrer dentro de um mesmo ramo do direito (ex:

direito civil) ou entre diferentes ramos (ex: direitocivil e constitucional).

b) Antinomias de direito internacional: so aque-

las que ocorrem entre as normas que compem o

chamado Direito Internacional, isto , as conven-

es internacionais, os costumes internacionais,

os princpios gerais de direito reconhecidos pelas

naes civilizadas etc (art. 38 do Estatuto da Corte

Internacional de Justia).

c) Antinomias de direito interno-internacional:

o conito que se estabelece entre a norma de di-

reito de um Estado Soberano e a norma de direitointernacional que foi subscrita pelo aludido Estado.

O problema reside em saber se haver a prevaln-

cia de um sistema sobre o outro ou a coordenao

entre ambos.

3.4. Quanto extenso: o conito de normas

relaciona-se aos termos empregados por cada

um dos comandos em colidncia. Da pode-se

inferir:

a) Antinomia total-total: uma das normas no

pode ser aplicada, em nenhuma circunstncia,

porque entra em conito com a outra.

b) Antinomia total-parcial: uma das normas

em conito pode ser aplicada, em determinadas

circunstncias, sem entrar em conito com a

outra.

c) Antinomia parcial-parcial: duas normas

tm um campo de aplicao que, apenas par-

cialmente, entra em conito com a outra; en-

tretanto, em noutras circunstncias, as normas

so distintas, portanto no conitantes.

4. Soluo das antinomias: para solucionar o

conito de normas, necessrio que se empre-

guem critrios lgicos, baseados no postuladoda coerncia, para manter a unidade do siste-

ma.

5. Antinomia do direito interno: so previstos

trs critrios bsicos para soluo dessas an-

tinomias:

5.1. Hierrquico: a norma superior prevalece

sobre a inferior. Para saber se uma norma

superior ou inferior, devem-se analisar as fontes

do direito, isto , se a norma constitucional,

legal, regulamentar, contratual etc.

5.2. Cronolgico: a norma posterior prevalece

sobre a anterior. Por este critrio para se des-

cobrir a nova norma, deve-se levar em conside-

rao o tempo de vigncia dela e no o tempo

em que foi editada ou publicada. Esse critrio

utilizado apenas para normas que tenham a

mesma hierarquia.

5.3. Especialidade: a norma especial preva-

lece sobre a geral. Entende-se por norma es-

pecial aquele que contm todos os elementos

componentes da norma geral e, ainda, outrosespeccos que, bem por isso, lhe do uma

feio diferente, portanto especial. Mencionado

critrio busca, em ltima anlise, a igualdade

por meio do reconhecimento da existncia de

situaes desiguais.

5.4. Combinao dos critrios: tambm cha-

mada de antinomia de segundo grau, porque

se trata de uma situao que costuma ocorrer

freqentemente porque a profuso de normas

dentro do ordenamento e a velocidade com que

so editadas acabam por criar situaes emque os critrios lgicos de soluo das antino-

mias devem ser combinados e, ainda, compara-

dos em termos de fora para saber qual deles

deve prevalecer. Os critrios mais fortes so os


12/1312

da hierarquia e especialidade, enquanto o mais

fraco o cronolgico. Donde se chegam s se-

guintes situaes:

a) Critrios hierrquico e cronolgico: a si-

tuao de uma norma anterior-superior em con-

ito com uma norma posterior-inferior. Como o

critrio hierrquico o mais forte, deve prevale-

cer sobre o cronolgico. Nesse rumo de idias,

a norma posterior inferior no derroga a norma

anterior-superior. Ex: uma lei complementar

posterior no prevalece sobre uma emenda

Constituio anteriormente editada.

b) Critrios especialidade e cronolgico: a

situao de uma norma anterior-especial e ou-

tra posterior-geral. Considerando que o critrio

da especialidade mais forte, prevalece sobre

o cronolgico donde se conclui que a norma

anterior especial no derrogada pela norma

posterior-geral. Ex: o processo-crime previsto

para os crimes relacionados ao trco de drogas

(Lei n 11.343/06) no foi derrogado pela Lei n

11.704/98 que prev novo processo-crime para

o Cdigo de Processo Penal, porque a nova lei

posterior, mas geral, enquanto a lei de txicos

anterior e especial.

c) Critrios hierrquico e especial: a situa-

o de uma norma superior-geral em contradi-

o com uma norma inferior-especial. Conside-

rando que os aludidos critrios so igualmente

fortes, para solucionar a aludida antinomia

deve-se levar em considerao a eqidade,

buscando a justia do caso concreto.

6. Antinomias do direito interno-internacio-

nal: o critrio a ser utilizado ir depender do

Juzo que estiver apreciando a causa. Assim,

temos:

6.1. Tribunal Internacional: prevalece o tratado

internacional sobre a norma interna, posto que,

se o Estado Soberano aderiu, voluntariamente,

ao tratado, devia adaptar sua legislao interna

ao novo direito que foi aceito.6.2. Tribunais Internos: prevalecem diferentes

critrios para a soluo do problema:

a) Prevalncia da norma interna: as normas

jurdicas internacionais possuem uma relativa

autoridade em face das normas internas, que

tm autoridade absoluta dentro dos limites ter-

ritoriais do Estado, da porque, no conito entre

ambas, prevalece a norma interna.

b) Prevalncia da norma internacional: casos

os tratados internacionais e as normas internas

estejam no mesmo patamar hierrquico, preva-lece o tratado caso tenha sido subscrito poste-

riormente edio da lei interna.

c) Prevalncia da norma internacional: casos

as normas dos tratados internacionais estejam

de acordo com os ditames da Constituio, ento

o tratado tem prevalncia sobre a lei interna, ainda

que a lei seja posterior edio do tratado.

7. A Constituio Brasileira e os tratados inter-

nacionais: a Emenda Constitucional n 45, de 8 de

dezembro de 2004, disciplinou a recepo das nor-

mas internacionais pelo Estado Brasileiro (art. 5,

3, CF).7.1. Normas internacionais relacionadas a direi-

tos humanos: as normas internacionais que versem

sobre direitos humanos, uma vez subscritas pelo

Governo Brasileiro e, aprovadas por trs quintos de

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos

de votao, so consideradas emendas Constitui-

o, portanto prevalecem sobre a lei.

7.2. Normas internacionais gerais: uma vez subs-

critas pelo Governo Brasileiro e, aprovadas por

maioria simples do Congresso Nacional, tem fora

de lei e, caso aprovadas posteriormente, prevale-cem sobre a lei interna.LiNk AcAdmico 9

Arguenta jura

1. Denio: o estudo do discurso empregado

pelo Julgador para fundamentar a deciso de um

caso concreto. sempre um discurso racional que

exige uma fundamentao.

2. Argumentao x demonstrao: argumentar

signica fornecer razes e motivos para justicar

uma deciso que foi tomada. Fulcra-se em um ra-ciocnio persuasivo; j a demonstrao liga-se a

idia de evidncia, ou seja, a prova que se obtm

por meio de raciocnios lgico-formais. De sorte que

os argumentos devem ser baseados nos fatos de-

monstrados dentro do processo.

3. Argumentao e dogmtica: o discursivo jurdi-

co no livre, mas limitado pelas normas jurdicas

que compem o sistema. Ao discorrer para a toma-

da de uma deciso, o Julgador Monocrtico deve,

primeiramente, situar o problema ou o conito a

ser solucionado. Aps, analisar os fatos que foram

demonstrados pelas partes, ou seja, o conjunto pro-

batrio e indicar a norma ou conjunto de normas jur-

dicas que sero aplicados para solucionar o conito

e assim termin-lo. Note-se que o discurso jurdico

no pode negar os pontos de partida, isto , as nor-

mas jurdicas. Essas podem ser discutidas, analisa-

das, interpretadas, mas jamais negadas.

4. Argumentos jurdicos: so raciocnios persua-

sivos sobre o alcance e entendimento das normas

jurdicas, no sentido de convencer algum sobre omodo verdadeiro ou vlido de solucionar uma lide,

isto , um conito de interesses entre duas ou mais

partes envolvidas no processo.

5. Classicao dos argumentos jurdicos: no

possvel classicar os vrios tipos de argumen-

tos jurdicos, porque so variveis de acordo

com o momento histrico de cada povo. Assim,

vamos enunciar os principais:

5.1. Argumento ab absurdo: no plano da

retrica, temos uma argumentao absurda

quando existe uma demonstrao falsa, ou

seja, inaceitvel para o senso comum acerca do

entendimento de uma determinada proposio

normativa. Com aludido argumento, h um dis-

curso persuasivo para reconhecer a verdade

da proposio normativa, demonstrando o sen-

tido falso dessa mesma proposio. Exemplo:

A norma reza: todo o homem igual perante a

lei. A palavra homem no pode ser entendida

como simplesmente gnero masculino, caso

contrrio, as mulheres no seriam protegidas

pelo princpio da igualdade.

5.2. Argumento ab auctoritate: trata-se de

um discurso que procura persuadir por meio

da invocao da opinio de uma determinada

pessoa ou grupo de pessoas sobre o assunto

em discusso. O argumento de autoridade

funda-se no prestgio da pessoa que for invo-

cada para dar fundamento ao discurso retrico.

Exemplo: para diferenciar o crime de homicdio

do de aborto, a doutrina dominante entende

que, no homicdio, h ofensa vida humana ex-

tra uterina, enquanto no aborto ofende-se a vida

humana intra uterina.5.3. Argumento a contrario sensu: o

discurso lastreado na busca dos opostos.

Assim, uma proposio admissvel, por-

que existe uma proposio que lhe opos-

ta. Exemplo: o princpio da legalidade em

matria tributria impe que somente pode

ser cobrado tributo nos casos especificados

na lei; logo, raciocinando de forma contrria,

no se podem cobrar tributos nos casos no

especificados na lei.

5.4. Argumento ad hominem: o discursoque limita a validade de uma proposio ju-

rdica de acordo com os valores que o autor

do discurso pretende sejam reconhecidos.

a admisso de uma premissa como verdadei-

ra, desde que condicionada por determinados

valores expostos por aquele que argumenta.

Exemplo: a lei dos crimes hediondos no

inconstitucional, mas, ainda que fosse, o ho-

micdio qualicado deve ser rigorosamente

punido.

5.5. Argumento ad rem: o argumento vlidopara qualquer pessoa. No se trata de uma opi-

nio pessoal do autor do discurso, mas de uma

verdade aceita por todos. Exemplo: ningum

obrigado a fazer prova contra si mesmo.


13/13

5.6. Argumento a fortiori: o emprego de

frmulas verbais para justicar uma proposi-

o jurdica implcita, baseada na hierarquia

do sistema jurdica, em comparao com outra

proposio jurdica explcita. um discurso

comparativo, em que a posio superior da

norma jurdica ser utilizada para justicar a

tomada de uma determinada deciso. Exem-

plo: aquele que pode o mais, tambm pode o

menos.

5.7. Argumento a maiori ad minus:

um discurso que se lastreia na validade de

uma proposio mais extensa para que se va-

lidade, tambm, uma posio menos extensa.

Agora o discurso no est centrado exclusi-

vamente na posio hierrquica da norma ju-

rdica, mas no campo da validade da hiptese

de incidncia da norma jurdica. Exemplo: a

desapropriao LCITA de imvel deve ser

previamente indenizado; logo a desapropria-

o ILCITA de imvel, com mais forte razo,

tambm deve s-lo.

5.8. Argumento a minori ad maius: o

discurso que se fulcra na validade de uma pro-

posio menos extensa que ser utilizada para

regrar uma situao mais extensa. Novamente

o discurso est centrado na validade da hip-

tese de incidncia da norma jurdica, buscando

dar um tratamento igualitrio para situaes si-

milares. Exemplo: se o homicdio culposo - nointencional - punido, tanto mais o ser o homi-

cdio doloso, isto , intencional.

5.9. Argumento a posteriori: o raciocnio

parte de uma conseqncia que se pretende

dar para um determinado problema que ir

condicionar todo o discurso. Exemplo: o reco-

nhecimento que casais homossexuais podem

adotar uma criana parte da premissa que

uma criana rf precisa de famlia, portanto

o resultado nal, que o deferimento da doa-

o, ir condicionar toda a fundamentao dasentena judicial.

5.10. Argumento a priori: o discurso consis-

te em partir de determinados princpios que ser-

viro como fundamento para uma determinada

conseqncia. Exemplo: na investigao crimi-

nal de um homicdio, caso no se tenha nenhu-

ma prova ou pista da autoria delitiva, possvel

investigar o crime por meio dos motivos, isto

, qual as razes para se ter matado a vtima?

Quem teria essas razes? Um raciocnio desse

tipo pressupe certa razoabilidade da condutahumana, posto que a conduta humana irracional

ca sem explicao.

5.11. Argumento silogstico: o discurso que

parte de premissas, tidas como verdadeiras e

por uma raciocnio lgico-valorativo chega-se a de-

terminadas concluses, tambm consideradas ver-

dadeiras. Note-se que o argumento silogstico no

se confunde com o silogismo, porque este ltimo

baseado no raciocnio lgico-dedutivo. Exemplo:

a lei penal no pode retroagir para incriminar uma

determinada conduta; logo a lei dos crimes hedion-

dos, editadas em 1990, no pode regular casos

que ocorreram em 1989. Note-se que a premissa

maior, isto , a lei penal no pode retroagir, va-

lorada e no uma verdade demonstrada, porque,

em regimes totalitrios, possvel fazer leis penais

retroativas.

5.12. Argumento exemplar: o discurso que pro-

cura convencer o interlocutor por meio de exemplos

concretos que, por fora de serem semelhantes, de-

vem ter uma mesma soluo. Exemplo: princpios

jurdicos formulados pela doutrina a partir da anlise

de casos concretos semelhantes.

5.13. Argumentao tpica: o raciocnio base-

ado no discurso dialtico porque utiliza premissas

aceitas pela comunidade como parecendo verda-

deiras. uma tcnica de instaurar uma espcie de

ponte ou ligao ente opinies opostas. As propo-

sies utilizadas nos argumentos dialticos no

so axiomas (verdades demonstradas pela razo),

mas topoi (lugares comuns) reconhecidos como

forma de raciocnio vlido para uma determinada

comunidade. Os topoi so pontos de partida para

desenvolvimento de uma srie argumentativa que

visa solucionar um determinado problema. No se

busca uma nica soluo do problema, mas a so-

luo possvel entre as vrias solues propostas.

Na argumentao tpica, a busca das premissas

(topoi) mais importante que a concluso. Exem-

plo: denir prova vlida para, em cima dela, discutir

a soluo do conito.

6. Ideologia e aplicao do direito: o direito com-

posto de fatos, normas e valores; todavia, quando

da aplicao da norma jurdica ao caso concreto, a

questo do valor protegido pela norma delimitadopelo Julgador Monocrtico. A ideologia do Juiz, isto

, o conjunto e a escala de seus valores pessoais,

tm um papel neutralizador do valor da prpria nor-

ma, visto que, por meio da ideologia, se medem os

valores da norma. H sempre uma ideologia jurisdi-

cional, porque a aplicao do direito uma operao

lgico-valorativa. Assim sendo, o Juiz deve procurar

aplicar a norma no de acordo com sua ideologia,

mas sim de acordo com os valores e ideologias da

prpria norma, o que no tarefa fcil de ser exe-

cutada.7. Limites do poder de julgar: os membros do

Poder Judicirio gozam de plena liberdade para

aplicar o direito ao caso concreto; todavia a aludi-

da liberdade limitada pelo ordenamento jurdico.

Assim, o juiz no goza de soberania, mas de

autonomia, isto , exerccio de um poder den-

tro de limites previamente estabelecidos. O ato

de impor a vontade do Estado para solucionar

um conito de interesses um ato de fora ou

violncia que, para ser legtimo, no pode ser

subjetivo ou abusivo.

8. Concluso: a teoria da argumentao ju-

rdica no se preocupa propriamente com a

verdade, mas com a verossimilhana. Assim,

o importante no discurso jurdico no a ver-

dade em si, mas a verso da verdade que

se consegue demonstrar. Como a verso da

verdade est submetida a uma valorao do

juiz, que deve empregar um discurso racional

para justicar a tomada da deciso, temos que

o papel principal da argumentao jurdica

justicar a possibilidade do uso legtimo da

fora pelo Estado para fazer implementar uma

determinada deciso. Assim, se a deciso for

espontaneamente cumprida, no ser neces-

srio empregar a fora, porque a teoria da

argumentao veculo para ideologias que

pregam a no violncia real, mas apenas a

violncia simblica.LiNk AcAdmico 10

A coleo Guia Acadmico o ponto de partida

dos estudos das disciplinas dos cursos degraduao, devendo ser complementada com omaterial disponvel nos Links e com a leitura delivros didticos.

Hermenutica Jurdica 2 edio - 2009

Autor:Rodney Clide Bolsoni Elias da Silva, Formadopela Faculdade de Direito da Universidade deSo Paulo. Mestre em Direito Constitucionalpela Pontifcia Universidade Catlica de SoPaulo - PUC/SP. Promotor de Justia do Estadode So Paulo. Autor de Obras Jurdicas eprofessor de Direito Penal e Processual Penalem universidades e na Memes TecnologiaEducacional.

A coleo Guia Acadmico uma publicaoda Memes Tecnologia Educacional Ltda. SoPaulo-SP.

Endereo eletrnico:

www.memesjuridico.com.br

Todos os direitos reservados. terminantementeproibida a reproduo total ou parcial destapublicao, por qualquer meio ou processo, sema expressa autorizao do autor e da editora. Aviolao dos direitos autorais caracteriza crime,sem prejuzo das sanes civis cabveis.

Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1

Documents

Transcript of Guia 01_hermeneutica_rodney - Rev.2009.1