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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE TIJUCAS

CURSO DE DIREITO

HABEAS CORPUS:

aspectos destacados de sua utilização nos crimes de tráfico de drogas

na nova lei de tóxicos

Mônica Regina da Silva

Tijucas

2007

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE TIJUCAS

CURSO DE DIREITO

HABEAS CORPUS:

aspectos destacados de sua utilização nos crimes de tráfico de drogas

na nova lei de tóxicos

Mônica Regina da Silva

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Alexandre Botelho

Tijucas

2007

iii

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, pelo presente da vida.

Ao meu Orientador Alexandre Botelho, pelo conhecimento e pela dedicação dispensada para que pudesse concluir este projeto.

A UNIVALI, instituição que possibilitou o meu aprendizado e que me preparou para ingressar no mercado de trabalho, com os princípios da moral e da ética esculpidos em meu ser.

Ao coordenador do curso de Direito do campus de Tijucas, Professor Celso Leal da Veiga Júnior, pelas suas magníficas aulas de Interpretação Jurisprudencial que me fizeram criar novos conceitos sobre direito, justiça e sobre a vida, aos funcionários e aos formandos 2007/II do Campus de Tijucas.

Ao coordenador do curso de Direito, aos funcionários e aos formandos 2007/I do campus de Balneário Camboriu pela minha acolhida na instituição.

Aos Mestres, que lecionaram o saber: Adilor Antônio Borges, Aldo Bonatto

Filho, Alissane Lia Tasca da Silveira, Ana Maria Cordeiro, Celso Leal da Veiga

Júnior, Claudia Marisa Kellner Berlim, Clóvis Coppani, Daniel Gebler, Diego Richard

Ronconi, Edemir Aguiar, Edgar Antonio Piva, Eunice Pelizzaro, Everaldo Medeiros

Dias, Fabio Gil Beal, Fernando Francisco Fernandez, Irineu João da Silva, Joachim

Beck, Joana Stelzer, João José Leal, Jonas Modesto, José Maria Zilli da Silva,

Juliano Gomes Garcia, Leandro Morgado, Leonardo Matioda, Marcelo Henrique

Pereira, Marcelo Petermann, Marcos Alberto Carvalho de Freitas, Marta Elizabeth

Deligdisch, Newton César Pilaú, Pedro Paulo Andrade Júnior, Pedro Rocha Passos

Filho, Raquel de Souza, Renato Samir de Mello, Roberto Pegorini, Sergio Ramos,

Sidney Silva, Vilmar Vendresen, Vilson Fontana, Zenildo Bodnar.

Aos meus amigos que contribuíram para que permanecesse firme e encorajada para percorrer esta jornada.

Serei eternamente grata.

iv

À minha filha, Brida Eloísa, por compreender a

minha ausência e falta de tempo nesses 4 anos e meio.

Aos meus pais, Manoel (in memorian) e Ruth, pela

exímia educação que me proporcionaram que hoje se reflete

no meu caráter.

À minha irmã Madalena e ao meu cunhado Claudir,

que tanto contribuíram para o meu crescimento pessoal.

v

“O homem nada sabe e é chamado a tudo conhecer” (Eliphas Levi)

vi

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas

2007

Mônica Regina da Silva Graduando

vii

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Mônica Regina da Silva, sob o título

HABEAS CORPUS: aspectos destacados de sua utilização nos crimes de tráfico de

drogas na nova lei de tóxicos foi submetida em 26/06/2007 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: Prof. MSc. Alexandre Botelho [presidente],

Prof. MSc. Rodrigo de Carvalho [membro] e Prof. Esp. Adilor Antônio Borges

[membro], e aprovada.

Tijucas

2007

Professor Mestre Alexandre Botelho Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc.Marcos Alberto Carvalho de Freitas Coordenação da Monografia

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LISTA DE ABREVIATURAS E SÍMBOLOS

§ Parágrafo

Art. Artigo

CF Constituição da República Federativa do Brasil

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

CRFB/88 Constituição da República Federativa

D. Dom

n. Número

RT Revista dos Tribunais

STF Supremo Tribunal Federal

ix

ROL DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Crime

“Derivado do latim crimen (acusação, queixa, agravo, injúria), em acepção vulgar,

significa toda ação cometida com dolo, ou infração contrária aos costumes, à moral

e à lei, que é igualmente punida, ou que é reprovada pela consciência. Ato ou ação,

que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omissão pessoal, tecnicamente,

diz-se o fato proibido por lei, sob ameaça de uma pena, instituída em benefício da

coletividade e segurança social do estado”. (SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico ,

p. 399).

Habeas corpus:

[..] “é o remédio jurídico que visa tutelar a liberdade de locomoção do indivíduo

contra violência ou coação ilegal de autoridade. Sua finalidade é garantir, proteger a

liberdade individual” [...]. (ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de

direito , p. 411).

Liberdade

“Do latim libertas, de liber (livre), indicando genericamente a condição de livre ou

estado de livre, significa, no conceito jurídico, a faculdade ou poder de outorgar à

pessoa para que possa agir segundo sua própria determinação, respeitadas, no

entanto, as regras legais instituídas”. (SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico , p.

843).

Tráfico

“Transição fraudulenta de ilícito que tem por objeto mercadoria contrabandeada,

mulheres, entorpecente e trabalhadores”. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico .

p. 599)

Usuário

“É aquele que faz uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem

dependência física ou psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo ainda,

o completo domínio de suas vontades e de seus atos”. (MARCÃO, Renato Flávio.

Mundo das drogas, lei antitóxicos contribui para o tumulto processual ).

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................xi

ABSTRACT........................................... ............................................xii

INTRODUÇÃO ..................................................................................12

CAPÍTULO 1

DESLOCAMENTO HISTÓRICO DO HABEAS CORPUS .................16 1.1 ORIGEM DO HABEAS CORPUS .................................................................. 17 1.2 O HABEAS CORPUS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ATÉ 1988.............. 21

1.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988..... 39

CAPÍTULO 2

HABEAS CORPUS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ATUAL..........41

2.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL ........................ ........................................... 41 2.2 TEORIA DO HABEAS CORPUS ........................ ........................................... 43 2.3 PROCEDIMENTO EM MATÉRIA DE HABEAS CORPUS ....... ..................... 54

CAPÍTULO 3

HABEAS CORPUS NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS.......66 3.1 CRIMES DE TÓXICOS .................................................................................. 67 3.2 A NOVA LEGISLAÇÃO DE TÓXICO .................... ........................................ 70 3.3 O HABEAS CORPUS NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS ............... 81

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... ...............................89

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .....................93

xi

RESUMO

Esta Monografia tem como objeto à análise do instituto do habeas corpus e sua

aplicação nos crimes de tráfico de drogas de acordo com a Lei nº 11.343, de 23 de

agosto de 2006, com a finalidade de buscar argumentos plausíveis para se efetivar a

concessão da ordem nos casos de ilegalidade e abuso de poder nas prisões dos

traficantes de drogas. No desenvolvimento da pesquisa buscar-se-á preliminarmente

explanar sobre o aspecto histórico do habeas corpus, as causas de sua origem, seu

surgimento no Brasil, discorrendo sobre sua vigência nas Constituições brasileiras.

Seguidamente, passa-se ao estudo do instituto do habeas corpus na legislação

brasileira atual, pesquisando os casos legais para a concessão da ordem.

Finalmente, passamos à questão dos crimes de tóxicos, analisando a nova Lei n.

11.343/06 e a aplicabilidade da garantia constitucional de liberdade do habeas

corpus nos crimes específicos de tráfico de drogas. A pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são destacadas as questões conclusivas,

procurando estimular à continuidade dos estudos sobre a aplicabilidade do habeas

corpus nos crimes de tráfico de drogas.

Palavras-chave: Habeas corpus. Liberdade. Tráfico de drogas.

xii

ABSTRACT

This Monograph’s goal is the analysis of the institute of the habeas corpus and it’s

application in the drug traffic crimes in accordance with the Law nº 11,343, August

23, 2006, with purpose to search reasonable arguments to accomplish the

concession of order in cases of illegality and abuse of power by drug traffickers in

prisons. The research development will search to explain preliminarily the historical

aspect of the habeas corpus, it’s origin causes, it’s appearance in Brazil, arguing it’s

validity in Brazilian Constitutions. Next, it transfers the study of habeas corpus

institute in the current Brazilian legislation, searching legal cases for the concession

order. Finally, we pass to the question of toxic crimes, analyzing the new Law n.

11.343/06 and the applicability of the constitutional guarantee of freedom from

habeas corpus in specific drug traffic crimes. The research finishes with the Final

Considerations, and highlighted the conclusive questions, trying to stimulate the

continuity of habeas corpus applicability studies in the drug traffic crimes.

Word-key: Habeas corpus. Freedom. Drug traffic.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objetivo 1 analisar o instituto processual do

habeas corpus enfocando a sua aplicação nos crimes de tráfico de drogas em

conformidade com a nova Lei de Tóxicos n. 11.343/06.

A pesquisa objetiva conceituar o habeas corpus, estabelecendo seus

aspectos relevantes, as condições que a legislação considera coação ilegal e

arbitrária dando causa à concessão da ordem, bem como, o que vem a ser

considerado o tráfico de drogas pela legislação pátria e em quais casos poderá ser

aplicado o instituto para obtenção da liberdade do acusado ou sentenciado.

No desenvolvimento da pesquisa importante se faz apresentar um breve

histórico das causas que levaram o nascimento do habeas corpus no aspecto

mundial e a sua origem no Brasil, uma investigação a cerca dos crimes de tóxicos,

abrangendo a questão do usuário e do traficante de drogas e analisar a

aplicabilidade do habeas corpus nos crimes de tráfico de entorpecentes diante da

nova Lei n. 11.343/06, observando doutrina e a aceitabilidade da concessão do writ

na jurisprudência nacional.

A atualidade do tema reside na necessidade de compreender e analisar os

novos procedimentos adotados pela Lei n. 11.343/06, observando a novidade

legislativa e aplicá-las na busca da liberdade do réu quando houver casos de

ilegalidade ou arbitrariedade na prisão, utilizando-se a garantia constitucional do

habeas corpus para a obtenção do resultado pretendido.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em descobrir

maneiras para que os acusados de tráfico de drogas possam responder ao processo

em liberdade nos casos em que haja ilegalidade ou arbitrariedade na prisão,

utilizando a garantia que assegura o direito de ir e vir do cidadão.

1 Nesta introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Di reito . 8 ed. Ver. Florianópolis: OAB/SC – co–edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 170-181.

13

Destarte, a presente Monografia tem por objetivo institucional , a obtenção

do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Educação de Tijucas.

Observando os parâmetros delineados, constitui como objetivo geral analisar

a garantia constitucional do habeas corpus previsto na CRFB/88 e no Código de

Processo Penal e sua aplicabilidade aos crimes de tráfico de drogas.

Como objetivo específico deste trabalho pretende-se analisar a

aplicabilidade do habeas corpus nos crimes de tráfico de drogas atualizando-o aos

procedimentos estabelecidos na nova Lei de Tóxicos n. 11.343/06.

Para o desenvolvimento objetivo da presente pesquisa foram formulados os

seguintes questionamentos :

a) Quais os fatores que levaram ao surgimento do habeas corpus na história?

b) Qual o tratamento atual dado pela legislação e pela doutrina quanto às

hipóteses de aplicabilidade do habeas corpus de modo geral?

c) O habeas corpus poderia ser utilizado para garantir a liberdade de

acusados e apenados por crimes de tráfico de drogas?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) O habeas corpus começou a ser utilizado como forma de combater o

arbítrio e o autoritarismo dos governantes e detentores do poder e garantir o direito

dos cidadãos presos ilegalmente.

b) O habeas corpus apresenta-se como uma garantia constitucional a

liberdade de ir e vir do indivíduo, prevista na CRFB/88, artigo 5º, inciso LXVIII e seu

processamento está elencado no Código de Processo Penal, artigos 647 a 667.

c) O cabimento para a concessão do instituto do habeas corpus nos casos de

crimes de tráfico de drogas, seguirá a regra geral, de fazer cessar prisão por

ilegalidade ou abuso de poder.

14

Contudo não é objeto desta pesquisa analisar o habeas corpus e sua

aplicabilidade aos demais crimes tipificados no Código Penal e legislações esparsas,

mas sim dar enfoque principal aos casos de ilegalidade e arbitrariedade

especificamente demonstrados nos crimes de tráfico de drogas.

Não há pretensão em investigar a aplicabilidade da garantia constitucional ao

direito de ir e vir em questões jurídicas apresentadas pela defesa que não

configurem a ilegalidade e arbitrariedade da prisão no ilícito cometido pelo traficante

de drogas. Pretende-se apenas elucidar a aplicação da ordem dentro dos

parâmetros estabelecidos no Código de Processo Penal em consonância com as

questões relevantes apresentadas na Lei n. 11.343/06. Quando for, por ventura,

apresentado algum tema fora da coação ilegal e arbitrária, isso se dará somente

como título ilustrativo para saneamento de dúvidas da questão analisada.

O desenvolvimento dos estudos foi estruturado em três capítulos e estes em

sub-capítulos, permitindo uma seqüência lógica do tema abordado, buscando um

melhor entendimento do todo.

Pretendem-se no primeiro capítulo discorrer sobre o habeas corpus, sua

origem histórica para o mundo, seu surgimento no Brasil e a previsão na legislação

ordinária e nas Constituições.

No segundo capítulo cuida-se de analisar o habeas corpus na legislação

vigente, sua previsão como garantia constitucional, sua natureza jurídica, as

espécies normatizadas, a legitimidade ativa e passiva, a competência para conhecer

e julgar o instituto, seu processamento, bem como os casos de admissibilidade e

rejeição do pedido.

No terceiro capítulo abordam-se os crimes de tóxicos, discorrendo sobre um

breve histórico das legislações anteriores a nova Lei de Tóxicos vigente no Brasil,

uma análise da Lei n. 11.343/06 abordando a questão do usuário e do traficante de

substâncias ilícitas, seu aspecto processual e a aplicabilidade do habeas corpus nos

crimes de tráfico de drogas.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação

foi utilizado o método dedutivo , e, o relatório dos resultados expresso na presente

15

monografia é composto na base lógica dedutiva 2, já que se parte de uma

formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem

ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses

elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente ,

da categoria , do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica 3.

É conveniente ressaltar, enfim, que seguindo as diretrizes metodológicas do

Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais são

grafadas, sempre, com a letra inicial maiúscula e os acordos semânticos que

procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e suas respectivas

categorias, por opção metodológica são apresentadas no rol de Categorias Básicas

e Conceitos Operacionais , ao início do trabalho.

Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste

relatório estão em conformidade com as propostas apresentadas na obra de

PASOLD4 e COLZANI5 e no Caderno de Ensino: formação continuada Ano 2,

número 4.

Registre-se que em respeito aos direitos do autor e também do leitor, mesmo

nas paráfrases futuramente realizadas serão apresentadas às páginas em que a

idéia é mencionada pelo seu criador, de modo a facilitar uma rápida pesquisa e

confirmação dos argumentos apresentados.

O presente relatório se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre o habeas corpus e sua

admissibilidade nos crimes de tráfico de drogas.

2 Sobre os métodos e técnicas nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 3 Quanto às técnicas mencionadas, vide PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, especialmente p. 61 a 71, 31 a 41, 45 a 58, e 99, nesta ordem. 4 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC, 2003. 5 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico . Curitiba: Juruá, 2001.

CAPÍTULO 1

DESLOCAMENTO HISTÓRICO DO HABEAS CORPUS

Será abordado neste capítulo o aspecto histórico do habeas corpus,

discorrendo desde o seu surgimento até os dias atuais, procurando elucidar as

causas que levaram a busca de tutelas para garantir os direitos subjetivos dos

cidadãos. Direitos estes, que eram deveras ameaçados pelos atos arbitrários dos

governantes e autoridades no decorrer da história da humanidade.

As arbitrariedades das prisões por parte do Estado, eram práticas comuns,

não tendo garantias legais estabelecidas para proteger seus direitos, os indivíduos

eram submetidos às vontades de seus governantes. Os cidadãos eram presos por

motivos fúteis, não sendo submetidos a um processo legal, sendo punidos muitas

vezes sem serem realmente os verdadeiros autores dos delitos, BECCARIA6 alude

em sua obra que bastava “o clamor público, fuga, as confissões particulares, o

depoimento de um cúmplice de um crime, as ameaças que o acusado pode fazer,

seu ódio inveterado ao ofendido, um corpo de delito existente”, e outras suposições

semelhantes para se efetivar a punição ao acusado, os meios de provas eram

frágeis, não remetendo a uma conclusão da veracidade dos casos ocorridos e da

real autoria.

OLIVEIRA7, em sua obra, aborda que o rei tinha o poder de decisão nas

questões que envolviam a prisão, sendo que “esse poder era exercido pelo rei, de

forma absoluta e se identificava com o próprio direito de punir e com o próprio direito

pessoal do soberano”.

As prisões se davam de qualquer maneira, sem que fosse provada de fato a

autoria do delito. OLIVEIRA8 argumenta que o poder da autoridade coatora era

absoluto, os monarcas poderiam a qualquer tempo “suspender o curso da justiça,

6 BECCARIA, César. Dos delitos e das penas . Rio de Janeiro: Ediouro, 1999, p. 34. 7 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um paradoxo social . 3 ed. Florianópolis: EdUFSC, 2003, p. 44. 8 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um paradoxo social . 3 ed. Florianópolis: EdUFSC, 2003, p. 44-45.

17

modificar suas decisões, cassar os magistrados, exilá-los ou substituí-los”, a justiça

era incerta, conflitante e precipitada.

As leis eram criadas para os governantes e para os que se encontravam

próximos ao seu convívio, em favor dos seus interesses particulares e não em prol

de uma coletividade. BECCARIA9 comenta que basta seguir os passos da história e

veremos que as leis, que deveriam ser convenções feitas livremente entre homens,

não foram o mais das vezes, senão o instrumento das paixões da minoria.

Por conseqüência de tais arbitrariedades provocadas pelos que detinham o

poder, os cidadãos começaram a buscar maneiras que pudessem conquistar

garantias que tutelassem seus direitos básicos. ANJOS10 enfoca que durante o

percurso da história, por conseqüência das arbitrariedades e crueldades de cada

época, fez nascer à busca dos direitos e garantias para os cidadãos, após anos de

conflitos entre governantes e governados, surgiu à figura do habeas corpus.

1.1 ORIGEM DO HABEAS CORPUS

As disparidades entre os interesses das autoridades e de seus subordinados,

no decorrer da história, levaram os indivíduos a buscar garantias que assegurassem

seus direitos. Após anos de lutas e confrontos, surgiu além de outras garantias, o

instituto do habeas corpus.

Segundo Ferreira11, “O habeas corpus nasceu historicamente como uma

necessidade de contenção do poder e do arbítrio. Os países civilizados adotam-no

como regra, pois a ordem do habeas corpus significa em essência uma limitação às

diversas formas de autoritarismo”. Em seus ensinamentos, SUANNES12 explica que

os regimes autoritários têm como característica o descomprometimento com o bem

estar de seus povos, tratando o poder público como se fosse de propriedade do

governante, de seus amigos e parentes.

9 BECCARIA, César. Dos delitos e das penas . Rio de Janeiro: Editora Ediouro, 1999, p. 22. 10 ANJOS, Cinthia Lazaro dos. Hábeas Corpus . Rondônia, 2006. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/28/62/2862/. Acesso em: 23 de setembro 2006. 11 FERREIRA, Pinto. Teoria e prática de hábeas corpus . 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 13. 12 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 18.

18

A idéia de habeas corpus já existia na civilização romana, de acordo com

SILVA13 teve sua origem mais precisamente com o interdictum de libero homine

exhibendo, que era utilizado no direito romano para apresentar homem livre que

tivesse preso ilegalmente, porém somente em 1215 com a Magna Charta Libertatum

é que teve positivado o instituto. Sobre esse tema leciona ANJOS14 que o habeas

corpus:

[...] “tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente. A origem mais

apontada por diversos autores é a Magna Carta, que por opressão dos

barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215,

nos campos de Runnymed, na Inglaterra”.

De acordo com RECCO15, no século XII, época de grandes conflitos entre a

Inglaterra e França pela busca do poder, o Rei Henrique II foi vítima de uma

conspiração que envolveu seus dois filhos, Ricardo Coração de Leão e João Sem

Terra, que para destronar seu pai, aliaram-se ao rei da França, Filipe Augusto. O

fato é que, segundo os ensinamentos de SUANNES16, Ricardo já intentava desde

seus 16 anos destronar o pai, sendo derrotado na primeira tentativa. Obteve o

perdão paterno, porém não desistiu, e continuou a promover conflitos dentro da

família, aliando-se, ora com o pai, ora com os irmãos, até que, com o apoio do rei da

França, conseguiu seu intento, vencendo Henrique II que morreu em batalha com

seus outros dois filhos. Com a morte de Ricardo Coração de Leão, João, seu irmão,

resolve proclamar-se rei da Inglaterra, usurpando o direito dos descendentes de

Ricardo.

SUANNES17 salienta que os biógrafos de João o chamam de cruel, perverso

e preguiçoso e que não tem vocação para o cargo de monarca, não cumprindo

regras jurídicas e não zelando pelos interesses do reino, contrariando nobres e

humildes.

13 SIVA, Lucilva Pereira da. Hábeas Corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 16. 14 ANJOS, Cinthia Lazaro dos. Hábeas Corpus . Rondônia, 2006. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/28/62/2862/. Acesso em: 23 setembro 2006. 15 RECCO, Cláudio B. A guerra dos cem anos . São Paulo, 2003. Disponível em http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=565. Acesso em: 23 setembro 2006. 16 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 25. 17 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 25.

19

Comenta MIRANDA18 que:

“Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram tão

assoberbantes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se

indispôs, e por seus representantes tradicionais reagiu. Foram inúteis as

obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía

outrora, como ainda nos dias se repete, a decadência, então, de toda a

Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras

jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e humildes, ameaçava desnervar a energia

nacional, que se revoltou”.

SILVA19 leciona que João sem Terra, desde que subiu ao trono no ano de

1199 adotou medidas truculentas, principalmente no plano fiscal, oprimia condes e

barões, além de efetuar detenções arbitrárias. Aduz MIRANDA20, que os barões

tiveram que tomar uma atitude extrema devido aos fatos arbitrários do monarca e

acordaram que o rei deveria assinar a carta de liberdades mesmo mediante força.

Segundo TEMER21, a Magna Carta dava direção aos princípios do habeas

corpus em seu artigo 48 que preceituava que “Ninguém poderá ser detido, preso ou

despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de

seus pares, de acordo com as leis do País”. Salienta MIRANDA22 que o texto da

Magna Charta Libertatum originariamente estava escrito em latim.

GRECO FILHO23 aponta que os barões enviaram a João Sem Terra, em

1215, uma longa petição, com 49 artigos postulatórios e o obrigaram, sob a força

das armas, a assinar a Magna Carta, porém não houve alterações imediatas no que

tange as garantias do homem. A Magna Carta valeu apenas como definição de

monarquia limitada, não tendo na época repercussão, sendo traduzida para o inglês

somente no século XVI. Após sua assinatura, João Sem Terra, procurou o Papa e

solicitou a suspensão do cumprimento, assim, os princípios esculpidos nela, só

foram respeitados vários séculos depois.

18 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.43-44. 19 SIVA, Lucilva Pereira da. Hábeas Corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 16. 20 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.45. 21 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional . 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 194. 22 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.43. 23 GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional de liberdades . São Paulo: Saraiva, 1989, p. 29-31.

20

Sobre o mesmo assunto SUANNES24 esclarece que:

“Claro que João não cumpriu o que prometera, pois manter a palavra

empenhada não era, positivamente o seu forte. Por isso, os barões

resolveram solicitar a colaboração do rei da França, para definir de uma vez

por todas a insustentável situação. Felizmente, porém, para o povo inglês, já em 1216 morria o rei, abrindo assim caminho para o entendimento”.

SUANNES25 aponta que, no entanto, a esperança morreu logo, pois os

mandos e desmandos continuaram, somente 40 anos após a assinatura da Carta

Magna, ou seja, em 1255, foram confirmados os termos da antiga carta, fazendo

com que os dizeres nela escritos, tornassem atos obrigatórios por parte dos

governantes, sob pena de excomunhão. Em 1258 é que foi instalado o Parlamento,

dando início à fiscalização da observância dos direitos e garantias individuais pelas

autoridades.

Somente a garantia do habeas corpus não foi suficiente para coibir as

arbitrariedades e ilegalidades, foi necessária a criação de uma ordem para efetivar a

soltura. CAPEZ26 explica que após a Petição de Direitos “Petition of rights”, as

ordens de habeas corpus eram denegadas ou simplesmente desobedecidas, assim

as reivindicações por liberdade continuaram e no Reinado de Carlos II, em 1679,

“surge o Habeas Corpus Act, consagrando-se o writ of habeas corpus, como

remédio eficaz para a soltura de pessoa ilegalmente presa ou detida”. Segundo

ainda o autor, com o writ of habeas corpus, quando alguém estivesse sofrendo

ameaça de sua liberdade, poderia solicitar ao juiz a expedição da ordem, para que o

coator apresentasse as razões para o encarceramento, todavia, esta ordem era

cabível apenas aos acusados por crime, não se aplicando aos demais casos de

prisão. Ensina MIRANDA27 que O Habeas Corpus Act dos ingleses de 1679 e 1816

foi à inspiração para o habeas corpus do Código Criminal brasileiro de 1832.

Conforme o ensinamento de GRECCO FILHO28 é importante ressaltar que

mesmo não tendo aplicação imediata, a Magna Carta foi um marco das novas

24 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 26. 25 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 27 26 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 489. 27 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.176. 28 GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional de liberdades . São Paulo: Saraiva, 1989, p. 28-29.

21

garantias individuais. MIRANDA29 entende que a carta de 1215 foi “a pedra inicial do

novo estado de coisas, para a Inglaterra, para as nações-filhas e para o Homem”.

A Magna Carta foi, no entanto, o alicerce principal nas buscas de garantias

dos cidadãos, embora tenha sido utilizada durante anos apenas como referência,

sendo realmente aplicada, anos após a sua assinatura.

1.2 O HABEAS CORPUS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ATÉ 1988

No período da colonização do Brasil a legislação utilizada no país passou a

ser uma extensão das normas portuguesas que admitia ainda a aplicação de

métodos de suplícios nas penas, mesmo anos depois da assinatura da Magna Carta

de 1215.

Na lição de JORGE30 a legislação portuguesa foi o fundamento do

ordenamento jurídico do Brasil. CINTRA31 comenta que o país “herdava de Portugal

as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e em algumas leis

extravagantes posteriores”, ensina ainda o autor que as ordenações Filipinas, foram

promulgadas em 1603, pelo Rei Felipe I e precedeu as ordenações Manuelinas de

1521 e as Afonsinas de 1556, todos os três tinham como base o direito romano e

canônico como fontes.

De acordo com os apontamentos de MOSSIN32 as ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas, mesmo posteriores a 1215 não trataram sobre habeas

corpus. Segundo ainda o autor, somente nas Filipinas fazia-se menção a Carta de

Seguro que primitivamente funcionava como o writ.

29 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.45. 30 JORGE, Higor Vinicius Nogueira. As raízes da investigação criminal. Investigação cr iminal no mundo . São Paulo: 2004. Disponível em http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=4962&. Acesso em 23 outubro de 2006. 31 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo . 18 ed. São Paulo: Malheiros. 2002, p. 104. 32 MOSSIN, Heráclito Antônio. Hábeas Corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 31.

22

MIRANDA33 trata que não queria dizer que o direito brasileiro ou português

não conhecia o instituto, apenas era utilizado com outro nome, as Cartas de Seguro

que era a expressão utilizada para tratar do habeas corpus. Assim, o autor afirma

que “a carta de seguro eximia alguém de prisão até que se julgasse finalmente a

causa”. Não era concedida nos casos de crimes militares, crime de defloramento,

contrabando de tabaco e de moeda falsa.

CINTRA34 alude que as Ordenações Filipinas tratavam do Processo Civil, o

Processo Penal era regido pelo “tenebroso” Livro V das Ordenações, que admitia o

tormento, a tortura, as mutilações, as marcas de fogo, os açoites, degredo e outras

práticas desumanas e irracionais, cujas penas não eram mais toleradas pela

civilização brasileira e totalmente contrária a obra humanitária de Beccaria que havia

sido publicada décadas antes.

A grande preocupação era com o Direito Penal e Processual. KOERNER35

comenta que a legislação penal colonial continha resquícios do absolutismo, era

almejado, no entanto, abolir as leis penais onde os crimes não tinham gradação e

métodos, confundindo-se os atos que tinham relação com a religião e dos que

atentavam contra o Estado.

Comenta MOSSIN36 que: “Pode-se afirmar com segurança, que o momento

legislativo a provocar o aparecimento do habeas corpus no Brasil foi o Decreto de 23

de maio de 1821, que sobreveio à partida de D. João VI para Portugal”. Sobre o

assunto ANJOS37 explica que o habeas corpus foi de fato introduzido no Brasil com

o Decreto de 23 de maio de 1821, após a partida de D. João VI para Portugal. Nesse

decreto ficava estabelecido que nenhuma pessoa poderia ser presa sem o aval do

Juiz competente, salvo nos casos de prisão em flagrante. Além disso, o juiz não

poderia expedir ordem de prisão sem prova ou resquícios de culpa do acusado, a

33 MIRANDA, Pontes de. História e Prática do hábeas corpus . Campinas: Bookseller, 1999, p.163. 34 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo . 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 104. 35 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 55 36 MOSSIN, Heráclito Antônio. Hábeas Corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 31. 37 ANJOS, Cinthia Lazaro dos. Hábeas Corpus . Rondônia, 2006. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/28/62/2862/. Acesso em: 23 setembro de 2006.

23

inquirição de três testemunhas e que o crime fosse declarado pela lei penal como

delito.

LENZA38 explica que a primeira manifestação do instituto habeas corpus se

deu em 1821 com um alvará emitido por Dom Pedro I, assegurando a liberdade de

locomoção, porém a terminologia habeas corpus só apareceria em 1830 com o

Código Criminal. Sobre o mesmo assunto alude MOSSIN39 que “[...] a expressão

habeas corpus no direito pátrio surgiu nos artigos 183 e 184, do Código Criminal de

1830 [...]”.

Sobre o tema, leciona SILVA40:

“No Brasil, já em 1821, D. Pedro I determinava, mediante alvará de 23 de

maio, que ninguém poderia ser detido sem ordem escrita de magistrado

criminal, ou sem flagrante delito. Ademais, se preso o réu, seu processo deveria estar concluído no prazo improrrogável de quarenta e oito horas”.

Desta feita, ressalta-se que a idéia do instituto habeas corpus entrou na

legislação brasileira no decreto de 23 de maio de 1821, porém a expressão

propriamente dita apareceu com o Código Criminal de 1830.

Com a independência do Brasil de Portugal em 1822, houve a necessidade

de uma constituição escrita com leis novas para prover o Estado que surgia.

Segundo BOTELHO41 buscou-se com a Constituição de 1824 inovar com as idéias

liberalistas apregoadas na Europa, que serviram de modelo para a legislação

brasileira.

De acordo com os ensinamentos de CAPEZ42 a constituição de 1824,

também conhecida como Carta Imperial, adotava como forma de governo a

monarquia, dividia o território em províncias, definia a religião católica como oficial

do Império, concentrava nas mãos do Imperador os Poderes Executivo e Moderador

e instituía a forma unitária de Estado.

38 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado . 10 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 574. 39 MOSSIN, Heráclito Antônio. Hábeas Corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 35. 40 SIVA, Lucilva Pereira da. Hábeas Corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 16. 41 BOTELHO, Alexandre. Curso de ciência política . Florianópolis: Obra Jurídica, 2005, p. 334. 42 CAPEZ, Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 27-28.

24

Para FERREIRA43 com o Diploma Magno do Império foram instituídos quatro

poderes, sendo que o Poder Moderador era exercido pelo próprio Imperador e tinha

a função de zelar pela independência, equilíbrio e harmonia entre os outros poderes.

O Poder Executivo compunha-se de um ministério nomeado pelo Rei, o Poder

Legislativo tinha uma Câmara de Deputados escolhidos por voto e com mandato

temporário, e do Senado com cargo vitalício e escolhido pelo Imperador e, por fim, o

Poder Judiciário era composto pelo Supremo Tribunal de Justiça, tribunais nas

províncias, juízes de direito, juízes de paz e jurados.

CHIMENTI44 comenta que o instituto do habeas corpus não estava de modo

explícito na Constituição Imperial. Assim, conforme explanações de MOSSIN45 o

artigo 179, § 8º da Constituição Imperial de 1824 preceituava o impedimento da

prisão do indivíduo que não tivesse resquícios de culpa, porém não fazia alusão à

figura do habeas corpus, desta feita, quando ocorria uma transgressão à liberdade, o

writ46 utilizado era a Carta de Seguro. O autor explica que a Carta de Seguro tinha a

finalidade de permitir que certos réus pudessem ficar soltos para se defender ou

recorrer dentro do prazo concedido.

Na Constituição de 1824, verifica-se que o instituto do habeas corpus estava

apenas subentendido, conforme explica ANJOS47:

“O decreto foi implícito na Constituição de 1824, a qual proibia as prisões

arbitrárias e mais tarde, foi regulamentado pelo Código de Processo

Criminal de 24 de novembro de 1832, nos artigos 340 a 355 e estabelecia

que qualquer juiz poderia passar uma ordem de hábeas corpus de ofício,

sempre que no curso do processo chegasse ao seu conhecimento que alguém estivesse detido ou preso”.

Na mesma direção, MIRABETE48 leciona que o habeas corpus surgiu na

Constituição de 1824, porém de forma implícita, proibindo as prisões arbitrárias.

Somente no Código de Processo Criminal de 1832 é que apareceu de forma 43 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 49. 44 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional . 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 112. 45 MOSSIN, Heráclito Antônio. Hábeas Corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 34-37. 46 Ordem. 47 ANJOS, Cinthia Lazaro dos. Hábeas Corpus . Rondônia, 2006. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/28/62/2862/. Acesso em: 23 setembro de 2006. 48 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal . 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 739.

25

expressa no artigo 340, prevendo que todo cidadão que entendesse estar, ele ou

outrem, sofrendo prisão ou constrangimento da sua liberdade, teria direito ao habeas

corpus.

O instituto do habeas corpus estava somente subentendido na Constituição

de 1824, passando a compor efetivamente no ordenamento jurídico brasileiro

somente em 1932, com o Código de Processo Criminal.

O habeas corpus foi realmente reconhecido em 1832 sendo utilizado na tutela

de direitos dos cidadãos, alterando os procedimentos criminais adotados nas

Ordenações Filipinas em seu livro V. OLIVIERI49, complementa afirmando que: “O

Código de Processo Criminal do Império do Brasil, de 1832, é o primeiro texto legal

brasileiro a reconhecer este instrumento básico de proteção do direito individual”.

A esta situação, ensina BRUCK50 que:

“A Constituição do Império de 1824 proibia a prisão de alguém sem culpa formada, mas sua regulamentação foi feita somente pelo Código de

Processo Criminal de 1832 que regulou este instituto como remédio

repressivo, porém, privativo dos brasileiros, em face de constrangimentos

abusivos e ilegais”.

Segundo as lições de KOERNER51 o Código de Processo Criminal de 1832

era dividido em duas partes, organização judiciária e à forma do processo. O habeas

corpus estava disposto no título VI do código com 16 artigos que trazia “o direito, os

requisitos do pedido, o seu processo, as obrigações da autoridade, os efeitos da

ordem, e enfim, o seu campo de aplicação”.

SILVA JUNIOR52 ensina que o artigo 340 do Código de Processo Criminal de

1832 preceitua in verbis que: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre

49 OLIVIERI, Antônio Carlos. Hábeas corpus conheça melhor essa garantia básica de liberdade de todos nós . São Paulo, 2006. Disponível em http://www.vestibular.uol.com.br/atualidades/ult1685u261.jhtm. Acesso em 23 setembro de 2006. 50 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 51 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 57. 52 SILVA JUNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do hábeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas . Teresina, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448. Acesso em 24 outubro de 2006.

26

prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, tem o direito de pedir ordem de

habeas corpus em seu favor”.

No que tange ao artigo 340, comenta KOERNER53 que: “Entendeu-se que a

restrição dizia respeito à condição da pessoa que apresentasse o pedido, e não a

pessoa sujeita à coação ilegal”. Ainda, o autor explica que os requisitos para pedir

habeas corpus estavam elencados no artigo 341 e seus parágrafos, em que deveria

ter o nome da pessoa que sofre a coação, o motivo que ensejou a prisão, as razões

da ilegalidade de manter o paciente preso, assinatura e juramento de verdade do

alegado.

CAPEZ54 salienta que “A primeira forma conhecida em nosso ordenamento

jurídico foi a do habeas corpus liberatório, isto é, aquele que visa faz cessar um

constrangimento à liberdade ambulatória”. Afirma ainda que, o habeas corpus

preventivo surgiu com as alterações introduzidas no Código de Processo Criminal de

1832, este, utilizado para os casos de que o cidadão estivesse sofrendo ameaça na

sua liberdade de ir e vir.

No artigo 353 do Código Criminal trazia as situações ilegais nas prisões das

quais ensejavam o pedido de habeas corpus, segundo KOERNER55, mencionava os

casos de ilegalidade da prisão que era cabível o habeas corpus, quando fosse à

prisão sem justa causa, quando o réu estivesse preso sem ser processado a mais

tempo do que a lei permitia, quando o processo estivesse nulo, quando houvesse

incompetência de autoridade e quando o motivo que ensejou a prisão já estivesse

cessado.

Nos ensinamentos de KOERNER56 houve com a Lei n. 261, de 3.12.1841,

alterações no instituto do habeas corpus no que tange aos procedimentos, na

competência das autoridades e na sua natureza jurídica. Dentre as alterações,

ensina o autor que o juiz ou tribunal que soltasse indivíduo por habeas corpus

deveria interpor recurso ex officio da decisão e o juiz competente para conhecer o

53 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 65. 54 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 490. 55 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 72-73. 56 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 61.

27

writ era o juiz superior à autoridade coatora, além dessa alteração, o habeas corpus

foi inserido no artigo referente a recursos, desta feita, a interpretação dominante

passou a denominar sua natureza jurídica como recurso criminal, em que sua

aplicação se dava ao processo criminal seguindo suas regras.

Segundo a autora SILVA57 as alterações se deram primeiro com a Lei n. 261,

de 3.12.1841, instituindo o recurso de ofício das decisões que autorizavam a ordem

e a lei n. 2.033, de 20.09.1871 que ampliava a concessão do habeas corpus aos

estrangeiros. Sobre as modificações de 1871, BUCK58 alude que: “A Lei n. 2033 de

20 de setembro de 1871, trouxe mais alterações ao hábeas corpus, dando-lhe um

caráter preventivo e se estendendo aos estrangeiros”.

COELHO59 leciona que: “No decorrer do ano de 1871 o instituto foi estendido

às hipóteses em que o sujeito encontrava apenas ameaçado na sua liberdade de ir e

vir”. Surgia, então, no Brasil, o habeas corpus preventivo, não previsto nem na

Inglaterra. Sobre o mesmo tema ensina SILVA JUNIOR60 que o artigo 18 da referida

lei, previa o habeas corpus preventivo, incluindo as autoridades administrativas e

estendia o habeas corpus aos estrangeiros.

Estavam também descrito no Código Criminal as situações em que o

indivíduo não tinha direito de impetrar habeas corpus, de acordo com os

ensinamentos de KOERNER 61 o Código de Processo Criminal de 1871 elencava as

exclusões do instituto nos casos em que o réu fosse acusado de crimes policiais ou

crimes afiançáveis, quando fossem considerados vadios, para os réus em prisão

preventiva, que tivessem sido indiciados em crimes inafiançáveis, para réus

pronunciados e para os que foram condenados.

57 SIVA, Lucilva Pereira da. Hábeas Corpus . São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000, p. 17. 58 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 59 COELHO, Anna Carolina Franco. O hábeas corpus no direito processual penal . São Paulo, 2006. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1604. Acesso em 26 outubro de 2006. 60 SILVA JUNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do hábeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas . Teresina, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448. Acesso em 24 outubro de 2006. 61 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920). São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 87 a 114.

28

KOERNER62 faz uma observação que a reforma do Código Criminal lembrou

de ampliar o writ aos estrangeiros, porém não alcançou os escravos, que

continuavam sem direito de utilizar o instituto, tanto para as causas próprias, como

para terceiros que estivessem sofrendo ilegalidade ou coação em seu direito de

locomoção.

A respeito dessa disparidade, KOERNER63 explica que:

“A Reforma Judiciária de 1871 reconheceu o direito dos estrangeiros de pedir hábeas corpus, mas não fez o mesmo em favor dos escravos. Já a Lei

do Ventre Livre determinou que os libertos somente poderiam ser

reescravizados depois de condenação por sentença judicial, cabendo o

hábeas corpus para garantir a manutenção de sua liberdade, contra a

atuação arbitrária dos senhores e da polícia”.

O Código Criminal foi à primeira legislação brasileira a introduzir o habeas

corpus em seu texto legal, porém foi com a Constituição de 1891 que o instituto

passou a ser uma garantia constitucional.

Com a Constituição de 1891 o instituto do habeas corpus passou a ser uma

garantia constitucional, devidamente preceituava em seu texto legal, buscando

proteger os indivíduos das arbitrariedades ou ilegalidades cometidos por agente

coator.

As garantias constitucionais são aquelas disposições que asseguram os

direitos reconhecidos em uma constituição, defendendo esses direitos e limitando o

poder do Estado. Sobre o tema ACQUAVIVA64 explica que garantia constitucional

procura proteger o indivíduo contra as arbitrariedades decorrentes do abuso de

poder por parte dos órgãos estatais.

Na visão de BONAVIDES65 a Primeira República foi o “coroamento do

liberalismo no Brasil”, suas bases foram “traçadas pela geração republicana de 89”,

representadas por Rui Barbosa. Comenta ainda em sua obra que a Constituição de

62 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 65. 63 KOERNER, Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 140-141. 64 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 400. 65 BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil . 8 ed. Brasília: OAB. 2006, p. 337.

29

1891 traz 91 artigos e 8 disposições transitórias, consagrando a separação dos três

poderes de acordo com o proposto por Montesquieu, inovando, todas as

Constituições liberais. Foi a partir da Constituição de 1891, que o instituto do habeas

corpus passou a ser uma garantia constitucional.

Para BOTELHO66 a Constituição de 1891 foi “idealizada pelo jurista Rui

Barbosa” e “inspirada em sua maior parte pela Constituição norte-americana e

recebeu alguns elementos da Constituição argentina”.

SILVA JUNIOR67 elucida que o habeas corpus tornou-se garantia

constitucional com a promulgação da Constituição de 1891 em seu artigo 72, XXII, in

vebis “Dar-se-á hábeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em

iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A garantia constitucional do habeas corpus foi reconhecida com a

Constituição de 1891 e de acordo com LENZA68 permaneceu nas demais

Constituições subseqüentes. BONAVIDES69 explana que a Constituição de 1891

“criou o Habeas corpus, o mais célere instrumento de proteção judicial do indivíduo

sob iminente perigo de padecer violência ou coação por ilegalidade e abuso de

poder”.

BUCK70 orienta que o habeas corpus tornou-se uma garantia constitucional

com a Constituição de 1891, em seu artigo 72, §22, admitindo habeas corpus ao

amparo dos direitos pessoais e não só da liberdade física. Essa garantia abrangia

todos os direitos do indivíduo, não se limitando apenas a liberdade.

66 BOTELHO, Alexandre. Curso de ciência política . Florianópolis: Obra Jurídica, 2005, p. 324. 67 SILVA JUNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do hábeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas . Teresina, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448. Acesso em 24 outubro de 2006. 68 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquemtizado . 10 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 574. 69 BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil . 8 ed. Brasília: OAB. 2006, p. 259. 70 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006.

30

COELHO71 trata que:

“A Constituição Republicana de 1891, pela primeira vez instituiu o Hábeas

Corpus, elevando seu status ao de uma garantia constitucional. Foi

estabelecida no parágrafo segundo de seu artigo 72 e a extensão do

hábeas corpus ao amparo dos direitos pessoais e não só à liberdade física”.

De acordo com SUANNES72 o habeas corpus era utilizado não só para

garantir os direitos de locomoção, mas os demais direitos do indivíduo. No mesmo

norte, LENZA73 leciona que:

“O hábeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não

só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada “Teoria Brasileira do habeas

Corpus”, que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926,

impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir ”. (destaque do autor)

Segundo SILVA JUNIOR74, esta interpretação de que o habeas corpus servia

não somente para garantir a liberdade de locomoção, mas também outros direitos

líquidos e certos advieram das lições de Rui Barbosa, gerando enérgicas discussões

no Supremo Tribunal Federal. KOERNER75 ensina que na tangente de

interpretações Rui Barbosa desencadeou um conflito doutrinário no Supremo

Tribunal Federal, ele foi o primeiro explorador das possibilidades de interpretação

permitidas pelo artigo 72, § 22, da Constituição de 1891. Foi ele também que, como

advogado, impetrou os primeiros habeas corpus contra prisões feitas no período de

estado de sítio por Floriano Peixoto.

Ensina CHIMENTI76 sobre o tema que devido às diversas interpretações que

geravam o texto constitucional “surgiu à famosa polêmica entre Pedro Lessa e Rui

Barbosa”, o primeiro dizia que o habeas corpus servia como remédio jurídico para

71 COELHO, Anna Carolina Franco. O hábeas corpus no direito processual penal . São Paulo, 2006. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1604. Acesso em 26 outubro de 2006. 72 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 37. 73 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquemtizado . 10 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 574. 74 SILVA JUNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do hábeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas . Teresina, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448. Acesso em 24 outubro de 2006. 75 KOERNER, Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 140 e 173 e 174. 76 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional . 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 113.

31

violações do direito de ir e vir e o segundo entedia que a ordem alcançava qualquer

direito, incluindo os casos de natureza não penal.

TEMER77 trata que a interpretação do texto constitucional sob a óptica de Rui

Barbosa se deu de forma ampla, não fazendo limitações para a concessão do

habeas corpus, sendo extensivo a todos os direitos e não somente aos que feriam o

direito de ir e vir.

Alude KOERNER78 que:

“Rui Barbosa apresenta estes elementos de modo a abrir as mais amplas possibilidades de utilização do habeas-corpus pelos indivíduos, e, ao

mesmo tempo, deixar à autoridade os critérios mais estritos de defesa. Ele argumentava que, além das prisões e detenções ilegais, se deveria ampliar o campo de aplicação do habeas-corpus a outros direitos individuais”.

Sobre os argumentos de Rui Barbosa, KOERNER79 apresenta que a

legalidade seria a maneira de se garantir a liberdade, pois ficar fora da lei abriria

espaços para vários tipos de arbítrios, tanto de particulares quanto pelo poder

público. O habeas corpus era um instrumento de ordem pública, para garantir não só

a liberdade individual contra prisões ilegais, mas também dar garantias na defesa da

liberdade constitucional dos cidadãos contra atos ilegais da autoridade pública. O

autor ainda comenta que dentre os diversos habeas corpus impetrados em favor de

presos no estado de sitio, Rui Barbosa mantinha firme sua discordância com os atos

praticados por eles e não negava a inimizade pessoal com alguns deles, porém

efetuava a impetração do habeas corpus em seu favor, pois acreditava na defesa do

direito impessoal dos cidadãos, alegando seu dever de cidadão, advogado e

participante da elaboração da Constituição.

Rui Barbosa primou pela legalidade nas impetrações do habeas corpus,

assim na opinião de TORQUATO80 o melhor entendimento sobre este assunto no

77 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional . 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 194. 78 KOERNER, Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 178. 79 KOERNER, Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 174-176-177. 80 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus. Brasília, 2005. Disponível em http://jris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em : 24 outubro de 2006.

32

Brasil foi o de Rui Barbosa não encontrando limitações para empregar o habeas

corpus, abrangendo outros direitos além da liberdade física.

Leciona KOERNER81:

“Como conseqüência desta doutrina, o habeas corpus tornava-se não só um

instrumento de defesa dos direitos individuais e políticos, mas também de

controle judicial da legalidade dos atos do poder público. E assim todo ato

do poder que excedesse os limites do seu exercício, lesando direitos individuais por meio de violência ou coação, estaria virtualmente sujeito à

revisão judicial imediata por meio de hábeas corpus”.

Instrui CHIMENTI82 que “A reforma constitucional de 1926 pôs fim à polêmica,

uma vez que restabeleceu a finalidade clássica do habeas corpus de tutelar a

liberdade de locomoção”.

O habeas corpus era o remédio utilizado para tutelar todas as ameaças de

aos direitos subjetivos e não somente as que agrediam o direito de locomoção,

decorrentes de coação, violência, ilegalidade ou abuso de poder, pois não havia

instituto que abarcasse os demais direitos, MOSSIN83 explana que a utilização

ampla do habeas corpus se dava pelo fato de não existir outro remédio jurídico para

tutelar as liberdades não físicas. Somente com a reforma constitucional de 1926

criou-se o instituto do mandado de segurança como remédio jurídico para as os

direitos.

A Reforma Constitucional de 1926, segundo a autora COELHO84, deu ao

artigo 72 nova redação: “Dar-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofre violência

por meio de prisão ou constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção”. Com

esta alteração, os demais direitos subjetivos, deixaram de ser passíveis de tal

remédio.

81 KOERNER, Andrei. Hábeas-corpus, prática judicial e controle social n o Brasil (1841-1920) . São Paulo: IBCCrim, 1999, p. 179. 82 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional . 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 113. 83 MOSSIN, Heráclito Antônio. Hábeas Corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 53. 84 COELHO, Anna Carolina Franco. O habeas corpus no direito processual penal. São Paulo, 2006. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1604. Acesso em: 26 outubro de 2006.

33

Segundo BUCK85 “O hábeas corpus foi limitado, na reforma constitucional de

1926, somente para proteger a liberdade de locomoção e o abuso contra a prisão

ilegal”. Sobre o tema, leciona SILVA JUNIOR86 que:

“O dissídio doutrinário terminou com a emenda constitucional de 3 de

setembro de 1926, que restringiu o instituto apenas à salvaguarda do direito

de locomoção, o direito de ir e vir, ficar” [...]. “Os demais direitos líquidos e

certos, que não a liberdade de ir e vir, foram amparados com o mandado de segurança” [...].

Para BONAVIDES87 a reforma constitucional de 1926, “única feita nos

quarenta anos da Primeira República” pretendia fazer grandes alterações, porém

ficou reduzida a cinco pontos, um deles seria a limitação da garantia constitucional

do habeas corpus sendo utilizado somente nos casos de prisão, ameaça de

constrangimento ilegal à liberdade de locomoção e não mais abrangendo todos os

direitos subjetivos.

Desta feita, CHIMENTI88 alude que a reforma da Constituição de 1891,

ocorrida no ano de 1926, acabou com a polêmica sobre o habeas corpus, passando

este a tutelar somente a liberdade de locomoção.

A Constituição de 1981 trouxe normatizado o habeas corpus tornando-o uma

garantia constitucional, em seu texto original o habeas corpus tinha como objetivo

tutelar todos os direitos subjetivos que estivessem sendo ameaçados, com a reforma

em 1926, essa garantia constitucional passou a tutelar somente ameaça ao direito

de locomoção do indivíduo quando houvesse ilegalidade ou abuso de poder,

passando ao mandado de segurança garantir os demais direitos que não estivesse

relacionado com o direito de ir e vir. O instituto, em primeiro momento, continuou

sendo garantido pela constituição subseqüente, a Constituição de 1934.

85 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 86 SILVA JUNIOR, Antoniel Souza Ribeiro da. Do cabimento do habeas corpus nas prisões disciplinares militares ilegais e abusivas . Teresina, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3448. Acesso em: 24 outubro de 2006. 87 BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil . 8 ed. Brasília: OAB, 2006, p. 267. 88 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional . 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 113.

34

A Constituição de 1934, segundo BOTELHO89 foi o resultado das

manifestações, que culminou com a Revolução de 1930 que levou Getúlio Vargas ao

poder. Nos ensinamentos de FERREIRA90 a Constituição de 1934 atendeu as

condições sociais e culturais da época, mantendo a divisão dos três Poderes,

Legislativo, Executivo e Judiciário, com independência entre si. No que diz a forma

de Estado continuou o regime federativo. Umas das renovações, segundo o autor,

foram os capítulos novos que surgiram com inspiração na Constituição alemã de

Weimar de 1919, com matérias sobre a ordem econômica e social, à família, à

educação e à cultura, questões sobre funcionalismo público, forças armadas, entre

outras.

Assim, a Constituição de 1934 foi uma conseqüência dos movimentos

populares de 1930, sendo que as questões sociais foram priorizadas, BONAVIDES91

explana que:

“Em rigor, 1934 é fruto do movimento de 1930, das mudanças operadas

pelo Governo Provisório e da Revolução Constitucionalista de 1932. A

situação é então inteiramente diversa daquela que deu origem à Constituição de 1891. As preocupações sociais ganham preeminência”.

Sendo voltada ao cunho social, a Constituição de 1934 preocupou-se em criar

ferramentas e institutos que garantissem os direitos dos cidadãos, CAPEZ92 leciona

que a Constituição de 1934 “Introduziu e criou, no plano da declaração de direitos, o

mandado de segurança e a ação popular. Institucionalizou o Ministério Público”.

Sobre o habeas corpus TORQUATO93 alude que o artigo 113, § 23 da

Constituição de 1934 preceituava que: “Dar-se-á hábeas corpus sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por

ilegalidade ou abuso de poder”.

89 BOTELHO, Alexandre. Curso de ciência política . Florianópolis: Obra Jurídica, 2005, p. 338. 90 FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 55. 91 BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil . 8 ed. Brasília: OAB, 2006, p. 325. 92 CAPEZ, Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 28. 93 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006.

35

TORQUATO94 enfatiza ainda que a Constituição de 1934 teve vida efêmera, e

logo foi substituída pela Carta política de 1937. Na Constituição outorgada de 1937,

segundo CAPEZ95 “O Brasil passou a ser um Estado apenas formalmente federal,

despojando as unidades federativas de sua autonomia”.

Com a Constituição de 1937 a legislação teve, pela primeira vez na história

das constituições brasileiras, o habeas corpus retirado do ordenamento

constitucional. Segundo os ensinamentos de TORQUATO96 esta carta política foi o

“retrato do Brasil autoritário”, tendo desta feita, os direitos individuais suprimidos, no

caso do habeas corpus especificamente, este foi omitido nesta Constituição.

Houve dois momentos importantes e antagônicos na história da Constituição

de 1934, o primeiro é o seu caráter popular e a busca de elencar os direitos e

garantias individuais no texto constitucional, o segundo foi a sua substituição pela

carta política de 1937, retirando e omitindo do ordenamento os direitos e garantias

conquistadas até então.

É mister lembrar que TORQUATO97 faz menção em seus escritos que em

1941 surgiu o atual Código de Processo Penal, com o Decreto-Lei n. 3689, trazendo

no artigo 647 o seguinte: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se

achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir,

salvo nos casos de punição disciplinar”.

A partir do final de 1945, conforme relata FERREIRA98 que ocorreram as

eleições dando vitória ao General Eurico Gaspar Dutra e no ano seguinte

promulgada a Constituição de 1946.

De acordo com os apontamentos de CAPEZ99, a Constituição de 1946

“restaurou a autonomia das entidades federadas, criou novamente o cargo de Vice-

94 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006. 95 CAPEZ Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 57. 96 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006. 97 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006. 98 FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 58. 99 CAPEZ Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 28.

36

Presidente da República, que fora extinto nas Constituições de 34 e 37 e

reintroduziu os remédios do mandado de segurança e da ação popular”.

Leciona TORQUATO100 que:

“A Constituição de 1946 trouxe de volta as esperanças democráticas ao

país, e evidentemente que alguns direitos individuais tolhidos no regime

anterior ressurgiam com a volta da liberdade. O medo da escuridão parecia

não mais voltar. Ledo engano. Em 1964, novo desmando no sistema político brasileiro”.

BUCK101 norteia que o instituto do habeas corpus foi regulado no artigo 141,

§23 da Constituição Federal de 1946. Conforme destaca TORQUATO102 o artigo

141, § 23 preceituava que: “Dar-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou

se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,

por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá

hábeas corpus” [...].

Trata FERREIRA103 que:

“O regime estabelecido pelo Diploma Magno de 1946 perdurou por largo tempo, sendo em duração temporal o segundo na história da República,

superado apenas pelo regime constitucional de 1891. Contudo a Lei Magna

de 1946 sofreu diversas emendas, ao todo vinte e uma” [...].

TORQUATO104 explica que a Constituição de 1946 foi uma esperança de

democracia, porém, o Golpe Militar de 1964 trouxe os tempos de escuridão ao país

que perdurou até a Constituição de 1988.

Sobre o golpe militar de 1964 MORAES FILHO105 esclarece que: “Durante

quase 20 anos fomos submetidos, no Brasil, a um destes impérios das trevas”. Trata

100 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006. 101 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 102 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006. 103 FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 61. 104 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em <http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc.> Acesso em: 24 outubro de 2006. 105 MORAES FILHO, Antônio Evaristo. Garantias constitucionais e advocacia criminal. Paraná, 1993. Disponível em <http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/evaristo_moraes/em_8.html> . Acesso em 26 outubro de 2006.

37

ainda o autor que o habeas corpus, no entanto, não foi suspenso imediatamente,

ficou mantido pelo menos na fachada, até o Ato Institucional n. 5, de dezembro de

1969.

SUANNES106 sustenta que os atos constitucionais baixados no Brasil a partir

de 1964 mostram a preocupação das autoridades do país em excluir da apreciação

do judiciário, o exame de atos que violassem direitos individuais.

A Constituição de 1946 trouxe o habeas corpus no seu texto, assegurando

garantias aos direitos individuais, porém o golpe militar de 1964 tolhiu essas

garantias do ordenamento, incluindo o habeas corpus, promovendo um período de

violação dos direitos dos cidadãos.

CAPEZ107 trata que a Constituição de 1967 foi “discutida, votada, aprovada e

promulgada pelo Congresso Nacional que se reuniu em caráter extraordinário, para

esse fim”. Segundo o autor teve como características principais “a excessiva

primazia que tinha o Poder Executivo e centralizou os Poderes da União”.

BUCK108 aduz que no artigo 150, § 20 da Constituição de 1967 e no artigo

153, §20 da Emenda Constitucional n. 1 de 1969 estava mencionada a figura do

habeas corpus. De acordo com MOSSIN109 tanto a Constituição de 1967, quanto a

emenda constitucional n. 1 de 1969 conservaram a redação do habeas corpus.

Explana no mesmo sentido TORQUATO110 que a Constituição de 1967

manteve o instituto do habeas corpus, sendo que era o único instrumento utilizado

naquela época para conter os abusos de autoridade. O autor esclarece sobre os

direitos individuais que: “É truísmo falar que em regime de exceção, nenhum direito

individual é respeitado, principalmente o direito de locomoção. As prisões ilegais

ocorrem com mais freqüência do que nos tempos de regime democrático”. Assim,

mesmo ficando preceituado o habeas corpus na Constituição de 1967, sabe-se que

106 SUANNES, Adauto. O que é hábeas-corpus?. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 30. 107 CAPEZ Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 28. 108 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 109 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 56. 110 TORQUATO, José Amilton. Do habeas corpus . Brasília, 2005. Disponível em http://juris.tjdf.gov.br/revista/D624.doc. Acesso em: 24 outubro de 2006.

38

em regimes não democráticos as garantias dos indivíduos não são deveras

respeitadas e as quantidades de prisões ilegais são aumentadas decorrentes do

autoritarismo do governo.

A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1, mantiveram o

instituto do habeas corpus, tendo a suspensão desta garantia ocorrida com o Ato

Institucional n. 5, MORAES FILHO111 explana sobre o Ato Inconstitucional n. 5 que

houve o guilhotinamento da liberdade individual, com a suspensão da garantia do

habeas corpus para os crimes contra a segurança pública, ordem econômica e

social, e economia popular.

O Ato Institucional n. 5, vigorou de 13 de dezembro de 1968 a 31 de

dezembro de 1978 e de acordo com MOSSIN112, em seu artigo 10 preceituava que:

“Fica suspensa à garantia do habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra

segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”.

Comenta FERREIRA113 que “A nova Constituição deu ênfase ainda à idéia do

desenvolvimento”. Alude ainda o autor que tal Constituição sofreu várias emendas

num total de 27 até a promulgação da Constituição de 1988, que “restaurou as

liberdades públicas no País”.

O Ato institucional n. 5 aumentou o regime ditatorial do governo no Brasil,

instalado em 1964, suspendendo garantias individuais importantes, como por

exemplo, o habeas corpus, que foi restaurado a partir da Constituição de 1988.

Tanto a Constituição de 1967, quanto a Emenda Constitucional n.1

mantiveram a figura do habeas corpus em seus textos legais, porém com o ato

institucional n. 5, o instituto do habeas corpus foi suspenso, mantendo-se nessa

situação até a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988.

111 MORAES FILHO, Antônio Evaristo. Garantias constitucionais e advocacia criminal . Paraná, 1993. Disponível em <http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/evaristo_moraes/em_8.html> . Acesso em 26 outubro de 2006. 112 MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses d e impetração, processo, competência e recursos, model os de petição, jurisprudência . 5 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 56. 113 FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 62.

39

1.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A Emenda Constitucional n. 26 de 1985, convocou nova Assembléia

Constituinte, o resultado dos trabalhos dos membros do Congresso Nacional entre

1987 e 1988, foi à proclamação da CRFB/88.

A CRFB/88, de acordo com as lições de MORAES114 tem como fundamentos

a soberania, a cidadania, que se apresenta simultaneamente com o direito

fundamental das pessoas; a dignidade da pessoa humana, a dignidade os valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

CAPEZ115 adentra no assunto afirmando que a Constituição de 5 de outubro

de 1988 “atualmente em vigor, é chamada de Constituição Cidadã e tem origem

democrática”. BOTELHO116 ensina que “A Constituição de 1988 recebeu a

designação de “Constituição Cidadã”, por ter ampliado de maneira sensível o âmbito

da participação dos particulares na condução dos negócios públicos”.

Sobre o habeas corpus BUCK117 trata que: “A atual Constituição Federal

dispõem sobre o hábeas corpus no artigo 5º, inciso LXVIII”.

Desta feita, cumpre salientar os ensinamentos de TORQUATO aduzindo que

o instituto do habeas corpus está previsto no art. 5º, inciso LXVII in verbis:

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de

sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso

de poder”.

Segundo FERREIRA118, “A garantia constitucional do habeas corpus é uma

das mais importantes garantias criminais, senão de todas, a mais relevante”.

BASTOS119 preconiza ainda em sua doutrina sobre a gratuidade de certas

ações consagradas no art. 5º, inciso LXXVII, da CRFB/88, uma delas sendo o

habeas corpus.

114 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 52-53. 115 CAPEZ Fernando. Direito Constitucional . 13 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 29. 116 BOTELHO, Alexandre. Curso de ciência política . Florianópolis: Obra Jurídica, 2005, p. 324. 117 BUCK, Regina Célia. O hábeas corpus . São Paulo, 2005. Disponível em http://www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/15_Artigo.html. Acesso em 24 outubro de 2006. 118 FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de direito Constitucional . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 131.

40

Alude MORAES120 que o art. 5º, inciso XV da CRFB/88 prevê a liberdade de

locomoção em todo o território nacional quando não houver guerra, nestes casos

pode haver restrições ao direito de liberdade das pessoas. Assim o autor ainda

comenta que o habeas corpus “é um meio idôneo para garantir todos os direitos do

acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoção"

TOURINHO FILHO121 “A Constituição proclama a garantia”, porém, é com a

atividade jurisdicional que se sustenta. O autor alude que “Como se trata de garantia

de ir e vir encartou-se o instituto no diploma processual penal, que lhe traçou o

modus procedend122i”.

A CRFB/88, segundo OLIVEIRA123 deu prioridade ao respeito à pessoa

humana, ampliando garantias civis e remédios processuais, como por exemplo, o

habeas corpus.

Vale ressaltar que as Constituições brasileiras que asseguraram o habeas

corpus foram: as Constituições de 1891, 1946, 1967 e de 1988 e a suspensão do

instituto do ordenamento pátrio se deram com a Constituição de 1937 e com o Ato

Institucional n. 5.

Este capítulo teve como escopo fazer considerações sobre a parte histórica

do habeas corpus, sua origem tanto na legislação mundial como no ordenamento

jurídico brasileiro, o próximo tema apresentado é o habeas corpus na legislação

brasileira atual.

119 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, vol 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 389-390. 120 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 139-142. 121 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal . 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 613. 122 Modo de procedimento 123 OLIVEIRA, Luiz Andrade. As garantias constitucionais . Pernambuco, 2007. Disponível em http://www.loveira.adv.br/material/tc11.html. Acesso em: 11abril de 2007.

CAPÍTULO 2

HABEAS CORPUS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ATUAL

Para dar continuidade a este estudo é preciso fazer uma explanação sobre as

legislações atuais no Brasil que tratam do instituto do habeas corpus, a Constituição

Federal que elenca o habeas corpus como uma garantia constitucionalmente

assegurada e o Código de Processo Penal vigente que trata da parte procedimental

do instituto.

De acordo com os ensinamentos de LAURELLI124 o habeas corpus está

disposto na CRFB/88, artigo 5º, LXVIII e no Código de Processo Penal em seus

artigos 647 a 667, visando tutelar a liberdade física ou de locomoção, impedindo que

o indivíduo sofra ameaça, violência ou coação na sua liberdade de locomoção por


2.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL

O habeas corpus é uma garantia constitucional a liberdade de locomoção. De

acordo com OLIVEIRA125 nenhum direito do homem tem validade se não existirem

efetivadas determinadas garantias para a sua proteção.

Garantia constitucional, segundo ACQUAVIVA126 são proteções à vida, à

liberdade, a igualdade, a segurança, à propriedade, em favor do indivíduo conta o

abuso de poder por parte dos órgãos estatais, sendo tais direitos ressaltados na

CRFB/88, artigo 5º, alude ainda, que esses direitos devem ser garantidos com ritos

processuais específicos, no caso ao direito à liberdade, o instituto garantidor é o

habeas corpus.

124 LAURELI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 115. 125 OLIVEIRA, Luiz Andrade. As garantias constitucionais . Pernambuco, 2007. Disponível em http://www.loveira.adv.br/material/tc11.html. Acesso em: 11abril de 2007. 126 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 400.

42

A distinção entre direitos e garantias constitucionais, segundo MORAES127,

advém da explicação de Rui Barbosa, os direitos são disposições meramente

declaratórias que exprime uma existência legal aos direitos reconhecidos e garantia

constitucional são disposições assecuratórias, defendendo os direitos e limitando o

poder com previsão na Constituição.

MORAES128 ensina que na CFRB/88 em seu artigo 5º, XV “consagra o direito

à livre locomoção no território nacional em tempo de paz, autorizando diretamente a

qualquer pessoa o ingresso, a saída e a permanência, inclusive com os próprios

bens”, expressa ainda que a liberdade de locomoção engloba quatro situações:

acesso, saída, permanência e deslocamento no território nacional, abrangendo o

direito de ir e vir aos brasileiros e estrangeiros, residentes ou não no Brasil.

Para SILVA129 a CRFB/88 garante o direito de liberdade de locomoção, em

tempos de paz, compreendendo o direito de ir e vir, ou seja, viajar e migrar, ficar e

permanecer, sem necessidade de nenhum tipo de autorização para tais fins, assim

destaca o autor que, “Foi para essa garantia que, desde o século XVII, se deu uma

garantia específica: o habeas corpus” e que a CRFB/88 resguarda como um “direito

de defesa” nos dias atuais. De acordo com as explicações de MORAES130 o direito

de defesa tem a função de proibir ingerências do poder público contra os indivíduos

e dar possibilidade de que o cidadão possa exigir que o poder público não pratique

agressões lesivas contra as pessoas.

BASTOS131 ensina que:

“O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas

destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de

preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer

constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou

coação ilegal”.

BASTOS132 afirma que o habeas corpus é considerado uma “autêntica

garantia constitucional do direito de liberdade de locomoção”. Alude ainda o autor,

127 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 63. 128 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 141-142. 129 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 237. 130 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 60. 131 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. vol 2, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

43

que o habeas corpus não é o único instituto que tem capacidade de fazer cessar um

constrangimento ilegal ou violência, porém é o mais célere e eficaz. De acordo com

MORAES133 “o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção,

consubstanciada em uma ordem dada pelo juiz ou Tribunal ao coator, fazendo

cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção”.

Para BASTOS134 o objeto do habeas corpus é tutelar a liberdade quando for

cerceada por abuso de poder ou ilegalidade, para tanto, não é toda violência ou

coação que é passível da ordem, somente aquelas resultantes de ilegalidade ou

abuso de poder, impedindo a liberdade de locomoção. Além da violência proveniente

do Estado, podemos citar as que podem ser exercidas por particulares, como no

caso de hospital que impede a saída do paciente.

A garantia do habeas corpus está prevista na CRFB/88 e o seu procedimento

elencado no Código de Processo Penal, nos artigos 647 a 667, no próximo item será

abordado a questão conceitual do habeas corpus.

2.2 TEORIA DO HABEAS CORPUS

Na concepção de LAURELLI135 habeas é habere, que quer dizer, trazer, ter,

tomar, exibir e corpus significa corporis, que quer dizer corpo. Então, habeas corpus

seria “tome o corpo”, “exiba o corpo”. O mesmo entendimento tem OLIVIERI136 que

afirma que a expressão habeas corpus vem do latim e significa “tome o corpo”.

Nas lições de MORAES137 “Habeas corpus eram as palavras iniciais da

fórmula do mandado que o Tribunal concedia e endereçada a quantos tivessem em

seu poder ou guarda o corpo do detido”. O autor ainda conceitua writ como uma

terminologia utilizada genericamente para se referir ao habeas corpus, que significa

mandado ou ordem a ser cumprida.

132 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. vol 2, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 315. 133 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 139. 134 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. vol 2, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 317-318. 135 LAURELI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 115 136 OLIVIERI, Antônio Carlos. Habeas corpus conheça melhor essa garantia básica d e liberdade de todos nós . São Paulo, 2006. Disponível em <http://vestibular.uol.br/atualidades/ult1685u261.jhtm> . Acesso em: 23 outubro 2006. 137 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 139.

44

Para MIRABETE138 habeas corpus é uma “garantia individual, ou seja, um

remédio jurídico para tutelar a liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir, ficar e

vir”. Alude ainda o autor que “Com ele se pode impugnar atos administrativos ou

judiciários, inclusive coisa julgada, e de particulares”.

ACQUAVIVA139 conceitua que:

“O habeas corpus, reitere-se, é o remédio jurídico que visa tutelar a

liberdade de locomoção do indivíduo contra violência ou coação ilegal de

autoridade. Sua finalidade é garantir, proteger a liberdade individual

devidamente enunciada no art 5º, caput e LXVIII, da CF [...]”.

Na visão de CAPEZ140 o conceito de habeas corpus é “Remédio judicial que

tem por finalidade evitar ou cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção

decorrente de ilegalidade ou abuso de poder”. Na doutrina de TOURINHO FILHO141

o conceito de habeas corpus é “remedium juris destinado a tutelar, de maneira

rápida e imediata, a liberdade de locomoção”. Ensina ainda o autor que é uma

garantia constitucional que ampara o direito de liberdade ambulatória, encontrando

seu fundamento legal na CRFB/88, artigo 5º, LXVIII.

PACHECO142 conceitua habeas corpus “como ação constitucionalmente

garantida a todo indivíduo, nacional ou estrangeiro, apta a impedir ou fazer cessar

uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade física, decorrente de

ilegalidade ou abuso de poder”.

O conceito originário de habeas corpus é tome o corpo, que significa uma

ordem onde o coator da prisão ilegal deveria apresentar o cidadão perante a

autoridade competente. O próximo item passará a analisar a natureza jurídica do

habeas corpus.

De acordo com MORAES143 a natureza jurídica do habeas corpus é de uma

ação constitucional de caráter penal e procedimento próprio e isenta de custas,

138 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal . 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 739. 139 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 411. 140 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 492. 141 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal . 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 613. 142 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 22. 143 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 141.

45

porém de acordo com o Código de Processo Penal brasileiro é regulado como uma

espécie de recurso.

Para CAPEZ144 o habeas corpus é uma ação penal popular com base

constitucional, pois a legitimidade é de qualquer pessoa, não se exigindo capacidade

postulatória e nem capacidade de estar em juízo e é utilizado sempre que ocorrer

qualquer um dos casos de coação ilegal previstos no Código de Processo Penal,

artigo 648. Alude ainda o autor que as hipóteses elencadas nos incisos II, III, IV e V,

ou seja, quando a pessoa estiver presa mais tempo que a lei determina, quando a

autoridade coatora não for competente, quando já tiver cessado o motivo da prisão e

quando não for admitido a alguém prestar fiança, nos casos autorizados por lei, o

habeas corpus assume função de verdadeira ação penal cautelar, porque há

antecipação provisória das prováveis conseqüências da decisão. Já nos incisos VI e

VII, quando o processo for nulo e quando extinta a punibilidade, funciona como ação

rescisória (constitutiva negativa) se já houver sentença transitada em julgado ou

ação declaratória se o processo estiver em andamento. O autor ainda trata sobre o

inciso I, aludindo que ter uma ação cautelar, declaratória ou constitutiva,

dependendo de cada caso.

Nos ensinamentos de MIRABETE145:

“Previsto na lei como recurso, é tido como recurso ordinário, recurso extraordinário, recurso de caráter especial ou misto, instituição sui generis,

mas a opinião doutrinária aceitável é de que se trata de verdadeira ação

penal popular constitucional, embora por vezes possa servir como recurso”.

Vale salientar que de acordo com CAPEZ146 o conceito de Recurso é

“providência legal imposta pelo juiz ou concedida à parte interessada consistente em

um meio de obter nova apreciação da decisão ou situação processual, com o fim de

corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”. O habeas corpus não é considerado recurso

pelos doutrinadores porque pode ser instaurado independente da existência de

processo.

144 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 492. 145 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1677. 146 CAPES, Fernando. COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal . 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 139.

46

No mesmo sentido, TOURINHO FILHO147 trata que o habeas corpus está

encartado no Código de Processo Penal como uma espécie de recurso, no entanto a

doutrina o considera como verdadeira ação penal popular, já que pode ser impetrado

por qualquer pessoa, inclusive pelo beneficiário. O autor ainda leciona que se

tratando de uma ação “está sujeita as mesmas condições que se sujeitam as ações

penais pública e privada: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e

legitimidade”. Ainda explana que a possibilidade jurídica seria a violência ou coação

ilegal no direito de ir, vir ou permanecer, a legitimidade é de toda pessoa que quiser

impetrá-lo em favor próprio ou de terceiro, podendo ser maior ou menor de idade,

brasileiro ou estrangeiro, o interesse de agir cessa quando a coação já desapareceu.

Assim, o habeas corpus está elencado no Código de Processo penal como

Recurso, porém, alguns doutrinadores, dependendo da sua área de atuação

entendem que sua natureza é de ação penal popular e outros, como ação

constitucional com caráter penal.

O habeas corpus está subdividido em duas espécies, o habeas corpus

liberatório ou repressivo e o preventivo, a seguir esclareceremos sua diferença.

O artigo 647 do Código de Processo Penal traz as especificações a cerca do

habeas corpus:

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na

iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir,

salvo nos casos de punição disciplinar.

Nas lições de CAPEZ148 o habeas corpus tem duas espécies: liberatório ou

repressivo e preventivo, o primeiro destinado a afastar o constrangimento ilegal já

acontecido sobre a liberdade de locomoção, o segundo utilizado para afastar

possível ameaça à liberdade de locomoção, no caso deste, expede-se o salvo-

conduto.

Para MIRABETE149 quando o habeas corpus é utilizado para cessar um

constrangimento ilegal na liberdade de locomoção do indivíduo, chama-se habeas

corpus liberatório ou repressivo, quando há ameaça à liberdade de locomoção é

147 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal . 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 613, 614 e 619. 148 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 492. 149 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal . 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 740.

47

denominado habeas corpus preventivo, neste último caso é expedido salvo-conduto.

Salvo-conduto de acordo com BUENO150 é a “permissão escrita para alguém

transitar livremente”.

PACHECO151 ensina que:

“Pode o habeas corpus se apresentar, conforme a finalidade a que se dirige, em duas modalidades específicas: a) preventivo, utilizado para evitar o

cometimento de violência ou coação que, iniludivelmente, estão em

potência, de modo a impedir que se tornem atos concretos, com todo

prejuízo deles decorrentes; b) liberatório, útil para as hipóteses em que já

ocorreram atos violentos ou coativos, pois visa restaurar ao paciente o seu status quo ante”.

Nos apontamentos de MORAES152 o habeas corpus preventivo poderá ser

impetrado nos casos de ameaça à liberdade de locomoção, “para obtenção de um

salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trânsito, de forma a impedir sua

prisão ou detenção pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus”. O autor

explana também sobre o habeas corpus liberatório ou repressivo que é impetrado

quando a pessoa estiver sofrendo violência ou ameaça na sua liberdade de ir e vir

por ilegalidade ou abuso de poder.

PACHECO153 alude que o habeas corpus é um instituto destinado a remediar

prisões já realizadas e também, impedir futuros constrangimentos ao direito de ir e

vir. Aborda ainda o autor, que os procedimentos adotados pelo preventivo ou

liberatório são regidos pela mesma norma, tendo como diferença que nos casos do

primeiro o objeto buscado é a expedição do salvo-conduto e do segundo, o alvará de

soltura.

A partir de então, será elucidado sobre a legitimidade ativa e passiva nas

questões a cerca do habeas corpus. O objeto de estudo deste item são os sujeitos

envolvidos no pedido de habeas corpus, o impetrante, a autoridade coatora e o

paciente. Nas noções de LAURELLI154 aquele que impetra habeas corpus é

150 BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa . 11 ed. Rio de Janeiro: FAE, 1992, p. 1022. 151 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 23. 152 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 145. 153 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 23 e 24. 154 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 115.

48

denominado Impetrante e o que sofre coação ou está na iminência de sofrer é

chamado Paciente .

O Código de Processo Penal brasileiro preceitua que:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em

seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Para MORAES155 “a legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um

atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a

capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular”.

Na visão de CAPEZ156 a legitimidade ativa é de qualquer pessoa

independendo da representação de advogado ou habilitação, dispensando o

instrumento de mandato. Aduz o autor que também poderão impetrar habeas

corpus, o analfabeto desde que alguém assine ao seu rogo conforme descrito no

artigo 654, § 1º, c, do CPP; o promotor de Justiça com base legal no art. 32, I da Lei

Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei n. 8.265, 12-2-1993; por pessoa

jurídica em favor de pessoa física; o delegado de polícia como cidadão e não como

autoridade. Ensina ainda que, o juiz de direito não pode impetrar habeas corpus por

causa da inércia de jurisdição, salvo como cidadão.

Nos apontamentos de MIRABETE157 o habeas corpus poderá ser impetrado

por qualquer pessoa do povo, independendo de capacidade civil, política ou

processual, idade, sexo, profissão, nacionalidade ou estado mental, não

necessitando da representação de advogado, em seu favor ou de outrem, pois o

direito para impetrar o referido instituto é um atributo da personalidade. Para

finalizar, o autor acrescenta que o Ministério Público também poderá ser Impetrante,

com exceção do juízo onde exerce suas funções. Lembra ainda o autor, que o

habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer um do povo em favor próprio ou

de terceiro, este último chamado Paciente.

TOURINHO FILHO158 apresenta em sua doutrina que “O habeas corpus pode

ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário, tenha ou não

155 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 143. 156 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 492 e 493. 157 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal . 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 740. 158 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal . 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 619.

49

capacidade postulatória. Por isso parte da doutrina o considera verdadeira ação

penal popular”. O autor ainda aduz que se o paciente for analfabeto poderá impetrar

habeas corpus desde que alguém assine ao seu rogo, se impetrante for advogado

não há necessidade de o paciente outogar-lhe procuração, o Ministério Público

também pode fazer a impetração, juiz de direito só pode impetrar habeas corpus no

caso de ser o paciente, pois sua função não é postular, e finalizando, a pessoa

jurídica pode impetrar em favor de pessoa física.

Para FRANCO159 a legitimidade para impetrar habeas corpus é de qualquer

pessoa, podendo ser o próprio beneficiário, com ou sem capacidade postulatória. No

caso de ser analfabeto o paciente, alguém poderá assinar o pedido, a seu rogo.

Trata ainda, que a impetração poderá ser feita por maior, menor, nacional ou

estrangeiro, sendo que o menor é aquele entre 16 a 20 anos, pois menores de 16

anos de idade são considerados absolutamente incapazes de exercerem atos da

vida civil, nos termos do Código Civil, artigo 5º, I .

MORAES160 alude que a impetração do habeas corpus pela parte a seu favor

ou em favor de terceiro não fere a CRFB/88 no seu artigo 133 que preceitua que o

advogado é indispensável à administração da justiça, pois sua interposição está

respaldada no princípio de direito de defesa que inclui o direito de autodefesa

disposto na CRFB/88, artigo 5º, LV. Sobre a impetração de habeas corpus por

pessoa jurídica, aduz o autor que há grande divergência doutrinária e

jurisprudencial, ora incluindo, ora excluindo sua legitimidade ativa na impetração de

habeas corpus por ausência de previsão legal, porém, a CRFB/88 em seu artigo 5º

salienta que a pessoa jurídica goza de todos os direitos e garantias individuais, não

sendo impedimento que a pessoa jurídica ajuíze habeas corpus em favor de pessoa

física que esteja sofrendo ou na iminência de sofrer ameaça a sua liberdade de

locomoção.

JESUS161 ensina que o juiz de direito não pode impetrar habeas corpus de

acordo com as RT 327/645 e 527/455, o Promotor de Justiça poderá fazer a

impetração, o funcionário público pode impetrar habeas corpus, salvo nos casos de

ser impedido de postular, como por exemplo, o escrevente judicial.

159 FRANCO, Paulo Alves. Prisão em flagrante: preventiva e temporária. São Paulo: Bookseller, 2003, p. 123. 160 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 143. 161 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado . 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 502.

50

A autoridade coatora, ou seja, a parte passiva legítima nos pedidos de

habeas corpus. Para LAURELLI162 autoridade coatora é “a que exerce ou está para

exercer a coação”.

Sobre o tema leciona MORAES163 que o habeas corpus poderá ser impetrado

nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, tanto contra ato de autoridade,

quanto particular. O autor ainda ensina que, nos casos de ameaça ou coação por

parte de particular configura crime previsto na legislação penal onde somente a

intervenção policial já poderá cessá-la, não impedindo a impetração de habeas

corpus nos casos mais difíceis ou de impossibilidade de intervenção policial, como

por exemplo, nos casos de internações hospitalares ou em clínicas psiquiátricas, em

que o médico ou funcionário impeça a saída do indivíduo.

Para CAPEZ164 pode ser impetrado habeas corpus contra ato de particular,

haja vista que a CRFB/88 não trata apenas de coação por abuso de poder, mas

também por ilegalidade, cabendo também por atos arbitrários de juizes de direito,

promotores de justiça e delegados. SILVA165 ainda acrescenta que é cabível habeas

corpus contra atos de magistrado que atue em Juizado Especial ou Turma Recursal.

Na exposição didática de MIRABETE166 o autor alude que o habeas corpus

em primeiro momento seria cabível contra coator que tivesse função pública, ou

seja, que estivesse representando o Estado (CPP, artigos 649, 650 § 1º, 653, 655,

660, § 5º, 662 e 655), assim, nos casos de constrangimento por parte de particular,

constitui-se crime, previsto no Código Penal, como por exemplo, constrangimento

ilegal (CP, artigo 146), ameaça (CP, artigo 147), seqüestro ou cárcere privado (CP,

artigo 148), e outros, porém, é pacífico o entendimento que poderá ser impetrado

habeas corpus contra atos de ilegalidade de particulares.

A legitimidade passiva é da autoridade coatora, a seguir será feita uma

abordagem sobre a figura do Paciente.

162 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . 2 ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 115. 163 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 145. 164 CAPES, Fernando. COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal . 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 254. 165 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 22. 166 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal . 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 742.

51

O Paciente é a pessoa que está sofrendo ou na iminência de sofrer violência

em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, na lição de

JESUS167 “paciente é quem sofre a coação”.

Nas explanações de PACHECO168 o Juiz ou Tribunal, quando necessário,

poderá solicitar a autoridade coatora que apresente o Paciente, em dia e hora

marcada, para que sejam ouvidas as declarações do detido. Assim, a autoridade

coatora não pode em hipótese alguma negar a apresentação do preso ou alegar que

foi transferido para outra prisão, sob pena de expedição de mandado de prisão

contra o coator. Trata o autor que o Paciente poderá ser qualquer pessoa,

independente de idade, que se encontrarem impedidos de sua liberdade de

locomoção por atos de ilegalidade ou abuso de poder.

O impetrante é a parte ativa, a figura que impetra o habeas corpus em favor

próprio ou de terceiros, a autoridade coatora é o pólo passivo e o paciente é o

agente que sofre ou está na iminência de sofrer coação na sua liberdade de

locomoção por abuso de poder ou ilegalidade praticada pela a autoridade coatora.

No próximo item, será abordada a questão da competência para julgamento de

habeas corpus.

A competência, de acordo com ACQUAVIVA169 é “o alcance da jurisdição de

um magistrado”, não podendo um juiz invadir a competência de outro.

Nas lições de PACHECO170 “competirá conhecer o pedido de habeas corpus

a autoridade judiciária imediatamente superior à que pratica ou que está em vias e

praticar o constrangimento ilegal”.

MIRABETE171 comenta que precipuamente, o pedido de impetração de

habeas corpus deve ser feito perante a autoridade judiciária de primeiro grau, porém

a lei dispõe que “a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação

provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição”, assim, nos casos em

167 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado . 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 502. 168 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 55. 169 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 195. 170 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 47. 171 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1727.

52

que a coação vir de Delegado de Policia, a competência para conhecer habeas

corpus será do juízo de primeiro grau.

CAPEZ172 trata que a competência para trancar inquérito policial é do juiz de

primeira instância, mas se o inquérito tiver sido solicitado pela autoridade judiciária,

compete ao Tribunal de Justiça julgar habeas corpus.

SILVA173 explica que “Se a coação ilegal parte de autoridade policial ou de

ato de particular, a competência para a concessão da ordem é do juízo de primeira

instância”.

Sobre a questão da competência do Tribunal de Justiça para conhecer

habeas corpus, CAPEZ174 alude que compete ao Tribunal de Justiça conhecer e

julgar habeas corpus quando a autoridade coatora for o representante do Ministério

Público Estadual, por exemplo, se o Promotor de Justiça requisitar a instauração de

inquérito policial, sem motivo, ficando a autoridade policial obrigada a atender a

requisição, cabível é a impetração de habeas corpus no Tribunal de Justiça, contra a

coação exercida pelo representante do Ministério Público. Nesses moldes, ensina

MORAES175 que compete ao Tribunal de Justiça, por força da CRFB/88, artigo 96, III

e 125, § 1º, processar e julgar habeas corpus contra ato ilegal atribuído ao

representante do Parquet, aduz ainda, que se a coação partir de membro do

Ministério Público Federal que atue na 1ª instância da Justiça Federal, competirá ao

Tribunal Regional Federal conhecer e julgar habeas corpus.

PACHECO176 explana que a competência do Tribunal de Justiça é de

conhecer e julgar, originariamente, habeas corpus sempre que o coator for juiz de

direito estadual ou secretário de Estado, conforme expresso no Código de Processo

Penal, no artigo 650, II.

Sobre a competência dos Tribunais Regionais Federais para conhecer e

julgar habeas corpus, MIRABETE177 leciona que “Aos Tribunais Regionais Federais

compete processar e julgar, originariamente, os habeas corpus quando a autoridade

172 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 496. 173 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 23. 174 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 496. 175 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 150. 176 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 47. 177 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1741.

53

coatora for juiz federal (art. 108, I, d, da CF)”, sobre o tema, explica SILVA178

“compete processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando a autoridade

coatora for juiz federal”.

Para ALVES JUNIOR179 a competência dos Tribunais Regionais Federais e

dos juízes federais está disciplinada na CRFB/88, artigo 108 e 109, alude ainda, que

as justiças trabalhista, eleitoral e militar julgarão o habeas corpus quando a matéria

tratada for sujeita à sua jurisdição, conforme disposto na CRFB/88, artigos 114, IV,

121 e 124.

Alude PACHECO180 que será competente para julgar e processar o habeas

corpus o juiz federal, quando o crime atribuído ao paciente for de matéria criminal e

o coator for a Polícia Federal.

Sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar habeas

corpus, SILVA181 explica que compete ao Superior Tribunal de Justiça conhecer e

julgar, originariamente, habeas corpus, nos crimes comuns, quando o paciente ou

coator forem governadores de Estado ou do Distrito Federal, nos casos de crime

comum ou de responsabilidade cometidos por desembargadores dos Tribunais de

Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas do

Estado e do Distrito Federal, membros dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais

Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas

dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante os

tribunais, nos casos em que o coator for ministro de Estado, salvo nos casos de

competência da Justiça Eleitoral.

De acordo com os ensinamentos de MIRABETE182 com a Emenda

Constitucional nº 22, de 18 de março de 1999, o artigo 105, I, “a” e “c”, da CRFB/88

teve nova redação, dando competência ao Superior Tribunal de Justiça conhecer e

julgar habeas corpus nos casos em que o coator for qualquer tribunal (Tribunais de

Alçada, Tribunais de Justiça, Tribunais de Justiça Militar Estadual, Tribunais

178 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 23. 179 ALVES JUNIOR, Luis Carlos Martins. O habeas corpus . Teresina, 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9248 . Acesso em: 11 abril 2007. 180 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 47. 181 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 23. 182 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1736.

54

Regionais Federais) excetuando os Superiores e ressalvada a competência da

Justiça Eleitoral.

A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus é

direcionada pela função exercida pelo paciente ou coator, MIRABETE183 leciona que

a CRFB/88 em seu artigo 102, I, d, fixa a competência do Supremo Tribunal Federal

em conhecer habeas corpus observando a função exercida do paciente (Presidente

da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, seus próprios

Ministros, Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, membros dos

Tribunais Superiores, Ministros do Tribunal de Contas da União e chefes de missão

diplomática de caráter permanente) ou coator (Tribunais Superiores e autoridade ou

funcionários cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo

Tribunal Federal ou de crime sujeito a mesma jurisdição em uma única instância).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: d) o

habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas

anteriores; i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior, ou

quando o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou

se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

Nas lições de MIRABETE184 cabe ao Supremo Tribunal Federal impetrar

habeas corpus originariamente nas decisões denegatórias de recurso ordinário

constitucional nos casos em que o Supremo Tribunal de Justiça torna-se coator

quando nega o provimento.

No próximo item será explanado sobre os recursos que poderão ser

interpostos nos casos de denegação do pedido de habeas corpus.

2.3 PROCEDIMENTO EM MATÉRIA DE HABEAS CORPUS

No caso do habeas corpus, conforme os ensinamentos de PACHECO185, nas

sentenças que conceder a ordem, o juiz deverá ordenar ex officio o reexame da

183 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1732. 184 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1732. 185 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 61.

55

decisão à instância superior, conforme descrito no Código de Processo Penal, no

artigo 574, I.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos,

em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I – da sentença que

conceder habeas corpus.

PACHECO186 alude que quando a decisão for denegatória, cabe ao

impetrante interpor recurso em sentido estrito, no prazo de cinco dias, tendo como

base legal o Código de Processo Penal, no artigo 581, X, cabe lembrar que, nos

casos de ser denegado habeas corpus pelo Tribunal, poderá ser interposto recurso

ordinário, no prazo de cinco dias a contar da data da publicação do Acórdão, junto

ao Supremo Tribunal Federal, caso a decisão tenha vindo dos Tribunais Superiores

ou perante o Superior Tribunal de Justiça se a decisão foi resultante dos Tribunais

Regionais Federais, dos Tribunais Estaduais ou Distrito Federal e Territórios.

Ensina LAURELLI187 que o recurso ordinário constitucional é uma apelação

especial, pois devolve ao juízo ad quem, no caso o Supremo Tribunal Federal ou o

Superior Tribunal de Justiça, o conhecimento da lide que foi decidida em primeiro

grau, podendo apreciar as questões de direito e de fato com os mesmos poderes do

juízo ad quo. O cabimento do recurso ordinário está previsto na CRFB/88, artigo

102, II quando for cabível a interposição ao Supremo Tribunal Federal e no artigo

105, II quando a interposição for para o Superior Tribunal de Justiça.

A seguir será abordado o processo do habeas corpus, devidamente

preceituado pelo Código de Processo Penal vigente. Abaixo, destacam-se os

aspectos processuais para a impetração de habeas corpus. Dispõe o art. 654 § 1º do

Código de Processo Penal brasileiro dos requisitos para a petição de habeas corpus.

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em

seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 1º. A petição

de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está

ameaçado de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em

caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda seu temor; c)

assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou

não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

186 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 61. 187 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 118.

56

MIRABETE188 leciona que com a Lei n. 9.800, de 26-05-99, o habeas corpus

passou a ser recebido através de fac-símile ou outro similar, no entanto os originais

deverão ser entregues no prazo de cinco dias da data da receptação do material

pelo Juízo ou Tribunal. PACHECO189 explana que “a petição, instrumento pelo qual

se inicia o processo, pode ser o mais informal possível, tanto podendo ser escrita à

mão como a máquina”.

De acordo com MORAES190, o Supremo Tribunal Federal admite que o

habeas corpus possa ser impetrado através de fax, desde que seja ratificado pelo

seu impetrante no prazo concedido pelo Ministro-relator, assim de acordo com a

Resolução n. 43, de 23-10-1991, do Tribunal Pleno, o peticionamento por fax sem

autenticação dos originais será recusado. PACHECO191 trata que o habeas corpus

poderá ser impetrado, nos casos de manifesta urgência, por via telefônica,

telegrama ou radiograma.

Segundo MIRABETE192 a petição poderá vir instruída com provas

documentais e com rol de testemunhas, que poderão ser ouvidas se forem

necessários, no entanto, a não oitiva de testemunhas não gera irregularidade ou

ilegalidade.

PACHECO193 explica que a petição não precisa ter formalidades, não

necessitando ter a firma reconhecida do impetrante e podendo ser apresentada a

qualquer hora do dia ou da noite, entregando em duas vias. Sobre o tema trata

SILVA194 que a petição de habeas corpus deve ser elaborada em duas vias, embora

não seja motivo de denegação se a peça for apresentada em via única, quando a

petição estiver incompleta o juiz mandará completá-la.

188 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1724 e 1758. 189 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 50. 190 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 144. 191 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 51. 192 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1760. 193 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 51. 194 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 25.

57

Nos ensinamentos de MIRABETE195 o pedido de habeas corpus está sujeito

aos requisitos exigidos em qualquer ação ou recurso, desta feita, além da

legitimidade ativa e passiva, é indispensável à possibilidade jurídica do pedido e o

interesse de agir. Alude o autor, que é “carecedor da ação, por impossibilidade

jurídica do pedido, o impetrante, que sem estar preso, pede que seja apressado o

inquérito policial, a ação penal ou julgamento do recurso”. O lecionador ainda

ressalta que não há admissibilidade de se impetrar habeas corpus nos casos de

estado de sítio, conforme destaca a CRFB/88 em seu artigo 138 e 139.

Para MIRABETE196 a falta de interesse de agir quando o pedido se torna

desnecessário, como nos casos de inquérito já arquivado, ou ação penal em que o

réu foi absolvido, quando a pena imposta já foi cumprida ou extinta, nestes casos o

pedido deve ser julgado prejudicado devido à carência de ação.

MIRABETE197 entende que falta admissibilidade “quando o pedido de habeas

corpus é inadequado à providência que o impetrante pretende obter”, neste sentido

o autor cita a Súmula 395 do STF que trata que o mandamus198 é utilizado para

cessar constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir e não para que o paciente não

pague as custas processuais. BASTOS199 trata que a Constituição assegura ao

habeas corpus a gratuidade, isentando de custas judiciais e do ônus de

sucumbência, porém não assegura o ressarcimento ao impetrante das despesas

com advogado.

O rito do habeas corpus, segundo PALHARES JUNIOR200 é célere,

dispensando a cognição plena na ação, só havendo conhecimento das provas pré-

constituídas que vem instruindo a petição, as discussões de provas e fatos

controvertidas não cabem no pedido de habeas corpus para não prejudicar sua

eficácia e rapidez, que é objetivo do pedido.

195 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1680. 196 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1683. 197 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1684. 198 Ordem. 199 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 390. 200 PALHARES JUNIOR, Cacildo Baptista. Algumas características do habeas corpus. João Pessoa: 2006. Disponível em http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=174. Acesso em 11 abril 2007.

58

Para a MIRABETE201 “impetrado e processado perante o juiz ou tribunal

competente, o pedido de habeas corpus deve ser deferido quando verificada a

ocorrência de hipótese de constrangimento ilegal”. Alude ainda o autor, que o juiz ou

tribunal deve expedir salvo-conduto nos casos de habeas corpus preventivo ou

expedir alvará de soltura nos casos do writ liberatório, ou ainda, determinar o

trancamento do inquérito policial ou da ação penal, ou anulação do processo.

Pode também o juiz conceder habeas corpus de ofício nos termos do Código

de Processo Penal, artigos 574, I e 654, § 2º, o primeiro quando a sentença

conceder habeas corpus e quando for verificado que o indivíduo está sofrendo ou na

iminência de sofrer coação na sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso

de poder, PACHECO202 explica que os Juizes ou Tribunais poderão conceder de

oficio, ou seja, sem ter sido provocado por alguém, ordem de habeas corpus quando

verificarem que alguém está sofrendo ou na iminência de sofrer ameaça ou coação

ilegal.

Sobre a concessão do habeas corpus, TOURINHO FILHO203 explana que

após ser concedida a ordem, é expedido um ofício assinado pela autoridade

competente, e, encaminhado à autoridade coatora, detentor ou até mesmo o

carcereiro, no caso de habeas corpus liberatório é expedido alvará de soltura e nos

casos de habeas corpus preventivo expede-se salvo-conduto.

O habeas corpus poderá ser concedido liminarmente quando houver os

requisitos do perigo na demora e a fumaça do bom direito. De acordo com a doutrina

de MIRABETE204 a figura da liminar foi introduzida nesse remédio jurídico através de

jurisprudência, visando “atender os casos em que a cassação da coação ilegal exige

pronta intervenção do Judiciário”, desta feita, segundo o autor, passou a liminar ser

mencionada nos regimentos internos dos tribunais, podendo o relator expedir salvo-

conduto ou alvará de soltura antes do processamento do pedido, nos casos em que

201 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1724 e 1725. 202 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 54. 203 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal . 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 657. 204 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1725.

59

há necessidade de urgência. Ainda aduz o doutrinador, que a medida cautelar

excepcional requer periculum in mora205 e o fumus boni iuris.

Segundo PACHECO206 a legislação não faz menção a liminar de habeas

corpus, porém a doutrina e a jurisprudência afirmam sua possibilidade, buscando

desta feita, uma proteção mais eficaz ao direito de locomoção que poderia ser

prejudicado com a demora do judiciário. O autor explana ainda, que sendo medida

cautelar, necessário existir periculum in mora e o fumus boni iuris207.

Quanto à rejeição do pedido de habeas corpus, PACHECO208 explica que

antes de despachar o pedido de habeas corpus, o Juiz deve verificar as

formalidades legais exigidas, porém por uma questão de cautela, a petição só

poderá ser liminarmente repelida se tiver a impossibilidade caracterizada para a não

concessão da ordem, nos casos em que a petição não preencha os requisitos, deve

o Juiz mandar suprir as falhas, evitando assim, indeferir o pedido.

Leciona MORAES209, que em casos de guerra pode haver restrições legais no

direito de ir e vir, visando à segurança nacional. Além desta restrição, o direito de

locomoção poderá ser restringido no estado de sítio, conforme descrito na CRFB/88,

artigo 139, fixando que as pessoas fiquem em local determinado. Estado de sítio

pode ser conceituado, de acordo com o autor ACQUAVIVA210 como “situação de

comoção interna ou externa sofrida pelo Estado, que enseja a suspensão temporária

de garantias individuais, a fim de preservar a ordem constituída”.

CAPEZ211 aponta os casos de inadmissibilidade de impetração de habeas

corpus: a) durante o estado de sítio, salvo nos casos de a coação ser emanada de

autoridade incompetente e em desrespeito as formalidades legais; b) se a punição

for de ordem militar (CRFB/88, artigo 142, § 2º); nos casos da pena de exclusão

militar ou perda da patente ou função pública (Súmula 694 STF); d) quando não há

atentado contra a liberdade de locomoção; e) quando já extinta a pena privativa de

liberdade (Súmula 695 STF); para eximir ao pagamento de custas processuais

205 Perigo na demora. 206 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 52. 207 Fumaça do bom direito. 208 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 53. 209 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 141-142. 210 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 356-357. 211 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 493-494.

60

(Súmula 395 do STF); f) contra a dosimetria de pena de multa, não existindo

possibilidade de essa pena ser convertida em pena privativa de liberdade, não

havendo desta feita, constrição a liberdade de locomoção (Súmula 693 do STF); g)

contra omissão de relator de extradição, fundado em fato ou direito estrangeiro,

quando a prova não constava nos autos, nem foi ele provocado a respeito (Súmula

692 do STF); h) quando visar o exame aprofundado e valoração de provas (RTJ,

58/523).

Trata MORAES212 que o habeas corpus poderá ser diminuído nos casos de

medida de exceção, que são o estado de defesa e estado de sítio, porém jamais

retirado do ordenamento jurídico, por tratar-se de cláusula pétrea disposta na

CRFB/88, art. 60, § 4º, IV. Assim, SANTOS213 explica que a liberdade de locomoção

é um atributo da personalidade humana e não só uma garantia constitucional, assim,

a prisão só poderá ser decretada em casos extremos de necessidade.

A seguir serão elencadas as disposições que poderão gerar cabimento a

impetração de habeas corpus.

De acordo com os ensinamentos de PACHECO214 estão dispostos no Código

de Processo Penal, artigo 648 os casos de cabimento para a impetração de habeas

corpus quando houver coação ilegal ao direito de locomoção do indivíduo.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa

causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a

lei; III – quando alguém ordenar a coação não tiver competência para fazê-

lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V –

quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza; VI – quando o processo for manifestadamente nulo; VII – quando

extinta a punibilidade.

Segundo CAPEZ215 “justa causa é a existência de fundamento jurídico e

suporte fático autorizadores do constrangimento à liberdade ambulatória”. Leciona o

autor que a falta de justa de causa se dá quando a prisão não foi em flagrante delito

ou devidamente escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo

nos casos de transgressão ou crime militar; nos casos de prisão administrativa

212 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 146. 213 SANTOS, Nilton Dantas. A defesa e a liberdade do réu no processo penal . Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 21. 214 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 26. 215 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494.

61

prevista no art. 650, § 2º, do CPP, pois esta, de acordo com a CRFB/88, não é mais

cabível.

MIRABETE216 explana que:

“A primeira das hipóteses em que é cabível a concessão de habeas corpus

em decorrência de constrangimento ilegal, nos termos do dispositivo, é a falta de justa causa. Refere-se ele, portanto, à ausência do fumus boni iuris

para a prisão, inquérito ou ação penal, ou qualquer constrangimento ilegal à liberdade de locomoção”.

Destaca MIRABETE217 que fora das hipóteses trazidas na CRFB/88, não há

justa causa para constrangimento ilegal e poderá ser sanado pelo habeas corpus.

Ainda trata o autor, que o remédio constitucional apontado também é utilizado nos

casos de prisão em flagrante ou nas prisões decretadas pela autoridade judiciária

competente, quando faltarem requisitos formais ou materiais exigíveis.

Nas lições de PACHECO218 é cabível impetrar habeas corpus contra

sentenças prolatadas por juiz incompetente.

PACHECO219 afirma que o habeas corpus poderá ser utilizado para

trancamento da ação penal, de forma excepcional, quando ficar manifestamente

evidenciado a inexistência de delito a punir ou a não autoria pelo acusado:

“Quando se trata de trancar a ação penal por falta de justa causa, é pacífico

o entendimento de ser cabível a medida, mesmo que o réu esteja solto.

Assim é, pois constitui evidente constrangimento ilegal na liberdade de ir e vir o fato de alguém ver-se obrigado a constantemente acompanhar atos de

um processo, além de correr o risco de ser surpreendido por uma prisão

preventiva ou mesmo uma condenação, sem justa causa para tanto”.

CAPEZ220 leciona que “falta justa causa para o inquérito policial quando este

investiga fato atípico ou quando já estiver extinta a punibilidade do indiciado”.

MIRABETE221 ensina que o trancamento do inquérito policial é uma medida

216 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1701. 217 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1701. 218 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39. 219 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 30 e 31. 220 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494. 221 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1702.

62

excepcional, cabível quando se verifica a atipicidade do fato investigado ou

impossibilidade da autoria do indiciado, assim explana que:

“Em regra, o habeas corpus não é meio para trancar inquérito policial

porque para a instauração do procedimento inquisitório basta haver elementos indicativos da ocorrência do fato que, em tese, configura ilícito

penal, e indícios que apontem determinada pessoa ou determinadas

pessoas como participantes do fato típico e antijurídico. Se os fatos

configuram crime em tese, o inquérito policial não pode ser trancado por falta de justa causa”.

Alude PACHECO222 não existindo tipicidade ou caso não seja comprovada a

materialidade do delito ou ainda, o indiciado não estar ligado ao ilícito, desta feita se

nesses casos o Delegado de Polícia continuar com a instauração do inquérito, seus

atos são atacados através de habeas corpus. Para a doutrinadora SILVA223 “não

existindo justa causa para o indiciamento, e restando tal circunstância

inequivocadamente demonstrada nos autos do inquérito, torna-se o habeas corpus o

meio adequado para terminar a coação ilegal”. MIRABETE224 diz que a ordem

poderá ser concedida nos casos em que o inquérito policial foi instaurado em crime

que se procede mediante ação pública condicionada à representação ou ação

privada sem o requerimento da vítima ou de seu representante legal.

De acordo com MIRABETE225 somente a falta de justa causa para ação penal

quando ela é evidente é que justifica a concessão de habeas corpus, quando esta

ilegalidade é vista com a simples exposição dos fatos, colocando a atipicidade dos

fatos imputados ou ausência de elementos indiciários que fundamente a acusação,

desta feita ocorre constrangimento ilegal quando o fato não constitui ilícito penal ou

quando não há indícios da autoria ou ainda, sob uma causa de excludente de

licitude.

Nos ensinamentos de PACHECO226 mesmo após a prolação da sentença

condenatória é possível conceder o writ quando o réu for condenado por ato não

definido na lei como crime, respeitando o princípio do nullum crimen nulla pena sine

222 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 28. 223 SILVA, Lucilva Pereira da. Habeas corpus . São Paulo: Editora Jurídica Barsileira, 2000, p. 19. 224 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1702. 225 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1705. 226 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39.

63

lege227. Aborda ainda o autor, que o habeas corpus poderá ser concedido quando

ação penal dependia de queixa e esta não foi oferecida pela vítima ou seu

representante legal.

Segundo MIRABETE228 há coação ilegal quando houver cessado o motivo

que deu causa a coação, cessando os efeitos da prisão, nos casos de término de

cumprimento da pena, por ter sido anulado o auto de prisão em flagrante, relaxada a

prisão, ter sido impronunciado ou absolvido, por ter obtido sursis229 ou livramento

condicional, porém o paciente continua preso. CAPEZ230 traz como o exemplo o

caso de um sentenciado já ter cumprido a pena, porém continua preso.

MIRABETE231 aborda que “há constrangimento ilegal, quando extinta a

punibilidade, por qualquer causa, esteja prevista no art. 107 do CP ou em

dispositivos específicos”. Para PACHECO232 poderá ser impetrado habeas corpus

quando “o crime ou a pena se encontram prescritos, tornando extinta a punibilidade”

mesmo após condenação.

CAPEZ233 explica que cabe habeas corpus quando o réu estiver preso a mais

tempo que a lei determina na prisão provisória, em regra o tempo para o

encerramento do processo, quando o réu estiver preso, é de 81 dias, sendo 10 dias

para a conclusão do inquérito, 5 dias para a denúncia, 3 dias para a defesa prévia,

20 dias para a inquirição de testemunhas, 2 dias para diligências do artigo 499 do

Código de Processo Penal, 6 dias para as alegações finais, 5 dias para diligências

ex officio e 20 dias para a sentença, assim, no entendimento dominante do Supremo

Tribunal Federal, o prazo deverá ser respeitado separadamente para configurar

constrangimento ilegal, e não o prazo total, por exemplo, se a conclusão do inquérito

durar mais de 10 dias, cabível é a impetração de habeas corpus.

227 Nulo é o crime e a pena sem lei que o defina. 228 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723. 229 Suspensão condicional da pena. 230 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 495. 231 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723. 232 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39. 233 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494-495.

64

MIRABETE234 explana que há constrangimento ilegal quando alguém estiver

preso por mais tempo que a lei determina, é mister enfatizar que a lei brasileira

possui prazo para finalizar o inquérito policial e atos processuais, e nos casos de

estar recolhido em cárcere por mais tempo que o determinado em lei, configura o

constrangimento ilegal. Destaca ainda o autor que:

“Estando o indiciado preso e não tendo sido remetido a juízo o inquérito

policial devidamente concluído no prazo de 10 dias, ou não sendo oferecida

a denúncia ou queixa no prazo de cinco dias, há coação ilegal sanável pela via do mandumus”.

Alude MIRABETE235 que “há ainda ilegalidade no constrangimento quando

quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo”, explana ainda o autor

que, salvo na hipótese de flagrante delito, a prisão só poderá ser determinada por

autoridade judiciária competente determinada por despacho devidamente

fundamentado, com exceção das transgressões militares ou crime propriamente

militar, conclui o doutrinador que “a ilegalidade também pode decorrer da falta de

competência ratione loci236, ratione materiae237 ou em razão de prerrogativa de

função”.

Cabe habeas corpus quando não for admitido prestar fiança quando há

autorização legal, MIRABETE238 aduz que ocorre constrangimento ilegal quando não

for admitido prestar fiança nos casos em que a lei admite, desrespeitando a garantia

constitucional prevista na CRFB/88 em seu art. 5º, LXVI.

Nos casos de nulidade do processo, também é cabível a impetração do

instituto, leciona PACHECO239 que se houver nulidade insanável no processo,

cabível é a impetração de habeas corpus para cessar coação ilegal mesmo depois

da condenação. Para MIRABETE240 cabe habeas corpus quando o processo for

manifestadamente nulo, podendo esta nulidade ocorrer por ilegitimidade de parte,

ausência de citação, incompetência de juízo, etc, podendo ser reconhecido no curso 234 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1717. 235 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723. 236 Em razão do local. 237 Em razão da matéria. 238 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723. 239 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus . 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 40. 240 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado . 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723.

65

do processo ou mesmo após sentença transitada em julgado, aduz ainda o autor,

que cabe habeas corpus nos casos de constrangimento ilegal por ocorrência de

nulidade de auto de prisão em flagrante.

Este capítulo teve como escopo explicar o habeas corpus na legislação atual

brasileira, o próximo tema tratará especificamente dos casos de cabimento de

impetração de habeas corpus nos crimes de tráfico de drogas de acordo com a nova

lei antitóxicos.

66

CAPÍTULO 3

HABEAS CORPUS NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

A autoridade policial tem um grande poder em determinar quem responderá

ou não como traficante, já que a legislação brasileira não determina um critério sobre

a quantidade de substância ilícita encontrada que diferencie o usuário do traficante,

sobre o assunto ZALUAR241 explica que “no Brasil, o governo sempre adotou

medidas repressivas no combate às drogas e a polícia tem um enorme poder em

determinar quem será ou não processado e preso como traficante”.

Para diferenciar usuário de traficante, GAMA242 explana que necessário se

faz observar o tipo de droga apreendido, a quantidade, o local da apreensão, a

conduta que a pessoa está praticando, se o acusado tem relação com quadrilha de

traficante, as condições pessoais do agente e seus antecedentes. Portanto, não

basta apenas se ater a quantidade de droga apreendida e sim observar as situações

de modo específico, analisando cada caso.

Para melhor elucidação do tema, importante conceituar drogas e

entorpecentes, CAVALCANTE243 conceitua drogas como “toda e qualquer

substância que, introduzida no organismo, determina alterações no funcionamento

psíquico, modificando uma ou mais funções”.

A legislação brasileira aponta também a categoria entorpecentes, que na lição

de ACQUAVIVA·é uma “substância que provoca analgesia (insensibilidade à dor),

sonolência, entorpecimento mental ou excitação”, esse estado de sensação

agradável pode levar o indivíduo a habitualidade e, em conseqüência, a

dependência.

241 ZALUAR, Alba. Drogas: um panorama no Brasil e no mundo . Rio de Janeiro: 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=9. Acesso em 23 abril 2007. 242 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 48. 243 CAVALCANTE, Antônio Mourão. Drogas: esse barato sai caro: os caminhos da preven ção . 5 ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2003, p. 19.

67

A dependência, segundo CAVALCANTE244 “é a relação que o usuário

estabelece com a droga tornando seu uso um hábito impossível de romper sem

sofrimento”.

O próximo tema tratará da análise dos crimes relacionados com as

substâncias consideradas ilícitas pela legislação brasileira.

3.1 CRIMES DE TÓXICOS

Preliminarmente, será apresentado um breve histórico da legislação brasileira

que tratava sobre os crimes de tóxicos anteriores a lei n. 11.343/06.

De acordo com os ensinamentos de GRECO FILHO245 a origem da legislação

brasileira sobre os crimes de tóxicos se deu nas Ordenações Filipinas, que trazia em

seu título 89 “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro

material venenoso”. O Código Criminal do Império não trouxe a matéria, porém foi

especificado com o Regulamento de 1851 que tratou da polícia sanitária e da venda

de substâncias medicinais e dos medicamentos.

No Código de 1890 ficou preceituado a proibição em “expor à venda ou

ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades

previstas nos regulamentos sanitários”, porém com o aumento do uso da

toxicomania em 1914, este passou a ser ineficiente. Assim, em 21 de julho de 1921,

foi baixado o decreto n. 4.294, que foi alterado pelo decreto n. 15.683 e

regulamentado pelo decreto n. 14.969, ambos de 1921, que também não foram

suficientes para coibir o uso e a venda de entorpecentes, em 1932 houve nova

alteração, foi editado novo decreto de n. 20.930 que foi modificado em 1934 pelo

decreto n. 24.505. Essas alterações visavam reprimir a utilização de substâncias

entorpecentes.

GRECO FILHO246 explana que o grande impulso legal contra a toxicomania

se deu com o decreto n. 780, de 28 de abril de 1936, que foi alterado em 1938 pelo

244 CAVALCANTE, Antônio Mourão. Drogas: esse barato sai caro: os caminhos da preven ção . 5 ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2003, p. 22. 245 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39. 246 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão . 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39-40.

68

decreto n. 2.953. Em 13 de março de 1941, foi criada a Comissão Nacional de

Fiscalização de Entorpecentes, com o decreto n. 3.114, em 13 de março de 1941,

alterado em 1946 pelo decreto n. 8.647, essa comissão, segundo o autor, tinha a

atribuição “de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em

matéria de entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito”.

Na parte penal, o decreto n. 891 fez alterações no decreto n. 20.930/32, tal

decreto trazia em seu texto, as substâncias consideradas entorpecentes, as normas

que restringiam sua produção, o tráfico e o consumo e dispunha sobre a internação

e interdição dos toxicômanos. A parte penal do decreto n. 891 foi alterada pelo

Código Penal de 1940.

O Código Penal de 1940 trazia em seu artigo 281 a tipificação do crime de

drogas, segundo CAPEZ247, tal artigo foi revogado pela lei n. 6.368, de 21 de

outubro de 1976, conhecida como Lei de Tóxicos, que dispunha sobre medidas de

prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de entorpecentes. A Lei de

Tóxicos foi revogada pela lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que teve sua

revogação com a nova lei de drogas, n. 11.343/06, objeto de nosso estudo.

A lei n. 11.343/06, de acordo com GAMA248 teve origem com o projeto de lei

n. 109/2002 encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional,

transformando-se no projeto n. 115 e após algumas alterações passou a ser o

projeto de lei n. 7.134/2002. O projeto 115 trazia em seu texto o fim da prisão para o

usuário de drogas, lembrando que a lei de tóxicos anterior de n. 10.409/2002, tentou

frustradamente fazer tal alteração, que foi vetada pelo Presidente da República.

Na visão de FERREIRA NETO249, a nova lei de tóxicos, revoga

expressamente as duas outras anteriores, lei n. 6.368/76 e lei n. 10.409/02.

GAMA250 comenta que os objetivos da nova lei são: a) instituir o Sisnad

(Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas) com o intuito de promover a

integração entre os órgãos que combatem a produção e o tráfico de drogas; b) 247 CAPES, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra os costumes e dos crimes contra a administração pública (arts 213 a 359-H). Vol 3. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 236. 248 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 11. 249 FERREIRA NETO, Décio. Auxílio ao tráfico de drogas e a lei nº 11.343/06 . Teresina, 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8881. Acesso em 22 abril 2007. 250 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 15.

69

instituir mediadas para a prevenção e reinserção social de usuários e dependentes

de drogas, contribuindo para a sua inclusão social; c) estabelecer normas visando à

repressão à produção e ao tráfico de drogas; d) redefinição de crimes, por exemplo,

ao usuário será dado tratamento diferenciado quando cometer o crime de estar

portando substância ilícita, como prestação de serviços à comunidade,

comparecimento em curso ou programa educativo; e) intercâmbio de informações

gerais, inteligência policial e de dados junto às autoridades judiciais, visando à

cooperação internacional.

Para ALCÂNTARA251 a nova lei concede tratamento diferenciado ao

consumidor, seja ele usuário ou dependente, sendo visto como um problema de

saúde social, que receberá tratamento com o intuito de ressocializá-lo ou reeducá-lo.

No entanto, para o traficante, explica GAMA252 houve o agravamento da punição da

restrição de liberdade e da multa.

Nas lições de NIEMEYER253 a definição de crime está prevista na Lei de

Introdução ao Código Penal, artigo 1º, que diz que “crime é uma infração penal a

que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa

ou cumulativamente com a pena de multa”.

Os crimes de tóxicos estão devidamente tipificados na lei n. 11.343/06, nos

artigos 28 e 33, segundo GAMA254, respectivamente tratando, do usuário e do

traficante de drogas, além de tipificar as condutas equiparadas descritas no artigo

28, § 1º e nos artigos 34 a 37 da aludida lei.

O próximo tema elucidará sobre a lei n. 11.343/06, em seu aspecto

processual, explicando sobre as condutas típicas do usuário e do traficante.

251 ALCÂNTARA, Gustavo Kenner. A nova lei de tóxicos e o ordenamento jurídico bras ileiro . São Paulo, 2006. Disponível em http://www.odireito.com/impressão.asp?ConteudoId=258&SecaoID=10&SubSecao=1&Su... Acesso em: 19 abril 2007. 252 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 55. 253 NIEMEYER, Sérgio. Lei de tóxicos, usuário não comete crime nem contra venção penal . São Paulo, 2007. Disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/52981,1. Acesso em 19 abril 2007. 254 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 46 a 58.

70

3.2 A NOVA LEGISLAÇÃO DE TÓXICO

Este item apresentará as considerações sobre o consumo e tráfico de drogas,

tendo como parâmetro à lei n. 11.343/06.

Segundo os ensinamentos de MAIEROVITCH255 a nova lei sancionada pelo

Presidente Luiz Inácio da Silva, abre a possibilidade da Justiça Terapêutica, já

adotada nos Estados Unidos que preceitua que o usuário quando surpreendido

portando drogas, “será sancionado criminalmente com penas alternativas à prisão”,

caso o tratamento seja abandonado, não se impõe pena de prisão. Desta feita,

segundo GAMA256, o juiz poderá para dar garantia ao cumprimento das medidas

educativas, submeter o usuário a admoestação verbal e multa, observando nesta

última, o estado financeiro do condenado.

Os crimes relacionados a consumo e tráfico de drogas estão previstos na

nova lei Antitóxicos n. 11.343/06, artigo 28 e 33, respectivamente.

De acordo com GOMES257 é necessário distinguir “usuário e traficante”, para

a questão penal, o usuário de drogas é aquele que “adquire, guarda, tem em

depósito, transporta ou traz consigo”, para consumo próprio, substância proibida, o

usuário, não se confunde com o traficante, que é o financiador do tráfico.

O ponto comum entre o usuário e o traficante são as substâncias

consideradas ilícitas pela legislação brasileira. A Lei 11.343/06, artigo 1º, § único

preceitua que são consideradas drogas as substâncias ou produtos capazes de

causar dependência e são especificadas em lei ou relacionadas em listas

atualizadas pelo Poder Executivo da União. Na visão de GAMA258, a norma penal

que trata dos crimes de tóxicos é uma norma penal em branco, devendo ser

preenchida por expediente legislativo próprio, sendo que o Ministério da Saúde

estabelece as substâncias que são consideradas entorpecentes, que estão

elencadas na Portaria da Vigilância Sanitária n. 344 de 12 de maio de 1998. 255 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Brasil copia Bush em nova lei antidrogas . São Paulo, 2006. Disponível em http://terramagazine.terra.com.br/interna/0,,O11105139-E16578.00.html. Acesso em 24 abril 2007. 256 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 49. 257 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para o usuário . São Paulo: 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 19 abril 2007. 258 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 22.

71

O usuário, nos ensinamentos de MARCÃO259 é aquele “que faz uso de

produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou

psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo, ainda, o completo domínio de

suas vontades e de seus atos”. Trata ainda o autor que a nova legislação não fez

diferenciações entre usuário, dependente e experimentadores, tratando todos de

maneira igualitária, não dando importância se o consumo foi uma única vez ou

várias vezes, estabelecendo que os três não serão apenados com prisão.

A Lei n. 11.343/06 trata da conduta do usuário, tipificada no artigo 28.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes

penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de

serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a

programa ou curso educativo

As condutas típicas do consumo são adquirir, guardar, ter em depósito,

transportar e trazer consigo a substância ilícita, GONÇALVES260 alude que a

conduta típica do consumo tem como bem jurídico tutelado a saúde pública.

Segundo o autor o elemento subjetivo do tipo exige que a droga seja para uso

exclusivo do agente, ou seja, para uso próprio, quem guarda, por exemplo, para uso

de terceiro, responde por tráfico de drogas, o elemento normativo do tipo é a

expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar”.

Para GAMA261 os conceitos das condutas do usuário são: a) adquirir: é o fato

de obter a droga de forma gratuita ou onerosamente; b) guardar: zelar por pequena

quantidade para si; c) ter em depósito: reter a droga em condição provisória; d)

trazer consigo: o sujeito porta a droga em seu próprio corpo ou em sua extensão,

como por exemplo, em uma bolsa; e) transportar, segundo os ensinamentos de

GRECO FILHO262 é conduzir de um local a outro.

259 MARCÃO, Renato Flávio. Mundo das drogas, lei antitóxicos contribui para o tumulto processual . São Paulo, 2007. Disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/8196,1. Acesso em 23 abril 2007. 260 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos: tóxico, terrorismo, tortura. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 50 a 54. 261 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 50. 262 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 85.

72

Quanto ao sujeito ativo, GAMA263 explica que poderá ser qualquer pessoa,

pois se trata de crime comum, tendo a possibilidade de co-autoria, o sujeito passivo

é a coletividade, pelo fato de o uso de droga promover transtornos familiares e

consequentemente atingir a sociedade. O autor leciona que somente a intenção de

cometer as condutas tipificadas no artigo 28, não configura o crime, nos casos de

flagrante forçado caracteriza crime impossível, não é admitido excludente de ilicitude

alegando estado de necessidade em virtude do vício.

A Lei n. 11.343/06 trouxe inovações na questão sobre o usuário, ensina

GOMES264 que “uma das mais notáveis novidades consiste no abandono da pena

de prisão para o usuário de drogas”, o que já foi pretendido na lei anterior, de n.

10.409/02, que teve uma boa parte vetada pelo Presidente da República. Leciona

ainda o autor, que a legislação brasileira, sempre tratou o usuário como criminoso,

com a nova lei, admite-se a impossibilidade da pena de prisão ao usuário,

pretendendo-se que o caso nem passe pela polícia.

BARBOSA JUNIOR265 acrescenta que a impossibilidade de prisão ao usuário

estende-se inclusive nos casos em que não cumprir a pena alternativa de prestação

de serviços à comunidade. GAMA266 explica que nesses casos o juiz poderá

submeter o condenado a admoestação verbal, que seria um conselho, uma

advertência, um aviso ou aplicar multa, observando as condições financeiras do

usuário.

GOMES267 aduz que não será imposta prisão em flagrante ao usuário, o que

quer dizer que não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante e nem o

recolhimento do sujeito ao cárcere. Lembra o autor que a prisão de flagrante conta

com quatro momentos: a) a captura do agente após ou logo após o cometimento da

conduta ilícita; b) condução coercitiva do agente até a presença da autoridade

policial ou judicial; c) lavratura do auto de prisão em flagrante; d) o recolhimento do

263 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 50. 264 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para o usuário . São Paulo: 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 19 abril 2007. 265 BARBOSA JUNIOR, Salvador José. A nova lei de drogas e a proibição da pena restriti va de direitos ao condenado por tráfico de entorpecentes . Revista IOB de direito penal e processual penal. 2006, vol 7, p. 8. 266 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 49. 267 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado? São Paulo: 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 19 abril 2007.

73

agente ao cárcere. Assim, continua o doutrinador que no caso da conduta ilícita do

artigo 28 da Lei n. 11.343/06 conta somente com os dois primeiros momentos da

prisão em flagrante, à captura e a condução coercitiva a autoridade judicial.

O simples uso de drogas não é punido pela atual legislação brasileira, mas

sim as condutas praticadas pelo usuário, GAMA268 leciona que “nos dias atuais, não

se pune o vício do usuário ou do dependente, mas o fato de a pessoa adquirir,

guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo

pessoal”, assim segundo autor, caso o usuário esteja somente sobre o efeito das

drogas, não configura crime algum, portanto não houve descriminalização da

conduta e sim, alteração nas penas impostas, deixando-se de aplicar ao usuário a

pena de prisão. De acordo com GOMES269 descriminalizar significa “retirar de

algumas condutas o caráter de criminosa” e despenalizar significa “suavizar a

resposta penal, evitando-se o uso da prisão”. Assim, a conduta do usuário foi

despenalizada e não descriminalizada no ordenamento jurídico brasileiro atual.

Para GAMA270, não se deu a descriminalização do crime conhecido como

porte de drogas, mas sim, a amenização da punição aplicada, não se aplicando mais

a pena de prisão, na lei anterior, a pena aplicada ao usuário era de seis meses a

dois anos de detenção, com a nova lei a pena é advertência sobre os efeitos

oriundos das drogas, prestação de serviço à comunidade e comparecimento a

programa ou curso educativo.

POETA271 comenta que com a nova lei o usuário passa a não ser

considerado um criminoso, e sim, apenas um dependente, haja vista que o ilícito

praticado pelo o usuário passou a ser visto por alguns doutrinadores como “sui

generis”. Segundo ainda o autor, a lei criou um delito punido com advertências,

serviços à comunidade e aula educativa. Sobre o assunto OLIVEIRA272 entende que

o consumo de drogas ainda é crime, mesmo tendo alguns doutrinadores

268 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 46. 269 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para consumo pessoal. São Paulo, 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 10 abril 2007. 270 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 18. 271 POETA, Pássaro. Considerações acerca da nova lei de tóxicos . São Paulo, 2006. Disponível em http://recantodas letras.uol.com.Br/textosjuridicos/239515. Acesso em: 19 abril 2007. 272 OLIVEIRA, Hélder. Novíssima lei de entorpecentes: observações práticas. Teresina, 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9023. Acesso em 19 abril 2007.

74

sustentando a tese de ser um ilícito sui generis, que seria uma conduta nem penal,

nem administrativa.

OLIVEIRA273 ensina que com a legislação anterior a lei n. 11.343/06, o

semear e o plantar eram punidos como tráfico de drogas, com a nova lei, se o

plantio for de pequena quantidade será equiparado a consumo.

As penas previstas no artigo 28 da lei antitóxico alcançam também as

condutas plantar, cultivar e semear substância ilícita para consumo pessoal. As

penas são de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à

comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo. Sobre cada uma das penas GAMA274 explica que: a) advertência sobre os

efeitos das drogas: é realizada por um profissional da saúde que poderá ser

apresentada na presença ou não do juiz; b) prestação de serviços à comunidade:

constitui uma sanção de natureza penal e considerada a principal pena restritiva de

direitos, poderá ser cumprida em serviços comunitários, entidades educacionais ou

assistências, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados, sem fins

lucrativos; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo:

essa pena tem função pedagógica e de ressocialização dirigida ao usuário e ao

dependente de drogas, com o intuito de educar o usuário sobre os males causados

pelo uso de drogas.

Caberá ao juiz determinar se a quantidade apreendida era para consumo

pessoal, observando segundo GAMA275 os seguintes critérios: a) natureza da droga:

o tipo de droga apreendida que pode oferecer maior prejuízo ao indivíduo e se

poderá ser consumida coletivamente; b) quantidade de droga: há determinados tipos

de drogas que podem ser consumida em ínfimas quantidades que mesmo sendo

apreendida pequena proporção esta poderá ser utilizada por várias pessoas,

configurando assim o crime de tráfico de drogas; c) local da apreensão: pode

determinar o crime praticado, por exemplo, um indivíduo ser abordado em frente a

uma escola portando drogas pode gerar indícios do ilícito de tráfico de drogas; d)

conduta da pessoa: se a pessoa foi surpreendida vendendo drogas, mesmo que a

273 OLIVEIRA, Hélder. Novíssima lei de entorpecentes: observações práticas. Teresina, 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9023. Acesso em 19 abril 2007. 274 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 46-47. 275 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 47-48.

75

quantidade da substância ilícita for pequena; e) circunstâncias sociais: exemplo, o

relacionamento do indivíduo com quadrilhas de traficantes; f) circunstâncias

pessoais: as condições pessoais do agente deverão ser analisadas; g)

antecedentes: se o agente já responde pos vários processos sendo acusado por

tráfico de drogas, mesmo portando quantidade pequena, poderá responder como

traficante.

OLIVEIRA276 alude que, na lei anterior o usuário poderia se beneficiar da

transação penal, uma vez, dentro do período de cinco anos, caso reincidisse não

poderia utilizar nova transação, nem a suspensão do processo, cabendo a

substituição da pena por restritiva de direito ou o sursis. Com a nova lei, admite-se

ao usuário transação penal quantas vezes forem necessárias, sendo aumentado

apenas o prazo máximo das penas alternativas de cinco, para dez meses, assim a

reincidência para o usuário é utilizada apenas para aumentar o prazo da pena

alternativa e não mais para perder o benefício da transação penal. GAMA277 explica

que além do abandono da pena de prisão ao usuário, houve o aumento da punição

ao traficante.

O traficante, no entanto, segundo MARCÃO278 não teve diferenciações, não

desejando o legislador “beneficiar o traficante-usuário, e sim, apenas o usuário”, com

a nova lei a pena para o tráfico de drogas aumentou de três para cinco anos. A nova

lei de tóxicos vigente no Brasil trata da conduta típica do traficante em seu artigo 33.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer

consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer

drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:

De acordo com GRECCO FILHO279 as condutas podem ser praticadas

isoladamente ou em seqüência, podendo ser atos preparatórios, o bem jurídico

tutelado é a saúde pública, devido ao dano causado à saúde pelo uso das drogas, o

276 OLIVEIRA, Hélder. Novíssima lei de entorpecentes: observações prática s. Teresina, 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9023. Acesso em 19 abril 2007. 277 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada . Campinas: Russell, 2006, p. 13-14. 278 MARCÃO, Renato Flávio. Mundo das drogas, lei antitóxicos contribui para o tumulto processual . São Paulo, 2007. Disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/8196,1. Acesso em 23 abril 2007. 279 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão . 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 79-80.

76

sujeito passivo é a coletividade que fica exposta pela prática de uma das condutas

típicas, o sujeito passivo é qualquer pessoa imputável que pratique uma das

condutas elencadas na Lei n. 11.343/06, artigo 33 e equiparados.

Continua lecionando GRECCO FILHO280 que as condutas são: a) importar:

fazer entrar no território nacional, o delito é consumado quando a substância ilícita

adentra as fronteiras do País, ou nos limites do mar territorial ou nos espaços

aéreos; b) exportar: fazer sair dos limites territoriais do Brasil; c) Remeter: enviar

para, encaminhar, quando dentro do país alguém remete a outrem, desfazendo-se

da posse e passando a terceiro, pode ser inclusive feito pelo correio; d) Preparar:

compor, obter por meio de composição, deixar apta ao consumo, ocorre quando

alguma substância não é apta para o consumo, necessitando de preparação ou

composição com outras substâncias, exemplo transformação de cocaína bruta em

cloridrato de cocaína que é solúvel em água e utilizada de forma injetável; e)

Produzir: é fabricar, criar em pequena ou grande escala exemplo, a extração de um

determinado componente; f) Fabricar: é produzir mediante meio mecânico industrial;

g) Adquirir: obter, incorporar ao patrimônio, é a aquisição, pode ser tanto a título

oneroso como gratuito; h) Vender: é alienar mediante contraprestação, normalmente

em dinheiro, esta conduta inclui também a permuta; i) Expor à venda: divulgar,

mostrar a eventuais compradores, fazer exibição para a venda; j) Oferecer:

apresentar para suscitar interesse na compra, apresentar; l) Ter em depósito: reter a

coisa a sua disposição como próprio ou por conta de terceiro; m) Transportar:

conduzir de um lugar a outro em nome pessoal ou de terceiro; n) Trazer consigo: é a

modalidade do transportar, quando o indivíduo conduz pessoalmente a droga; o)

Guardar: conservar, ocultar, ter cuidado em conservar seguro em nome próprio ou

de terceiro; p) Prescrever: define um delito próprio, quando médico, dentista,

farmacêutico ou profissional de enfermagem prescreve a substância ou dose maior

que a recomendada; q) Ministrar: é aplicar, inocular, gratuitamente ou mediante

paga; r) Entregar a consumo ou fornecer drogas: abrange todas as ações de tráfico

ou facilitação do uso de drogas, além das condutas já preceituadas na legislação.

280 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão . 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 82 a 86.

77

GAMA281 explica que são proibidos no Brasil o plantio, a colheita, a cultura e a

exploração por particulares, de qualquer planta que possa ser extraída substância

que cause dependência física ou psíquica, salvo nos casos de autorização legal.

POETA282 ensina que mesmo com o aumento da pena mínima do traficante

de três para cinco anos, a descriminalização da conduta do usuário irá dificultar o

acesso ao traficante. Segundo BARBOSA JUNIOR283 “a nova legislação comina ao

crime de tráfico de entorpecentes a reprimenda privativa de liberdade mínima de

cinco anos de reclusão”, permitindo ao juiz diminuir de um sexto a dois terços a pena

aplicada, observando os requisitos exigidos do artigo 33, § 4º, assim é possível a

aplicação da pena de um ano e oito meses de acordo com o caso concreto.

GAMA284 acrescenta que além do aumento da pena de liberdade de três para

cinco anos, ainda houve o agravamento com a pena de multa de 500 a 1500 dias-

multa. As condutas equiparadas ao tráfico de drogas estão previstas na lei n.

11.343/06, nos artigos 34 a 37:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que

gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto

destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

GRECCO285 aduz que foram tipificadas “as condutas relativas aos

maquinismos, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados à fabricação,

preparação, produção ou transformação da substância entorpecente”. GAMA leciona

ainda que a pena é de 3 a 10 anos de reclusão e pagamento de 1200 a 2000 dias-

multa.

As outras condutas equiparadas ao tráfico de drogas são associar-se a duas

ou mais pessoas para praticar os crimes previstos no artigo 33 e 34 da aludida lei, 281 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 23. 282 POETA, Pássaro. Considerações acerca da nova lei de tóxicos . São Paulo, 2006. Disponível em http://recantodas letras.uol.com.Br/textosjuridicos/239515. 283 BARBOSA JUNIOR, Salvador José. A nova lei de drogas e a proibição da pena restriti va de direitos ao condenado por tráfico de entorpecentes . Revista IOB de direito penal e processual penal. 2006, vol 7, p. 7 a 18. 284 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 55. 285 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão . 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 101.

78

além das especificadas nos artigos 36 e 37, financiar, custear, colaborar como

informante ou com grupo para a prática de tais crimes. GAMA286 anota que os

crimes previstos nos artigos 36 e 37 são inovações do legislador para a realidade

brasileira, haja vista a intensa ligação entre o tráfico de drogas e o crime organizado

no Brasil.

Quanto ao procedimento penal e a instrução criminal, a nova lei de tóxicos

trouxe inovações quanto aos que eram adotados pelas leis n. 6.368/76 e 10.409/02,

GAMA287 alude que na conduta praticada pelo usuário não poderá haver prisão em

flagrante, haja vista, que o autor do fato ilícito deverá ser encaminhado à autoridade

judiciária competente para fazer exame de corpo delito, caso o juiz ou a autoridade

policial entenderem necessário, em seguida o acusado é liberado, para responder

ao processo em liberdade.

GOMES288 ensina que o procedimento sempre será especial contemplado na

Lei n. 11.343/06, não importando a natureza da pena, as exceções são as infrações

penais que a pena máxima não exceda dois anos, que será processada pela lei n.

9.099/95, alterada pela lei n. 11.313/06, que sendo de menor potencial ofensivo é de

competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes são o do usuário, o tráfico

privilegiado e a prescrição culposa de drogas das quais a pena não exceda dois

anos.

No caso do traficante de drogas, a autoridade policial poderá efetuar a prisão

em flagrante, GAMA289 explana que no caso da conduta típica do traficante de

drogas ou equiparados, o juiz se entender necessário, poderá empregar

instrumentos protetivos do Programa de proteção a vítimas e testemunhas

ameaçadas e dos acusados e condenados que colaboraram com a investigação

policial e com o processo criminal, previstos na Lei n. 9.807/99. Continua o autor

que, ocorrendo prisão em flagrante, esta deverá ser imediatamente comunicada pela

autoridade policial ao juízo competente remetendo cópia do auto lavrado, o juiz dará

vista ao representante do Ministério Público dentro do prazo de 24 horas. O inquérito

286 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 58. 287 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 64. 288 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser ado tado? São Paulo, 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 19 abril 2007. 289 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 65 a 70.

79

policial, de acordo com o autor, deverá ser concluído em 30 dias se o réu estiver

preso e em 90 dias caso esteja solto, esse prazo poderá ser duplicado pelo juiz nos

casos em que o indiciado estiver solto e quando o crime for de difícil elucidação,

desde que ouvido o Promotor de Justiça. Transcorrido o prazo, a autoridade policial

deverá remeter os autos do inquérito ao juízo com as circunstâncias do fato e as

razões da classificação do delito, apontando a quantidade e a natureza da

substância ilícita apreendida, o local, as condições e circunstâncias da prisão. Após

o juízo receber os autos do inquérito policial, dar-se-á vista ao representante do

Ministério Público para que no prazo de 10 dias requeira o arquivamento, requisite

novas diligências ou ofereça denúncia, arrolando até cinco testemunhas. No caso de

ser oferecida a denúncia, o juiz notificará o acusado para que em 10 dias ofereça

defesa prévia, essa manifestação do indiciado ocorre antes de o juiz deferir ou

indeferir a denúncia. A resposta do réu consiste na defesa preliminar, que segundo o

autor, difere da defesa prévia, por trazer somente questões de direito, o

requerimento das provas que serão produzidas e o arrolamento de até cinco

testemunhas. Sobre a defesa preliminar trata GAMA290 que:

[...] “a defesa preliminar apresenta-se como uma resposta escrita

apresentada antes do recebimento da denúncia, versando sobre toda e

qualquer matéria de defesa para o denunciado. Estamos aqui diante de uma

figura nova nos procedimentos criminais, aproximando-se da contestação nos procedimentos civis. Isso pode ser atestado pelo fato de a defesa preliminar ser uma espécie bastante ampla para os padrões processuais

criminais, já que há até mesmo a defesa de mérito, aliada a defesa de

matéria de direito, servindo ainda de veículo para a apresentação do rol de

testemunhas”.

A defesa preliminar pretende atacar a matéria destacada na denúncia,

pedindo a rejeição da peça acusatória. O acusado ainda poderá, juntamente com a

defesa preliminar, apresentar outras formas de defesa que deverão correr em autos

apartados, como preceitua o artigo 55, § 2º da lei n. 11.343/06.

A falta de defesa acarreta nulidade processual, GAMA291 ensina ainda que se

o acusado não apresentá-la no prazo legal, o juiz nomeará defensor dando-lhe prazo

de 10 dias para oferecer a defesa, que será decidida pelo juiz no prazo de 5 dias.

Caso a autoridade judiciária entenda necessária poderá determinar a apresentação 290 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 70. 291 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 71.

80

do indiciado, realização de diligências, exames e perícias. Recebida à denúncia, o

autor comenta que o juiz designará data e hora para a audiência de instrução e

julgamento, “ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério

Público, do assistente, do defensor e das testemunhas, e requisitará os laudos

periciais”, na audiência de instrução e julgamento será apresentado à sustentação

oral pelo Promotor de Justiça e pelo defensor pelo prazo de vinte minutos cada um,

essa sustentação poderá ser apresentada por memoriais, ou seja, por escrito.

Continua o autor, que encerrados os debates, o juiz proferirá a sentença de imediato

ou no prazo de 10 dias, o condenado em crime de tráfico de drogas só poderá

apelar se recolher-se à prisão, salvo quando tiver bons antecedentes e for primário.

Sobre o destino do material apreendido, GAMA292 alude que a incineração

das drogas apreendidas será feita no prazo de 30 dias, deixando amostras que

forem necessárias para apresentação das provas, no caso de serem apreendidas

grandes quantidades de tóxicos poderão ser incinerados de imediato, desde que

ouvido o Promotor de Justiça evitando assim, que desapareçam das delegacias e

depósitos.

Quanto à retroatividade da nova lei de tóxicos, segundo ALCÂNTARA293,

retroage quando for mais benéfica ao réu e não retroage nos pontos em que forem

mais maléficas, seguindo o princípio geral das leis criminais da irretroatividade, não

permitindo que a lei retroaja aos casos ocorridos anteriormente sobre a vigência de

lei anterior.

GRECCO FILHO294 leciona que a importância de se estudar e trabalhar as

medidas de combate às drogas, visando os dois pólos, a oferta e a procura, com

campanhas esclarecedoras e medidas preventivas sociais. No caso do controle do

fornecedor necessário é controlar a produção e distribuição das substâncias

entorpecentes.

Após a análise das condutas do usuário e do traficante, será analisado no

próximo item, o cabimento do habeas corpus nos crimes de tráfico de entorpecentes.

292 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 74. 293 ALCÂNTARA, Gustavo Kenner. A nova lei de tóxicos e o ordenamento jurídico bras ileiro . São Paulo, 2006. Disponível em http://www.odireito.com/impressão.asp?ConteudoId=258&SecaoID=10&SubSecao=1&Su. Acesso em 10 abril 2007. 294 GRECCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 27.

81

3.3 O HABEAS CORPUS NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

O cabimento da impetração de habeas corpus seguirá os requisitos

preceituados no Código de Processo Penal e o procedimento penal dos crimes de

tráfico de drogas será dirigido pela Lei n. 11.343, artigo 48 e seguintes prevalecendo

ao Código Penal e Código de Processo Penal vigentes.

O Código de Processo Penal, artigo 648 elenca os casos de coação que

poderão ser argumentados para o cabimento da impetração do habeas corpus. São

eles: a falta de justa causa; quando alguém estiver preso a mais tempo do que a lei

determina; quando a ordem de prisão vier de autoridade incompetente; quando tiver

cessado o motivo que deu causa a prisão; quando não for admitido prestar fiança

nos casos em que a lei autoriza; quando houver nulidade no processo e quando

estiver extinta a punibilidade.

A falta de justa causa é a ausência do fumus boni iuris295 para a prisão,

inquérito ou ação penal, podendo ser sanada através da impetração de habeas

corpus. Para MIRABETE296 o recolhimento de um indivíduo na prisão só é legal

quando for prisão em flagrante delito ou por ordem escrita devidamente

fundamentada por autoridade judiciária competente. Fora das hipóteses

preceituadas na CRFB/88, não há justa causa para o constrangimento sendo a

coação ao direito de ir e vir considerada ilegal.

Sobre o tema complementa CAPEZ297 que a “justa causa é a existência de

fundamento jurídico e suporte fático autorizadores do constrangimento à liberdade

ambulatória”.

Desta feita, alude MIRABETE298 que “somente se justifica a concessão do

habeas corpus por falta de justa causa para a ação penal quando é ela evidente, ou

seja, quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos”,

reconhecendo-se que o fato é atípico ou que não há elemento que fundamente a

acusação, ou seja, não há comprovação da autoria do delito por parte do acusado.

295 Fumaça do bom direito 296 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 748. 297 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 494. 298 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 749.

82

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende:

HABEAS CORPUS. LEI 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁF ICO. CÓDIGO PENAL. ART. 180. RECEPTAÇÃO . Flagrante homologado pelos

crimes de receptação e tráfico. DECISÃO FUNDAMENTADA . Não restou

verificado qualquer vício ou ilegalidade na decisão da autoridade que decretou a prisão preventiva à paciente e está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública. CORRETA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS . As qualidades

pessoais da paciente, por si só, não constituem elementos que autorizem a

concessão de sua liberdade. ORDEM DENEGADA. UNÂNIME 299.

A prisão do usuário, de acordo com a nova lei, é considerada uma prisão

ilegal, pois o acusado por uso de drogas não poderá ter sua prisão decretada por

força da nova penalização preceituada na lei em seu artigo 28. Nos ensinamentos

de GAMA300, o usuário, salvo nos casos de concurso com o crime de tráfico e

equiparados, não poderá ser preso em flagrante, devendo ser encaminhado ao juízo

competente, ou na falta deste, assumir compromisso de a ele comparecer, lavrando

termo circunstanciado, vedando-se a prisão. Poderá ser impetrado habeas corpus

contra a autoridade coatora que mantiver preso o usuário, autor da conduta ilícita

prevista na lei 11.343/06, artigo 28.

Nesse sentido a douta jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul já decidiu:

HABEAS CORPUS. LEI 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁF ICO. A

quantidade de droga apreendida não sugere tráfico. Ainda que se trate de

crime equiparado aos hediondos, a decisão que, depois de homologado ao

auto de prisão em flagrante, manteve a restrição da liberdade deve estar suficientemente fundamentada. Não basta a referência genérica da

gravidade do fato. Liminar ratificada. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME301.

O Tribunal gaúcho, já denegou pedido de habeas corpus por não entender

que no caso em tela, o acusado pudesse ser considerado usuário e não traficante de

drogas como foi denunciado.

299 TJRS. Habeas corpus 70018094970 – Cachoeirinha. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Dês. Ivan Leomar Bruxel. Data Decisão: 07/02/2007 – Data Publicação: 15/02/2007. 300 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada . Campinas: Russell, 2006, p. 64-65. 301 TJRS. Habeas corpus 70018297861 – Erechim. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel. Data Decisão: 14/02/2007 - Data Publicação: 03/04/2007.

83

HABEAS CORPUS. LEI 11.343/06. DROGAS. TRÁFICO. ANÁL ISE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS E NEGATIVA DA AUTORIA. A análise da prova não deve ser feita na via estreita de HC, pois

implicaria antecipação de julgamento, suprimindo uma instância. Apenas

excepcionalmente, quando evidente o excesso de acusação (que não se verifica nos autos) tal apreciação é possível. PRISÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE . É certo que a Constituição Federal consagrou o princípio

da presunção de inocência, mas a mesma Constituição permite a prisão em flagrante e a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS . A

presença de um dos requisitos do artigo 312 do CPP autoriza a prisão preventiva. Decisão suficientemente fundamentada. PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS . A simples presença de condições pessoais

favoráveis não autoriza, por si só, a liberdade. ORDEM DENEGADA.

UNÂNIME302.

A aplicação da pena ao usuário de prestação de serviços à comunidade,

segundo GAMA303 constitui restrição à liberdade de locomoção que poderá ser

atacada por habeas corpus, sendo submetida ao regime protetivo constitucional.

MIRABETE304 explana que há possibilidade de concessão de habeas corpus

quando houver excesso de prazo na prisão do paciente, sendo que há previsão legal

para a finalização do inquérito policial e para a realização dos atos processuais,

desta feita, há constrangimento ilegal, quando esses prazos determinados na lei são

excedidos.

Nos casos específicos de crimes de tráfico de drogas, GAMA305 ensina que

quando ocorrer prisão em flagrante, o delegado de polícia deverá fazer a

comunicação ao juízo competente imediatamente; o inquérito policial deverá ser

concluído em 30 dias se o indiciado estiver preso e em 90 dias se estiver solto pela

via comum esse prazo é de 10 dias quando o acusado estiver preso

preventivamente e de 30 dias quando estiver solto. Os prazos poderão ser

duplicados pelo juiz, ouvindo o Ministério Público quando justificação do pedido pela

autoridade policial, sobre o assunto GAMA306 comenta que:

302 TJRS. Habeas corpus 70018703694 – Bento Gonçalves. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Dês. Ivan Leomar Bruxel. Data Decisão: 21/03/2007 – Data Publicação: 28/03/2007. 303 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 47. 304 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 750. 305 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 66-67. 306 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 67.

84

“Estando o acusado em liberdade e sendo crime de difícil elucidação, não

há o que se falar em constrangimento ilegal em virtude de prorrogação do prazo para a conclusão do inquérito policial. Em sentido contrário, o

constrangimento ilegal estará configurado pelo excesso de prazo na

conclusão do inquérito policial quando o acusado encontrar-se preso”.

Inicia-se então a Instrução Criminal, GAMA307 explica que de acordo com a lei

o Ministério Público tem o prazo de 10 dias para requerer o arquivamento dos autos,

requisitar as diligências necessárias ou oferecer denúncia arrolando até cinco

testemunhas, independente de o acusado estar solto ou preso. Para defesa

preliminar o prazo é de dez dias para ser apresentada, se não for feita dentro deste

prazo, o juiz nomeará advogado para que no mesmo prazo apresente a defesa do

acusado, o juiz tem o prazo de cinco dias para decidir sobre a aceitação ou não do

oferecimento da denúncia. Para as diligências, apresentação do preso e perícias o

prazo é de dez dias, para audiência é trinta dias e para sentença dez dias. Desta

feita, o prazo total para encerramento do rito processual nos crimes de tráfico de

drogas é de 105 dias no mínimo e de 145 dias no máximo. Caso haja excessos

nesses prazos, cabível é a impetração de habeas corpus.

No entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

HABEAS CORPUS. LEI 11.343/06. TÓXICOS. DROGAS. ART. 33 CAPUT, E ART. 34. TRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO PARA OFERECIME NTO DA DENÚNCIA. A lei 11.343/06 marca o prazo de trinta dias para o

encerramento do inquérito policial, prazo que poderá ser prorrogado, por

motivo justificado. O prazo para denunciar, de dez dias, começa a fluir da

data em que, remetido o inquérito ao juízo, tiver vista dos autos o Ministério

Público. Tanto não bastasse, o Juiz esclarece já haver recebido a denúncia e designado a audiência de instrução e julgamento para o dia 26-03-07.

ORDEM DENEGADA. UNÂNIME 308.

De acordo com MIRABETE309, de que não se contam os prazos

separadamente, reconhecendo a coação ilegal somente nos casos em que o

excesso for verificado no prazo total para o encerramento do rito, além disso,

quando o excesso de prazo é devidamente justificado, é afastado o constrangimento

ilegal. No entendimento de CAPEZ310 os prazos deverão ser contados

307 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 70. 308 TJRS. Habeas corpus 70018382580 – Teutônia. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Dês Ivan Leomar Bruxel. Data Decisão: 29/03/2007 – Data Publicação: 10/04/2007. 309 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 751. 310 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 495.

85

separadamente, não considerando que só haja constrangimento ilegal quando

transpassado o prazo no seu total, compensando o excesso de um em outro.

MIRABETE311 ainda comenta que o excesso de prazo provocado pela própria

defesa não é causa de constrangimento ilegal, não cabendo a concessão da ordem

de habeas corpus. Cabível é a impetração de habeas corpus no caso de excesso de

prazo para a conclusão do inquérito policial e para os atos processuais, contando-os

individualmente ou num todo, quando o indiciado no crime de tráfico de drogas

estiver preso.

O constrangimento ilegal também é configurado quando a autoridade que

ordenou a coação é incompetente para fazê-lo, MIRABETE312 alude que a prisão só

poderá ser decretada por despacho devidamente fundamentado por autoridade

judiciária competente ou na hipótese de flagrante delito. Segundo CAPEZ313, “a

incompetência absoluta do juízo também pode ser reconhecida em sede de habeas

corpus”. MORAES314 leciona que o Supremo Tribunal Federal concedeu habeas

corpus não para que soltasse o réu e sim para que fosse devidamente processado

por juiz competente.

Outro fator de constrangimento ilegal é quando não for admitido a alguém

prestar fiança quando a lei autoriza, MIRABETE aponta que a garantia constitucional

da fiança está preceituada na CRFB/88, artigo. 5º, inciso LXVI, estabelecendo a

fiança nas hipóteses que a lei autoriza. Ademais, sendo os crimes de tráfico de

drogas equiparado a crime hediondo é incabível a prestação de fiança, de acordo

com os preceitos da Lei n. 8.072/90, artigo 2º, inciso II e Lei n. 11.343/06, artigo 44.

Nesta tangente explica GAMA315 que a CRFB/88, artigo 5º, inciso XLIII, dispõe que

os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins são inafiançáveis e

insuscetíveis de graça, indulto, anistia, liberdade provisória e sursis, além de ser

vedado a conversão da pena em restritivas de direitos.

311 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 751. 312 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 752. 313 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 495. 314 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional . 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 139. 315 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas–Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 62.

86

Caberá habeas corpus quando o processo for manifestamente nulo, nos

ensinamentos de CAPEZ316 a nulidade poderá decorrer de qualquer causa, como

por exemplo, falta de condição de procedibilidade, ilegitimidade ad causam,

ilegitimidade processual, incompetência de juízo, ausência de citação, ausência de

concessão de prazo para a defesa prévia ou para alegações finais, entre outras.

MIRABETE317 aduz que a nulidade manifesta poderá ser reconhecida no andamento

do processo ou após o trânsito e julgado da sentença, causando anulação parcial ou

total do processo.

Para LAURELLI318 nulidade é a sanção pelo ato viciado, ou seja, um defeito

no processo pela falta de um ato ou de uma formalidade essencial, podendo

acarretar a ineficácia de atos ou de todo o processo, seus pressupostos são a

existência de prejuízo tanto para a acusação quanto para a defesa, ainda aduz que

as nulidades absolutas poderão ser argüidas a qualquer momento.

Os requisitos para a concessão de habeas corpus seguirão o Código de

Processo Penal, artigo 648, que trata dos casos de coação ilegal a liberdade de

locomoção, porém deverão ser aplicados os procedimentos e prazos específicos da

lei n. 11.343/06. GOMES319 leciona que os crimes de tráficos de drogas terão

procedimento especial de acordo com a nova lei de tóxicos, assim, se alguns dos

procedimentos forem ignorados haverá nulidade. LAURELLI320 alude que a maioria

dos habeas corpus impetrados são em função de incompetência de juízo,

ilegitimidade da parte, nulidade na denúncia ou queixa, nulidade no interrogatório,

nulidade na prisão em flagrante, nulidade na citação, decreto de prisão preventiva

sem fundamentação, exame de corpo delito e no que tange a concessão de prazos

para as partes.

Segundo GAMA321, oferecida à denúncia o juiz, antes de deferi-la ou indeferi-

la, notificará o acusado para que no prazo de 10 dias ofereça defesa prévia, caso

316 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 495. 317 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 752. 318 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 94 a 96. 319 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser ado tado? São Paulo, 2006. Disponível em http://www.reduc.org.br/pages.php?recid=190. Acesso em 19 abril 2007 320 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 96-97. 321 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada . Campinas: Russell, 2006, p. 65 a 71

87

não seja apresentada dentro do prazo legal, o juiz nomeará defensor para que

ofereça a defesa prévia também no prazo de 10 dias.

A falta de defesa acarreta nulidade processual, pois gera prejuízo ao acusado

sem seu direito de defender-se da acusação atribuída, ferindo o direito de ampla

defesa.

No caso em tela, houve nulidade por não ter sido concedido ao condenado a

apresentação de defesa prévia, nesses moldes é o entendimento do Superior

Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 10.409/02. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A inobservância do rito procedimental da Lei 10.409/02

para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 é causa de

nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Com a anulação do

processo desde o recebimento da denúncia, em consonância com o art. 2º

do CPP, o rito que deverá ser seguido é o da Lei 11.343, de 23/8/2006 que

revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para

oferecimento da defesa prévia. 3. Ordem concedida para anular o processo

a que respondeu o paciente, a partir do recebimento da denúncia, a fim de

que seja processado segundo o rito procedimental da Lei 11.343/06, com a

conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver

preso322.

GAMA323 trata que a citação do acusado deverá ser pessoal e que no caso de

condenação só poderá apelar se recolher-se à prisão, salvo nos casos em que tiver

bons antecedentes e for primário.

O artigo 59 da nova lei de entorpecentes preceitua que o crime de tráfico de

drogas, o réu só poderá apelar se recolher-se a prisão, se for primário e de bons

antecedentes, devidamente reconhecidos na sentença condenatória. GAMA324 alude

que devido à gravidade do crime de tráfico de drogas, sendo classificado como

crime hediondo, “o legislador impõe a prisão, como condição para a interposição de

322 STJ. Habeas corpus 61.633 – Blumenau. Órgão Julgador: Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Data Decisão: 28/11/2006. Data Publicação: 18/12/2006. 323 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 74. 324 GAMA, Ricardo Rodrigues. Nova lei sobre drogas-Lei nº 11.343/2006: comentada. Campinas: Russell, 2006, p. 74.

88

recurso”. Quando houver exigência de recolhimento à prisão, sendo o condenado

primário e de bons antecedentes, cabível é a impetração de habeas corpus.

Então, somente caberá habeas corpus quando a nulidade for manifesta, caso

contrário o meio para reconhecê-la é a apelação ou revisão.

Outro caso de que ocorre constrangimento ilegal é quando a coação ilegal

continua mesmo tendo extinguido a punibilidade. MIRABETE325 explica que as

causas extintivas de punibilidade estão elencadas no Código Penal, artigo 107, são

elas: a) a morte do agente; b) anistia, graça ou indulto; c) quando há retroatividade

da lei não considerando mais a conduta como criminosa; d) pela prescrição,

decadência ou perempção; e) pela renúncia do direito de queixa ou perdão aceito,

nos crimes de ação privada; f) pela retratação do agente, nos casos em que a lei

admitir; g) pelo perdão judicial nos casos admitidos por lei.

MIRABETE326 explica ainda que as causas de extinção de punibilidade que

poderão ser argüidas para os crimes de tráfico de drogas são: a) a morte do agente;

b) prescrição: perda da ação atribuída a um direito, por exemplo, o direito de punir

do Estado de acordo com o Código Penal, artigo 109; c) perempção: é a extinção de

direito de praticar um ato processual pela perda de um prazo, por exemplo, o

arrolamento de testemunhas.

Foram apontados neste projeto os aspectos constitucionais e processuais do

habeas corpus, a interpretação e análise da nova lei de tóxicos vigente no Brasil,

observando as condutas tipificadas do usuário e do traficante de drogas, e por fim, o

cabimento do instituto do habeas corpus nos crimes de tráfico de drogas, porém

necessário se faz, uma pesquisa jurisprudencial mais detalhada e aprofundada nos

tribunais, já que sendo a lei deveras recente, não há muitas decisões no sentido.

325 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 752. 326 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal . 12. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 134-138.

89

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Mesmo que seja a etapa finalizadora desta pesquisa, não há que se falar em

conclusão, pois o tema, sendo deveras recente, merece maior elucidação no que

tange a doutrina e jurisprudência da aplicabilidade do habeas corpus nos crimes de

tráfico de drogas.

Os doutrinadores pátrios apontam inúmeras críticas à nova lei de tóxicos,

através de artigos jurídicos e obras recém publicadas, sendo que esta discussão

com o passar do tempo e das argumentações apresentadas nas impetrações de

habeas corpus, ainda gerarão novos conceitos e novas conclusões sobre o tema.

Assim, deveras salientar que o presente trabalho teve como escopo analisar

os aspectos relevantes do habeas corpus, quanto à sua origem, aos aspectos

processuais de sua aplicabilidade na legislação atual e seu cabimento

especificamente nos crimes de tráfico de drogas.

Seguindo o método dedutivo, foi possível vislumbrar o habeas corpus de uma

maneira geral, como garantia constitucional, seu processamento devidamente

tratado no Código de Processo Penal brasileiro e seus casos de admissibilidade de

forma geral.

Buscou-se no decorrer do trabalho elucidar o tema, enfocando a questão do

cabimento e concessão do habeas corpus nos crimes praticados pela conduta típica

do traficante de entorpecentes.

Entretanto, como já havia sido exposto na parte introdutória desta pesquisa,

não foram analisados com afinco a questão da aplicabilidade do instituto nos demais

crimes tipificados no Código Penal e nas legislações esparsas brasileira, para que

desta feita, pudesse ser cumprido o objetivo da pesquisa acadêmica proposta.

Os problemas de pesquisa formulados, bem como as hipóteses consideradas

no início do trabalho, foram devidamente respondidos de forma satisfatória.

Para apresentar uma idéia linear lógica, buscou-se apresentar no presente

trabalho, preliminarmente uma análise sobre o instituto do habeas do corpus,

discorrendo sobre a origem e a aplicação da ordem na legislação pátria atual. Logo

90

em seguida, foi explanado sobre os crimes de tóxicos, fazendo-se um breve relato

das legislações pertinentes ao assunto, anteriores a vigente, Lei n. 11.343/06.

Somente no terceiro capítulo, houve a abordagem da aplicabilidade do instituto nos

crimes de tráfico de drogas, procurando elucidar sobre aos fatores que poderão dar

causa a concessão ou não do writ, ou seja, os fatos de cometimento de ilegalidade e

abuso de poder na prisão do indivíduo, devidamente elencados no Código de

Processo Penal.

No primeiro capítulo fez-se uma breve introdução sobre o tema a ser

abordado, apresentando em seguida à origem histórica do habeas corpus no mundo

e os motivos ensejadores que fizeram a população lutar por uma garantia aos

direitos dos indivíduos, que eram presos ilegalmente, sem ter um processamento

adequado, seguindo os mandos e desmandos dos governantes. Esta origem se deu

com a assinatura da Magna Charta Libertatum, em 1215, na Inglaterra, que era uma

petição de direitos que os cidadãos pleiteavam para o Rei, João Sem Terra.

Fez-se uma explanação sobre o nascimento do habeas corpus na legislação

brasileira, dando enfoque as leis lusitana que foram aderidas pelo Brasil na época da

colonização por volta do século XV e XVI, vigorava nessa época, o Livro das

Ordenações que tinha em seu texto os métodos de suplício nas penas aplicadas,

admitindo a tortura, o enforcamento, as mutilações, as marcas de fogo, entre outras

formas desumanas de punições. Essas penas ainda eram aplicadas três séculos

depois da primeira manifestação da idéia do habeas corpus que foi preconizada em

1215.

Ainda no primeiro capítulo explanou-se sobre as legislações que incluíram o

habeas corpus em seu texto legal, buscando dar garantia ao direito de ir e vir do

cidadão. Vale ressaltar que o habeas corpus foi positivado no Brasil com o Decreto

de 23 de maio de 1821 e somente com a Constituição de 1891 é que passou a ser

uma garantia constitucional.

Finalizando a explanação do primeiro capítulo, foram abordados também, as

Constituições brasileiras que aderiram e as que excluíram de seu texto legal o

instituto garantidor da liberdade de locomoção.

No início do segundo capítulo houve o destaque sobre a questão do instituto,

como sendo uma garantia constitucional preceituada na CRFB/88, artigo 5º, inciso

91

LXVIII, preceituando que será concedido habeas corpus sempre que alguém estiver

sofrendo ou na iminência de sofrer coação em sua liberdade de locomoção por


Em seguida foram apresentados os aspectos relevantes do habeas corpus na

legislação brasileira atual, como seu conceito, sua natureza jurídica, as espécies, a

legitimidade passiva e ativa, a competência para conhecer e julgar as impetrações e

os recursos cabíveis nos casos de denegação da ordem.

Ainda no segundo capítulo, foi explanado sobre o procedimento do habeas

corpus devidamente preceituado no Código de Processo Penal vigente, discorrendo

sobre a petição inicial, os requisitos para a concessão e rejeição do pedido, os casos

de suspensão do instituto e as hipóteses para a impetração.

Encerra-se o segundo capítulo, dando enfoque às hipóteses de impetração do

habeas corpus, que de acordo com a legislação processual penal deverão seguir as

causas previstas no artigo 648, que abordam os casos de coação ilegal. Assim, os

casos que ensejam a impetração e concessão do instituto são: na falta de justa

causa para a prisão, quando alguém estiver preso há mais tempo que a lei

determina, quando quem ordenar a coação for incompetente, quando já houver

cessado o motivo da coação, quando não for oportunizada a alguém a fiança nos

casos em que a lei autoriza, quando houver nulidade manifesta no processo ou

quando ocorrer extinção da punibilidade.

No terceiro capítulo, introdutoriamente foi realizada uma explanação acerca

das categorias drogas, entorpecentes e dependência, para oportunizar um melhor

entendimento ao tema seguinte.

Procedeu-se uma análise preliminar sobre os crimes de tóxicos, fazendo-se

um breve histórico sobre as legislações anteriores a Lei n. 11.343/06. Com a nova lei

de tóxicos vigente desde 24 de agosto de 2006, houve a revogação expressa das

leis de entorpecentes anteriores, n. 6.368/76 e n. 10.409/02.

Logo em seguida, foram apresentadas considerações acerca da nova lei de

drogas, vigente no País, tratando sobre os crimes relacionados com o consumo e

tráfico de entorpecentes, dando enfoque às alterações legislativas no que tange as

penas e observando a parte processual apresentada no referido diploma legal.

92

As alterações nas penas dos usuários, que passaram a não ter previsão legal

de prisão, não sendo permitido a prisão em flagrante, mas será submetido a penas

de advertência, prestação de serviço à comunidade e comparecimento a programa

ou curso educativo. No entanto, ao traficante houve maior rigor na pena, subindo de

3 para 5 anos de reclusão, além do aumento da multa.

Foi também possível vislumbrar no capítulo terceiro aspectos relevantes na

parte processual da lei n. 11.343/06 para que a defesa possa utilizar para a

impetração de habeas corpus, como os prazos e as causas de nulidades.

Encerrou-se o terceiro capítulo com uma análise da aplicabilidade do habeas

corpus aos crimes de tráfico de drogas, buscando argumentos apontados na lei

11.343/06 e no Código de Processo Penal brasileiro para a concessão do writ aos

traficantes de drogas que estão sofrendo ilegalidade e arbitrariedade na sua prisão.

Estes foram os aspectos destacados para a análise do cabimento do pedido

de habeas corpus nos crimes de tráfico de drogas nesta monografia, entretanto,

cabe ressaltar que diversos outros aspectos ainda estão por merecer uma pesquisa

mais aprofundada.

Acredita-se que o objetivo principal na elaboração deste relatório de

monografia foi alcançado, ou seja, a pesquisa encetada permitiu conhecer, em

detalhes, a aplicabilidade da garantia constitucional do habeas corpus em relação

aos crimes de tráfico de drogas em sua nova acepção, conforme descrita na Lei n.

11.343/06.

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