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Cainan Gea

Sala XI – Turma 187

Prof. Doutora Maria Cristina da Silva Carmignani

Contents

1. História do Direito português ..................................................................................................... 1

1.1 Portugal – Aspectos históricos .............................................................................................. 1

1.2 O Estado Português e o seu direito ....................................................................................... 3

2. História do Direito brasileiro ...................................................................................................... 9

2.1 Introdução ................................................................................................................................ 9

2.2 O direito luso-brasileiro no período colonial ......................................................................... 9

2.2.1 Legislação geral: Ordenações e legislação extravagante. Leis especiais para o Brasil ........ 9

2.2.2 Contexto sócio-político antes da Independência: fator humano e fator político .............. 9

2.2.3 Situação jurídica antes da Independência: doutrina, legislação. Principais aspectos da legislação joanina e do Regente D. Pedro. ............................................................................. 10

2.3 O direito brasileiro no Império ........................................................................................... 17

2.3.1 A Constituinte de 1823 e a Carta Constitucional de 1824 ............................................. 17

2.3.2 Os cursos jurídicos ....................................................................................................... 18

2.3.3 A cultura jurídica .......................................................................................................... 18

2.3.4 As codificações: Código Criminal e de Processo Criminal; Código Comercial; Regulamento 737; projetos de Código Civil .......................................................................... 19

2.4 O direito brasileiro na República ......................................................................................... 23

1. História do Direito português 1.1 Portugal – Aspectos históricos

Portugal, assim como a Europa Continental, também passa por um longo período de

ocupação romana. Após a ocupação romana, há a ocupação pelos germânicos (visigodos). A Península Ibérica fazia parte do território dos visigodos A capital do reino visigótico era Toledo.

Os visigodos tinham uma proximidade maior com os romanos, inclusive ajudando-os e, por isso, tiveram um maior contanto com os romanos. Isso se reflete na influência romana sobre as compilações visigóticas. No início, os visigodos aplicavam: No campo do direito privado, o princípio da personalidade (com as devidas

exceções – v.g. direito de família e de sucessões, no qual era aplicado o direito do marido e do falecido, respectivamente);

No conflito misto, aplicar-se-ia o direito do grupo a que pertencesse ao réu; No campo do direito público, todos se submetiam ao monarca.

Pioneiramente, os visigodos, influenciado pelo direito romano – principalmente pelo direito imperial, que refletia a concentração de poder nas mãos de monarcas -realizaram compilações de direito costumeiro (Legis Barbarorum) e de direito romano (Lex Romana Barbarorum). As compilações foram: (Lex Romana Visigotorum) [506]; (Legis Barbarorum) [572 ou 470].

O Código Visigótico [654]. (Fontes: Direito germânico [Código de Eurico], romano

[Breviário] e canônico [Concílios]) adotava o princípio da territorialidade. Porém, na prática, tendo em vista a grande extensão do reino visigótico, ele não foi aplicado de maneira geral.

A legislação visigótica permanece na Península até o séc. XII-XIII. As compilações serviram como instrumento de preservação do direito romano na Península Ibérica.

COMPILAÇÕES

COMPILAÇÕES DE DIREITO

ROMANO (Lex Romanum

Barbarorum)

COMPILAÇÕES DE DIREITO

BÁRBARO (Legis Barbarorum)

Essas duas complicações, Breviário de Alarico e Código Visigótico, foram feitas em fontes genuinamente romanas (fontes do período pré-justinianeu): Códigos

Hermogeniano, Gregoriano e Doutrina.

O direito justinianeu entrou no Ocidente no final do século XII, por meio das universidades. O direito romano da Península Ibérica era um direito pré-justinianeu. Somente com

a instalação das universidades, o direito justinianeu passa a ser utilizado.

O Código Visigótico foi aplicado até a invasão muçulmana (711). A invasão dos muçulmanos ocorre por meio de brigas internas entre os visigóticos (Obs.: O poder não era hierárquico). Aliados do reino rebelde depuseram o rei, o que facilitou a entrada muçulmana. Essa ocupação ocorreu de forma gradativa e durou sete séculos. Com isso, perde-se

a unidade, especialmente a unidade jurídica. A Península foi toda ocupada, exceto o Reino de Astúrias (Núcleo de resistência aos muçulmanos – Próximo aos Pirineus).

Questão: Com a conquista dos muçulmanos, como ficou o direito? O direito dos

povos árabes era um direito de natureza confessional. Não havia distinção entre direito e religião, de modo que o direito tinha um caráter personalista (aplicado apenas aos integrantes do mundo islâmico). Por essa razão, houve um tratamento diferenciado aos hispanos-godos. Os que eram cristãos poderiam continuar a ser cristãos e teriam aplicados os seus

respectivos direitos. Isso só era possível devido aos acordo de paz (Manutenção da autonomia administrativa – eram denominados moçárabes) ou acordo de

capitulação [subordinação total aos muçulmanos). Ambos os acordos só eram possível devido aos impostos (denominados impostos de capitulação).

Aqueles que não tinham uma fé eram obrigados a se converter ao islamismo, sob pena de morte. Isso fez com que o Código Visigótico se mantivesse aplicado na Península. Além disso, os hispanos-godos de classe mais baixa converteram-se ao islamismo, pois o islamismo os tornava livre.

Obs.: Em matéria penal e no conflito entre diferentes povos, era aplicado o direito muçulmano (interpretação jurídica dos preceitos religiosos).

Paulatinamente, o núcleo de resistência formado no norte da Península Ibérica fortalece e hasteia a bandeira para a reconquista das terras dominadas pelos muçulmanos. Esse trabalho se inicia em 718 e fortifica-se em 753. Em Portugal, o trabalho de

reconquista termina no século XIII (1249) com a tomada de Algarve. Na Espanha, a reconquista termina com a reconquista de Granada (1492). o O reino se transforma em Reino de Leão e depois se junta a Castela (Reino de

Leão e Castela). Posteriormente, aglutinam-se os reinos de Navarra, Aragão e [não sei].

A medida em que as terras eram reconquistadas, por meio do núcleo de resistência e

pelos cruzados, tornou-se necessário as suas ocupações. Por conta disso, os direitos locais predominavam.

A concessão do Condado Portucalense (de Porto até Viseu) à D. Henrique ocorre por

meio do seu casamento (1.095) com D. Teresa (filha ilegítima do Rei Afonso VI) em 1.095 [Reconhecimento externo da independência]. Existia uma dependência do Condado Portucalense em relação ao Reino de Leão e

Castela. Após uma disputa, o Condado Portucalense ganha autonomia e, consequentemente, inicia-se a produção de um direito próprio. A autonomia jurídica só passa ocorrer após a independência de Portugal [durante o reinado do Rei Dom Afonso Henrique].

Em 1143, Afonso VII reconhece a independência de Portugal, desde que Portugal

reconhecesse que era subordinado ao rei de Leão e Castela (Afonso VII) [Reconhecimento interno da independência]. Após a morte de Afonso VII, essa vinculação se rompe por completo.

Posteriormente, houve disputa para que a Igreja reconhecesse a independência de Portugal.

A partir do momento em que Portugal se desvincula de Leão e Castela, os monarcas

procuram centralizar o poder, por meio de elaboração legislativa. O que ocasiona o surgimento de compilações

1.2 O Estado Português e o seu direito

Após a autonomia do Condado Portucalense, focou-se na consolidação do poder real, em detrimento das questões de direito

Fontes do direito português: 1. Fontes herdadas do reino de Leão e Castela; 2. Fontes tipicamente portuguesas (consolidação da autonomia do reino de

Portugal); 3. Ordenações.

São fontes anteriores ao século XII, pois, a partir do séc. XII, há a entrada de novas fontes, que influenciarão na elaboração de uma Legislação Geral. A Legislação Geral auxilia no aumento do poder real, por meio da centralização. Isso é possível devido a entrada do direito justinianeu na Europa. Prevalece-se o direito costumeiro, em especial nas relações entre particulares, e o

direito foraleiro (forais) e um pouco do Código visigótico, que perde gradativamente importância.

Costume Forais Leis Gerais Eclesiásticas

O costume é principal fonte do direito privado, porque os forais não regulavam direito privado. Os costumes são herdados do Reino de Leão, isto é, não são plenamente portugueses (A substituição ocorreu de maneira progressiva). No âmbito do direito público, predominam-se os forais. Os forais eram uma

espécie de carta de privilégio, trazendo pouquíssimas regras de direito privado. Era uma legislação especial para uma determinada localidade [caráter municipal], em detrimento do direito geral.

Os forais eram concedidos aos ocupantes de tais territórios, estabelecendo as regras

que regeriam a relação entre o povoador e os habitantes e a relação entre o povoador/habitantes com quem concedeu o foral (o concessor poderia ser um monarca ou um senhorio, laico ou eclesiástico). Afastava-se, portanto, as leis gerais.

Em alguns casos, eram concedidos carta de povoamento. Elas não eram diferentes dos forais, i. e., regulavam a relação entre os habitantes de uma determinada localidade. Com o fortalecimento do poder real, o poder local perde força legislativa. Isso ocorre tanto em Portugal quanto no Brasil.

Os forais regulamentavam questões envolvendo impostos, multas, liberdades e garantias pessoais; questões envolvendo o patrimônio dos povoadores, serviço militar, formas processuais (provas). Era uma das principais fontes de produção do direito (em especial, o direito público) da Península Ibérica. O Código Visigótico teve aplicação durante o início da Península. Há uma

discussão se o Código teve aplicação ampla. Alguns historiadores afirmavam que ele era aplicado pela nobreza, enquanto as pessoas mais pobres utilizavam os costumes.

Leis gerais eclesiásticas (aplicação do direito canônico): Regras emanadas do Concilio da

Igreja. No Concilio, discutiam-se questões morais sobre o Reino.

Obs.: As fontes tipicamente portuguesas desenvolvem-se a partir do século XIII.

Leis Gerais: Produzidas por influência do direito justinianeu, o que influenciou na difusão do direito romano em Portugal. As primeiras Leis Gerais não tem caráter de leis emanadas pela vontade do imperador. Elas surgiram tendo em vista a reunião do monarca com os seus conselhos (cúria Regis). Com o monarca tentando centralizar o seu poder, criam-se genuínas leis gerais,

emanadas pelo monarca a partir da sua vontade, sem participação da Cúria Regis. Gradativamente, há um incremento das leis gerais.

A partir do século XIII, há um incremento de leis gerais, o que leva a elaboração de compilações (Ordenações).

Obs.: A leis gerais tem conteúdo baseado no direito romano justinianeu,

Paulatinamente, os forais adquirem um caráter mais português. Eles persistem em razão da escassez de leis gerais.

Concordata e Concórdias: Tratados celebrados entre o Papa e o Monarca (concordata)

ou acordo celebrado entre o Bispo e uma autoridade local (concórdias). Ou seja, eram acordos celebrados entre a Igreja e o poder laico.

Por que há influência do direito justinianeu em Portugal?

Muitos portugueses estudavam em universidades estrangeiras (Bologna, em especial). No campo do direito romano, estudava-se a doutrina dos glosadores e dos comentadores. Além disso, muitos juristas estrangeiros traziam o direito romano para Portugal. Com a instalação da primeira universidade em Portugal (1290 - Criada pela bula do Papa Nicolau IV. A universidade foi criada em Lisboa, mas transferida para Coimbra), iniciou-se o estudo do direito romano nas universidades.

Inicialmente, o estudo era feito por meios indiretos, haja vista a sua dificuldade na difusão (língua estrangeira, não havia imprensa. Por conta desse fatores-, utilizavam-se as fontes castelhanas). Logo, Em Portugal, o direito romano, especialmente o direito justinianeu, difunde-se por meio de obras doutrinários ou por obras legislativas.

Resoluções régias – As resoluções régias eram respostas que o monarca dava a

consulta que eram feitas a ele. A resposta do monarca, no que tivesse de jurídico, era válida para o futuro (semelhante às Constituições Imperais).

Progressivamente, o monarca ganha auxilio dos juristas na elaboração de leis gerais, semelhante ao que ocorre em Roma. Em razão das leis gerais, há um declínio da utilização dos costumes. Na medida em que o monarca fortalece o seu poder, por meio da produção legislativa, os forais, com caráter local, perdem importância Em substituição aos forais, surgem os foros, que também tem caráter local, porém

possuem normas de maior amplitude (regulavam matérias no âmbito do direito público e privado).

Mesmo com o incremento da produção legislativa, há lacunas no direito português, por isso, faz-se necessário a aplicação de um direito suplementar (= o direito romano justinianeu). Eram usados textos castelhanos.

Fontes do direito justinianeu utilizados em Portugal:

1. Siete Partidas: Obra feita em sete volumes. Abarcava o direito em geral, com base no direito romano e canônico. Alguns apontam que essa obra substituiu o Código Visigótico em Portugal

2. Flores de derecho: Obra doutrinária. Era um compêndio de processo civil, de inspiração romano-canônica. Essa obra foi importante, pois substituiu os costumes romano-germânicos no processo civil.

As obras castelhanas auxiliaram a entrada de Portugal no estudo do direito justinianeu.

Dom João I determinou que fossem feita as traduções das fontes diretas canônicas e de direito justinianeu para o português (Corpus Iuris Civilis, Magna Glosa, Comentários

de Bartolo, Decretais de Gregório IX, etc.), As decretais de Gregório IX influenciaram as Ordenações portuguesas. A partir da tradução de fontes diretas do direito romano justinianeu, Portugal

passou a utiliza-las como um direito supletivo.

A questão só se modifica após o surgimento das compilações, pois se estabelece a hierarquia das fontes. Prevalece-se as leis gerais do direito português em relação à legislação supletiva nos casos de lacunas.

Algumas compilações antecedem as Ordenações de Portugal. Eram feitas tendo em vista a necessidade do monarca de consolidar o seu poder, haja vista que a abundância de leis dificultava a sua aplicação. Não havia normas expressas sobre a divulgação e a publicidade de tais normas. O aumento de leis gerais gera necessidade de compilação de tais. As compilações reuniam jurisprudências, leis costumes.

Exemplo de compilações (Na verdade, eram coletâneas feitas por pessoas sob a autorização do rei). Livro das Leis e das Posturas [Fins do séc. XIV] - Reúne as leis régias (leis

gerais, resoluções, etc.) e tinha um pouco de jurisprudência. Feito por iniciativa oficial, por um Procurador da Casa de Suplicação.

Ordenações de D. Duarte [Fins do séc. XV] – Foi feita por iniciativa particular. Acrescenta um índice e dispõe sobre quais qualidades um bom julgador deveria ter. Eram coletânea de leis gerais, que vão do reinado de Afonso II até D. Duarte.

As compilações oficias ocorrem a partir do século XV, por conta da necessidade de

organização das fontes. O trabalho de compilação tentava aglutinar as diferentes leis do direito português. Com isso, não haveria mais uma pluralidade de fontes. O objetivo era consolidar o poder do monarca e reafirmar o direito português. Todas as ordenações seguiram o mesmo modelo (Decretais de Gregório IX).

Ordenações Afonsinas (1446) – Feita por ordem Dom João I e organizada por João Mendes, o corregedor da Corte (organizou apenas o Livro I). O Livro I tem uma escrita moderna (estilo decretório, sem fazer uma introdução para explicar a origem da norma), que se assemelha as ordenações Manuelinas e Filipinas. Já os demais livros tem um caráter descritivo. A obra foi concluída e promulgada em 1446, no reinado de Afonso V (daí o nome da ordenação). Foi feita em 5 livros, divido em diferentes matérias (no molde das Decretais do Gregório IX). 1. Livro I – Direito Administrativo (regimentos dos cargos públicos); 2. Livro II – Matéria relativa à Igreja (jurisdição, bens, regulamentação quanto aos

judeus e mouros) e direito supletivo (aplicação); 3. Livro III – Ordem judicial e processo; 4. Livro IV – Direito Civil; 5. Livro V – Direito Penal.

Obs.: A divisão das matérias não era absoluta, ou seja, havia matérias em livros que não correspondiam integralmente ao tema do livro.

As Ordenações Afonsinas era uma compilação de todas as fontes do direito aplicada em Portugal até então (leis gerais, resoluções régias, concordatas, costumes, jurisprudência, normas das Siete Partidas, direito romano e direito canônico). No tocante ao direito comum, mesmo com o incremento das leis gerais, houve necessidade da utilização de direito suplementar. A hierarquia das fontes era regulamentada no livro II. Na falta de direito nacional, poder-se-ia buscar fontes complementares. O direito romano poderia ser usado em matéria corporal, desde que isso não incorresse em pecado. O direito canônico era aplicado em matéria espiritual e nos casos em que a aplicação do direito romano incorreria em pecado. Na falta das duas, aplicar-se-ia a Glosas de Acursio, Comentários de Bártolo e a resolução régia (hierarquia em ordem decrescente). As compilações afonsinas não tiveram uma grande divulgação, haja vista que não

havia imprensa na época. Quando a imprensa foi criada [1487], decidiu-se que seria melhor atualizar as ordenações afonsinas, já que haviam surgido um grande número de leis extravagantes. Somava-se, ainda, o fato de que o novo monarca desejava criar uma Ordenação com o seu nome.

Ordenações Manuelinas (1521): Não introduziu um direito novo em Portugal.

Tratou-se de uma obra de compilação, incluindo as novas leis extravagantes. Foram feitas por ordem de Dom Manuel, a partir de 1505. Foi feita em duas versões: Primeira versão (1514 – Não foi utilizada, pois era incompleta) e Versão Final (1521 - Mudou-se o estilo, abandonou-se o estilo descritivo e adotou-se um modelo decretório). O conteúdo das Ordenações Afonsinas também foi incluído. As legislações sobre judeus e mouros foram excluídas do Livro II, afinal ambos foram expulsos de Portugal ou, se ficaram, converteram-se converteram ao catolicismo. Quanto ao direito comum, ele estava presente no Livro II (Obs.: A ordem dos livro será a mesma que foi estabelecida na Ordenação Afonsina). As Glosas de Arcuscio e os Comentários de Bartolo só poderia ser aplicados se estivessem de acordo com a opinião comum dos doutores – interpretação por meio de autoridades coletivas (communis opinio)

Extravagantes de Duarte Nunes de Leão (1569) - É uma obra de compilação das leis extravagantes às Ordenações Manuelinas. Não é uma atualização da Ordenação Manuelina. Foi feita por Duarte Nunes de Leão, procurador da casa de suplicação. Tornou-se oficial por meio de um alvará (1569). Foi feita em 6 partes e sintetizava as leis extravagantes.

Ordenações Filipinas (1603) – As Ordenações Filipinas foram feitas num período de dominação espanhola em Portugal (Feita pelo rei Felipe II). Foi concluída em 1595 e promulgada em 1603. Foi aplicada até a elaboração do Código Civil português (1867) e, no Brasil, até 1916 (Obs.: Foi a mais longeva das ordenações). A preocupação em não alterar o direito português resultou na desatenção sobre a existência de normas já revogadas ou normas conflitantes. Manteve-se o conteúdo das Manuelinas e a manutenção da mesma forma (divisão em 5 livros), incluindo-se as leis extravagantes e a coleção de Duarte Nunes de Leão. Quanto à legislação espanhola, incluiu-se as Leis de Toro. Os defeitos favoreceram o uso maior de direito supletivo (As lacunas da Ordenação eram chamadas de filipismos). A regulamentação do direito supletivo passou a ser feita no Livro III.

Durante o governo de Marques de Pombal (ministro do Rei José), por influência do jusnaturalismo, elabora-se uma lei que traz as ideias iluministas para Portugal: proíbe-se o uso indiscriminado do direito canônico e do direito romano [nova forma de interpretação do direito]. O direito romano deveria ser utilizado tendo em vista o seu conteúdo, e não por razões extrínsecas (autoridade), sempre atentando para a sua observância com o direito natural (boa razão – a boa razão seria o direito natural). Em razão de mudanças nos estatutos das universidades, procurando-se adaptar as

novas ideias, fixam-se os critérios para a aplicação da boa razão no direito. Isso fez com que as Ordenações Filipinas passassem a ser aplicadas, porém tendo em vista a sua compatibilidade com a boa razão. O tribunal eclesiásticos ficou restrito à aplicação do direito canônico.

As razões para realização da reforma estavam ligadas aos erros cometidos pelos

tribunais e doutrinadores: 1) Esqueceram a legislação pátria, para usarem leis romanas; 2) Aplicação de leis romanas sem a devida observância da sua compatibilidade com a

boa-fé.

Obs.: O trabalho de modernização do direito teve destaque por conta de um frade Werne (Livro: Verdadeiro método de estudo)

A Lei de Marquês de Pombal é uma lei que fixa critérios de interpretação para o direito português. Ela não substitui as Ordenações Filipinas. Tendo em vista os critérios fixados na universidade, dispões: 1) Os costumes podem ser aplicados desde que não sejam contra a boa razão, não

deve ser contra legem e devem ter mais de 100 anos de existência; 2) Quanto à interpretação, somente a Casa de Suplicação poderia fixar interpretação

de uma norma. Proibiu-se a aplicação dos Comentários de Bartolo e das Glosas de Acursio, assim como a communis oppinio (Motivo: Eram aplicadas por conta da sua autoridade, e não por seu conteúdo).

3) O critério supremo de integração das lacunas do direito nacional é a boa razão 4) Proíbe-se a utilização de qualquer texto subsidiário quando houver Ordenações,

Leis pátrias e usos do reino; 5) Nas lacunas, o Direito romano poderia ser aplicado desde que estivesse em

compatibilidade com a boa razão1. O direito canônico foi relegado para os tribunais eclesiásticos. Por fim, a legislação estrangeira poderia ser utilizado à, em especial no campo do direito comercial.

Obs.: A modernização do direito português também reflete no cenário brasileiro

1 A boa razão deveria ser procurada nos textos de direito romano que dela se não tivessem desviado,

nos princípios do direito das gentes unanimemente aceitos pelas nações civilizadas e devendo diretamente recorrer-se às leis das nações cristãs iluminadas e polidas — como expressão da mesma boa razão — nos assuntos políticos, econômicos, mercantis c marítimos.

2. História do Direito brasileiro

2.1 Introdução

A administração local tem origem em Portugal. Ela tinha como objetivo tornar conhecidas e impostas as decisões do Governo Central. Para que as leis fossem aplicadas, era necessário que existissem representantes do governo central nos munícipios. A administração municipal, concedida pelo Governo Central, ocorria por meio de

meio de Concelhos (reuniões de pessoas que vivam naquela localidade). O termo “concelho” era utilizado na idade média para designar naturezas de origem variada. As questões locais eram resolvidas pelo Concelhos [Reunião dos “homens bons”].

A extensão do Concelho era fixada por costume e, principalmente, nos forais

(especificamente, na carta de foral). Inicialmente os forais tinham uma abrangência reduzida, porém, após serem substituídos pelos foros, a sua abrangência foi expandida. Antes do reconhecimento jurídico desses concelhos, as assembleias eram realizadas

para cuidar de interesses econômicos. Além disso, a assembleia servia para a comunicação da comunidade com o Governo Geral.

Com o passar do tempo, a Assembleia adquire uma personalidade jurídica própria, distinta dos organizadores da sociedade.

A administração desses concelhos era bastante variável. Existiam vários modelos nos foros (mas não nos forais). Como regra geral, todos os Concelhos possuíam uma Assembleia, na qual se

reuniam os vizinhos (homens livres que tinham casa e moradia habitual naquele povoamento). A Assembleia tinha como função regulamentar a vida da comunidade, por meio de lei (também denominada posturas) e de degredos. Seus membros eram eleitos por um ano. A assembleia também tinha a função de realizar julgamentos e testavam atos jurídicos. o Os magistrados eram escolhidos pelo período de um ano por meio da reunião

dos homens livres.

No século XIII e XIV, a administração sofre uma transformação, na medida em que a sociedade se torna mais complexa: aumenta-se o número de funcionários do Concelho; criam-se cargos especializados; cria-se a figura do Procurador do Concelho; institui-se um tesoureiro; nomeiam-se juízes; o governo passa a intervir, instituindo magistrados

extraordinários, com o objetivo de fiscalizar e corrigir desordens e perturbações. Essa magistratura especial foi denominada Corregedor da Corte. Além disso,

havia a figura do juiz de fora, enviado pela coroa, em contraposição ao juiz ordinário, que era eleito pela Assembleia (Em muitos casos, o juiz ordinário não era letrado). O juiz de fora fazia cessar as competências do juiz ordinário.

Em 1342, surgem os vereadores. Os vereadores surgem para auxiliar os juízes nas questões de administração. No momento do julgamento, os vereadores não atuavam. O vereador deveria verificar e vigiar as questões da terra, cuidando do interesse público. Aos poucos, as reuniões passaram a ocorrer dentro de uma sala. Daí denominam-se Câmaras municipais.

Obs.: As Ordenações do reino de Portugal procuram regular os concelhos.

Em regra, a Câmara era formada por 3 vereadores e dois juízes ordinários. As eleições de magistrados era feita pela própria Assembleia. Depois com a criação do tribunal da relação, essa relação é alterada

No Brasil, especialmente no sistema de capitanias hereditárias, predomina-se o sistema de Administração Local, nos moldes concedidos pela Ordenação do Reino de Portugal. Haviam juízes ordinários (eleitos pelo Concelho), com competência restrita aos

limites da vila/cidade. A sua competência abrangia as áreas cível e criminal. Também haviam vereadores e procuradores do Concelho.

2.2 O direito luso-brasileiro no período colonial 2.2.1 Legislação geral: Ordenações e legislação extravagante. Leis especiais para o Brasil

Legislação da Metrópole [Originária] o Geral: Ordenações, legislação extravagante o Específica: Para criar a estrutura administrativa da Colônia (Regimentos do

governador geral; ouvidor-geral; provedores, etc.) Legislação local [Derivada]

o Elaborada pelos órgãos da administração colonial para as necessidades da Colônia [Obs.: Surge a partir da criação do Governo Geral – primeira metade do século XVII)

o Elaborada pelas câmaras municipais para necessidades das vilas.

Na época colonial, o marco legislativo era a legislação portuguesa (Ordenações – Esforço de sistematização do direito nacional português). A legislação que mais influenciou o Brasil foram as Ordenações filipinas (Na parte

criminal, vigeram até 1830; Na parte civil, vigeram até 1916).

Obs.: As câmaras municipais e os órgãos de administração local não poderiam legislar sobre leis penais e leis civis, pois essas matérias já estavam reguladas pela legislação da metrópole.

Transição da colônia para independência [Entre 1808 e 1822] Doutrina portuguesa (Pascoal José de Mello Freire) e brasileira (José da Silva

Lisboa – Visconde de Cairu)2

2 Pascoal José é um jurista português, autor de grande obras jurídicas. É conhecido pela alcunha de Papiniano de Portugal . Já isconde de Cairu era brasileiro, formado em Coimbra. Foi o primeiro grande

comercialista brasileiro.

Legislação

D. João VI (1808-1821): Carta- régia de 28/01/1808, carta de lei de 16/12/1815 (Abertura do povo ás nações amigas em 1808]

D. Pedro, regente (1821-1823): Convocação da Assembleia Geral Constituinte - oposição aos decretos da Corte de Lisboa.

2.2.2 Contexto sócio-político antes da Independência: fator humano e fator político

Questão: Como era organizada a Justiça Colonial?

Havia justiça concedida pela Coroa. Era dividida em duas partes:

Justiça realizada pela Administração Local; Justiça diretamente exercida pela Coroa (Feita pelos representantes direitos da

colônia).

No tocante à justiça realizada pela administração local, tem-se como destaque a justiça eclesiástica e a justiça municipal (exercida pelas câmaras das vilas/cidades). A Justiça Eclesiástica foi regulada no início do século XVII e foi instituída nos

moldes da justiça laica, cuidando de questões envolvendo a pessoa do eclesiástico, questões de natureza eclesiástica (fé, casamento, cobrança dos dízimos, etc.).

A Justiça Municipal era exercida pelos juízes leigos, das Câmaras da Vila (também estava prevista nas ordenações do reino de Portugal. Sua competência abrangia áreas cíveis e criminal). A condição para que ocupasse o cargo de juiz era ser um homem bom (eleições anuais).

No tocante à justiça exercida diretamente pela coroa, há uma diferença grande: é

exercida diretamente por uma justiça especializada (feita por funcionários públicos letrados, que também tinham função de administração). A justiça real enfrentou dificuldades para aplicar o direito comum português, haja

vista que ele não era amplamente conhecido. Por essa razão, a justiça municipal ganhava um destaque maior.

No sistema das capitanias hereditárias, a figura principal da organização era o ouvidor,

representante judicial do donatário. O ouvidor particular era nomeado pelo capitão por um prazo de 3 anos renovável. Tinha atribuição para julgar em primeira instancia em um raio de até 10 léguas de distância. Também tinha competência para julgar em segunda instância. O juiz ordinário julgava causas no valor de até 400 reis. Ao chegar na vila, o juiz de fora fazia com que as competências dos juízes ordinários cessassem. O juiz de órfão era uma justiça especializada, cuidando de questões relativas aos

jovens. Não estava presente em todas as vilas e, naquelas em que não havia juiz de órfão, o oficio era realizado pelo juiz ordinário. O juiz das vintenas julgava causas pequenas e era um juiz itinerante (atuava onde não havia juiz ordinário). Como regra geral, o processo era feito de forma oral.

Com a implementação do governo geral, implementa-se a figura do ouvidor geral,

como representante judicial do governador. No sistema do governo geral, também se

implementam representantes direitos da Coroa, responsáveis por fiscalizar a atuação dos agentes. O ouvidor geral tem mandato de 3 anos renovável, indicado pela Coroa. Tinha a

atribuição de rever as decisões em grau máximo. A competência do ouvidor geral era estabelecida em razão de distância (distância de 10 léguas ou até 60 mil réis).

O desembargo do paço também tinha atribuições de julgamento, mas era uma

espécie de conselho de justiça fiscalizando a atuação dos tribunais.

Resumo: Sistema das Capitanias Hereditárias

o 1º Instância: Juiz de órfãos, Juiz ordinário, Juiz de fora e Juiz das vintenas ou pedâneo

o 2º Instância: Ouvidor particular Sistema do Governo Geral

o 1º Instância: Juiz de órfãos, Juiz ordinário, Juiz de fora, Juiz das vintenas ou pedâneo e Ouvidor particular

o 2º Instância: Ouvidor Geral, Tribunal da Relação o 3º Instância: Desembargador do Paço e Casa da Suplicação

2.2.3 Situação jurídica antes da Independência: doutrina, legislação. Principais aspectos da legislação joanina e do Regente D. Pedro.

Organização jurídica: Toda a organização da colônia era feita com base na

organização da metrópole. Toda a produção legislativa era feita para ser aplicada em Portugal e nas colônias.

Fonte do direito colonial: Leis gerais Leis especiais Leis emanadas no próprio Brasil (fonte de direito local).

Não seria corretar afirmar que o brasil colônia transplantou todo o direito português. Na verdade, isso não aconteceu, tendo em vista as diferenças entre a metrópole e a colônia. Por isso, não houve aplicação imediata de toda legislação portuguesa. A legislação geral portuguesa era aplicável no que fosse compatível. Essa aplicação

passa a ser maior conforme o crescimento da colônia.

Legislação vigente no Brasil Colônia: 1. Direito comum português: Leis produzidas em Portugal para serem aplicadas em

Portugal, porém também eram aplicadas nas Colônias; 2. Direito colonial português: As leis especiais eram produzidas em Portugal, porém

eram destinadas às colônias, e não à metrópole. As leis especiais poderiam ser aplicadas a uma única colônia específica ou para todas as colônias. As leis especiais também poderiam ser adaptações do direito comum português. Era, portanto, o direito colonial português aplicado nas colônias.

3. Direito local: É muito presente na época das capitanias hereditárias. Era produzido com base na autorização portuguesa. Isso permitiu a elaboração

legislativa local. Com a centralização do governo, a legislação local sofre interferências e perde autonomia. O direito local não se enquadra como direito colonial ou direito comum português, mas, sim, como um direito colonial brasileiro.

Obs.: Com a instituição do governo geral, muda-se a feição da legislação.

Legislação eclesiástica: Bula de 24/02/1506 - Declara o direito de Portugal para explorar o Brasil

Legislação civil: Alvarás (1516): Dá início ao povoamento e exploração no Brasil Cartas Régias (1530) Dom João III concede poderes a Martins Afonso para dar

início à colonização no Brasil. As cartas dispunham sobre quase toda a organização. Elas poderiam ser complementadas pelo direito colonial português (leis gerais), pelo direito colonial e pelo usos e costumes (trazidos pelos portugueses, e não os usos e costumes dos índios).

A primeira forma de administração da colônia foi por meio de , isto é, entregava-se a administração das terras aos particulares (donatários).

Os donatários recebiam as terras por meio da carta de doação e dos forais [legislação

especial]. Por meio desse sistema, os capitães donatários não se tornavam proprietários, pois

a carta de doação previa apenas uma “concessão real”. Além disso, as cartas de doação também previam doação de terras.

Os forais continham disposições relativas ao direito público e regulamentavam as

concessões (questões envolvendo comércio, tributação, etc.).

Obs.: Também se utilizavam os usos e costumes

Carta Régia (7/01/1549): O sistema de capitanias, com predomínio de interesses locais, em detrimento à Coroa, não logrou êxito. Desse modo, o sistema do Governo

Geral é implantado. Institui-se um Governador Geral e se estabelece a sede na Bahia. O representante judicial da coroa, indicado pelo governador, era o Ouvidor Geral,

responsável por fiscalizar os processos.

No tocante à legislação, predomina-se: 1. Legislação Geral [caráter civil e eclesiástico]; 2. Legislação colonial: Instituiu novos órgãos e cargos. Estabelecem-se novos

regimento para o do Governador Geral e Regimento do Ouvidor 3. Legislação Eclesiásticas: Concórdias, concordatas – Bula de 1.551 cria um

Bispado no Brasil). 4. Legislação sobre índios e escravos (Um alvará de 1.559 já permitia a importação

de escravos).

Criação do Tribunal da Relação [1587] (primeiro, tribunal do país). Foi projetado para ser um tribunal de segunda instância, apesar de não existirem magistrados no país. Foi instalado em 1609 e funcionou até 1626, sendo reinstalando apenas em 1652. Sua história era conturbada devido à dificuldade de se atrair magistrados para atuar no Brasil.

Criação do Conselho Ultramarino (1642) e criação do novo regimento geral (1639) Conselho Ultramarino: Responsável pela uniformização da administração do

império português (venda de escravo, cobrança de impostos, passaporte de padres.

Lei de 29/11/1643: Valida as Ordenações Filipinas

Coleção de Leis Extravagantes

Reformas das Leis Civis (Marques de Pombal – Lei da Boa Razão – 1769)

Leis especiais

A partir de 1808, com a vinda da Família Real portuguesa, o Brasil se torna a sede da monarquia. Inversão brasileira: Todos os atos administrativos e legislativos deixam de ser

realizados em Portugal para serem praticados no Brasil. Foram praticados uma série de atos, voltados, em geral, para a questão

administrativa, com o objetivo de organizar a administração central a ser realizada

no Brasil (Obs.: Não se deu muita importância para o direito privado, mas, sim, para o direito público). Exemplos: o Criação da Casa de Suplicação no Rio de Janeiro; o Aumento do número de magistrados por nomeação régia, em detrimento aos

juízes locais:

O objetivo era aperfeiçoar a justiça, buscando uma maior aplicação das Ordenações: A legislação produzida nesse período era voltada para criação de cargos e

instituições que foram trazidos da metrópole para a colônia. Ademais, não havia regularidade entre a legislação (interesses portugueses x interesses brasileiros – dualismo). o Caráter público da legislação: Era focada em tornar o Brasil uma entidade

autônoma. o Legislação de cunho liberal: Abolição das proibições que existiam quanto ao

comércio com nações amigas (abertura dos portos).

Paulatinamente, a legislação adquire um caráter nacional. Em razão desses aspectos, a legislação privada não possui muita importância.

Legislação Joanina3:Toda a confecção das leis era feita em território nacional. Exs.: Carta régia de 1808 – Abertura dos portos brasileiros ao comércio mundial) Carta régia de 1815 – Brasil se torna Reino Unido Alvará de 28 de junho de 1808 – Criou um Tesouro Real, responsável por fazer

a escrituração pública. Também criou o conselho da fazenda Alvará de 27 de junho de 1808 – Tendo por objetivo modernizar o sistema

tributário brasileiro, criou os impostos sobre os prédios urbanos, excluindo os prédios da Santa Casa da Misericórdia.

Alvará de 23 de agosto de 1808 – Criou a junta de comércio no Brasil, tribunal voltado para resoluções de questões comerciais e marítimas.

Alvará de 12 de outubro de 1808 – Fundação do Banco do Brasil Alvará de 13 de maio de 1808 – Criação do estabelecimento tipográfico no Brasil,

destinado à imprensa oficial. Decreto de 21 de abril de 1821 – Adoção da Constituição Espanhola de 1821, o

que durou apenas 24 horas.

Ou seja, toda a estrutura de Portugal foi trazida para o país. Quando a Coroa retornou para Portugal, a ideia é que o Brasil retornasse a condição de vice-reino, levando toda a estrutura administrativa de volta para Portugal.

Legislação do Regente D. Pedro (1821/1822): Com o retorno de Dom João para Portugal, foram criadas inúmeras leis, buscando concretizar o retorno do Brasil à condição de vice-reino. Ex.: Decreto de 22 de Abril de 1821 – Subversão da organização política administrativa, fazendo com que o Brasil retornasse a condição de colônia. Substituição dos governos das provinciais, que eram independentes, por juntas

provisórias de governo, que deveriam se dirigir diretamente à Portugal.

3 Entre 1808 e 1816, Dom João atuou como representante de D. Maria. Entre 1816 e 1821, atuou como

rei.

Todos os magistrados ficavam subordinado à junta provisória de governo; A Fazenda Pública deveria prestar contas diretamente à Portugal; Cada província encarregaria um príncipe das armas, o que retiraria o poder do

príncipe; Retorno da antiga organização judiciária existente no Brasil.

Reação brasileira contra as Leis da Corte: Elaboração de leis, conforme à política de José Bonifácio (Neutralização da pretensão de recolonização). Aviso de 21 de Janeiro de 1822 – Institui-se que os decretos da Corte só poderiam

ser aplicados no Brasil após a chancela do Príncipe (“Cumpra-se”); Aviso de 16 de fevereiro de 1822 - Criação de um Conselho de Estado brasileiro,

substituindo o Conselho criado em 1808; Circular n. 105/1822 – Proibia a circulação de moedas no Brasil (A Fazenda deixa

de prestar contas à Portugal).

Campo do direito público: Promulgação de atos legislativos e administrativos para regular liberdade individual e de imprensa. Decreto de 23 de julho de 1821 – Qualquer prisão no Brasil só poderia ser feita

por ordem de juiz, mediante prévia formação da culpa, salvo flagrante delito. Além disso, proibiu-se o uso de algemas, grilhões e outros ferros.

Decreto de 28 de julho de 1821 – Instituição da liberdade de imprensa; abolição da censura prévia, salvo em casos de abusos;

Decreto 18 de junho de 1822 – Convocação de uma Constituinte. Decreto “XXX” - Instituição dos juízes de fato4, que, inicialmente, só julgavam

crimes de imprensas. Após a Constituição, os juízes de fato passam a julgar processos civis e criminais. O tribunal de júri era composto por 24 cidadãos, escolhidos entre os homens e bons, sendo que apenas 8 participavam do júri.

Campo do direito privado: Decreto de 21 de maio de 1821 - Previu a apropriação por utilidade pública, mediante indenização.

Legislação Criminal: Decreto de 23 de maio de 1821 - Qualquer prisão no Brasil só poderia ser feita por ordem de juiz, mediante prévia formação da culpa, salvo flagrante delito. Ademais, quando a pessoa fosse presa, dever-se-ia dar um julgamento rápido ao réu. Os presos, em nenhum caso, poderiam ser lançados em masmorras insalubres.

2.3 O direito brasileiro no Império 2.3.1 A Constituinte de 1823 e a Carta Constitucional de 1824

Com o surgimento do Império, no tocante à administração da justiça, todas as

instituições que formavam a organização judiciária foram mantidas. A principal preocupação do Império era estabelecer as bases do novo regime

político.

4 Juiz de Fato é o cidadão comum que integra o corpo de jurados de um tribunal do júri.

Construção de um regime político sui generis – Uma das preocupações do Império

era fixar as bases de um regime jurídico (garantia das liberdades públicas)

O Conselho de Procuradores Gerais das Províncias foram os responsáveis pela elaboração de uma Constituinte. Em 3 de junho de 1822, o Príncipe Regente mandou convoca-la. Ela será dissolvida em 12 de novembro de 1823.

O projeto de Carta Constitucional foi José Joaquim Carneiro de Campos (Marquês de

Caravelas), com base no projeto encaminhado pela Assembleia Constituinte. O projeto foi alvo de críticas, especialmente de Frei Caneca (Críticas: Não havia

determinação do território do Império; O Imperador jurava preservar a integridade do Brasil, mas tinha poderes discricionários; Caráter centralizador, retirando competência legislativa das Províncias; Poder Moderador

A Carta Constitucional foi outorgada em 11 de dezembro de 1823 e jurada pelo Imperador em 25 de Março de 1824.

Criação do Poder Moderador: Era uma ideia de Benjamin Constant. Foi a chave de toda organização política e era delegado privativamente ao Imperador, para que velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos. Serviria como um remédio para a paralisia decisória ou para o predomínio de

interesses particulares, mesmo que majoritário.

Disposições sobre o processo político: Limitação dos eleitores ao universo dos homens livres, com renda superior a cem

mil réis, excluídos os menores de 25 anos, filhos que vivessem na companhia dos pais, os criados de servir e os religiosos

Eleições indiretas A elegibilidade para cargos políticos estava relacionada à renda, à condição social e

à origem nacional.

Além de estabelecer a necessidade de uma legislação ordinária, a Constituição estabeleceu algumas diretrizes para o Judiciário: Extinção da Casa de Suplicação e do Desembargador do Paço;. Manutenção do Tribunal das Relações, Juntas das Fazendas, juízes de fora, juízes

ordinários. Criação do Supremo Tribunal de Justiça (1828 – Rio de Janeiro) – O STJ tinha

atribuições limitadas: ele não poderia rever decisões dos tribunais inferiores; ele poderia cassar as decisões, sem proferir novo julgamento. Também tinha

atribuição correcional. Decidia sobre conflitos de jurisdição ou competência dos tribunais inferiores.

Os juízes de paz seriam responsáveis pelo julgamento de crimes de menor valor.

2.3.2 Os cursos jurídicos

A instalação do curso jurídico no estado de São Paulo foi uma questão controvertida. A Lei de 11 de Agosto de 1827 foi a data de criação dos cursos jurídicos no Brasil (Olinda e São Paulo). Muitos dos alunos formados não se dedicavam à academia; eles passarão a ocupar cargos políticos ou cargos da magistratura. Não se incentivava o estudo teórico, mas, sim, a prática forense. Essa situação só é alterada na segunda metade do séc. XIX.

O ensino jurídico era influenciado pelas ideias portuguesas. Proibia-se, por exemplo, o ensino do direito romano, devido à Lei da Boa Razão (Conforme essa lei, o direito só era aplicável se fosse compatível com a boa razão). Os Estatutos do curso foram de autoria de Visconde de Cachoeira.

O Decreto 1.386/1854 incluiu mais duas cadeiras: direito administrativo e direito romano. A alteração de 1879 incluiu novas disciplinas (Ex.: Medicina Legal) e a criação de novas faculdades, desde que seguissem o currículo. Em 1885, faz-se nova alteração, adicionado dias cadeiras no currículo (História do Direito Nacional e Legislação Comparada).

2.3.3 A cultura jurídica

Não havia interesse em qualquer tipo de ensino na colônia (A a importação de livro era proibida, por exemplo). A única forma de ensino era o ensino ministrado pelos jesuítas (até 1759). Com a expulsão dos jesuítas, a única fonte de ensino cessou. Os franciscanos e os dominicanos assumiram esse posto.

O ensino público passa a ter um caráter oficial a partir de 1773, por meio de um Carta Régia – estende-se um imposto criado em Portugal para incentivar o ensino ao Brasil. Com isso, criaram-se as primeiras escolas no Brasil (retórica, filosofia, grego, latim, etc.). [Ensino

público básico]. Em 1779, outra Carta Régia institui um fiscal para fiscalizar o ensino das escolas.

No tocante à cultura jurídica do período colonial, existiam advogados e professores que eram formados no exterior, especialmente em Portugal. As obras jurídicas eram portuguesas. A instalação do ensino no Brasil era essencial para formação de uma elite nacional.

E a cultura jurídica no império? Até 1870, não havia periódicos jurídicos de grande destaque no Brasil. Não havia publicação estável de jurisprudência. Os acórdãos eram curtos, sem grandes discussões. Os bacharéis formados em Coimbra ajudaram na formação da cultura jurídica durante o império.

2.3.4 As codificações: Código Criminal e de Processo Criminal; Código Comercial; Regulamento 737; projetos de Código Civil

Antes do Código Criminal, aplicavam-se as Ordenações Filipinas (Livro V) [“As famigeradas” – Punições severas e violentas]. A legislação das ordenações era tão rigorosa que os juízes deixavam de aplica-las em alguns casos. Ela previa a transmissibilidade da pena (do criminoso para os familiares), crimes imaginários (Ex.: Feitiçaria). A influência de Cesare Beccaria foi central na elaboração do Código Criminal

(conceitos como pessoalidade, proporcionalidade, prevenção antes da punição).

Garantias adotadas na Constituição e presentes no Código Criminal Proibição de perseguição por motivo religioso; Inviolabilidade do domicílio; Proibição de prender e conservar prisioneiros sem prévia culpa; Irretroatividade da lei penal; Isonomia (O mesmo crime era punido de forma igual, independentemente da classe

do indivíduo). Personalidade da responsabilidade penal.

O Código Criminal foi elaborado em 1827 e promulgado em 1830. O projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos foi adotado. O Código Penal francês de 1810 foi uma inspiração para o código penal brasileiro. O Código Penal de 1830 influenciou o Código Penal de 1848. hTrouxe vários princípios basilares, como: “Não há crime sem lei anterior que o permita”; Crimes públicos (= ofendiam uma autoridade pública) x crime particular (=

crimes contra a liberdade e a segurança do indivíduo) x crime policial (ofensas de menor importância, contrárias às normas de polícia administrativa, como mendicância, vagabundagem, etc.);

Proporcionalidade das penas aos crimes; Imprescritibilidade das penas; Especificação das penas (estabelece pena de de morte, de galés, degredo, desterro,

privação de direitos políticos, multa e pena privativa de liberdade).

A aplicação do Código era competência do Conselho de Jurados (tribunal do júri)

Obs.: Nota-se que o Código Criminal do Império trouxe avanços, mas ainda estabelecia penas cruéis (açoite para escravos, galés e pena de morte)

O projeto de Manuel Alves Branco foi aprovado em 1831 e entrou em vigor em 1832. O regramento era estendida ao cível. O CPC procurou modernizar o processo,

tornando-o mais ágil. Até então, o processo aplicado era o processo previsto nas Ordenações. Novidades: Recurso de habeas corpus; Juizado de instrução, de perfil contraditório, sob a direção de juiz de paz, leigo e

leito [Eliminação da devassa, espécie de processo inquisitorial]; Introdução do Conselho de Jurados (tribunal do júri); Extinção dos juízes de fora, dos juízes ordinários, dos ouvidores, dos corregedores

e das juntas e justiça do conselho da fazenda.

Organização judiciária: A justiça passou a contar basicamente com juízes de direito, juízes municipais, juízes ede paz, promotores de justiça e jurados. Juízes de direito – Nomeados pelo imperador, eles atuavam na Comarca.

Deveriam ser ser bacharéis em direito, com experiência mínima de 1 ano. Sua função principal era presidir o Conselho de Jurados e “aplicar a lei aos fatos”. Substituíram os juízes de fora e possuíam garantias (inamovibilidade, vitaliciedade). Eram responsáveis por presidir os dois júris (acusação e sentença).

Juízes municipais – Eram nomeados pelos presidentes de Província, entre os indicados em listas tríplices elaboradas pela Câmara Municipal, por três. Não eram necessariamente formados em direitos e não possuíam as garantias supracitadas. Eram responsáveis pela execução das sentenças e pelo exercício da jurisdição policial dentro da comarca.

Promotores públicos - Substituíram os ouvidores da comarca. Eram nomeados pelos presidentes de Província por um período de 3 anos. Atribuições: Acusar os delinquentes perante o corpo de jurados; denunciar alguns crimes; solicitar prisões, denunciar negligência ou prevaricação dos funcionários públicos.

Juízes de paz – Tinham funções de polícia e de jurisdição no processo sumário (crimes policiais contra as posturas municipais e crimes cuja pena máxima fosse 6 meses de prisão). Era um cargo eletivo, que se renovava anualmente.

Estrutura judiciária: Juntas de paz - Composta de 5 a 10 juízes paz. Tinha competência para

reconhecer os recursos dos juiz de paz. O Tribunal das Relações se mantém, assim como o Superior Tribunal de

Justiça (responsável pelo recurso de revista).

Obs.: 1º Instância - juiz de direito, juiz de paz, juiz municipal e promotores; 2° Instância – Tribunal das Relações, Juntas de Paz e Superior Tribunal de Justiça.

No tocante ao processo em geral, as novidades foram: Publicidade de todas as audiências; Eliminação do agravo; Pescrição para delitos e contravenções; O início do processo poderia ser feita por queixa do particular, por denúncia do

promotor ou ex officio. O Conselho de Jurados era presidido pelo juiz de direito. Apenas os cidadãos que

poderiam ser eleitores eram jurados (i. e., apenas homens livres – excluídos, pois, escravos e mulheres) [Obs.: Havia outras restrições – mais de 25 anos, não morar com os pais, renda líquida anual de cem mil réis, etc.).

Processo ordinário: Era de competência do Conselho de Jurados, tanto na fase de denúncia (aceitação ou não da queixa) quanto na de julgamento.

Processo sumário: Eram os processos da competência do juiz de paz, que julgava processos de menor importância. Ademais, o juiz de paz fazia parte da “formação da culpa,” pois não havia o inquérito policial (instrução das queixas). Após a instrução, se fosse da alçada do juiz de paz, ele julgava se não era distribuído para o juiz de direito.

Etapas processuais:

Acusação: Aceitação pelo Conselho de Jurados – 23 membros); Condenação: Aceitação pelo Conselho de Sentença – 12 membros)

Obs.: Todos os júris eram presididos pelo juiz de direito.

Lei de 3 de dezembro de 1841: Realizou alterações no Código de Processo Criminal [reforma centralizadora e policializante]: Esvaziou as funções dos juízes de paz; Institui a figura do chefe de polícia, responsável por fazer a instrução (assume a

função do juiz de paz). Eram nomeados pelo imperador, através da escolha entre os desembargadores e juízes de direito;

A nomeação dos juízes municipais (por 4 anos, passível de reconvenção) e dos promotores (tempo indefinido) passou a ser competência do imperador, sem oitiva das Camâras;

Volta dos agravos.

O código foi um projeto de comerciantes (José Antonio Lisboa, Inácio Ratton Lourenço Westin e Guilherme Midosi), aprovado em 1850. Foi elaborada tendo em vista as necessidades do comércio nascente. Foi inspirado em textos romanos, na doutrina italiana, no Código Civil francês e

pelo liberalismo. Também serviu para regular o direito privado, pois não havia Código Civil. A obra de Visconde de Cairu foi utilizada como apoio para aplicação do Código

Comercial.

Foi feito em três parte: 1) Comércio em geral: Referência à qualidade do comerciante, das praças do

comércio, dos auxiliares do comércio, contratos mercantis (Eram nos contratos mercantis que se estendiam normas para o direito privado, como, por exemplo, hipóteses de anulabilidade, garantia, etc. -, etc.) [Obs.: Também trouxa regulamentação da sociedade - reconhece-se a sociedade anônima como uma forma societária especial; era a única na qual havia separação do patrimônio dos sócios e da sociedade5. Ela só existia com a autorização do governo]

2) Comércio Marítimo;

5 A sociedade por quotas de responsabilidade limitada será criada apenas em 1919

3) Das quebras: Refere-se à sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Os juros eram proibidos nas Ordenações Filipinas, todavia a lei de 25 de outubro de 1832 autorizou a cobrança de juros desde que convencionados e provados por escritos.

O Regulamento 737 (1850) abraçou as modificações do Código de Processo Criminal, estendendo as normas para as relações privadas [ordem e sistematicidade de exposição]. Foi usado até a elaboração do Código de Processo Civil (1939). Foi dividido em três partes: 1) Processo em geral; 2) Das execuções; 3) Dos recursos.

O Regulamento 737 definiu o que eram atos de comércio (art. 19). A partir do art. 433, trata-se da execução (Obs.: O regulamento 737 previa a prisão por dívida). O art. 349 dispunha sobre o momento de cessação da execução.

Questão: No processo de formação da cultura jurídica nacional, elaboraram-se

vários códigos. E o Código Civil? Por que não houve preocupação em

estabelecer uma regulação imediata para as relações privadas?

Um dos principais pontos conturbados era a escravidão. A Consolidação não surgiu com o objetivo de quebrar a situação existente no Brasil. Os latifundiários não tinham interesse em finalizar com a escravidão. Ou seja, não havia necessidade de elaboração de uma nova legislação civil, haja vista que existiam leis passiveis de aplicação. No império, a primeira preocupação era organizar a legislação esparsa existente.

Em um primeiro momento, sugeriu-se a utilização de obras legislativas-doutrinárias de Portugal no Brasil. Contudo, essa ideia não foi acolhida. Com relação à proposta de utilização de autores portugueses, deve-se atentar que

essas obras já eram utilizadas, pois não havia uma doutrina estritamente nacional. As obras sugeridas eram o Digesto português (1835) e Instituições de Direito Civil (1848).

Procurou-se, em contrapartida, elaborar uma base capaz de formar uma cultura jurídica

nacional. Para isso, elaborou-se a compilação de todo direito privado aplicado no Brasil – organização das fontes do direito privado que estavam em vigor, excluindo as normas que contrariavam à Constituição. A Consolidação de Teixeira de Freitas, iniciada em 1855, contribuiu para a

demora na elaboração de um código civil. Ele foi aprovado em 1858

O Esboço de Teixeira de Freitas foi um projeto elaborado para criação de um

Código Civil. No Esboço, Teixeira de Freitas avançou nas suas ideias (TdF era pandectista, ligado à escola histórica. Alguns alemães dizem que TdF influenciou na elaboração do BgB).

Quando TdF foi contratado, a sua pretensão era elaborar um trabalho preparatório para a codificação do CC. O prazo para elaboração da Consolidação era de 5 anos, contudo ele concluiu o trabalho em 3 anos. Apesar de TdF ser contrário à escravidão, ele não menciona a escravidão na

Consolidação. Ele defendia a elaboração de um “Código Negro”. A Consolidação das Leis Civis foi a última contribuição do império para o direito privado. A elaboração do esboço do código civil [1865] era um preparatório para a elaboração do Código Civil.

O Esboço possui muitas semelhanças com o Código Civil alemão (divisão dos livros,

presença de uma parte geral, etc.).. Ele possuía mais de 5 mil artigos. Apesar de estar elaborando o esboço de um código civil, TdF teve a ideia de elaborar um código geral e um código civil. Essa ideia não foi acolhida pelo governo imperial, o que motivou a rescisão do seu contrato. Existiram outros projetos para elaboração de um Código Civil: Projeto Nabuco de

Araújo [1872] e Projeto Joaquim Felício dos Santos [1878]. Na república, houve dois projetos: Projeto de Coelhos Rodrigues (engavetado) e o Projeto de Clóvis Bevilaqua (resultou no Código de 1916).

2.4 O direito brasileiro na República

No campo jurídico, as inovações da Republica não foram adotadas de maneira imediata.

A República deu origem a uma Constituição emergencial, que serviu como base para a

construção de um novo regime. Um dos pontos que propulsionou a instalação da República era a adoção com sucesso da república na Europa. As primeiras alterações na legislação procuraram adaptar as instituições ao novo regime. Decreto n. 1 (15/11/1889) Proclamava a nova forma de governo. Tornava as

províncias do Império em Estados, reunidas pelo laço da federação. Ademais, cada Estado deveria estabelecer a sua própria Constituição. O art. 6° estabelecia que todos os Estados estariam sobre a regência do governo provisório, que poderia intervir nos estados em caso de perturbação da ordem pública, assegurar a paz, etc.

Decreto n. 7 – Dissolve as assembleias provinciais e atribui aos governadores poderes para exercer a função executiva e legislativa. O art. 3° sujeitava as atribuições do Estado ao Poder Central, que poderia alargar ou restringir o poder dos Estados, levando em conta o princípio da supremacia da união, sem que se rompesse o sistema federativo.

Decreto n. 510 – A legislação foi publicada pelo governo provisório como uma Constituição de Bolso e também se convocou um Congresso para julgar a

Constituição. A Constituição foi aprovada com poucas modificações e promulgada em 24 de fevereiro de 1891.

Questões importante sobre a República:

a) Federalização

Inicialmente, a ideia era que toda organização judiciária e a matéria de processo fossem de competência estadual. A ideia de um código de processo civil estadual não obteve êxito (Somente BA e ES promulgaram um código de processo civil).

O Estado se torna laico (separação da Igreja e Estado). O liberalismo também prevalece (não intervenção do Estado em nenhuma

situação). A primeira Constituição republicana não traz nenhum direito social - Está voltada apenas para questões relacionadas à soberania nacional, à separação dos poderes, às liberdades civis, etc.

b) Cultura jurídica

A tradição norte-americana influenciou a formação da República. Contudo, deve-se assinalar que a cultura jurídica norte-americana não era totalmente compatível com as instituições nacionais (Exs.: O direito administrativo tinha inspiração francesa; o direito civil tinha inspiração alemã; a organização judiciária era de estilo francês; o processo era nos moldes do velho processo romano-canônico-europeu)

c) Influências ideológicas

As instituições políticas republicanas eram inspiradas no modelo norte-americano, contudo nos adotávamos o modelo europeu (dificuldade na implementação).

O positivismo de origem francesa e o evolucionismo social foram fortemente adotados no Brasil. Nos EUA, em sentido contrário, o liberalismo e o utilitarismo eram dominantes. Ademais, o liberalismo se espalhava pelo discurso dos bacharéis

Na reforma do sistema de direito público, o embate era iminente: era necessário adotar o Estado regulador, em detrimento ao Estado polícia. Ou seja, o Estado deveria regular aquilo que, por mais de 200 anos, permaneceu na esfera da autonomia da vontade e liberdade dos particulares.

d) Ensino jurídico

No campo político, as ideias eram avançadas. No campo jurídico, não há grandes modificações. Pedro Lessa foi o relator de uma mudança no ensino jurídico na FDUSP. Pedro Lessa não era favorável ao estilo italiano (erudição dos professores durante as aulas, em detrimento a clareza das aulas). Por outro lado, admirava-se o modelo alemão, especialmente no campo do direito privado (Todavia, o modelo alemão era tido como muito monótono) [O deslumbramento diante do direito civil alemão contrastava com a influência inglesa nos costumes e práticas mercantis]

Substitui-se a cadeira de direito natural pela cadeira de filosofia e história do direito (adoção do modelo da Universidade de Coimbra) [Lei n° 314/1895].

Ainda se mantinha o método dedutivo, ao contrário do método indutivo, adotado nos EUA.

e) Trabalho

Na república, não há mais escravidão, logo o trabalho livre era uma questão importante. No início, não há nenhuma regulação quanto ao trabalho livre. Algumas disposições esparsas das Ordenações continuaram válidas6. A regulamentação sobre o trabalho livre só ocorre no século XX.

f) A justiça e o supremo legal

Substituição do Supremo Tribunal de Justiça pelo Supremo Tribunal Federal por meio do Decreto n° 848 (11/10/1890).

O STF realizava o controle de constitucionalidade difuso e interpretava a validade de leis federais. Diferentemente do modelo anglo-americano, o STF não dispunha de mecanismos para intervir em decisões dos juízes inferiores. O Recurso Extraordinário permitia a reforma da decisão diretamente pelo Supremo

O STF era composto de 15 membros, nomeados pelo Presidente da República e aceitos pelo Senado Federal. O controle abstrato surge apenas em 1965.

No Império, o recurso cabível ao STJ era o recurso de revista (O STJ poderia reformar a decisão da instância inferior? Não, o recurso de revista não atribui competência de reformar, mas apenas de cassar a decisão. Ou seja, o STJ cassava a decisão e remetia o caso para outro tribunal inferior, para que outra decisão fosse proferida. Quais os tribunais inferiores ao STJ? Os Tribunais de Relação. Na República, o recurso cabível é o Recurso Extraordinário, que permitia a reforma da decisão diretamente pelo Supremo

Federalização da Justiça – Surgimento da justiça federal em 11/10/1890). Os juízes tinham garantia da magistratura (irredutibilidade dos vencimentos,

inamovibilidade e vitaliciedade). Contudo, ainda não há concurso. Os juízes estaduais eram indicados pelos tribunais estaduais e nomeados pelo Governadores. Os juízes federais eram indicados pelo STF e nomeados pelo presidente. O concurso surge apenas na Constituição de 1934.

Obs.: Diferentemente do modelo anglo-americano (avocatória), o STF não dispunha de mecanismos para intervir em decisões dos juízes inferiores.

Reformas legislativas: Decreto de 19/11/1889 – Sufrágio Civil (O direito de voto era estendido aos

cidadãos civis, que soubessem ler e escrever. Ademais, também excluía as mulheres).

Decreto de 24/01/1890 – Casamento Civil Código Penal (11/10/1890) – Adoção da pena privativa de liberdade. O decreto

774 já havia abolido as penas de galés, a pena de prisão perpetua. A prisão com trabalho para vadios e capoeiros foi mantida, além da prisão disciplinar para menores. A Constituição da República também aboliu a pena de morte.

Reforma da Lei das Sociedades Anônimas – Foi feita com o intuito de incentivar o investimento de capital estrangeiro. A sociedade por quota de responsabilidade limitada é instituída em 1919.

Decreto n. 2.681 (1912) – Institui a responsabilidade objetiva das ferrovias por danos causados aos passageiros ou proprietários de terrenos marginais em caso de acidente [Responsabilidade objetiva – deve haver apenas nexo causal,

6 Livro IV das Ordenações - Regulamentações sobre os criados de Servir (Pessoas que faziam trabalho no

âmbito familiar e possuíam uma remuneração mínima).

independentemente de culpa). Ou seja, o decreto instituiu uma forma diferente de responsabilidade.

Aprovação do Código Civil de 1916 Código de Processo Estaduais – A Constituição atribui aos Estados a

competência para elaboração de matéria relacionada ao processos civil

Mudança da legislação no direito privado: Reforma da Lei de Sociedades Anônimas (Decreto nº 2.627/1942) e da legislação

de falências (Decreto nº 7.661/1942) Lei de Usura (Decreto nº 22.626/1833): Estabeleceu o limite dos juros Lei de Luvas (Decreto nº 25.150/1934) – Era a proteção do fundo de comércio

(parte imaterial do comércio). Previa a renovação compulsória dos contratos de locação comercial (“propriedade comercial” ou ponto)

Mudança da legislação no direito público:

Consolidação das Leis Penais (Decreto n. 22.213/1931) - Organiza toda a legislação extravagante em matéria penal. Foi utilizado até a elaboração do Código Penal e da Lei de Contravenções Penais.

Decreto n° 23.501/1933 – Saída do Brasil do sistema monetário do ouro, abolindo e proibindo a cláusula-ouro nos negócios particulares

Código Nacional de Processo Civil 1939 – Atribui à União a competência para elaboração de matéria sobre o processo civil. Abandonou-se o juramento como forma de produção de prova e reduziu o número de testemunhas. Em última análise, não houve mudanças substanciais em relação ao sistema anterior.

Mudanças legislativas: Exigência de concurso público para o ingresso nas carreiras da Administração, no

Judiciário e no Ministério Público. Instituição da Justiça do Trabalho como órgão administrativo (fora do Judiciário). Contempla diversos direitos sociais sob a forma de diretrizes políticas (direitos dos

trabalhadores – salário mínimo, assistência médica, férias, reconhecimento de sindicatos; direito à educação).

Lei de introdução ao Código Civil (1942): Estabelece regras gerais de direito internacional privado e interpretação de leis.