ICMS: imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação serviços de telecomunicações e transportes intermunicipal e interestadual e

de comunicação

Thomás Freud de Morais Gonçalves

E-mail: thfreud@gmail.comDisciplina: Legislação Tributária I

1. IntroduçãoINSTITUÍDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu Art. 155, II, o ICMS – Imposto sobre a circulação de mercadorias1 e sobre a prestação de serviços de telecomunicações e transportes intermunicipal e interestadual e de comunicação, é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal e tem por consumado seu fato gerador, ainda que as operações abrangidas pelo respectivo imposto se iniciem for do Brasil.

O ICMS é um imposto de finalidade predominantemente fiscal, apesar de a Constituição Federal de 1988 considerar a possibilidade de o tributo adotar o critério da seletividade 2, aumentando ou diminuindo sua incidência em função da essencialidade da mercadoria em questão.

Visando diminuir a possibilidade de conflitos fiscais entre os entes federativos, a Constituição Federal determinou que a regulação de pontos específicos referentes ao imposto fosse feita por meio de lei complementar nacional, cabendo ao Senado Federal legislar sobre o regime de alíquotas e a possibilidade de celebração de convênios entre os estados como preditivo para isenções fiscais.

2. Seletividade

Ao contrario do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, o qual tinha na seletividade característica que lhe era obrigatória, no caso do ICMS esta foi considerada como característica opcional ao imposto, segundo consta no art. 155, § 2º, III da CF/88.

Assim, caso a legislação estadual adote a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, variando sua incidência em proporção a que varia a essencialidade dos bens em questão, sendo substancialmente maiores para os produtos considerados supérfluos, consumidos por parcelas mais privilegiadas da sociedade, no que tange ao poder aquisitivo; e menores para os bens considerados de primeira necessidade, consumidos por todas as classes sociais.

1 Entendemos por mercadorias o conjunto de bens móveis, providos de valor econômico, negociados juridicamente no mercado com a finalidade comercial. É importante frisarmos que a Lei Complementar 87/1996, em seu art. 4º, coloca na situação de contribuinte do ICMS, “qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.2 CF/88, art. 155, § 2º, III

3. Não cumulatividade

O ICMS É IMPOSTO NÃO CUMULATIVO, assim, o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços será compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo distrito Federal.

Periodicamente, geralmente a cada mês, se processa uma comparação entre os créditos, gerados na aquisição de mercadorias tributadas que constitui um direito do contribuinte em ralação ao fisco, e débitos, gerados a cada alienação tributada, constituindo-se uma obrigação do contribuinte que deve ser recolhida a fazenda estadual. Caso os débitos sejam superiores aos créditos, o contribuinte deverá recolher a diferença à fazenda estadual, caso contrário, a diferença poderá ser compensada em operações futuras.

O inciso I do art. 155, §2º, da CF/88 trata do ICMS em relação ao critério da não cumulatividade:

“II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.

4. Fato gerador

Apesar de não definir expressamente os fatos geradores do ICMS, a LC 87/1996, em seu art. 2º, elenca o conjunto de fatos sobre os quais o legislador estadual pode tipificar hipóteses de incidência do imposto. Abaixo encontra-se transcrito o referido dispositivo:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

        I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;        II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;        III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;        IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;        V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.        § 1º O imposto incide também:        I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;  .        II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;        III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não

destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.        § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua”.

É relevante frisarmos que “a circulação de mercadorias, para que tenha-se efetivado o fato gerador do ICMS, deve ser jurídica, implicando transferência de propriedade3”.

5. Base de CálculoA base de cálculo do ICMS compreende, pois, o valor total da operação de circulação de mercadoria ou a prestação dos serviços compreendidos na seara do referido tributo somado ao próprio tributo.

Deste modo, “a alíquota efetiva do ICMS acaba por ser maior que a nominal, uma vez que o tributo incide sobre seu próprio valor4”.

Frisamos que a LC 87/1996, nos artigos 13 a 18, trata de forma detalhada, as diversas regras relativas às bases de cálculo do ICMS.

6. ContribuintesA LC 87/1996 define o contribuinte do ICMS, segundo texto que consta no ar. 4º:

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

        Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: 

        I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; 

        II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

         III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; 

        IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização”. 

Como abordamos no início do texto, se faz necessário a habitualidade ou a realização de operações em volume que caracterize intuito comercial para que os bens sejam considerados mercadorias e, deste modo, aquele que aliena seja considerado contribuinte do imposto.Os incisos do dispositivo abordam as diversas situações em que, mesmo não havendo habitualidade ou volume que caracterize interesse comercial, acha-se configurado a incidência do ICMS e o sujeito da operação tornar-se-á contribuinte do imposto.

3 RICARDO, Alexandre. Direito Tributário Esquematizado – 4º ed. Campus, 2010, p.4184 RICARDO, Alexandre. Direito Tributário Esquematizado – 4º ed. Campus, 2010, p.419

7. Lançamento

O ICMS é lançado por homologação, pois que o próprio sujeito passivo, periodicamente, calcula o valor do imposto e o paga antecipadamente, sem o prévio exame de autoridade administrativa competente, pertencendo a esta, a tarefa de verificar e, se for o caso, corrigir o procedimento, homologando-o e, quando necessário, lançando DE OFÍCIO as diferenças devidas.

8. Não incidênciaA LC 87/1996 define em seu art. 3º, as hipóteses de não incidência do ICMS, abaixo transcrevemos:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:

        I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;        II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;        III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;        IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;        V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;        VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;        VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;        VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;        IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.        Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:        I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;        II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro”.