.~c Karmouche & NantesAdvogados Associados S/C

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESmENTE DA COMISSÃO DE

LICITAÇÃO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-

ESTRUTURA DE TRANSPORTES DNIT

Processo 0.0 50619.001793/2005-15Edita! 0.0 478/2005-00

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SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUCÃO DO ESTADO DE

MATO GROSSO DO SUL - SlNDUSCON/MS. pessoa jurídica de direito privado

devidamente inscrita no CNPJ n.o 33.174.384/0001-18, Código Sindical n.o 001.104.01210-0,

estabelecido à Rua Spipe Calarge, n.o 1.479, Vila Morumbi, Campo Grande (MS), e

ASSOCIACÃO SUL-MA TO-GROSSENSE DE EMPREITEIROS DE OBRAS

PÚBLICAS - ASMEOP/MS. pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no

CNPJ n.o 03.912.842/0001-44, estabelecido à Rua Treze de Maio, n.o 2.500, si. 904, Centro,

Campo Grande (MS), por seus advogados, infra assinados, constituídos nos termos do

instrumento de mandato anexo, vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Senhoria, m

fulcro no artigo 41 da Lei n.o 8.666/93, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITA

LICITAÇÃO, em epígrafe, o que faz pelas razões de fato e de direito a seguir expos

Campo Granie (A'tS)

Fone/Fax: (67) 30.11Rua Te/do Kasper, 80Bairro Cachoeira e-moi/: max.adv(@,terra.com.br

o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes lançou o Edital

de Concorrência n.o 478/2005-00, cujo objeto é a Execução dos Serviços de Restauração em

Rodovia Federal BR-158/MS.

Primeiramente, impugna-se o Edital em razão da eleição do local em queserá realizada a licitação, Brasília - DF, uma vez que o Departamento Nacional de Infra-

Estrutura de Transportes é segmentado em unidades - UNIT, as quais exercem a representação

do DNIT em relação aos processos de licitação de obras a serem executadas em cada unidade- neste caso a 19.8 UNIT, como ocorre nas demais unidades da Federação.

De outra forma, o presente Edital prevê no item 14.4 - Qualificação

Técnica, letra "c", que uma das condições para participação da licitação deverá, o licitante,comprovar "ter executado, a qualquer tempo, serviços de obra rodoviária compatíveis com o

objeto dessa licitação, através de certidão(ões) e/ou atestado(s), em nome da própria licitante(empresa e/ou consórcio), fornecidos pelo CREA. Será permitida a apresentação de

certidão(ões) e/ou atestado(s) proveniente(s) de, no máximo, 3 (três) contratos simultâneosou não, para atendimento da cada lote(s) indicados(s} a .çeguir. () quadro abaixo indica os

itens de serviços e parcelas de maior relevância com quantidades mínimas a .5erem

comprovadas a cada lote:

Lote 01 - Itens de Serviço/Quantidade Mínima

Concreto Betuminoso Usinado a Quente com Polímero (CBUQp) e/ou

C.P.A./2 1. 500, 00 T;

Tratamento Superficial Simples e/Ou Tratamento Superficial Duplo /.,

m~,'

Micro Revestimento Asfá/lico / 300.000,00 m2;

Reciclagem com Adição / Incorporação com cimento e/ou cal /35. 000, 00 m3 ;

Imprimação / Pintura de Ligaçõa /480.000, 00m2,'

Reforço do sub-Ieito com adição cal/Sub-base com callBase com cal/I. 250, 00 m"

300.000,00

iii.

iv.

v.vi.

Contudo, tais exigências estão totalmente ilegais conforme RESTARÁ

demonstrado, senão vejamos

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Portanto resta claro que tal exigência visa, de forma ilegal e infundad~ a

redução do número de participantes e de propostas no presente certame.

Se assim não fosse, as exigências de atestados em nome do licitante criaria

uma casta de empresas já existentes, que ficariam livres de se exporem à competição com

novas empresas que seriam impossíveis de serem criadas ou ainda concorrer em licitações

públicas, originando um oligopólio com cartéis, que impedem a livre concorrência, ferindo

drasticamente o Sistema Legal Brasileiro, em especial às disposições e princípios inseridos na

Constituição Federal

Além disso, inúmeras são as decisões do CREA - Conselho Regional de

Engenharia e Arquitetura condenando categoricamente essa pratica.

Segundo em razão de que as exigência de "quantidades mínimas" também não é

permitido pelas disposições da Lei 8666/93, conforme artigo 30 - § 10 - inciso I, assim

disposto

"A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput desteartigo, no caso das licitaçõe.\' pertinentes a obras e serviços, será feitapor atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ouprivado devidamente registrados nas entidades profissionaiscompetentes limitadas as exigências a:

I - cll!Ja(:itacão técnico-orofissional: comprovação do licitante de possuirem ~'eu quadro permanente, na data prevista para entrega daproposta, profissioflal de nível ~'Uperior ou outro devidamentereconhecido pela entídade competente, detentor de atestado deresponsabilidade técnica por execução de obra ou serviço decaracterísticas semelhantes, limitadas estas exclu.\'ivamente àsparcela.\' de maior relevância e valor significativo do objeto dalicitação, vedada as exigências de guantidades mínimas ou prazosmáximo.\'. "

a

Percebe-se que o presente edital está exigindo atestados de

mínimas de Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ)

quantidade superior a 150 % (cento e cinqüenta por cento) do valor licitado, sem

tundamentação.

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Porém agora, este ato "ilega!" já está se tornando abusivo, com exigências

sem critério algum do valor licitado, num claro sinal de tentar eliminar o maior número

possível de concorrentes plenamente habilitados, para uma elite minoria.

Exigir atestados com Quantidades mínimas e somatórios de até 3 atestados,

foi vetado quando foi aprovada a Lei 8.666/93 originalmente, conforme parecer da Advocacia

Geral da União. Os itens vetados foram

Alínea "b" do ~ 1 ° e§ 7° do art.30

"Arf. 30 §1° b) quanto à capacitacão técnico-operacional: comprovação do

licitante de Ter executado no somatório de até 3 (três) contratos,quantitativos mínimos não .mperiores a 50% (cinquenta por cento)daqueles previstos na mensuração e exclu.rivamente nas parcelas demaior relevância técnica ou de valor significativo, do objeto dalicitaçâo; e a 50% (cinquenta por cento) da.s' relaçõesquantitativos/prazo global destas, admitida a soma de atestadosquando referidos a um mesmo período, sem limite de contratos".§ 7° A comprovação de capacidade técnico-operacional serádispensada nas licitações cujo valor estimado for inferior a 50%(cinquentapor cento) do estabelecido na alínea "b" do inciso I do arf.

23 desta Lei".Razões do Velo

A Advocacia-Gerai da União assim argumenta:"Reconhecidamente a competição entre possívei.\' interessados éprincípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o PoderPúblico pode obter a proposta economicamente mais vantajosa,barateando, assim, o.\' preços de suas obras e serviços.Ora, a exigência de "capacidade técnico-operaciona!", nos termosdefinidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabilizaa consecução desse objeíivo, pois segmenta, de forma incontomável,o universo dos prováveis competidores, na medida em que, emborapossuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresasomente se habilita a concorrer .\'e comprovar já haver realizado obraou .\'erviço de complexidade técnica idêntica à que estiver sendolicitada.Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigênciapode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar aaté 50% (cinquenta por cento) das 'ÍJarcelas de maior relevânciatécnica ou valor .\'ignificativo", conceitos, aliás sequerobjetivamente no projeto.Impãe-.\'e assim, expungir do texto os dispositivos em foco,possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito demaior porte, .\'e mo~1ram flagrantemente contrários aopúblico. "

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Sendo assim, para o exame percuciente da matéria, cobra relevo o destaque

de que tanto no projeto original da Lei n° 8.666/93, quanto no da Lei n° 8.883/94, empregava-

se a expressão "capacitação técnico-operacional" e estipulava-se limite para as exigências a

ela relativas. Contudo, os preceitos correspondentes foram, nos dois casos, vetados pelo

Presidente da República, com a intenção declarada de circunscrever a comprovação de

aptidão à chamada "capacitação técnico-profissional"

Resultou do veto, apenas a supressão dos limites quanto à quantidades e

prazos das obras e serviços do objeto dos atestados. Segundo o § 3° do artigo em comento,

sempre será admitida a comprovação de aptidão através de atestados de obras ou serviços de

complexidade operacional equivalente ou superior à das obras ou serviços objeto da licitação,

vedada a exigência de limitações de tempo ou de época, ou ainda, em locais específicos,

conforme preceitua o § 5°.

Há, ainda, quem entenda que a comprovação pode ser exigida, no entanto

devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação. Ora as exigências da

quantidade mínima estão além dos parâmetros razoáveis. Neste sentido, o saudoso mestre

Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo, 2OS ed., 1995, p. 270, preleciona:

"A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendoexigível, não obstante o veto aposto à letra "b" do § ]O do arf. 30. Naverdade, o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e asua retirada do texto legal deix(JU a critério da entidade licitantee,~tabelecer, em cada caso, a.~ exigências il1dispensávei~' à garantia documprimento das obrigações, exigências, essas, que devem serpertinentes e compatíveis com o objeto da licitação"

Desta forma, verifica-se que essas exigências resultam em vício do presente

Edital. Os propósitos destas exigências, resultam na inabilitação de vários concorrentes, em

especial às empresas do Estado de Mato Grosso do Sul, razão pela qual o Sindicato da

Indústria da Construção do Estado de Mato Grosso do Sul - SINDUSCON/MS e a

Associação Sul-Mato-grossense de Empreiteiros de Obras Públicas - ASMEOP/MS

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turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão transcrito abaixo, que foi relatado

pelo Excelentíssimo Ministro José Delgado:

RECURSO ORDINÁRIo EM MANDADO DE SEGURANÇA.TOMADA DE PREÇOS.AIMPETRAÇÃO QUE SE FUNDA EMPRETENSA INSUFICIENCIA TECNICA DA EMPRESAVENCEDORA CONTRATO EM ANDAMENTO, COMDESEMPENHO SAllSF ATÓRIO. PREV ALÊNCIA DOINTERESSE PÚBLICO.

1. Verificação de que a empresa vitoriosa na tomada de preçoscumpriu integralmente o contrato, satisfazendo as obrigaçõesadimplidas e, via de conseqüência. o interesse público, tendo-sepassados mais de três anos desde a assinatura da avença, com a efetivaentrega dos equipamentos contratados, bem como a correta prestaçãode assistência técnica, refletindo, a situação, características de fatoconsumado.

2. Não é sensato, a essa altura, infligir prejuízo à recorrida, com fulcroem excessiva formalidade, ou mesmo, no rigor da lei, fazendo comque perca o tempo dedicado e o aproveitamento obtido. Tal acabariapor wlnerar o princípio da proporcionalidade, esvaziando, per se, apretensão aqui deduzida.

3. Argumentação da pretensão baseada em aspectos técnicos do edital,impróprios à estreiteza da via mandamental escolhida.

4. Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento postoà disposição da Administração Pública para a seleção da propostamais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fasesdo procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo,invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário àvocação pública que deve guiar a atividade do administrador.

5. Recurso não provido.(ROMS n.o 12210 / SP DJ Data: 18.03.2002PG:00174 LEXSTJ Vol: 00155 PG: 00098).

Oportuno aqui citar mais uma decisão do Superior Tribunal de Justiça,

enfatizando que o apego a um formalismo absurdo desvirtua o próprio fim buscado pela

Administração ao realizar uma concorrência:

DIREITO PUBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA.PROCEDIMENTO LICITATORIO. VINCULAÇÃO AOEDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLAUSULAS

~INSTRUMENTO CONVOCATORlO PELO JUDIC O.FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADADELAS E ESCOIMANDO EXIGENClAS EDE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AOPUBLICO. POSSlBILmADE.

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\.

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CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSEFIM. DEFERIMENTO.

o "EDITAL" NO SISTEMA JURIDICO-CONSTITUCIONALVIGENTE, CONSTITUINDO LEI ENTRE AS PARTES, E NORMAFUNDAMENTAL DA CONCORRENCIA, CUJO OBJETIVO EDETERMINAR O "OBJETO DA LICITAÇÃO", DISCRIMINAR OSDIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS INTERVENIENTES E OPODER PUBLICO E DISCIPLINAR O PROCEDIMENTOADEQUADO AO ESTUDO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS.

CONSOANTE ENSINAM OS JURISTAS, O PRINCIPIO DAVINCULAÇÃO AO EDITAL NÃO E "ABSOLUTO", DE TALFORMA QUE IMPEÇA O JUDICIARIO DE INTERPRETAR-LHE. BUSCANDO-LHE O SENTffiO E A COMPREENSÃO EESCOIMANDO-O DE CLAUSULAS DESNECESSARIAS OU-- - - -- -- -- - - - - - - - --

OUE EXTRAPOLEM OS DITAMES DA LEI DE REGENCIA ECUJO EXCESSIVO RIGOR POSSA AFASTAR. DACONCORRENCIA. POSSIVEIS PROPONENTES. OU OUE OTRANSMUDE DE UM INSTRUMENTO DE DEFESA DOINTERESSE PUBLICO EM CONJUNTO DE REGRASPREJUDICIAIS AO OUE. COM ELE. OBJETIVA AADMINISTRACÃO.

(...)

o FORMALISMO NO PROCEDIMENTO LICITATORIO NÃOSIGNIFICA QUE SE POSSA DESCLASSIFICAR PROPOSTASEIVADAS DE S~LES ONUSSÕES OU DEFEITOSIRRELEV ANTES.

SEGURANÇA CONCEDIDA. VOTO VENCIDO. (MS n.o 5.418/DFDJ Data: 01/06/1998 PG:00024 RDJTJDFT Vol: 00056 PG: 00151RDR Vol:00014 PG:00133)

Assim. oercebe-se Que o obietivo do edital. com as exi2ências constantes

nos itens 14.4. letra ~~c". não é o de aferir. de forma objetiva. se o concorrente terá

condicões técnicas Rara execucão do obieto do certame. fazendo exi2ências

desnecessários Que afronta os orincÍoios licitatório. e sim de exclusão de emoresas Que

não consi2am cumorir as referidas exi2ências.

Isto posto, importante se faz ressaltar sobre o art. 37 da Constituição F eral

de 1988 que explicita alguns dos princípios que a Administração Pública direta e indireta eve

obedecer no desenvolvimento de suas atividades: da legalidade, impessoalidade, moral â e,

publicidade e eficiência. Não há híerarquia entre os princípios, que devem

igualmente observados na ação estatal.

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Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

rr Violar um princípio é muito mais grave que transgredir umanorma. A de.\'atenção ao princípio implica lifensa não apenas a ume.\'pecífico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema decomandos. É a mai.5 grave forma de ilegalidade ouincoll.5titucionalidade, conforme o escalão do princípio violado,porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão deseus valores jlIndamentais, contumélia irremissível a seu arcabouçológico e corro.5ão de sua estrutura mestra". (Mello, Celso A. Bandeirade Curso de Direito Administrativo Malheiros Editore.\', lSaEdição).

Eis aí, pois, demonstradas as violações a princípios jurídicos que impõem a

corr~o da conduta da autoridade administrativa, que deixou de expedir ato administrativo

em consonância com as magnas orientações normativas destacadas acima, desatendendo,

ainda, à exigência legal no sentido de que se deve, efetivamente, SELECIONAR A

PROPOSTA MAIS VANTAJO,,\'A em certames dessa espécie e natureza (art. 30 do Estatuto

Jurídico das Licitações Públicas).

Como selecionar a melhor proposta se existem imposições que impedem

indevidamente as Empresas, em especial às do local de execução das obras? Como

possibilitar a obtenção do MENOR PREÇO se empresas da terra, tradicionais e idôneas,

foram impedidas de participar da licitação, pelas exigências expostas?

A com~tição, tão ampla quanto possível, é o valor fundamental a

preservar em toda e qualquer licitação pública. Daí porque, segundo a melhor doutrina de

Sundfeldo dispõe:

"A Administração está obrigada a ensejá-la, fm'orecê-la, estimulá-Ia, jamais podendo opor-lhe limites, barreiras ou dificuldade.\'desarrazoadas. O caráter competitivo é da essência da licitação"(CARLOS AR! 51JNDFELD, "Licitação e Contrato Administrativo",Ed Malheiros, 1994, p. 16).

Nestes termos ensina Marçal Justen Filho:

"O vício se configurará se o fato eleito for desnecess' '0 ouinadequado à satisfação do interesse público. O desvio não sidirána existência de um interessado em melhores condições á e osdemais para atender o interesse público,. o vício consistirá e e as'melhores' condições apre.5entadas pelo particular não r e ntamvantagem para o interesse público. Esse cotejo {entr Ia r de

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julgamento e interesse concreto da Administração) não importainvasão de 'mérito' do ato administrativo. Sujeita-se ao controlejurisdicional porque caracterizável como desvio de poder. Admiterevisão sob o ângulo da ofensa aos princípios da isonomia e damoralidade e da impessoalidade da atividade administrativa "

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.Dialética. I (fi. Edição. São Paulo: 2004. pág. 246)

Veja-se que o trecho transcrito trata de situação similar à do presente caso.

o Edita! de Concorrência exigiu, no interesse da Administração, que os concorrentes

apresentassem quantidades mínimas a atestados além dos parâmetros razoáveis.

Análise ~ das cláusulas editalícias levam ao impedimento de participar

de certame público, em razão das indevidas e infundadas exigências que significou

absolutamente em enorme prejuízo para a sociedade. É estes equívocos se quer ver sanado

pela própria Administração Pública e caso for necessário, posteriormente, deve ser afastada

pelo Judiciário, como forma de fazer prevalecer tudo o que há de bom e valioso no regime

jurídico pátrio.

Desta forma, requer os Impugnantes a exclusão das exigências supra citadas

pela Comissão de Licitação, tendo em vista a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade

das referidas exigências presentes no Edital de Concorrência n.o 478/2005-00, para que possa

haver um processo competitivo no presente certame com a finalidade de cumprir fielmente

com o objeto licitado, por ser esta uma questão da mais LmIMA JUSTIÇA

Subsidiariamente, requer-se desta Comissão a fundamentação de forma

clara e lógica da necessidade das respectivas exigências contidas no presente Edital, por ser de

Direito.

Requer-se por fim a posterior juntada dos instrumentos de representação.

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