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Intensivo Modular AvanadoCARREIRAS JURDICAS

Damsio Educacional

MATERIAL DE APOIO

Disciplina:Direitos HumanosProfessor:Guilherme Madeira

Aulas: 07 e 08 | Data:26/05/2015

ANOTAO DE AULA

SUMRIO

ESPECIFICIDADE DOS DIREITOS HUMANOS(...)9. Princpio da Proibio do Retrocesso/Efeito Cliquet/do No-Retorno da Concretizao/do Entrincheiramento

RESTRIES A DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS1. Princpio/Regra/Postulado da Proporcionalidade/Teoria da Restrio das Restries

DIREITOS HUMANOS NA CF/881. Incidente de Deslocamento de Competncia (Art. 109, V, a e 5, CF)

DIREITOS HUMANOS

(...)

9. Proibio do Retrocesso/Efeito Cliquet/do No-Retorno da Concretizao/do Entrincheiramento

Trata-se da vedao de eliminao da concretizao j alcanada na proteo de algum direito humano,admitindo-se apenas aprimoramentos e acrscimos. Mas no se confunde com a proibio de efeitos retroativos,uma vez que esta tem o escopo de proteger o ato jurdico perfeito, ao passo que o Efeito Cliquet veda oretrocesso.

A vedao ao retrocesso no absoluta, sendo admitida se presentes 3 requisitos, cumulativamente: (i)justificativa na estrutura jusfundamental; (ii) superao do crivo da proporcionalidade; e (iii) preservao doncleo essencial do direito envolvido.

RESTRIES A DIREITOS HUMANOS/FUNDAMENTAIS

S possvel cogitar limitao quando os direitos so restringidos, jamais quando so exercidos livremente. Osdireitos humanos so suscetveis de restrio, justificada pela necessidade de se preservar outros direitos.

H, basicamente, 2 Teorias acerca da restrio de direitos fundamentais: (i) Teoria Interna; e (ii) Teoria Externa.

De acordo com a Teoria Interna, os conflitos so superados pela determinao do verdadeiro contedo internodos direitos envolvidos, pois quando h 2 direitos e 1 no aplicado, significa que nunca incidiu no caso concreto,caso em que os limites so imanentes/inerentes ao prprio direito. So conceitos importantes: (ia) rea deregulamentao (cada direito objetiva regulamentar uma situao ou relao real), cuja composio dada pelasoma da descrio da situao ou relao ftica e a indicao genrica do legislador sobre o que deve acontecernesta situao; e (ib) rea de proteo, segundo a qual o legislador estabelece qual a rea de regulamentao quepretende proteger, frequentemente a mesma da rea de regulamentao, exceto quando legislador usaexpresses como exceto se, salvo se etc., hiptese em que no h equivalncia entre a rea de

regulamentao e a rea de proteo, esta menor pois exclui da proteo as excees.

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De acordo com Canotilho, para a Teoria Interna h coliso de direitos autntica quando houver choque/conflitono exerccio dos direitos por titulares distintos, a ex. do direito de manifestao na Av. Paulista e o direito de ir vir

e ficar, ao passo que h coliso de direitos em sentido imprprio quando houver choque no exerccio de direitosfundamentais com outros bens protegidos pela CF/88.

Por seu turno, a Teoria Externa sustenta a existncia de limites internos a todos direitos, h limites que soexpressos nos casos em que o direito apresenta ressalva, a ex. do direito de manifestao de pensamento,vedado o anonimato. Os limites imanentes/inerentes so o poder do intrprete de reconhecer qual q estrutura efinalidade do uso de determinado direito, delimitando-o, a ex. de algum que grita fogo em uma sala de cinemalotado, que no deve ser proibido porque o intrprete sabe que no se deve faz-lo.

H uma mxima francesa que diz que o direito cessa onde o abuso comea. Assim, tudo que estiver fora dombito de proteo, no tem amparo na ordem jurdica, restando crtica por conta da dificuldade de delimitar

com argumentos racionais o contedo do direito em anlise.

Tem prevalecido a Teoria Externa que adota a separao entre o contedo do direito e limites impostos peloexterior.

H 2 momentos para anlise: 1 ocorre a delimitao do direito prima facieenvolvido (direito que aparentementeincide na situao ftica). Num 2 momento, se investiga se h limites justificveis impostos por outros direitos demodo a impedir que o direito aparente seja considerado definitivo e a justificao oferecida pelaProporcionalidade. A crtica fica por conta de impulsionar a inflao de conflitos de direitos fundamentaissubmetidos ao Poder Judicirio.

1. Princpio/Regra/Postulado da Proporcionalidade/Teoria da Restrio das Restries

O 1 Diploma Normativo a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, que dispe no seu art. 52 queQualquer restrio aos direitos e liberdades previstas pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o

contedo essencial desses direitos e liberdades. Na observncia do Princpio da Proporcionalidade, estasrestries s podem ser introduzidas se forem necessrias e corresponderem efetivamente a objetos de interessegeral reconhecidos pela Unio ou necessidade de proteo dos direitos e liberdades de terceiros..

um mecanismo pelo qual se verifica se a restrio a um direito fundamental vlida.

Surgiu no caso das farmcias, pela Corte Constitucional da Alemanha, com 3 critrios: (i) adequao; (ii)

necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. a Teoria dos Degraus, uma vez que s se passa aoprximo elemento, se o anterior for satisfeito.

Uma medida adequada se for capaz de estimular a obteno do resultado pretendido. necessria, se nohouver outra que produza resultado de igual intensidade e viole menos direitos fundamentais. Proporcionalidadeem sentido estrito a ponderao dos valores em anlise. A anlise de cada um dos 3 elementos se chama Testede Proporcionalidade.

A 2 faceta da Proporcionalidade a Proibio da Proteo Insuficiente.

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DIREITOS HUMANOS NA CF/88

So 3 mecanismos genricos previstos de proteo de direitos humanos: (i) incidente de deslocamento decompetncia; (ii) internalizao dos tratados de direitos humanos; e (iii) controle de convencionalidade.

1. Incidente de Deslocamento de Competncia (Art. 109, V-A e 5, CF)

Art. 109.Aos juzes federais compete processar e julgar:(...)V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5deste artigo;(...) 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o

Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar ocumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionaisde direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar,perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inquritoou processo, incidente de deslocamento de competncia para aJustia Federal.

Nas hipteses em que houver grave violao de direitos humanos, o Procurador Geral da Repblica, em qualquerfase do inqurito ou processo, pedir no STJ, que determine remessa dos autos Justia Federal, a ex. do casoDorothy Stang, que foi negado porque Estado estava investigando.

O STJ entende que, se houver indcios de que o Estado mostra-se incapaz de dar continuidade s investigaessatisfatoriamente, ento autorizado o deslocamento da competncia, conforme IDC 2/DF.

EMENTA: INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA. JUSTIAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARABAE DE PERNAMBUCO. HOMICDIO DE VEREADOR, NOTRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DEDIVERSAS DENNCIAS CONTRA A ATUAO DE GRUPOS DE EXTERMNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS.AMEAAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES.ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.Dados GeraisProcesso: IDC2/DFRelator(a): Min. LAURITA VAZ

Julgamento: 27/10/2010Publicao: DJe 22/11/2010Deciso:1. A teor do 5. do art. 109 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, oincidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal fundamenta-se, essencialmente, em trspressupostos: a existncia de grave violao a direitos humanos; o risco de responsabilizao internacionaldecorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidadedas instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da Repblica: o advogado evereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24/01/2009, no Municpio dePitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaas e vrios atentados, em decorrncia, ao que tudo leva a crer, de

sua persistente e conhecida atuao contra grupos de extermnio que agem impunes h mais de uma dcada nadivisa dos Estados da Paraba e de Pernambuco, entre os Municpios de Pedras de Fogo e Itamb.

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3. A existncia de grave violao a direitos humanos, primeiro pressuposto, est sobejamente demonstrado: essetipo de assassinato, pelas circunstncias e motivao at aqui reveladas, sem dvida, expe uma leso que

extrapola os limites de um crime de homicdio ordinrio, na medida em que fere, alm do precioso bem da vida, aprpria base do Estado, que desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivasdos rgos e entes pblicos, abalando sobremaneira a ordem social.4. O risco de responsabilizao internacional pelo descumprimento de obrigaes derivadas de tratadosinternacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Conveno Americana de Direitos Humanos,mais conhecido como "Pacto de San Jose da Costa Rica") bastante considervel, mormente pelo fato de j terhavido pronunciamentos da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendao aoBrasil para adoo de medidas cautelares de proteo a pessoas ameaadas pelo to propalado grupo deextermnio atuante na divisa dos Estados da Paraba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de sercumpridas ou no foram efetivas. Alm do homicdio de MANOEL MATTOS, outras trs testemunhas da CPI daCmara dos Deputados foram mortos, dentre eles LUIZ TOM DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu

denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. Tambm FLVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPIda Pistolagem e do Narcotrfico da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba, foi assassinado a tiros em Pedrade Fogo, Paraba, quatro dias aps ter prestado depoimento Relatora Especial da ONU sobre ExecuesSumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, oMaximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no municpio de Itamb, Pernambuco, e escapou porpouco. H conhecidas ameaas de morte contra Promotores e Juzes do Estado da Paraba, que exercem suasfunes no local do crime, bem assim contra a famlia da vtima Manoel Mattos e contra dois Deputados Federais.5. notria a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida alimitao e precariedade dos meios por elas prprias. H quase um pronunciamento unssono em favor dodeslocamento da competncia para a Justia Federal, dentre eles, com especial relevo: o Ministro da Justia; oGovernador do Estado da Paraba; o Governador de Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justia de Direitos

Humanos; a Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico do Estado daParaba.6. As circunstncias apontam para a necessidade de aes estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo,as autoridades locais no foram capazes de adotar, at porque a zona limtrofe potencializa as dificuldades decoordenao entre os rgos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entregadas investigaes e do processamento da ao penal em tela aos rgos federais.7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competncia para a Justia Federal noEstado da Paraba da ao penal n. 022.2009.000.127-8, a ser distribuda para o Juzo Federal Criminal com

jurisdio no local do fato principal;bem como da investigao de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas,nos termos do voto da Relatora.

Surgiu com a EC 45/04, pois quem responde internacionalmente em caso de violao de direitos humanos aUnioe no o Estadoem decorrncia das mortes ocorridas no campo em conflitos agrrios.

A crtica fica por conta da tolerncia quanto incapacidade do Estado, bem assim da gravidade dos casos eviolao.