Imposto sobre ServiçosRUBENS KINDLMANN

OrigemComo é conhecido hoje, foi previsto na EC 18/65.

O Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN ou ISS) veio substituir o “Imposto sobre indústrias e profissões” (IIP) – que inicialmente era estadual (quando da Proclamação da República) e na CF/46 se tornou um imposto municipal.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(...)§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à leicomplementar:I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscaisserão concedidos e revogados.

Previsão Constitucional

Competência e Sujeição ativaA CF reserva aos municípios mediante a edição de Lei Ordinária

O DF tem competência cumulativa (art. 147, CF)

“Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se oTerritório não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais;ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.”

Exercício da Competência

Cada Município (mais de 5500 no Brasil) precisam editar suas respectivas leis deacordo com os critérios da Lei Complementar (LC 116/03)

O município é quem decide. Na repartição de receitas os municípios járecebem:1. 50% ou 100% do ITR2. 100% do IRRF3. 50% do IPVA4. 25% do ICMS

A Lei Complementar 116/03Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Prestação de Serviço“... É forçoso que a atividade realizada pelo prestador apresente-se sob a formade ‘obrigação de fazer’. Eis aí outro elemento caracterizador da prestação deserviços. Só será possível a incidência do ISS se houver um negócio jurídicomediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, denatureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outroângulo, a incidência do ISS pressupõe a autuação decorrente do dever de fazeralgo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigaçãoque imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisaque já existe.”(Paulo de Barros Carvalho. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia. RET, jul-ago.,2007)

Prestação de Serviço“.. É imprescindível que o contrato bilateral tenha conteúdo econômico, fixando-se umpreço em contraprestação à utilidade imaterial fornecida pelo prestador. A necessidade deque a prestação de serviço seja remunerada, apresentando, assim, conteúdo econômico, édecorrência direta do principio da capacidade contributiva. Com efeito, a hipótesetributária de qualquer exação deve descrever fato realizado por pessoa que manifeste,objetivamente riqueza.(...)”(Paulo de Barros Carvalho. Não incidência do ISS sobre atividades de franquia. RET, jul-ago., 2007)

Prestação de Serviço por terceiroTRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENOPRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATOGERADOR.1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode,logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços deconstrução da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, oincorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nessecaso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não háprestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Éque os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com oincorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contratode compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.(...) (STJ. REsp 922956 / RN. Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI - PRIMEIRA TURMA. DJe 01/07/2010)

Não incidênciaArt. 2o O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País;II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

A questão da autonomia“A incidência do ISS reclama efetiva prestação de serviço mediante paga, porpessoa jurídica, ou pessoa física em nome próprio com autonomia. O impostonão grava o serviço, mas apenas o serviço prestado sob responsabilidade docontribuinte com indispensável autonomia. O advogado que presta serviço emseu escritório age com autonomia, em nome próprio, porém, isso não acontececom sua secretária ou que lhe presta serviços em razão de vínculoempregatício. Outrossim, um representante comercial não trabalha por contaprópria, mas sempre por conta de terceiros; porém ele presta serviços emnome próprio com autonomia, isto é, agem em nome próprio, por isso estásujeito ao pagamento do ISS” (Kiyoshi Harada. ISS: doutrina e prática. Ed. Atlas)

Definição em Lei Complementar“A expressão ‘definidos em lei complementar’ não autoriza conceituar comoserviço o que serviço não é. Admitir que o possa equivale a supor que, a qualquermomento a lei complementar possa dizer que é serviço a operação mercantil, aindustrialização, a operação financeira, a venda civil, a cessão de direitos. Emoutras palavras, que a lei complementar possa, a seu talante, modificar a CF; que alimitação posta pela CF à competência municipal para só tributar atividadesconfiguradoras e serviço, não tem a menor relevância; que pode ser desobedecidapela lei complementar. A lei complementar tem que se cingir a definir ou a listaratividades que, indubitavelmente, configurem serviço. Será inconstitucional todae qualquer legislação que pretenda ampliar o conceito de serviçoconstitucionalmente posto, para atingir quaisquer outros fatos. (...) A leicomplementar completa a Constituição; não a modifica.”(Aires Barreto. ISS na Constituição e na lei. 3ª Ed. Dialética, 2009)

Fazer para dar“Não são operações mistas aquelas cujo objeto seja um fazer para dar, em queo fazer constitui apenas meio para produção e colocação do bem à disposiçãodo comprador, incidindo sempre o ICMS”(Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina eJurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 421)

Súmula 167, STJ. “O FORNECIMENTO DE CONCRETO, POR EMPREITADA, PARA CONSTRUÇÃOCIVIL, PREPARADO NO TRAJETO ATE A OBRA EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHÕES,E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SUJEITANDO-SE APENAS A INCIDENCIA DO ISS.”

Súmula 163, STJ. “O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA PRESTAÇÃO DESERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATOGERADOR DO ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.”

Operações Mistas

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUERNATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COMOPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31.DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidênciado Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bensmóveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bensmóveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seuobjeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em quecontratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização demão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneraçãoespecífica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação debens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.(...)(Rcl 14290 AgR / DF – Rel.: Min. ROSA WEBER - Tribunal Pleno. DJe 20-06-2014)

Base de Cálculo

LC 116/03 - Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

O trabalho pessoal e a sociedade profissionalDL 406/68 - Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Súmula 663, STF - Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição.

O trabalho pessoal e a sociedade uniprofissional1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);8. Médicos veterinários;25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;52. Agentes da propriedade industrial;88. Advogados;89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;90. Dentistas;91. Economistas;92. Psicólogos;

Sociedades ProfissionaisSendo exigência legal, constante do Decreto-lei n. 406/68, que se trate de sociedades profissionais, sem prejuízo de contarem com empregados e outros colaboradores, importante é que a atividade tenha caráter intelectual e que seja prestada sob a responsabilidade técnica pessoal dos respectivos profissionais. Outras exigências feitas por alguns Municípios, com as de forma, que vedam o tipo de sociedade limitada, que afastam as sociedades pluriprofissionais e também aquelas que contam com diversos colaboradores, não se sustentam, embora reiteradamente chanceladas pela jurisprudência(Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário Comentados à luz da Doutrina eJurisprudência. 18ª Ed. Saraiva, p. 436)

JurisprudênciaPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADEUNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9º, §§1º e 3º, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISSinstituído nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, pois concluiu, com basena prova dos autos, que a contribuinte tem estrutura empresarial.2. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, somente se aplicaquando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial naatividade realizada.3. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suasquotas (art. 1.052 do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes doSTJ. (...)(AgRg no AREsp 352877 / ES. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. DJe 25/09/2013)

JurisprudênciaPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÍNICA MÉDICA. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS SOB ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.1. Pretende a parte recorrente, clínica médica, que lhe seja garantido o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68.2. Contudo, a Corte de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da Clínica Médica agravante, concluiu que a parte recorrente apresenta natureza de organização empresarial, o que impede a concessão do benefício pretendido.3. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas5 e 7/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1132677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 15/02/2013, AgRg nos EDcl no AREsp 233.352/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 28/11/2012, AgRg no Resp 1266396/BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.(...) (AgRg no AREsp 309166 / SP. Rel. Min. SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA - DJe 06/09/2013)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO LEI 406/68. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CARÁTER EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.1. "Admitida a manutenção do regime de tributação privilegiada após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que sedimentou compreensão de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, o qual trata da incidência do ISSQN sobre sociedades uniprofissionais por alíquota fixa, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, quer de forma expressa, quer tácita, não existindo nenhuma incompatibilidade. Precedentes. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1013002/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/03/2009) 2. Para que exista o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68, necessário que a prestação dos serviços seja em caráter personalíssimo e que não haja estrutura empresarial. Precedente: EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe20/10/2010. 3. Tribunal de origem que, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da requerida, constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1242490 / PB – Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA - PRIMEIRA TURMA - DJe 17/09/2013)

Lei Municipal 13.476/02Art. 4º - Sempre que os serviços a que se referem os itens 1, 4, 7, 24, 51, 87, 88, 89, 90 e 91, da relaçãoconsignada pelo artigo 1º, forem prestados por sociedades de profissionais, o Imposto devido será calculadomediante a multiplicação da importância anual de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) pelo número deprofissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que prestem serviços em nome da sociedade, emboraassumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.§ 1º - As sociedades a que se refere o "caput" são aquelas cujos profissionais habilitados, sócios, empregadosou não, sejam pessoas físicas, não consideradas como tais as firmas individuais, habilitadas ao exercício damesma atividade profissional, dentre as especificadas nos itens mencionados no "caput", e que prestem osserviços de forma pessoal, em nome da sociedade.§ 2º - Não são consideradas sociedades de profissionais as que:I - tenham como sócio pessoa jurídica;II - sejam sócias de outra sociedade;III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;IV - tenham sócio que não preste serviço pessoal em nome da sociedade, dela participando tão-somente paraaportar capital ou administrar;V - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO DECRETO-LEI N.406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO PORQUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA.(...)4. In casu, o Município recorrente aduz que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA,cuja decisão se dera por unanimidade de votos, entendeu que às sociedades civis uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozamdo privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68 (...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DOSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE, assentara o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado aorecolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de serviçoespecializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorridoentende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade comfinalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos: "Com efeito, a sociedade simples constituída porsócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condiçãode sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser consideradasociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que asociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia deoftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de umasociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal erespondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa,atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo aquantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais,uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmentehabilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoaldos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher oISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior.” 6. AgravoRegimental desprovido”(AgRg no Resp nº 1.205.175 – RO (2010/0145557-0), Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. (...). ISS. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

PROFISSIONAIS REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE.

(...)

6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo

3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no

próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem

estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe

20/10/2010).

7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para a

impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco

na responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência.

8. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1400942 / RS. Rel. Min. GURGEL DE FARIA - PRIMEIRA TURMA - DJe 22/10/2018)

Lista TaxativaA lista anexa da LC 116/03 é taxativa, por força do que determina a CF

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em leicomplementar.”

LC 116/03

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e doDistrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa,ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

E os congêneres? 1 – Serviços de informática e congêneres.

1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.

3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.

E os congêneres?1 que ou o que é do mesmo gênero, espécie, tipo, classe, modelo, função etc.(que outro);

2 que ou o que tem natureza, finalidade ou caráter semelhante (aos de outro); similar,semelhante

3 que ou o que tem a mesma origem (que outro)

E os congêneres?“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) TRIBUTAÇÃO SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS.LISTA DE SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DOS ITENS.POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS. REVISÃO. (...)

(...)

2. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, ao julgar o Resp 1.111.234/PR, sob oregime dos regime do art. 543-C do CPC, reconheceu que a lista de serviços anexa aoDecreto-Lei 406/1968 e à Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISSsobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, porém, uma leitura extensiva decada item, para que se possam enquadrar os serviços correlatos nos previstosexpressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado e não adenominação utilizada pela instituição financeira.”

Sobre a lei municipal que não especifica os congêneres“Nem a Constituição, nem a lei complementar cria imposto, que é tarefaexclusiva do legislador ordinário da entidade política que recebeu a outorga decompetência impositiva. À lei tributária material de cada município cabe definiro fato gerador do ISS, o que imporá na elaboração completa da lista de serviçostributáveis, com a explicitação dos diversos serviços que entenda serabrangidos pela expressão ‘congêneres’ que continua figurando na atual listanacional de serviços, anexa à Lei Complementar de n. 116/03. É comum ver naslegislações municipais a transposição pura e simples da lista anexa à lei deregência nacional do ISS, inclusive reproduzindo a expressão ‘congêneres’, semdefinir quais seriam esses serviços congêneres. Ora, esse fato configura patenteinconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade tributária (art.150, I, da CF). Não já nem pode haver analogia no campo do direito material(Kiyoshi Harada. Iss: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2008, p. 23-24)

Local de PagamentoArt. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local doestabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio doprestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto serádevido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta deestabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta LeiComplementar; (serviço proveniente do exterior)

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dosserviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

(3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.)

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços,escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação emontagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidaspelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura eurbanismo.

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

7.04 – Demolição.

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritosno subitem 7.05 da lista anexa;

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (excetoo fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestaçãodos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.

VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

7.11 – Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores.

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos.

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres.

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

7.18 – Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres.

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

11.01 – Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações.

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

11.04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie.

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres.

12.13 – Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres.

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos peloitem 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

16 – Serviços de transporte de natureza municipal.16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviáriode passageiros. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)16.02 - Outros serviços de transporte de natureza municipal. (Incluído pela Lei Complementar nº157, de 2016)

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde eleestiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregadosou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

17.10 – Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres.

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

20 – Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

5.09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária.

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring).

15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

Veto“XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09;”Razões do veto“O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária,além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégiagovernamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor.”

“XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelasadministradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;”“§ 4o No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito e débito,descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou as máquinas das operações efetivadasdeverão ser registrados no local do domicílio do tomador do serviço.”Razão dos vetos“Os dispositivos comportariam uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária,além de redundar em aumento de custos para empresas do setor, que seriam repassados aocusto final, onerando os tomadores dos serviços.”

Veto“XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09.”“§ 3o No caso dos serviços descritos nos subitens 10.04 e 15.09, o valor do imposto é devido aoMunicípio declarado como domicílio tributário da pessoa jurídica ou física tomadora do serviço,conforme informação prestada por este.”

Razão dos vetos“Os dispositivos contrariam a lógica de tributação desses serviços, que deve se dar no localonde ocorrem a análise do cadastro, o deferimento e o controle do financiamento concedido, enão em função do domicílio do tomador dos serviços.”

O Congresso derrubou o veto na sessão de 30/05/2017

ADI 5835 – Min. Alexandre de Moraes“Diferentemente do modelo anterior, que estipulava, para os serviços em análise, a incidência tributária no local do estabelecimento prestador do serviço, a nova sistemática legislativa prevê a incidência do tributo no domicílio do tomador de serviços. Essa alteração exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de “tomador de serviços”, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta incidência tributária. A ausência dessa definição e a existência de diversas leis, decretos e atos normativos municipais antagônicos já vigentes ou prestes a entrar em vigência acabarão por gerar dificuldade na aplicação da Lei Complementar Federal, ampliando os conflitos de competência entre unidades federadas e gerando forte abalo no princípio constitucional da segurança jurídica, comprometendo, inclusive, a regularidade da atividade econômica, com consequente desrespeito à própria razão de existência do artigo 146 da Constituição Federal.(...)CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR pleiteada, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do artigo 1º da Lei Complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei Complementar 116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editada para sua direta complementação.”

E o domicílio do tomador?

a) local de domicílio do usuário do plano ou do usuário do cartão, como

pessoa física ?

b) local de assinatura do contrato de plano de saúde, seja pessoa física

ou jurídica, independentemente do local de residência do usuário;

c) local da unidade que presta o serviço de administração do plano de

saúde ou do cartão; d) local no qual o usuário utiliza-se dos benefícios do plano.

AlíquotaArt. 8o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:I – (VETADO)II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

Art. 8o-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Alíquota

§ 2o É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 3o A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

ResponsabilidadeArt. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modoexpresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada aofato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ouatribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referidaobrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimentointegral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sidoefetuada sua retenção na fonte.

Responsabilidade§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são

responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006).

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País

ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária

dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12,

7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune

ou isenta, na hipótese prevista no § 4o do art. 3o desta Lei

Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Responsabilidade§ 3o No caso dos serviços descritos nos subitens 10.04 e 15.09, o valor do

imposto é devido ao Município declarado como domicílio tributário da pessoa

jurídica ou física tomadora do serviço, conforme informação prestada por

este. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 4o No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de

crédito e débito, descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou as

máquinas das operações efetivadas deverão ser registrados no local do

domicílio do tomador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de

2016)

Parágrafos suspensos com eficácia suspensa pela ADI 5835

Contatos

Professor Rubens Kindlmann

@kindlmann

rubens@kindlmann.com.br