Impunidade: consequência da criminalidade no Brasil?

Luiz Carlos de Paula Salles1; Ronaldo Figueiredo Brito2

Resumo

O aumento desenfreado da criminalidade faz com que um grande sentimento de insegurança se apodere de toda a sociedade brasileira que, cada vez mais impotente e desarmada, sob uma infinidade de leis, aparentemente cada vez mais rigorosas, constata que a impunidade impera em todas as camadas sociais. Após conceituar a impunidade e seus tipos, analisa-se sua aplicação seletiva, determinando quais acontecimentos devam ser criminalizados e quais pessoas devam ser consideradas delinquentes pela aplicação de 10 filtros, distanciando o justo do legal, e ambos do que é, na realidade, praticado, originando a cifra negra no Brasil, bem como a aplicação da Teoria da Escolha Racional-TER, para a decisão vantajosa de delinquir. Em seguida, após a definição da criminalidade e das penas, com seus tipos e objetivos, ingressa-se no campo do princípio da proporcionalidade entre a aplicação do Direito Penal e a gravidade das condutas criminosas, limitando a atuação do Poder Público. No final, inter-relaciona-se a impunidade, a criminalidade e as penas sob a luz da proporcionalidade, para concluir que o descontrole da criminalidade é função, quase absoluta, da impunidade que sempre esteve entranhada em nossa história e hoje toma proporções assustadoras, Somos assim incentivados à criminalidade ou a amargar um sentimento de impotência, vendo o País e suas instituições serem destruídas, enormes quantias de dinheiro público sendo desviadas em “segredo de justiça”, fazendo o País virar motivo de chacota para o resto do mundo. Espera-se com este trabalho incitar novos estudos que possam vir a contribuir, para um futuro melhor. Palavras-chave: Impunidade, criminalidade, pena, princípio da proporcionalidade.

1Aluno de Direito da Universidade Estácio de Sá. 2Mestre em Direito na linha de pesquisa Hermenêutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC; Especialista em Direito Público pela Gama Filho; Especialista em penal e processo penal; possui graduação em Direito; Atualmente na coordenação de Direito da Universidade Estácio de Sá, campus Ilha do Governador; professor de penal e processo penal da Universidade Estácio de Sá; professor da pós graduação em ciência penais modalidade presencial e a distância (EAD) da UNESA; Professor de Direito Penal e Núcleo de Prática Jurídica do Centro Universitário Augusto Motta; Advogado Criminalista.

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Impunity: consequence of criminality in Brazil?

Abstract The rampant crime causes a great sense of insecurity to take possession of the entire Brazilian society increasingly helpless and unarmed, in a multitude of laws, apparently increasingly stringent, notes that impunity prevails in all layers social. After conceptualizing impunity and types, analyzes its selective application, determining which events should be criminalized and that people should be considered criminals by applying 10 filters, distancing fair legal, and both of what is actually practiced , causing the black figure in Brazil, as well as the application of Rational Choice Theory-TER to the advantageous decision to commit a crime. Then, after the definition of crime and punishment, with its types and objectives, enters into the field of the principle of proportionality between the application of criminal law and the seriousness of the criminal conduct, limiting the performance of the government. In the end, interrelates to impunity, crime and the penalties in the light of proportionality, to conclude that the lack of crime is due, almost absolute impunity that has always been ingrained in our history and today takes frightening proportions, we are thus encouraged to crime or embitter a feeling of helplessness, seeing the country and its institutions were destroyed, huge amounts of public money being diverted to "judicial secrecy", making the country become a laughing stock for the rest of the world. It is hoped that this work inciting new studies that may contribute to a better future. Keywords: Impunity. Crime. Feather. Proportionality principle

Introdução

O presente artigo é o estudo de um dos fatores mais importante de causa da

criminalidade para descobrir onde estão as falhas e quais medidas poderão ser

adotadas em prol do bem comum, da paz social e da segurança pública.

A impunidade põe em risco a paz social, o bem comum, a segurança pública,

as instituições públicas e particulares, a inversão dos valores do certo e do errado,

dos valores éticos, cívicos e morais, causando a estagnação e o descrédito do país,

criando castas acima da lei e consequente revolta dos desfavorecidos.

Dessa forma, será de grande relevância jurídica a análise conceitual dos

institutos da impunidade e da criminalidade, no intuito de possibilitar o embasamento

e a formulação de futuras estratégias a serem empregadas para o alcance do bem

comum, da paz social e da segurança pública com mais efetividade, analisando como

a impunidade se relaciona com a criminalidade no Brasil, na atualidade.

A metodologia aplicada é de cunho bibliográfico, com base em estudos e

artigos jurídicos, bem como análise da doutrina.

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Para propiciar um melhor entendimento, o artigo foi dividido em cinco itens.

Inicialmente será abordada a definição, classificação e como se dá na prática a

impunidade além da constatação da diferença entre o justo, o legal e o que é

praticado. Após, será apresentada a definição da criminalidade com seus objetivos.

Em seguida torna-se essencial apresentar a definição do Princípio da

Proporcionalidade com seus objetivos. A seguir, será encontrada a definição de Pena,

com seus efeitos e objetivos. Por fim, será demonstrado o inter-relacionamento entre

a impunidade, a criminalidade e as penas, analisando a proporcionalidade entre elas.

Abordagem constitucional

A abordagem constitucional do tema fundamenta-se na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1.9883, em seus artigos que tratam da segurança

(em seu preâmbulo, no caput de seu artigo 5º, no caput de seu artigo 6º, e em seu

artigo 144), da paz social (no caput do seu artigo 136), da pena (em seu artigo 5º,

incisos XXXIX, XLV, XLVI, XLVII e XLVIII, e em seu artigo 84, XII) e da ordem social

(em seu artigo 193, caput).

A impunidade

Como a impunidade é o principal foco do trabalho, é fundamental que seja

previamente estudada, para que depois sejas analisada seu inter-relacionamento com

a criminalidade, as penas e o princípio da proporcionalidade, também a seguir

definidos.

Definição

A impunidade, como leciona De Plácido e Silva (1984), tem origem no latim

impunitas, de impunis – in e poena (não punido), exprimindo o vocábulo a falta de

castigo ao criminoso ou delinquente, não se confundindo com a absolvição ou a

impronúncia. Nestas, não há pena a aplicar, desde que não se verifica ação ou

omissão delituosa a punir. Na impunidade existe o delito ou a falta, havendo, por

3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,DF: Senado, 1988.

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qualquer motivo, ausência de punição do criminoso, negligência da autoridade, falta

de aplicação da pena pelo crime ou falta cometida, afirmando que é a ausência de

punição ou falta de sanção penal, indicada na própria lei, em face de imputação

criminosa feita à pessoa.

Continua definindo que a impunidade não se revela simplesmente pela falta de

aplicação da pena, no sentido de declará-la. Significa, também, o não cumprimento

da pena declarada ou aplicada pois, mesmo condenado, o criminoso ou faltoso, acha-

se impune, ocorrendo, assim, a impunidade.

Completa dizendo que a lei penal considera crime o favorecimento pessoal ao

criminoso, para que se torne impune do crime ou delito cometido, quando a pena é de

reclusão. Ou para que escape da prisão ou detenção, onde já se encontra em

cumprimento de pena que lhe tenha sido imposta 4.

Classificação

Para um perfeito entendimento do termo “impunidade”, De Plácido e Silva

(1984) a classifica em:

- de fato, quando resultante da impossibilidade de ser aplicada a punição, seja

por sua fuga, depois de condenado, seja porque não pode ser trazido à prisão, ou

- de direito, quando a impunidade se produziu pelo perdão ou pelo indulto, que

remiu o condenado da punição5.

Como se dá na prática

Luiz Flávio Gomes sustenta a atuação dos agentes do sistema de repressão

que de uma forma ou de outra determinam a eleição de quais acontecimentos devem

ser definidos como delitos e quais pessoas devem ser entendidas como delinquentes,

definindo tal fato como a aplicação da seletividade criminal, explicando a cifra negra

no Brasil (diferença entre a criminalidade real e a registrada, onde nem todo delito

cometido é perseguido, nem todo delito perseguido é registrado, nem todo delito

registrado é averiguado pela polícia, nem todo delito averiguado é denunciado, a

4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. v. I, p. 435. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. v. I, p. 435.

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denúncia nem sempre termina em juízo e o juízo nem sempre termina em

condenação). Sendo assim, a impunidade no Brasil seria explicada por dez filtros,

resumidamente:

1 - Filtro da criminalização primária, que é da responsabilidade do legislador):

1.1 – Ausência de criminalização (ex. delitos da informática);

1.2 – Criminalização dúbia, confusa ou lacunosa;

1.3 – Criminalização excessiva (no Brasil são mais de 1000 tipos penais);

2 - Filtro de notitia criminis, quando a própria vítima contribui para a impunidade: a

descrença na justiça, a falta de expectativas reais, o desestímulo, o risco de perder

dias de trabalho, etc.

3 – Filtro da abertura da investigação, onde nem todos os casos noticiados são

investigados:

3.1 – Falta de estrutura material, da Polícia e do MP;

3.2 – Falta de estrutura humana;

3.3 – Falta de conhecimentos técnicos;

3.4 – Corrupção;

3.5 – Policiais desestimulados;

3.6 – Infiltração criminosa;

3.7 – Falta de controle funcional da Polícia;

4 – Filtro da Investigação onde nem todos os casos investigados são apurados:

4.1 – As vítimas e as testemunhas às vezes não colaboram;

4.2 – Falta de recursos técnicos;

4.3 – Morosidade e burocratização do inquérito policial;

4.4 – Vítimas e testemunhas são ameaçadas;

4.5 – Nos crimes funcionais, as investigações são coorporativas;

5 – Filtro da abertura do processo, onde nem todos os casos investigados são

denunciados:

5.1 – Filtro dos requisitos formais (denúncias genéricas e denúncias ineptas);

5.2 – Filtro do engavetamento;

5.3 – Filtro das imunidades (parlamentares, do Presidente da Re4pública, etc.);

6 – Filtro da comprovação legal e judicial do delito, onde nem todos os casos

denunciados são comprovados:

6.1 – Provas ilícitas;

6.2 – Provas judicialmente produzidas;

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6.3 – Vítimas e testemunhas que têm medo;

6.4 – Vítimas e testemunhas que desaparecem;

6.5 – atraso tecnológico da justiça (cartas precatórias e rogatórias morosas);

7 – Filtro da Justiça territorializada versus criminalidade globalizada:

7.1 – Globalização de vários crimes;

7.2 – Internacionalização do criminoso;

7.3 – Globalização das vítimas;

7.4 – Globalização dos bens jurídicos;

7.5 – Filtro da justiça territorializada versus Justiça globalizada;

7.6 – Filtro da cooperação internacional (incipiente);

7.7 – Filtro do despreparo tecnológico da Justiça criminal;

8 – Filtro da condenação, onde nem todos os casos processados são condenados:

8.1 – Filtro da presunção de inocência;

8.2 – Filtro da racionalidade do sistema;

9 – Filtro da prescrição, com a morosidade da Justiça versus multiplicidade de

prescrições;

10 – Filtro da execução efetiva, onde nem todos os casos condenados são

executados:

10.1 – Quanto à pena de prisão:

10.1.1 – Filtro dos mandados de prisão não cumpridos;

10.1.2 – Filtro da indústria das fugas;

10.1.3 - Filtro da inexistência de estabelecimentos prisionais;

10.2 – Quanto às penas alternativas:

10.2.1 – Filtro da inexistência de fiscalização;

10.2.2 – Filtro da (adequada) individualização da pena (por ex. a

aplicação de multa a quem não tem a mínima condição de pagar).6

O justo, o legal e o praticado

6 GOMES, Luiz Flávio. A impunidade no Brasil: de quem é a culpa? (esboço de um decálogo dos filtros da

impunidade). Disponível em: . Acesso em 9 set. 2015.

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Segundo De Plácido e Silva (1984), o termo “justo“ é derivado do latim justus,

entende-se o que é conforme a justiça e o direito. É o que é legítimo, próprio,

adequado, equitativo 7.

Já o termo “legal”, é conceitual por De Plácido e Silva (1984) como sendo

derivado do latim legalis, de lex (lei), entende-se, a rigor, o que se faz em

conformidade com a lei, segundo preceito ou regra instituída em lei.8

Conforme explica Amorim 9, sabendo o que seja o justo e o legal, cabe explicar

o que acontece na realidade, referente ao que seja praticado, tendo em vista a

Rational Choice Theory (Teoria da Escolha Racional-TER), procurando-se refletir

sobre o papel da decisão e da racionalidade na ação social da conduta do agente

criminoso. Para este, o importante é o próprio interesse, mesmo que transgrida regras

e acarrete em consequências não necessariamente intencionais a outros indivíduos.

Em algum momento eles analisam e enumeram alternativas para a prática do delito,

embora ás vezes hajam consequências imprevisíveis.

Continua esclarecendo que a teoria da escolha racional é centrada na ideia de

que a decisão do agente em cometer ou não o crime depende de um cálculo de

maximização da utilidade esperada em que avalia de um lado os ganhos decorrentes

da ação criminosa e do outro lado a possibilidade do ganho no mercado legal do

trabalho, não descuidando jamais do risco da punição.

Amorim ainda explana que o criminoso toma suas decisões baseado nos

próprios interesses, tendo a intenção direta de atingir sua finalidade, mesmo sabendo

que haverá consequências que afetarão os outros ou que poderão atingir seu objetivo

coletivamente. O importante é o próprio interesse, mesmo que transgrida regras e

acarrete em consequências não necessariamente intencionais a outros indivíduos.

Amorim elucida também que olhando o criminoso como tal individuo social, fica

claro que age racionalmente nem que seja por um único instante. Em algum momento

ele analisa e enumera alternativas para a prática do delito, embora ás vezes haja

consequências não previstas. Assim, embora haja, por vezes, uma errada analise da

7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. v. II, p. 41. 8 SILVA, op.cit. v. II, p. 56. 9 AMORIM, Daniela de Lima; GONÇALVES, José Artur Teixeira. A racionalidade na ação do criminoso: uma

abordagem sociológica a partir da teoria da escolha racional. 19 2004. Disponível em: Acesso em: 10 out. 2015.

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realidade, o indivíduo possui um ordenamento de opções e tenta satisfazer sua

preferência diminuindo os custos negativos.

Amorim torna claro que o criminoso, agindo de forma estratégica, observa todas

as possibilidades partindo da ideia de que deve obter determinado resultado e correr

menor risco de ser punido pelo Estado, já que praticou fato típico e seu

comportamento é socialmente reprovável. Para a TER, a obtenção de satisfação das

necessidades dos atores (dinheiro, sexo, amizade, status) por meio de uma conduta

criminosa (roubo, por exemplo) importará na dinâmica entre soluções avaliadas pelos

atores e na forma como estes percebem tais soluções. A experiência e o aprendizado

prévio (com conduta criminosa, com a polícia, e sua auto percepção e consciência

moral) podem levar o ator a perceber a solução criminosa como uma maneira de

satisfação de suas necessidades, mediante a avaliação do grau de esforço envolvido,

facilidade e rapidez das vantagens percebidas e da possibilidade e severidade dos

custos, morais e de punição. No entanto, o ator pode perceber como solução às suas

necessidades as vias socialmente legítimas, como trabalho ou jogo. Ou seja, somente

as necessidades materiais insatisfeitas pela condição social dos atores não são

suficientes para levá-lo à conduta criminosa. Sua percepção de como agir diante

destas situações também é decisiva para uma disposição ou não de roubar.

Amorim conclui que a oportunidade, a necessidade urgente de dinheiro, a

persuasão por parte do grupo e o efeito de álcool e drogas pode levar à decisão de

roubar, embora relacionada a uma disposição. Esta, como apontado, não resulta de

um conjunto de causas e efeitos, mas das percepções e cálculos (nem tão

conscientes) do ator diante das necessidades e eventualidades.

Criminalidade

Como o trabalho se propõe a analisar a impunidade como causa da

criminalidade, cabe agora conceituar a criminalidade.

Definição

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A definição da Criminalidade, segundo o Dicionário de Português online

Michaelis é um substantivo feminino: Qualidade de criminoso. Os crimes. Grau de

crime. A história e estatística dos crimes. 10

A acepção a ser usada neste trabalho é a do conjunto de crimes cometidos em

certo espaço de tempo e lugar.

Penas

Definição

Conforme leciona De Plácido e Silva (1984), parafraseado nos próximos

parágrafos, pena, do latim poena, é o vocábulo, no sentido técnico do Direito,

empregado em acepção ampla e restrita.

Em sentido amplo e geral, significa qualquer espécie de imposição, de castigo

ou de aflição a que se submete a pessoa por qualquer espécie de falta cometida.

Desse modo, tanto exprime a correção que se impõe, como castigo, à falta

cometida pela transgressão a um dever de ordem civil, como a um dever de ordem

penal.

Como expiação da falta, entanto, no sentido civil ou criminal, a pena se objetiva

diferentemente.

Seja numa ou noutra acepção, a pena integra sempre o sentido de reparação,

mostre-se uma compensação pecuniária, evidenciada pela multa ou pela pena

convencional; ou um castigo, imposto como repreensão ou reprimenda ao ato

delituoso cometido. Em ambos os casos há, portanto, a reparação de um dano

cometido, pelo qual o faltoso ou o criminoso expia a falta ou crime praticado, ou

imposição de castigo pela falta ou omissão evidenciadas.

É assim comum a aplicação do vocábulo no sentido de imposição ou sansão.

Outro não é o significado da expressão sob pena de, que exprime a indicação do que

se deve impor, ou fazer quando não cumprido o preceito, a regra ou o dever, a que se

está obrigado.

10 CRIMINALIDADE. In: Dicionário de Português Online Michaelis. 1998-2009 Editora Melhoramentos Ltda. 2009

UOL. Disponível em: . Acesso em: 11 out. 2015.

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Segundo as circunstâncias, a pena recebe várias qualificações: civil, penal,

convencional, criminal, pública, corporal, de prisão, complementar, acessória,

principal, aflitiva, base, capital, complementar, correcional, de detenção, de direito

comum, de reclusão, de sangue, de simples polícia, disciplinar, infamante, militar,

moratória, pecuniária, política, principal, privada, pública, mas, a classificação mais

importante para esta análise vem a seguir.11

Conforme Marciano (2015), pena é a resposta do Estado a conduta de pessoa

que age em desacordo às normas jurídicas vigentes, ou seja, pena nada mais é que

o castigo aplicado pela atitude negativa praticada pelo agente/criminoso. 12

Tipos

Conforme Marciano (2015), o ordenamento jurídico brasileiro prevê três tipos

de pena, as privativas de liberdade, as restritivas de direito e a pena pecuniária, as

quais devem ser aplicadas pelo magistrado de modo a punir e evitar a ocorrência de

novos crimes.

Continua esclarecendo que as penas privativas de liberdade podem ser de

reclusão, detenção e prisão simples (enquanto os dois primeiros tipos de pena

decorrem da prática de crime, o último tipo decorre de contravenções penais); em

suma, tolhem do criminoso ou contraventor o seu direito de ir e vir, o seu direito à

liberdade, mantendo-o preso. As penas restritivas de direito podem ser de prestação

de serviços à comunidade e às entidades públicas, interdição temporária de direitos,

limitação de fins de semana, perda de bens e valores e prestação pecuniária; são

sanções penais autônomas e substitutivas, conhecidas também como penas

alternativas, onde o espirito deste tipo de pena é evitar o cerceamento da liberdade

de alguns tipos de criminoso, autores de infrações penais com menor potencial

ofensivo; As medidas previstas nas penas restritivas de direito visam recuperar o

agente que praticou o crime através da restrição de alguns direitos. Já as penas

pecuniárias são constituídas pelas multas; são sanções penais que consistem no

pagamento de quantia previamente fixada em lei ao Fundo Penitenciário. 13

11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. v. III, p. 339-341. 12 MARCIANO, Augusto Frigo de Carvalho. Os Tipos de Pena à Luz do Código Penal. 2015 JusBrasil. Disponível

em: . Acesso em: 11 out. 2015.

13 Id.

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Resumindo, no sentido civil, a pena corresponde à multa ou à imposição

pecuniária devida pelo infrator ou pelo devedor inadimplente. Neste caso ocorre uma

reparação material ao particular, pela falta cometida contra si. Já no sentido penal, é

mais propriamente o castigo, em regras de natureza física, imposto ao criminoso ou

ao contraventor. Assim, no conceito do direito penal, a pena é a expiação ou o castigo,

estabelecido por lei, no intuito de prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou

omissão de fato que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime

ou contravenção. Neste caso, a pena é uma reparação moral e social à sociedade

pelo crime ou contravenção cometida, em perturbação à ordem pública.

Objetivos

Além do caráter repressivo da pena, ou seja a resposta do Estado à conduta

de pessoa que age em desacordo com as normas jurídicas vigentes, sendo um castigo

aplicado pela atitude negativa praticada pelo agente/criminoso, a pena possui também

caráter preventivo e reeducativo, uma vez que coíbe a prática de novos crimes e

reforça a ideia de um Direito Penal eficaz, já que é de conhecimento público que a

prática de determinado ato praticado em desacordo com a norma acarretará o

cometimento de um crime e eventualmente uma sanção, uma pena, neste sentido

para Nucci (2011, p. 391) é:

[...] A sanção imposta pelo Estado, através da ação penal ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. 14

Princípio da proporcionalidade

14 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, p. 391, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT.

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Segundo De Plácido e Silva (1984), princípios, no sentido jurídico, notadamente

no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais

instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim, princípios revelam o

conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie

de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra

jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas,

convertendo-se em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os

pontos básicos, que servem de ponto de partida ou elementos vitais do próprio Direito;

indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os

fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da

cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica,

onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam

as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se

inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos

fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. 15

De Plácido e Silva (1984), define proporcional, do latim proportionalis, de

proportio (proporção, relação), entendendo-se o que se mostra numa relação de

igualdade ou de semelhança entre várias coisas. É o que está em proporção, isto é,

apresenta a disposição ou a correspondência devida entre as partes e o seu todo.

Define também a proporcionalidade, revelando-se numa igualdade relativa,

consequente da relação das diferentes partes de um todo já comparadas entre si. 16

Definição e objetivos

Conforme o estudo de Waldek Fachinelli Cavalcante (2013), descrito nos

próximos parágrafos, dentro de um Estado Democrático de Direito, a aplicação do

Direito Penal deve ser a mais restritiva possível, em conformidade com o princípio da

subsidiariedade, pois, senão, torna-se uma fonte de desrespeito aos Direitos

15 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8. Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. v.III, p. 447. 16 SILVA, op.Cit. v.III, p. 476.

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Humanos e Direitos Fundamentais, garantidos pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1.988.

O princípio da proporcionalidade é uma supra norma que visa impedir o Estado

de agir de forma inadequada, desnecessária ou desproporcional, ao garantir que as

penas devem ser conformes (proporcionais) à gravidade dos fatos, tendo seu status

constitucional, implícito, derivado dos direitos fundamentais, do devido processo legal

e do Estado de Direito.

Sob a ótica garantista negativa, o princípio da proporcionalidade procura reduzir

ao máximo a arbitrariedade do Estado em ter potencial para ofender, ou ofender um

direito constitucional fundamental.

Já sob a ótica garantista positiva, o princípio da proporcionalidade objetiva a

máxima proteção dos direitos constitucionais fundamentais, mediante a aplicação de

uma imensa gama de medidas pelo Estado que garantam um grau mínimo de

proteção a esses direitos.

O princípio da proporcionalidade pode ser considerado de forma abstrata,

quando a norma é elaborada ao ser legislada, ou de forma concreta, quando é

aplicada aos casos concretos no poder judiciário.

De qualquer forma, a análise da proporcionalidade deve passar por três

vértices, para a verificação de sua adequação aos limites permitidos por um Estado

Democrático de Direito, quais sejam a adequação, a necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito.

É adequada a ação estatal quando apta a alcançar o resultado pretendido de

forma legítima. Logo, o ato deve ser hábil a atingir fins alcançados pelo legislador,

assim como estes fins devem ser dignos. O aspecto adequação do princípio da

proporcionalidade é alcançado na seara penal quando os fins buscados pela norma

estão de acordo com os bens jurídicos que se deseja proteger. É proibido penalizar

comportamentos que são protegidos pela Constituição, assim como não se deve

proteger interesses que estão proibidos. Além disso, a norma penal só deve proibir

aquilo que afeta terceiros, assim como não deve ter por fim impor determinada moral

à sociedade.

Já a vertente necessidade é alcançada quando a ação estatal não excede os

limites indispensáveis à manutenção da finalidade que se almeja, desde que legítima,

buscando os meios menos gravosos para alcançar o fim desejado com a mesma

eficácia, muitas vezes possíveis sem a necessidade da aplicação de sansões penais.

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Pelo juízo da proporcionalidade em sentido estrito são equacionadas as

vantagens e desvantagens dos meios e dos fins visados. O meio deve ser proporcional

à finalidade; ou seja, a ação estatal, mesmo que adequada e necessária não pode ser

aplicada de forma desproporcional. 17

Em jurisprudência do STF há o entendimento de ser plenamente cabível o

controle de constitucionalidade de atos de imposição de penalidades, especialmente

à luz da razoabilidade, proporcionalidade e vedação do uso de exações com efeito

confiscatório.18

Luís Roberto Barroso (2006), sobre a declaração de inconstitucionalidade de

norma produzida pelo legislativo, onde há uma interferência de um poder sobre o

outro, que em tese são independentes, autônomos e sabedores de suas funções,

recomenda prudência e parcimônia pois, em Estado democrático, o executivo e o

legislativo tem a representação popular. Entretanto, contra os excessos de maiorias

legislativas eventuais, não devem os juízes hesitar no controle de constitucionalidade

precisamente, para assegurar a preservação dos valores permanentes sobre os

ímpetos circunstanciais. Entretanto, a última palavra poderá ser sempre do Legislativo

pois, este não concordando com a decisão do Judiciário a um dispositivo

constitucional, poderá ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a

norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar. 19

Observa-se por todo o exposto, que o princípio da proporcionalidade

desempenha papel muito importante na limitação da atuação do Poder Público e na

manutenção e consolidação dos parâmetros constitucionais. Da mesma maneira,

aparece como ferramenta efetivamente idônea para salvaguarda dos direitos

fundamentais e à manutenção da ordem constitucional.

O inter-relacionamento da impunidade, da criminalidade e das penas

É interessante destacar alguns preceitos para a orientação do entendimento a

seguir proposto.

17 CAVALCANTE, Waldek Fachinelli. Direito Penal e princípio da proporcionalidade: defesa dos direitos

humanos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3787, 13 nov. 2013. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2015.

18 RE 595.553-AgR-segundo, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 4-9-2012.

19 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6ª ed., revista, atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 327.

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Conforme o item 1.1. Abordagem Constitucional, ficou claro que a paz social, a

segurança pública e a garantia da ordem social são metas constitucionais e direitos

de todos, expressamente declarados na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1.988, em vários de seus artigos, e também garantidos pelos princípios do

Direito, explícitos ou implícitos no sistema jurídico nacional.

Assim, acima de tudo, devem ser preservados, na medida do possível, mas

sempre servindo de orientação para o destino do País, conforme expresso na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988.

Por dedução, é de se esperar que qualquer plano de governo, política pública,

norma aprovada ou decisão judicial prolatada, sempre caminhem nessas direções: da

paz social, da segurança pública e da garantia da ordem social, pois é obrigação do

Estado.

Quanto ao inter-relacionamento entre as penas, a criminalidade e a

impunidade, Cesare Beccaria (1764) 20, deixou um grande legado, no qual podemos

encontrar várias preleções, que se eternizam com o passar do tempo pela sua sempre

atualidade.

Inicia o Duque, afirmando que o rigor das penas deve ser relativo ao estado

atual da nação, indicando impressões fortes e sensíveis para impressionar o espírito

grosseiro de um povo que sai do estado selvagem, como um raio (e não com seu

ruído, que apenas causaria mais irritação), que abate um leão. Apenas para uma

nação, com suas almas abrandadas no estado de sociedade, com os homens

tornando-se mais sensíveis, poderiam as penas ser menos rigorosas. 21

Diz ser a clemência, virtude do legislador dos Códigos e não do executor das

leis em julgamentos particulares, impossibilitando que todos percebam que os crimes

podem ser perdoados e que o castigo não seja sempre sua consequência necessária,

pois nutrir-se-ia neles, assim, a esperança da impunidade, fazendo com que passem

a aceitar o suplício como ato de violência e não como ato de justiça. 22

Afirma ainda, também que o legislador com medo de condenar inocentes criam

formalidades e exceções inúteis, e em outras vezes assombrados com crimes atrozes

20 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. eBooksLibris. Ed. Ridendo Castigat Mores.Disponível em:

. Acesso em: 8 set. 2015.

21 BECCARIA, op. cit. p. 31-32. 22 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. eBooksLibris. Ed. Ridendo Castigat Mores.Disponível em:

. Acesso em: 8 set. 2015. p. 41.

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e difíceis de provar, acham por bem ignorar todas essas exceções e formalidades que

criaram, fazendo a qualquer observador constatar que a desordem e a impunidade

estão sendo colocadas no trono da justiça. 23

Continua que, a maneira de aplicar as penas, proporcionalmente aos delitos

devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, ao mesmo

tempo, menos cruel no corpo do culpado, pois os castigos tem por fim único impedir

o culpado de ser futuramente nocivo à sociedade e desviar os demais da senda do

crime. 24, continua enunciando que, o rigor do castigo, um abalo violento mas

passageiro, cause menos efeito do que a duração da pena, por ser esta uma

impressão menos violenta mas duradoura, o que mais fácil e constantemente abala a

sensibilidade de todos. 25

Conforme Ferreira Brasil (2004), dentre os vários fatores sociais, a impunidade

caracterizada pela ausência, omissão, ineficácia, insuficiência e descumprimento da

pena (reprimenda justa, necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção da

criminalidade), vem ensejando a insegurança na sociedade, o medo nas pessoas e,

nos criminosos, a certeza de que nunca serão punidos. Assim, a impunidade revelada

pela ausência de punição, falta de sanção penal ou pelo não cumprimento da pena

declarada ou aplicada, vem a cada dia majorando paulatinamente o índice de

criminalidade no Brasil. 26

A procura do equilíbrio da criminalidade

Em vista de todo o exposto, não se pode conceber paz social, segurança e

garantia da ordem social com os níveis de criminalidade alarmantes na atualidade.

Em posse do conhecimento aqui relatado, condensado a partir dos estudos de

todas as autoridades citadas como referência, fica claro que a criminalidade está em

desabalada ascensão em resultado lógico a fatores conhecidos a muito tempo,

principalmente pautando-se na instituição da impunidade que impera em todos os

poderes da República.

23 BECCARIA, op. cit. p. 81. 24 BECCARIA, op. cit. p. 30. 25 BECCARIA, op. cit. p. 33. 26 FERREIRA BRASIL, Rebeca. Crime e Castigo: segurança sócio-jurídica contra a impunidade. 2004. Disponível

em:http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1700/Crime-e-Castigo-seguranca-socio-juridica-contra-a-impunidade. Acesso em: 9 set. 2015.

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Então, conforme preleciona Luiz Flávio Gomes 27, enquanto o legislador não se

aperfeiçoar, enquanto a vítima não apresentar a Notitia Criminis por desacreditar na

justiça, enquanto a polícia não investigar os casos noticiados, enquanto os casos

investigados não forem apurados, enquanto os casos apurados não forem todos

denunciados, enquanto vítimas, testemunhas e a própria justiça não comprovarem os

fatos denunciados, enquanto os órgãos policiais e judiciais, nacionais ou

internacionais não colaborarem entre si, enquanto as condenações forem raras,

enquanto a prescrição for argumento de absolvição em função da morosidade da

justiça e enquanto não houver uma execução penal efetiva, ou seja, enquanto imperar

a impunidade, nada fará com que o equilíbrio da criminalidade seja alcançado, de

forma real, e não com índices enganosos, manipulados pelos agentes do sistema, em

todas as suas instâncias.

Da mesma forma, conforme expôs Daniela de Lima Amorim e José Artur

Teixeira 28, enquanto o criminoso por instinto ou aplicando conscientemente a Teoria

da Escolha Racional (TER) constatar que correr o risco de ser pego é quase

desprezível, e mesmo quando for pego as consequências são quase inexistentes, vai

inevitavelmente enveredar pela rota do crime, mais uma vez impulsionado pela

impunidade reinante.

Ainda no mesmo sentido, conforme diz Augusto Frigo de Carvalho Marciano 29

e Guilherme de Souza Nucci 30 sobre a definição e os objetivos da pena, enquanto ela

não for devida e integralmente cumprida, não terá qualquer função quer seja

retributiva, preventiva, intimidativa, ressocializadora ou eficaz, mais uma vez por conta

da impunidade instituída.

Sob a ótica garantista positiva do princípio da proporcionalidade, apresentada

por Waldek Fachinelli Cavalcante 31, para que o Estado possa garantir, pelo menos

27 GOMES, Luiz Flávio. A impunidade no Brasil: de quem é a culpa? (esboço de um decálogo dos filtros da

impunidade). Disponível em: . Acesso em 9 set. 2015.

28 AMORIM, Daniela de Lima; GONÇALVES, José Artur Teixeira. A racionalidade na ação do criminoso: uma abordagem sociológica a partir da teoria da escolha racional. 19 2004. Disponível em: Acesso em: 10 out. 2015.

29 MARCIANO, Augusto Frigo de Carvalho. Os Tipos de Pena à Luz do Código Penal. 2015 JusBrasil. Disponível em: . Acesso em: 11 out. 2015.

30 NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, p. 391, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT. p. 391. 31 CAVALCANTE, Waldek Fachinelli. Direito Penal e princípio da proporcionalidade: defesa dos direitos

humanos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3787, 13 nov. 2013. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2015.

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em grau mínimo de proteção os direitos constitucionais da paz social, segurança e

garantia da ordem social, pela aplicação da imensa gama de medidas adequadas

(hábeis a atingir sua finalidade), necessárias (indispensáveis) e proporcionais (o custo

seja menor que o benefício), é fundamental que órgãos, agentes, autoridades,

instituições e pessoas sejam atingidas com eficácia por tais determinações, sem que

se eximam do cumprimento de suas obrigações em função de qualquer tipo de artifício

ou favorecimento concedidos impunemente pelos responsáveis da aplicação de tais

medidas; pois, neste caso, o resultado seria o total fracasso na implantação da paz

social, segurança e garantia da ordem social tão ameaçados pelo desequilíbrio da

criminalidade atual.

Já segundo os ensinamento de Cesare Beccaria, constata-se a necessidade

do rigor das penas tendo em vista espírito grosseiro do povo, denunciado pelo

desequilíbrio da criminalidade, além da reserva da clemência unicamente aos

legisladores e não aos executores das leis (poder executivo e judiciário); também é

importante impedir a criação de formalidades e exceções só usadas quando houver

interesse; necessário também é aplicar (e fazer cumprir) as penas para causar

impressão mais eficaz e durável no espírito público para desviá-los do crime, como

também que seja mantida a duração da pena e que esta, mesmo que moderada, seja

inevitável, que seja aplicada no menor tempo possível após o delito, que não sejam

criados abrigos contra a ação das leis, e, finalmente, que o mal causado pela pena

ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime 32.

Os efeitos do desequilíbrio da criminalidade

Conforme Rebeca Ferreira Brasil, a impunidade influencia triplamente de forma

negativa na criminalidade: incentivando a reincidência do infrator no mesmo crime,

incentivando o infrator ao cometimento de crimes com maior periculosidade e

contribuindo no aumento do número de criminosos; tal se dá em vista da certeza que

ficarão impunes e livres para sempre cometerem delitos.

Afirma também que a sociedade insegura gradativamente vai sendo tolhida dos

direitos essenciais à vida de um cidadão, como aqueles previstos no artigo sexto da

32 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. eBooksLibris. Ed. Ridendo Castigat Mores.Disponível em:

. Acesso em: 8 set. 2015. p. 31-32/41/81/30/33/40-41/39-40/42/31.

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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 33, o que se verifica

constantemente em todas as capitais brasileiras onde muitas crianças e adolescentes

não vão mais às escolas e às universidades por medo da violência que diariamente

está presente nessas instituições de ensino, pessoas não saem mais de casa para se

divertirem devido à violência, privando-se do lazer; enfim, uma sociedade que vive

amedrontada, pois sabe que ficarão, na maioria das vezes, impunes os crimes e

delitos que porventura vier a sofrer. 34

Conforme Habib (1994), toda cautela é pouca para que a “Cultura da

Impunidade” não destroce, de uma vez, o que resta de nossas combalidas instituições

sociais, golpeadas reiteradamente pela descrença e pelo desinteresse popular. 35

Habib (1994), cita, que a “explosão de corrupção”, verificada no governo Color,

nada mais foi se não o resultado de uma tradição de impunidade que os quase

quinhentos anos de corrupção causaram, onde um sentimento de impunidade tomava

conta da Nação, devendo-se em grande parte pelas deficiências do Sistema Criminal

e pelas distorções verificáveis no Poder Judiciário, muitas vezes omisso no

enfrentamento do problema. 36

Marcando o desequilíbrio da criminalidade, afirma que a impunidade leva,

fatalmente, à desconfiança e, esta, ao total descrédito das leis. Aduz ainda, que

quando a impunidade alcança níveis alarmantes, como tem ocorrido no Brasil, pior

que o descrédito, pode gerar o cinismo. Os vários casos de crimes não apurados, a

gama variada de corrupção não investigada, muito menos punida, as falcatruas, os

escândalos financeiros, o afrouxamento do sistema punitivo do Estado, a

desigualdade de tratamento por parte da lei para com os integrantes das múltiplas

categorias sociais e, muito mais, têm sido os responsáveis por uma postura cínica que

muitos se têm permitido, com a aquiescência da sociedade. O sentimento de

indiferença que se apodera de todos diante dessa enfadonha repetição de casos, de

escândalos morais sem solução é o que de pior pode acontecer para a vida de uma

33 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,DF: Senado, 1988. Artigo

6º, caput: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”.

34 FERREIRA BRASIL, Rebeca. Crime e Castigo: segurança sócio-jurídica contra a impunidade. 2004. Disponível em:http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1700/Crime-e-Castigo-seguranca-socio-juridica-contra-a-impunidade. Acesso em: 9 set. 2015.

35 HABIB, Sérgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupção (enfoque sócio-histórico-jurídico-penal). Ségio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 1994, p. XV da Introdução.

36 Ibidem. p. 77.

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nação. Os agentes dessas espécies de condutas tripudiam sobre as regras de

convivência social e sorriem mordazmente das disposições legais. Nada lhes

acontece que os faça agir diferentemente. 37

Neste mesmo enfoque da criminalidade, dando ênfase à corrupção, Oliveira

(1994), ao verificar por toda parte o crescimento da corrupção, elenca vários fatores

que contribuem, quais sejam: a impotência dos governos para combate-la

eficazmente, o consequente aumento da impunidade, a proliferação da criminalidade

profissional, o uso de meios técnicos ardilosos, a sutileza dos processos empregados

por corruptores e corruptos, a falência dos meios de prevenção e de repressão, o

malogro dos sistemas penitenciários e a volta do liberalismo tipo século XVIII no que

diz respeito aos direitos individuais. 38

Oliveira (1994), ainda determina como fator causal a natureza humana,

acrescentando que há também, fatores ocasionais, sendo o maior de todos a

impunidade, que apaga o receio e acende a ousadia 39, concluindo que no Brasil tem

sido intensa a discussão sobre a epidemia da corrupção e a cadeia de impunidade,

que produz muitas vítimas e raros culpados. 40

Assim, a impunidade sem limites está alimentando o crescente desequilíbrio da

criminalidade no Brasil, na atualidade, pondo em risco a paz social, a segurança

pública, a ordem social e a continuidade das instituições públicas e privadas, (tais

como as escolas, o comércio, a indústria, entre outras), levando o País todo à

estagnação em todas as áreas de desenvolvimento, ao crescente e absurdo nível de

endividamento, enfim ao descrédito e à insolvência interna e internacional.

A impunidade está resultando numa absurda inversão de valores referentes ao

que é certo ou errado, com o êxito da roubalheira descomunal impune, dos criminosos

de todas as classes sociais, principalmente das mais privilegiadas, que acabam por

impor criminosamente o poder econômico e principalmente político do País, de forma

acintosa e descarada, sem a menor preocupação com qualquer consequência ou

responsabilização administrativa, civil ou criminal. São as castas que estão

politicamente blindadas e acima das leis.

37 HABIB, Sérgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupção (enfoque sócio-histórico-jurídico-penal). Ségio Antonio

Fabris Editor. Porto Alegre: 1994, p. XV da Introdução. p. 108. 38 OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupção. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 2.Ed. p. 116. 39 Ibidem. p. 142. 40 Ibidem. p. 210.

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Ninguém mais está passivamente aceitando pagar o preço imposto pela

criminalidade que impera incólume em todas as classes sociais.

O presente trabalho deverá ser útil para desencadear discussões acadêmicas,

que em teoria e na prática deverão ajudar a retomada dos valores éticos, cívicos e

morais para que seja recobrada a paz social, a segurança pública, a ordem social e o

desenvolvimento do País, que mantidos (os valores) como estão, fatalmente farão

com que haja uma regressão à época das barbáries, onde somente os valores

individuais prevaleçam, não importando a que custo.

Em sua quase totalidade, o enfoque atual dado à impunidade, traz modernas

estratégias aplicadas em outros países para o alcance da paz social, segurança

pública, ordem social e desenvolvimento das instituições, mas que com certeza não

se aplicam ao nosso País, servindo apenas de justificativas para que as classes

beneficiadas mantenham seu poderio, amparadas pelas leis que, individualmente, as

favoreçam.

Qual a justificativa de concluir que um preso esteja em processo de

recuperação pelo simples fato dele se portar sem cometer delitos e violências e/ou

trabalhar durante o confinamento, uma vez que está vigiado e que, por estratégia, é o

melhor, e a coisa mais inteligente e esperta, que pode fazer por si mesmo para ter

direito a benesses, uma vez que grandes criminosos, principalmente das classes mais

privilegiadas, sempre estudaram e trabalharam, sem que tais condutas tenham

qualquer dependência com sua vocação criminosa.

Para que a impunidade seja diminuída, cabe ao Estado fazer o que seja melhor

para toda a sociedade, quer mantendo o preso longe do convívio social, quer

aplicando outras sanções, quer concedendo benesses, mas sempre com rigor, nunca

deixando de ter em consideração o(s) crime(s) cometido(s) para que, em hipótese

nenhuma se perca a proporcionalidade entre o crime e a pena efetivamente cumprida.

Os benefícios do crime, na prática, jamais poderiam ser maiores do que o

sofrimento da pena pois, obviamente, se assim não for, a reincidência é logicamente

certa, com o grave resultado de servir de exemplo para arregimentar novos adeptos

das condutas criminosas, pelos exemplos conhecidos e vividos.

Conclusão

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Com o vertiginoso crescimento da criminalidade, comprometendo a paz social,

a segurança, a ordem social e os direitos constitucionalmente garantidos, as

instituições já estão em processo de desmoronamento, sem que haja qualquer

expectativa de melhora, sem controle, sem governo e, logo mais, sem futuro.

Como demonstrado, tal situação se dá pela disseminação da impunidade,

principalmente nas classes mais poderosas, gerando o descontrole da criminalidade

em toda a sociedade, pelo exemplo diariamente estampado na mídia dos escândalos

denunciados contra a classe política que rouba descaradamente, sempre agraciada

pela benesse da impunidade.

Tal procedimento já contaminou o País todo, em todas as classes e sem limites.

Assim, qualquer pessoa que tenha oportunidade para participar de falcatruas e

sabendo da quase absoluta impunidade em todas as classes, principalmente da

classe dos políticos, que “julga ser proprietária do País”, passa a sentir-se incentivada,

quase que “levada” a participar de desmandos de dúbia legalidade para sobreviver,

ou então, na contra mão da realidade, sentir-se totalmente impotente, mergulhada

numa vastidão de criminalidade que está destruindo o País, que já nenhum respeito

tem, nem por seus cidadãos, nem pelo resto do mundo para o qual o Brasil está

servindo de chacota.

Essa impunidade instituída, aliada ao cinismo dos impunes criminosos que

detém qualquer tipo de poder tem que ser, pelo menos, controlada pois, o futuro que

se aproxima a grande velocidade, é bem sombrio.

A impunidade sempre esteve presente em nossa história e deve ser sempre

destacada para que seja percebida como a maior causa da crescente criminalidade,

atual, no País.

E desta forma, este trabalho espera incitar novos estudos e novas análises,

quem sabe mais profundas e impactantes, para que todos estejam alertas para os

rumos que a realidade atual nos leva.

Referências Bibliográficas

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