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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

INCENTIVOS FISCAIS COMO FATOR DE

SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL: A EXTRAFISCALIDADE

DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

SERVIÇOS NO MARANHÃO

BILKIS MARIA BARBOSA LIMA

Itajaí – SC

2013

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

INCENTIVOS FISCAIS COMO FATOR DE

SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL: A EXTRAFISCALIDADE

DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

SERVIÇOS NO MARANHÃO

BILKIS MARIA BARBOSA LIMA

Dissertação submetida ao Curso de Mestrado

Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do Título de Mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Professor. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho

Co-orientador: Professor Dr. Osvaldo Agripino de Castro Júnior

Itajaí – SC

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelo dom da vida.

A minha mãe, Zeca, in memoriam, por ter me guiado para os caminhos do

saber.

Ao meu marido, João Batista, pelo amor, companheirismo e apoio em

mais esta grande empreitada.

As minhas filhas, Ana Letícia e Ana Lídia, pelo orgulho de ser mãe destas

meninas maravilhosas, que sempre me incentivaram a transpor os desafios.

A Secretaria da Fazenda do Maranhão, entidade patrocinadora.

A colega de trabalho Nolia Barbalho Desterro e Silva, por sua

compreensão em minhas ausências.

Ao professor Dr. Osvaldo Agripino de Castro Júnior, pela dedicação,

orientação e exemplo de vida acadêmica.

E, em especial, ao professor Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho, pelo

aprendizado e orientação.

DEDICATÓRIA

Dedico esta dissertação a Ana Lídia, a minha Aída, pela magnitude de

sua contribuição e pelo seu apoio incondicional na superação deste desafio e da

realização do tão almejado sonho: ser MESTRE.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC,

Bilkis Maria Barbosa Lima

Mestranda

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ICMS

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações

de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação

PIB Produto Interno Bruto

IPI Imposto sobre Produtos Industrializados

II Imposto de Importação de Produtos Estrangeiros

IE Imposto de Exportação de Produtos Nacionais e Nacionalizados

ITR Imposto sobre Propriedade Territorial Rural

IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores

ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

IPTU Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana

CO2 Dióxido de Carbono ou Gás Carbônico

PNUD Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento

IDH Índice de Desenvolvimento Humano

ECO-92 Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o

Desenvolvimento

ISO International Organization for Standardization – Organização

Internacional para Padronização

PROMARANHÃO Programa de Incentivo às Atividades Industriais e Tecnológicas

do Maranhão

LRF Lei de Responsabilidade Fiscal

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................... 09

RESUMEN ................................................................................................................ 10

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11

1. O ESTADO, A ORDEM ECONÔMICA E A SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL 15

1.1. DELINEANDO A CONCEPÇÃO DE ESTADO ................................................... 16

1.1.1 Direito e política como poderes do Estado ....................................................... 19

1.1.2 Estado e direitos fundamentais ........................................................................ 23

1.2 A ORDEM ECONÔMICA: PRINCÍPIOS JURÍDICOS COMO REGULADORES SOCIAIS ....................................................................................... 28

1.2.1 Princípios Constitucionais como fundamento da ordem jurídica ...................... 32

1.2.2 A defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica ................... 36

1.3 Sustentabilidade ambiental: uma demanda transnacional .................................. 41

1.3.1 Transnacionalidade sob a dimensão conceitual ............................................... 45

1.3.2 As demandas transnacionais como novas perspectivas para o Direito ............ 50

2. A EXTRAFISCALIDADE DO ICMS: EQUILÍBRIO E DESENVOLVIMENTO ....... 54

2.1 TRIBUTAÇÂO E EXTRAFISCALIDADE .............................................................. 55

2.1.1 A extrafiscalidade como política ambiental ....................................................... 59

2.1.2 Tributação ambiental: experiências da União Europeia ................................... 64

2.2 O ICMS: ALGUNS ASPECTOS CARACTERIZADORES.................................... 68

2.2.1 A seletividade do ICMS como instrumento de tributação extrafiscal ................ 73

2.2.2 A extrafiscalidade do ICMS no Brasil ............................................................... 77

2.3 UM ENFOQUE SOBRE EQUILÍBRIO E DESENVOLVIMENTO ......................... 81

2.3.1 Desenvolvimento econômico sustentável ......................................................... 85

2.3.2 Tributação: mecanismo de equilíbrio e desenvolvimento ................................. 88

3. ICMS: INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS AMBIENTAIS NO MARANHÃO ....................................................................................................... 92

3.1 INSTRUMENTOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL ................................ 93

3.1.1. Incentivos Fiscais ............................................................................................ 97

3.1.2 Sustentabilidade e princípio da não regressão ............................................... 102

3.2 POSSIBILIDADES E LIMITES DO ICMS NA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DO MARANHÃO .................................................................................. 106

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 129

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................................. 132

RESUMO

A presente dissertação está inserida na linha de pesquisa Direito Ambiental,

Transnacionalidade e Sustentabilidade, e se constitui em um estudo sobre os

incentivos fiscais como fator de sustentabilidade ambiental a partir da

extrafiscalidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no

Maranhão. A área de concentração é Fundamentos do Direito Positivo. A pesquisa

se desenvolve com o objetivo de demonstrar como a extrafiscalidade do ICMS pode

contribuir para o aumento da sustentabilidade ambiental no Maranhão. Para

compreensão do tema, este foi dividido em três capítulos. O primeiro objetiva

especificamente evidenciar o papel do Estado no ordenamento socioeconômico

sobre o viés da sustentabilidade ambiental. No segundo, analisam-se a tributação e

a extrafiscalidade com enfoque para as políticas ambientais no Brasil e na União

Europeia, e aponta-se a extrafiscalidade do ICMS como fator de equilíbrio e

desenvolvimento. No terceiro e derradeiro capítulo, analisam-se as possibilidades e

limites do uso do ICMS como instrumento de políticas públicas ambientais no

Maranhão. O método de investigação utilizado na pesquisa foi o indutivo. Quanto às

considerações finais, elas se fundam na importância das políticas públicas

ambientais na esguelha da tributação, como indutor de comportamento, com vista ao

desenvolvimento sustentável que se caracteriza como direito fundamental à

existência da vida.

PALAVRAS-CHAVE: Extrafiscalidade. ICMS. Incentivos Fiscais. Sustentabilidade

Ambiental.

10

RESUMEN

La presente disertación se inserta en la línea de investigación Derecho del Medio

Ambiente, Transnacionalidad y Sostenibilidad, y constituye un estudio sobre los

incentivos fiscales como factor de sostenibilidad ambiental a partir de la

extrafiscalidad empleada en el Impuesto sobre Circulación de Mercancías y

Servicios (ICMS) en el estado de Maranhão. El área de concentración es

Fundamentos del Derecho Positivo. La investigación se ha desarrollado con el

objetivo de demostrar cómo la extrafiscalidad del impuesto ICMS puede contribuir a

la mayor sostenibilidad ambiental en Maranhão. A los fines de su estudio, el trabajo

se divide en tres capítulos. El primero tiene por objetivo destacar específicamente el

papel del Estado en la planificación socioeconómica desde el punto de vista de la

sostenibilidad ambiental. El segundo analiza el régimen tributario y la extrafiscalidad

con enfoque de políticas ambientales en el Brasil y la Unión Europea, e indica la

extrafiscalidad del impuesto ICMS como factor de equilibrio y desarrollo. En el tercer

y último capítulo, se analizan las posibilidades y los límites del uso del ICMS como

un instrumento de las políticas públicas ambientales en Maranhão. La metodología

empleada en esta investigación fue el método inductivo. Las consideraciones finales

exponen la importancia de las políticas públicas ambientales de sesgo fiscal como

inductoras de conducta, con vistas a un desarrollo sostenible que se caracteriza

como derecho a la existencia de la vida.

PALABRAS CLAVE: Extrafiscalidad. ICMS. Incentivos Fiscales. Sostenibilidad

Ambiental.

11

INTRODUÇÃO

O objeto da presente dissertação é a pesquisa doutrinária sobre os

incentivos fiscais como fator de sustentabilidade ambiental, utilizando-se como

fundamento a extrafiscalidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços – ICMS, no estado do Maranhão.

O objetivo institucional desta pesquisa é a obtenção do título de Mestre

em Ciência Jurídica pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da

Universidade Vale do Itajaí – UNIVALI.

Considerando que o objetivo geral deste estudo é demonstrar como a

extrafiscalidade do ICMS pode contribuir para o aumento da sustentabilidade

ambiental no Maranhão, os objetivos específicos são: i) demonstrar o papel do

Estado no ordenamento socioeconômico sob o viés da sustentabilidade ambiental; ii)

analisar a extrafiscalidade do ICMS na União Europeia, enquanto fator de

sustentabilidade ambiental; iii) analisar as possibilidades e os limites do uso do

ICMS como instrumento de políticas públicas ambientais no Maranhão.

O tema se justifica pela relevância do paradigma da sustentabilidade

ambiental, que luta pelo direito fundamental à existência da vida no planeta, pois, ao

longo do tempo, tem-se observado que harmonizar o equilíbrio do ecossistema com

o crescimento econômico não é tarefa das mais fáceis, fato demonstrado pela

resposta dada pela própria natureza.

As soluções para conciliar o impacto ambiental frente ao desenvolvimento

devem ser incentivadas pelo poder público, tendo como justificativa o princípio da

precaução / prevenção que tem como escopo uma ação anterior à ocorrência do

prejuízo, como forma de direcionar o comportamento preventivo, que se constitui

uma alternativa menos prejudicial que a solução de reparar o dano provocado.

Utilizando-se a teoria dos direitos fundamentais e os princípios

constitucionais, pretende-se demonstrar a possibilidade de serem utilizados os

incentivos fiscais como mecanismo de proteção ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado.

12

Ressalta-se a importância da pesquisa pelo fato de afastar o imposto da

sua função precípua de arrecadar e enfatizar o viés da extrafiscalidade dos tributos

por meio do uso dos incentivos fiscais.

Tendo em vista que a exploração dos recursos naturais é sustentáculo do

desenvolvimento e também agressora ao meio ambiente, problematiza-se: de que

forma o ICMS, na sua função extrafiscal, pode influenciar na sustentabilidade

ambiental?

E, como forma de propor solução à problemática, apresenta-se a hipótese

de que a adoção de incentivos fiscais na cobrança do ICMS constitui-se como uma

política ambiental efetiva na proteção ao meio ambiente. Os resultados do trabalho

de exame da hipótese estão expostos na presente dissertação, e são aqui

sintetizados.

Deste modo, o Capítulo 1 tratará do Estado, com uma abordagem sobre o

Direito e a Política, ressaltando a necessidade de obediência aos direitos

fundamentais; da ordem econômica como regulador social, com enfoque sobre os

Princípios Constitucionais, destacando-se, dentre eles, a defesa do meio ambiente;

e, ainda, discutirá a questão da sustentabilidade ambiental como uma demanda

transnacional.

O Capítulo 2 abordará o tema tributação e a extrafiscalidade sob o prisma

conceitual. Mencionará as experiências de tributação ambiental na União Europeia.

Apresentará alguns aspectos caracterizadores do Imposto sobre Circulação de

Mercadorias e Serviços (ICMS), com destaque para o princípio da seletividade como

mecanismo de tributação extrafiscal. Trará um enfoque sobre o equilíbrio e o

desenvolvimento, e apontará a tributação ambiental como um mecanismo de

desenvolvimento econômico sustentável.

O capitulo 3 será dedicado à analise do ICMS como instrumento de

implementação de políticas ambientais no Maranhão. Inicialmente, serão discutidos

os incentivos fiscais, a sustentabilidade e o princípio da não regressão. E, por fim,

como síntese dos capítulos anteriores, tratará das possibilidades e limites do ICMS

na proteção ao meio ambiente.

13

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações

Finais, nas quais estarão expostos os pontos conclusivos preponderados, seguidos

de estímulo à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a utilização dos

incentivos fiscais como mecanismo de preservação ambiental.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo;2 na Fase de Tratamento de Dados, o

Método Cartesiano;3 e o Relatório dos Resultados expresso na presente dissertação

é composto na base lógica indutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram

acionadas as Técnicas do Referente,4 da Categoria,5 do Conceito Operacional,6 da

Pesquisa Bibliográfica7 e do Fichamento8.

Convém ressaltar que, nesta dissertação, não será adotado o rol de

categorias e suas definições prévias. Os Conceitos Operacionais são apresentados

ao longo do texto ou em rodapé, e nos momentos em que se fazem necessários e

oportunos.

E, com respaldo na pesquisa bibliográfica, sobressaem dois pontos

fundamentais: primeiro, a importância do tema, e, segundo, que a produção

científica produzida ainda não é suficiente para que se esgote o tema da pesquisa,

1“(...) momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados sob, a moldura do Referente

estabelecido (...)”: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2007, p.101.

2“(...) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (...)”: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p.104.

3Sobre as regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja: LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.22-26.

4“(...) explicitação prévia do(s) motivo(s), do objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p.62.

5“(....) palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p.31

6“(...) uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos (...)”: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p. 45

7Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p. 239.

8“Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica, p. 201 e 201.

14

que deve ser objeto de estudos futuros e bem mais aprofundados. O debate

acadêmico, tão necessário e oportuno, apenas alarga a discussão sobre a

problemática ambiental.

15

CAPÍTULO I

O ESTADO, A ORDEM ECONÔMICA E A SUSTENTABILIDADE

AMBIENTAL

Ao Estado compete a difícil tarefa de promover o bem dos seus

concidadãos e, consequentemente, a prosperidade pública. No exercício dessa

função, o Estado adquiriu uma estrutura dinâmica, originária de um processo natural

de evolução do ser humano.

À medida que a sociedade vai evoluindo, as necessidades e os

parâmetros de bem estar se alteram e, com elas, a frente de atuação do Estado. O

novo cenário, muito mais complexo, exige que seja repensada a função deste, para

além de provedor da sobrevivência humana. O desafio é garantir “uma organização

política democrática constrita aos paradigmas de participação, da política da

tolerância, da distribuição de riqueza, da utilização sustentável do meio ambiente”.9

Para assegurar a todos existência digna, é necessário que o Estado

defina as bases da ordem econômica, ou seja, preceitue constitucionalmente quais

são os fundamentos que devem nortear essa atividade, pois “o desenvolvimento

econômico é garantia de um melhor nível de vida coordenada com o equilíbrio na

distribuição de renda e de condições de vida mais saudáveis”.10

O texto constitucional possibilita a percepção de uma convivência

harmoniosa entre desenvolvimento econômico e preservação ambiental, quando

trata a questão como um direito fundamental, com o claro objetivo de conservar a

integridade do ser humano, a dignidade, a cidadania e outros valores.

O direito a um meio ambiente equilibrado é apresentado como um direito

de todos, sendo atribuído ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo

para as gerações vindouras. Ao aliar a atividade econômica com menor impacto ao

meio ambiente, surge o fenômeno do desenvolvimento sustentável.

9CRUZ, Paulo Marcio. Da Soberania à Transnacionalidade: Democracia, Direito e Estado no Século

XXI. Itajaí - SC: UNIVALI, 2011.p.20. 10DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 226.

16

Para configurar o estudo sobre o Estado, a ordem econômica e a

sustentabilidade, aborda-se, inicialmente, o Estado no contexto do Direito e da

política, e apontam-se os direitos fundamentais como forma de tutelar o cidadão

ante a atuação do Estado. Em seguida, discutem-se os princípios jurídicos como

reguladores sociais, destacando-se a defesa do meio ambiente como princípio da

ordem econômica. Por fim, discute-se a transnacionalidade sob o aspecto conceitual

e identificam-se as demandas transnacionais, caracterizando-as como uma nova

perspectiva para o Direito.

1.1. DELINEANDO A CONCEPÇÃO DE ESTADO

A gênese do Estado remonta há séculos. A palavra Estado provém do

latim status que significa estar firme. Para os gregos é polis ou civitas, para os

romanos res pública. Maquiavel, na sua obra O Príncipe, inaugura a palavra Estado

no sentido de “sociedade política” quando assevera “que todos os Estados e

governos que tenham tido, e que tenham no presente, soberania sobre os homens,

tem sido ou são repúblicas ou principados”.11

Várias correntes doutrinárias e filosóficas procuram justificar a existência

do Estado. Assim, temos as teorias religiosas, contratuais, familiares, naturais e da

violência. Por outro lado, tantas outras teorias negam-lhe importância, com apologia

a sua eliminação, a exemplo do anarquismo e suas variações, que defendem “a

sociedade livre de todo o domínio político autoritário, na qual o homem se afirmaria

apenas através da própria ação exercida livremente num contexto sociopolítico em

que todos deverão ser livres”.12 Convém, entretanto, uma breve incursão sobre as

teorias que concebem a importância do Estado.

A teoria religiosa argumenta que o Estado decorre da providência divina,

o governante recebe o poder diretamente de Deus e assim objetiva legitimar o

governo, ao divinizar o rei – autoridade absoluta e sagrada do Estado.13 A

11MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe: a natureza do poder e as formas de conservá-lo. Tradução

Cândida de Sampaio Bastos. São Paulo: DPL, 2008. p. 44. 12BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco; Dicionário de Política. Tradução

João Ferreira, Carmem Varriale e outros. 13. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasilia, 2007. 1 v.

13CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional:Teoria do Estado e da Constituição. 10. ed.

17

contratualista, por sua vez, defende que o Estado é construído a partir de uma

convenção, de um pacto inicial entre os indivíduos, que deixam de viver em estado

primitivo e passam a viver em uma sociedade política. Rousseau, um dos teóricos do

contratualismo, afirma que “essa pessoa pública, que se forma assim pela união de

todas as outras, tomava antigamente o nome de Cidade e toma agora o de

República ou de corpo político, chamado por seus membros de Estado”.14 E ressalta

que “somente a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a

finalidade da sua instituição, que é o bem comum”.15 Para a teoria da violência ou da

força, o Estado é produto da dominação de grupos humanos mais fortes sobre os

mais fracos. Já a teoria familiar aponta a família como o primeiro agrupamento do

qual se originou o Estado, no momento em que ocorreu a ampliação do núcleo

familiar. Por último, temos a teoria natural, que se apoia na constatação da formação

espontânea do Estado e não sendo esta por um ato puramente voluntário. A

existência do Estado justifica-se por si próprio, por sua continuidade histórica.16

Miguel Reale destaca:

Não há Estado sem um conjunto de circunstâncias histórico-sociais, isto é, sem um complexo de condições objetivas, ou, por outra, ponha como uma necessidade a existência de uma comunidade como comunidade independente. O Estado surge quando um povo, alcançando certo grau de evolução ou certo estádio de integração social, se declara livre, afirma perante os outros povos a sua personalidade, e se provê de meios capazes de traduzir essa afirmação no domínio concreto dos fatos.17

O ser humano necessita do convívio com outros semelhantes para sua

coexistência e, a partir daí, são estabelecidas variadas relações, desde as mais

simples, a exemplo de convivência, até as formas estruturadas de poder e

dominação.

Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 44-45.

14ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social (princípios de direito político). Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Penguim Classics Companhia das Letras. 2011. p. 66-67.

15ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social (princípios de direito político). p. 77. 16CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição. p. 49-

51. 17REALE, Miguel.Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 145.

18

Destaca-se, entretanto, que, para a compreensão da ideia de Estado, é

fundamental reconhecer os fins a que se propõe. Portanto, convém transcrever o

pensamento de Dallari:

O Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. [...] o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada Estado, em função das peculiaridades de cada povo. 18

Sabe-se que, para o seu desenvolvimento e equilíbrio, o ser humano

precisa do meio social, no qual adquire obrigações e compensações recíprocas. O

agrupamento social caracteriza-se pela existência e constante busca de um

interesse comum, o esforço no sentido de conservar e melhorar a vida coletiva.

Ocorre que o funcionamento da sociedade implica comando e ordem. Daí a

necessidade de ser organizada uma estrutura de poder e também estabelecido um

ordenamento jurídico. Direito e Poder decorrem da necessidade de ser mantida a

vida coletiva. O poder cria o Direito e o aplica nas relações sociais, enquanto este

estabelece as condições e os limites desse exercício.19

Pelo fato do Direito nortear as relações humanas, caracteriza-se “como

produto do poder estatal, identificando-se com a ordem jurídica positivada e

assegurada coercitivamente pelo Estado.”20 Observa-se que o liame entre as noções

de Estado e Direito é bem sutil, de forma que parecem aderir uma à outra e

pressupor-se reciprocamente. Sobre essa relação, Wolkmer, manifesta-se:

O Estado configura-se como uma organização de caráter político que visa não só a manutenção e coesão, mas a regulamentação da força em uma formação social determinada. Esta força está alicerçada, por sua vez, em uma ordem coercitiva, tipificada pela incidência jurídica. O Estado legitima

18DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31. ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 112.

19NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p 40. 20DIAS, Maria da Graça dos Santos. Direito e Pós-Modernidade. In.: DIAS, Maria da Graça dos

Santos; SILVA, Moacyr Motta; MELO, Osvaldo Ferreira de. Política Jurídica e Pós-Modernidade. Florianópolis: Conceito, 2009. p. 23.

19

seu poder pela segurança e pela validade oferecida pelo Direito, que por sua vez, adquire força no respaldo proporcionado pelo Estado21.

Mas, considerando o aspecto ético do Direito, Maria da Graça Dias alerta:

O Direito não pode mais ser pensado apenas enquanto técnica de regulação coercitiva da vida social, pois esta não se constitui somente de ordem, organização e razão, mas também de afeto, sensibilidade, desordem, rupturas, caos... Não há como expurgar a sombra da luz; todos esses elementos convivem numa relação dialética de complementaridade. E o Direito, cujo sentido de ser é ser para a sociedade, deve em sua constituição considerar todos esses elementos.22

Em decorrência da dinamicidade da vida em sociedade, ocasionada pelo

progresso, pelo avanço tecnológico, pelos impactos ambientais e por várias outras

circunstâncias modificadoras, é exigida uma constante revisão do Direito no sentido

de que as normas estejam vinculadas aos anseios da sociedade e, dessa forma,

possam atender à sua finalidade maior: o bem coletivo.

Na promoção de uma melhor forma de organização e convivência social,

o ser humano faz política e também estabelece as normas, sendo, portanto, de

fundamental importância o estudo do Direito e da Política.

1.1.1 Direito e política como poderes do Estado

É indubitável compreender o Estado dissociado do Direito e da Política,

pois ele apresenta uma face social que diz respeito à sua formação e ao seu

desenvolvimento; uma face jurídica que se refere à questão normativa; e, ainda,

uma face política, que é a função de coordenar o povo e tratar das finalidades do

governo.23

É, no emaranhado de relações, de comportamentos e intenções, que se

visualiza o aspecto jurídico que contém, intrinsecamente, um conteúdo político.

Nessa perspectiva, afirma Dallari

21WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003. p.74. 22DIAS, Maria da Graça dos Santos. Direito e Pós-Modernidade. p. 24. 23REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p. 128.

20

[...] é impossível compreender-se o Estado e orientar sua dinâmica sem o direito e a política, pois toda fixação de regras de comportamento se prende a fundamentos e finalidades, enquanto a permanência de meios orientados para certos fins depende de sua inserção em normas jurídicas. 24

Norberto Bobbio25 destaca que a “nossa vida se desenvolve em um

mundo de normas. Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em

uma rede muito espessa de regras de conduta que dirigem as nossas ações”.

O Direito, reconhecido como instrumento de disciplinamento social, tem

uma missão que vai além de garantir a segurança do ser humano. Nos tempos

atuais, é de fundamental importância para o progresso social, pois se preocupa com

o bem comum. Assim, ele “favorece o desenvolvimento da ciência, da tecnologia, da

produção das riquezas”, e, ainda, cuida do “progresso das comunicações, a

elevação do nível cultural do povo, promovendo a formação de uma consciência

nacional”. 26

Para Habermas, o direito possibilita a racionalização do mundo da vida,27

sendo um meio de integração social. O autor afirma que “o direito não consegue o

seu sentido normativo pleno per se através de sua forma, ou através de um

conteúdo moral dado a priori, mas através de um procedimento que instaura o

direito, gerando legitimidade”.28

Maria da Graça Dias destaca que é “fundamental a importância do Direito

no processo de ruptura de um estilo de vida marcado pela razão lógica, pelo

individualismo, pelas leis do mercado”, e explica que “cabe ao Direito compor

24DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p.129. 25BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavanm e Ariani Sudatti. 5. ed

Bauru: Edipro, 2012. p. 25. 26NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 29. 27“O mundo da vida é, por assim dizer, o lugar transcendental em que o falante e o ouvinte se

encontram; é o lugar em que podem estabelecer reciprocamente a pretensão de que suas emissões concordam com o mundo objetivo, subjetivo e social; e em que podem criticar e exibir os fundamentos das respectivas pretensões de validade, resolver seus desentendimentos e chegar a um acordo”. HABERMAS, J. Teoría de la acción comunicativa II: crítica de La razón funcionalista. Madrid: Taurus, 1999. p.179.

28HABERMAS, J. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I. p. 172.

21

legalidade e eticidade para que, com eficácia e efetividade, defenda a justiça, os

ideais democráticos, a vida em todas as suas manifestações”.29

É a própria dinâmica da sociedade, que surge da subterraneidade da vida

social, que provoca no Direito a necessidade de ressignificação com o escopo de

atualização de seu sentido, na medida provocada pelas demandas de justiça

presentes no imaginário social.30

Osvaldo Ferreira de Melo ressalta que “o Direito necessita da Política

para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e esta necessita daquele

para objetivar em realidades e em valores a sua atividade quase sempre dispersiva

e pragmática”, o que significa dizer “objetivá-la em sistemas de princípios e normas

formal e materialmente válidos”.31

Para Edésio Fernandes, “o grande desafio é o de problematizar o direito

para colocá-lo no mundo da vida”. 32 Assim, para compreendê-lo como um processo

sociopolítico fundamental, é necessário ultrapassar “a visão instrumental e legalista

tradicional”.33 Prenuncia que “é preciso demolir velhos mitos e desmascarar

ideologias inquestionadas, bem como identificar problemas jurídicos – para assim

compreender as possibilidades de mudança que o direito propicia”.34

O Direito deixou de ser a cristalização das realizações sociais para passar

a ser um instrumento de transformação da sociedade, visando à realização de suas

aspirações. Decorre desse fato a estreita conexão entre o Direito e a implementação

das políticas públicas, uma vez que estas traduzem os meios necessários para

29DIAS, Maria da Graça dos Santos. Direito e Pós-Modernidade. p. 29. 30DIAS, Maria da Graça dos Santos. Direito e Pós-Modernidade. p. 28. 31MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio

Fabris Editor, 1994. p. 21. 32FERNANDES, Edésio. Estatuto da Cidade: promovendo o encontro das Agendas ‘Verde’ e ’m

‘Marrom’. In: FERREIRA, Heline Sivine; LEITE, José Rubens Morato (Orgs). Estado de Direito Ambiental: Tendências. Aspectos Constitucionais e Diagnóstico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 306.

33FERNANDES, Edésio. Estatuto da Cidade: promovendo o encontro das Agendas ‘Verde’ e ’m ‘Marrom’. p. 306.

34FERNANDES, Edésio. Estatuto da Cidade: promovendo o encontro das Agendas ‘Verde’ e ’m ‘Marrom’. p. 306.

22

alcançar os valores estabelecidos pelos princípios jurídicos que veiculam as

finalidades a serem alcançadas pela sociedade.35

Assevera Miguel Reale que a política é a “ciência prática dos fins do

Estado e a arte de alcançar esses fins”.36 Pela etimologia, a palavra política é

“derivada do adjetivo originado de pólis (politikós), que significa tudo o que se refere

à cidade e, consequentemente, o que é urbano, civil, público, e até mesmo sociável

e social.”.37

Norberto Bobbio afirma que o ponto comum entre Estado e política é o

“fenômeno do poder”, que ele classifica em poder econômico, ideológico e político,

tendo como respectivos parâmetros a riqueza, o saber e a força. E explica que estas

três formas de poder, contribuem para manter uma sociedade de desiguais, dividida

em fortes e fracos, ricos e pobres, sábios e ignorantes, pois o sustentáculo do poder

político é o uso da força, embora não seja uma condição indispensável, mas quem

detém esse poder tem soberania suprema. 38

A respeito do fim da Política, Norberto Bobbio assim se manifesta:

[...] se o poder político, justamente em virtude do monopólio da força, constitui o poder supremo num determinado grupo social, os fins que se pretende alcançar pela ação dos políticos são aqueles que, em cada situação, são considerados prioritários para o grupo [...] Isto quer dizer que a Política não tem fins perpetuamente estabelecidos, e muito menos um fim que os compreenda a todos e que possa ser considerado como o seu verdadeiro fim: os fins da Política são tantos quantas são as metas que um grupo organizado se propõe, de acordo com os tempos. 39

O poder político é exercido em benefício de todos, e por isso oferece o

suporte para a construção do arcabouço jurídico. É inconteste a proximidade entre

Direito e política, pois definem as formas de conformação dos indivíduos na

sociedade. A Política é um eficaz instrumento para a superação das injustiças

35SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação e políticas públicas: o ICMS

Ecológico. In: TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p.730.

36REALLE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p.127. 37BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco. Dicionário de Política. 38BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade - para uma teoria geral da política. p. 76-83. 39BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco. Dicionário de Política.

23

reinantes, à medida que propicia alterações salutares no contexto vigente e, por

vezes, injusto.

Na busca de intercomunicar a Política e o Direito como espaços

suscetíveis de permanentes e desejáveis influências recíprocas, Osvaldo Ferreira de

Melo afirma que “a Política Jurídica seria capaz de reordenar em novas bases

éticas, toda a convivência social, redefinindo o papel do Estado e dos cidadãos

perante as reais necessidades da vida.”.40

Em seus estudos, Osvaldo Ferreira de Melo apresenta, como

característica da Política Jurídica, “o fato de ser aberta, polissêmica, participativa, e

comprometida com as utopias sociais”, por isso, afirma que é “o mais adequado

espaço de criação democrática no universo jurídico”, pois no seu entender, “resgata

semiologicamente o sentido do justo e do útil”.41 Além disso, afirma que a sua função

primordial é “buscar o direito adequado a cada época, tendo como balizamento de

suas proposições os padrões éticos vigentes, e a história cultural do respectivo

povo.”42

Destaca-se que o fazer político relaciona-se de forma intrínseca com a

determinação das normas que consequentemente respaldam a efetivação do Direito,

principalmente no que se refere à promoção pelo Estado das necessidades

fundamentais dos cidadãos.

1.1.2 Estado e direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, desde a sua gênese, representam garantias do

cidadão contra os abusos de poder do próprio Estado, tendo como pressuposto

promover uma existência digna ao ser humano.

Com a Carta Inglesa de 1215, os direitos fundamentais passaram a ser

Inseridos nas Constituições de todos os Estados modernos. Sucederam-se, ainda as

Declarações de Direitos dos Estados da Virgínia e da Pensilvânia, entretanto esses

40MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. p 133. 41MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. p. 48-49. 42MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1998. p.80.

24

direitos só foram efetivamente positivados com a Revolução Francesa, em 1789,

com o surgimento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.43

Destaca-se que, por questões terminológicas, os direitos do homem e os

direitos fundamentais, com certa frequência, são utilizados como expressões

sinônimas. Entretanto, para Canotilho, “direitos do homem são direitos válidos para

todos os povos e em todos os tempos”, enquanto diretos fundamentais “são os

direitos do homem, político-institucionalmente garantidos e limitados espaço-

temporalmente.”44

O desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais deu-se com a

inserção nos ordenamentos jurídicos positivos das diretrizes básicas da dignidade

humana: liberdade, igualdade, fraternidade. Um processo que se deu de forma

gradual por refletir a organização do Estado em determinada época histórica e sua

relação com os cidadãos na busca de seus direitos, garantias e liberdades.45

Ingo Sarlet enfatiza que:

Os direitos fundamentais exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar, mas também promover e proteger, valores esses que, de outra parte, alcançam uma irradiação por todo o ordenamento jurídico – público e privado – razão pela qual, há muito os direitos fundamentais deixaram de poder ser conceituados como sendo direitos subjetivos públicos, isto é, direitos oponíveis pelos seus titulares (particulares) apenas em relação ao Estado.46

Para melhor caracterizar o momento da consolidação dos direitos

fundamentais, eles são agrupados em direitos de primeira, segunda, terceira e até

de quarta geração, ou ainda dimensão, como querem alguns autores. Quanto a essa

diferenciação, assinala Ingo Sarlet:

[...] não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de

43CARVALHO. Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. p. 363-364. 44CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra:

Editora Almedina, 1887. p. 387 45SILVA, Sandoval Alves da. Direitos sociais: leis orçamentárias como instrumento de

implementação. Curitiba: Juruá, 2007. p. 22 46SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno

da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, ano 55, n. 352, 2007. p 56.

25

complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais [...]47

Os direitos de primeira dimensão são os direitos civis e políticos. Refere-

se aos direitos inerentes à individualidade e se caracterizam como de defesa contra

o Estado. Estão vinculados à liberdade, à igualdade, à propriedade, à segurança.48

Dentro deste paradigma, “os direitos fundamentais acabaram concebidos como

limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos governados.”49

Carlos Alberto Marchi Queiroz complementa:

Os direitos fundamentais de primeira geração ou direitos de liberdade são aqueles que têm por titulares o indivíduo. São oponíveis ao Estado, e se traduzem como faculdades ou atributos das pessoas, ostentando uma subjetividade que é o seu traço mais característico. São, enfim, o direito de resistência ou oposição perante o Estado e que valorizam primeiro o homem singular, o homem das liberdades.50

Os chamados direitos de segunda geração são os direitos sociais,

econômicos e culturais, e se fundem nos princípios da igualdade. Não são contra o

Estado, ao contrário, ensejam sua garantia e concessão a todos os indivíduos por

parte do poder público.51

[...] os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.52

47SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003. p. 191. 48WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” Direitos.

In.: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. (Org). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2003. p 7.

49SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 12-13.

50QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi. Resumo de Direitos humanos e da cidadania. São Paulo: Editora Iglu, 2001. p.42.

51WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” Direitos. p. 8.

52SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2013. p. 50.

26

A essência dos direitos fundamentais de terceira geração repousa em

sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, traduz os direitos

metaindividuais,53 coletivos e difusos.54 O que caracteriza essa geração de direitos é

que seu titular deixa de ser o homem individual, e passa a ser uma categoria ou

grupo de pessoas. Refere-se aos direitos relacionados ao desenvolvimento, à paz, à

autodeterminação dos povos, ao meio ambiente sadio, à qualidade de vida.55 Nessa

esteira corrobora Fernanda Luiza:

os direitos de terceira dimensão são denominados de direito de fraternidade ou de solidariedade porque têm natureza de implicação universal, sendo que os mesmos alcançam, no mínimo, uma característica de transindividualismo e, em decorrência dessa especificidade, exigem esforços e responsabilidades em escala mundial, para que sejam verdadeiramente efetivados.56

Em decorrência dos avanços tecnológicos e das descobertas científicas

surgem novos direitos de natureza polêmica e complexa, os direitos de quarta

geração, referentes à biotecnologia, à bioética e à regulação da engenharia

genética. Trata-se de direitos específicos com vinculação direta com a vida

humana.57

No que diz respeito aos direitos de quarta geração, Paulo Cruz afirma

“que se referem à informática e a manipulação genética Lato Sensu, encontram-se,

53“Os direitos metaindividuais, sob o ponto de vista subjetivo, ou seja, quanto a sua titularidade, se

caracterizam pela indeterminação (um grupo mais ou menos indeterminado de indivíduos). Do ponto de vista objetivo, tais direitos se caracterizam pela sua indivisibilidade, ou seja, a satisfação ou lesão do interesse não pode se dar de modo fracionado para um ou para alguns interessados e não para outros.” SAUWEN, Regina F; HRYNIEWICZ, Severo. O direito in vitro: da bioética ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 53-54.

54O conceito operacional legal considera como interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Conceito atribuído pela Lei nº 8.678 de 11 de setembro de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 17 out. 2012.


56MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio Ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 74-75.


27

todavia em estágio ainda embrionário, quando analisados sob o prisma do

constitucionalismo contemporâneo.”.58

Observa-se que os direitos fundamentais resultam de um processo

evolutivo, “o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada

civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.”.59 Noberto

Bobbio faz o seguinte resumo da evolução dos direitos fundamentais:

[...] o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez ampla, generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores –, como os de bem-estar e da liberdade através ou por meio do Estado.60

Ingo Sarlet defende que a história dos direitos fundamentais “desemboca

no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser

residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa

humana e dos direitos fundamentais do homem.”.61

A dignidade da pessoa humana é o reconhecimento do valor do ser

humano em sua dimensão de liberdade. Resulta do fato do homem se caracterizar

como um ser racional, com capacidade de viver com autonomia, pois é um fim em si

mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita o seu livre arbítrio.

Dignidade significa o respeito que qualquer pessoa merece.62 Para Ingo Sarlet, é a

“qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do

mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade”,63 portanto,

58CRUZ,Paulo Marcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 145. 59BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5-19 60BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 2004. P. 32. 61SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 39. 62CARVALHO. Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. p 355. 63SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p.60.

28

ressalta: “a dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável

e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não

pode ser destacado.”.64

Em razão dos direitos fundamentais destinarem-se às pessoas e às

organizações administrativas, a validade e a eficácia desses direitos manifestam-se

na atividade social, como bem destaca Canotilho, o conteúdo dos direitos

fundamentais é constitutivo das estruturas básicas do Estado e da Sociedade.

Assim, a realização individual torna-se inatingível se ausente a concreta propagação

das liberdades sociais. Nesse contexto, cabe ao Estado a promoção dos direitos

fundamentais, que objetivam clarear o espaço para a realização de valores

positivados no texto constitucional.65

Depreende-se que os direitos fundamentais analisado sob o enfoque de

suas gerações ou dimensões apenas demonstram o nível de evolução que ocorreu

em seu processo histórico, na concretização dos ideais de liberdade, igualdade e

dignidade entre os seres humanos. Esses direitos, ditos fundamentais, integrando-

se, formalmente, ao texto constitucional, disciplinam as relações do ser humano na

sociedade, a exemplo da intervenção do Estado na ordem econômica, ao definir

seus princípios reguladores.

1.2 A ORDEM ECONÔMICA: PRINCÍPIOS JURÍDICOS COMO REGULADORES

SOCIAIS

O estudo sobre a Ordem Econômica pressupõe o entendimento preliminar

do que seria ordem, com abrangência em seus aspectos jurídico e econômico.

Fonseca diz que “o conceito de ordem traz-nos à mente ideias de organização”, e

explica em seguida que “toda organização tem um direcionamento para uma meta,

um encaminhamento de elementos para um futuro”.66

O vocábulo ordem “de origem sânscrita: or, significa diretriz, rumo a seguir

[...] ordem implica a ideia de forma, podendo ser definida como a unidade na

64SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado. 2007. p. 60. 65DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 214. 66FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

p. 83.

29

multiplicidade ou a conveniente disposição de elementos para a realização de um

fim.”67

Fonseca em seus estudos afirma que:

[...] deve-se entender ordem como uma organização que envolve dois movimentos. Há um de colocar junto elementos compatíveis, entre si coerentes, elementos que se interimplicam no modo da significação. Esse colocar junto é um movimento estático, em que se visualizam os elementos que integram o conjunto numa perspectiva de compatibilidade, de não rejeição. E existe um outro movimento, tão importante quanto o anterior, mas que muitas vezes é obscurecido por ele. Quando se fala em ordem, dentro de uma perspectiva sempre dualista de fixação dos significados, se pensa numa oposição significacional a desordem, e se corre o risco de aceitar o conceito de ordem, como um conceito meramente estático. É preciso ter sempre em mente que o conceito estático se complementa, se integra e atinge sua plena significação com a perspectiva dinâmica, Dentro desse quadro, ordem significa um conjunto de elementos compatíveis entre si e, para além dessa coerência, voltados para o futuro, direcionados a uma teleologia. 68

A ordem pressupõe a existência de normas prontas a definir o que pode

ser feito ou deixado de fazer. A ausência de normas provoca o caos e a desordem.69

Dada a existência de uma ordem social que objetive estabelecer a paz e o equilíbrio

na coletividade, inevitavelmente surgem os conflitos de interesse. Na solução

desses conflitos, tornam-se “necessárias regras ou normas de conduta: exige-se,

pois, para o convívio em sociedade uma ordem normativa.”70

O Estado ordena a vida em sociedade por meio de normas, assim

depreende-se a existência de uma ordem social intrinsecamente ligada a uma ordem

jurídica, pois a primeira, mediante normas de procedimento, cuida do equilíbrio

social, enquanto a segunda, por meio das leis, objetiva manter o equilíbrio e a paz

social, com vista a atingir o tão propalado bem comum.

A Ordem Jurídica e a Ordem Econômica encontram-se em patamares

distintos. A Ordem Jurídica é um conjunto de normas que disciplinam certos

67ACQUAVIVA. Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 13. ed. atual. ver. e ampl. São

Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2006. 68FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. p. 83. 69AQUAVIVA. Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 70CUNHA, Alexandre Sanches. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 19.

30

aspectos da vida em sociedade, um sistema de normas; enquanto a Ordem

Econômica “é um conjunto de princípios jurídicos de conformação do processo

econômico, desde uma visão macrojurídica”.71

A Ordem Econômica pode ser encarada sob o ponto de vista de sua materialidade ou de sua juridicidade. Sob o primeiro aspecto, a Ordem Econômica (ou o ordenamento econômico) é o conjunto de elementos que agem e interagem no âmbito da economia de um país, independentemente do maior ou menor grau de normatização a que estejam submetidos. Por elementos entendam-se todos os agentes econômicos privados ou públicos que, direta ou indiretamente, realizem a produção, distribuição, circulação ou consumo de bens e serviços. Sob o segundo aspecto, a Ordem Econômica é encarada do ponto de vista do seu regramento jurídico, que abrange, também com maior ou menor extensão e profundidade, os elementos e fatores antes mencionados.72

As questões econômicas estiveram por muitos séculos ausentes do

cenário constitucional, por não se constituírem objeto de intervenção estatal. Mas as

grandes crises na economia obrigaram as Constituições a delinearem uma estrutura

básica para a Ordem Econômica.

“A ordem econômica adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em

que as constituições passaram a discipliná-la sistematicamente, o que teve início

com a Constituição mexicana de 1917”,73 que eliminou a propriedade privada,

ligando-se o seu uso ao interesse coletivo.

Assim, a Constituição mexicana de 1917 e, principalmente, a Constituição

alemã de Weimar,74 datada de 1919, constituem-se marcos do constitucionalismo

econômico, pois pioneiramente tratam da intervenção do Estado no domínio

econômico.75

71GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15. ed. São Paulo:

Malheiros, 2012. p 68. 72TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro:

Renovar, 2004. p.108-109. 73SILVA, Américo Luís Martins. A ordem constitucional econômica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

1996. p. 6. 74Segundo o artigo 151 da Constituição de Weimar, “A ordenação da vida econômica deve obedecer

aos princípios da justiça, com o fim de assegurar a todos uma existência conforme a dignidade humana. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica dos indivíduos” Em COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 194.

75TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:

31

Sob forte influência da Constituição Alemã de Weimar, de 1919, “a

Constituição de 1934 foi a primeira das Leis magnas do Brasil a instituir

expressamente uma ordem econômica, de maneira apartada.”76. Seu artigo 11577 é

configurado como a essência da ordem econômica.

A Ordem Econômica revela-se de suma importância, pois interfere

diretamente na efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana, no aspecto

de fomentar as políticas públicas. Isso ocorre no “instante em que a Ordem

Econômica – parcela da ordem jurídica –, já instalada no nível constitucional, passa

a predicar o aprimoramento da Ordem Econômica (mundo do ser) visando à sua

preservação.”78

É desse modo que a ordem econômica há de ser pautada na “valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”. Ademais, o mesmo artigo 170 cuida de arrolar critérios (“princípios”) para a ordem econômica: esta haverá de ser guiada pela busca da soberania econômica; pela proteção à propriedade privada, nos contornos e sua função social, num ambiente de livre concorrência com a defesa do consumidor e do meio ambiente, sempre tendo em vista a busca da redução de desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Cada um desses princípios, vale lembrar, será influenciado pelos demais, em interessante dinâmica de ponderação.79

Depreende-se, portanto, que, embora seja estabelecida uma economia de

mercado, sobrepõem-se os valores do trabalho humano sobre quaisquer outros.

Busca-se uma regulação que não promova nem a liberdade total do mercado nem

um dirigismo unicamente estatal e sim um equilíbrio, adequando os vários interesses

existentes na manutenção do sistema econômico.

É fundamental o equilíbrio da Ordem Econômica, sendo poder-dever do Estado garanti-lo. Se a Ordem econômica fica na dependência direta do

Método, 2006.

76TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2006. p. 197. 77Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as

necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 1934. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 24 jan. 2013.

78GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p.72. 79SCHOUERI, Luis Eduardo. Tributação e Indução Econômica: os efeitos econômicos de um tributo

como critério para sua constitucionalidade. In: FERRAZ, Roberto (coord). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p 149.

32

Poder Executivo, basta a volição do governante, sem consulta ao interesse publico, para que ocorra intervenção na economia. Perturbado o equilíbrio por qualquer ato que não consulte o interesse público, é imprevisível e imediato o quantum do reflexo na Ordem Social, pondo em risco a segurança do Estado. A vulneração da Ordem Econômica pode partir de agentes do próprio Estado, de qualquer dos poderes e, em especial, do Poder Executivo, podendo ainda o equilíbrio ser abalado por atos de pessoas jurídicas de direito privado, as grandes empresas e, entre elas, as multinacionais80.

Os fins a que se propõe a Ordem Econômica Constitucional, que é

assegurar a todos existência digna e realizar a justiça social, só podem ser atingidos

a partir da observância conjunta dos seguintes fatores: manutenção do fator

natureza da produção (defesa do meio ambiente), proteção do fator capital (ordem

econômica fundada na livre iniciativa) e manutenção do fator trabalho (ordem

econômica fundada na valorização do trabalho humano).81

É certo que a ordem econômica, compreendida como um conjunto de

normas previstas pela Constituição, baseia-se na específica estrutura econômica em

que se insere e que pretende garantir e dirigir.82 Estando interligada, quer no sentido

de conjunto de normas (mundo do dever ser) que conformam as relações

econômicas, quer como conjunto de práticas econômicas realizadas (mundo do ser).

Assim, a atividade econômica decorre da interpretação dos princípios da

ordem econômica constitucionalmente estabelecidos, portanto, é mister perpassar

pela análise dos princípios constitucionais dado o elevado nível de importância que

desempenham no ordenamento jurídico.

1.2.1 Princípios Constitucionais como fundamento da ordem jurídica

Em uma perspectiva preliminar, princípio é começo, origem. No âmbito do

Direito, pode ser compreendido como a base estrutural, pilar de sustentação do

arcabouço jurídico. “Princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes

80CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense,1993. p 39-49. 81DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p 228-229 82DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p 222-223.

33

magnas do sistema jurídico, apontam os rumos a serem seguidos por toda a

sociedade”.83

Destaca-se, ainda, a concepção de Alexy:

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas.84

Niebuhr, ao tratar da dimensão axiológica dos princípios jurídicos, propõe

um conceito operacional.

Os princípios são normas de elevada abstração e generalidade não circunscritos em pressupostos de fato, relacionados historicamente à moral e à justiça, o que a eles confere superioridade normativa, bem como propicia a descoberta do sentido e da finalidade a ser perseguida na solução de casos concretos, sistematizando e permitindo adequação da ordem jurídica à dinâmica social, mediante a ponderação justificada pelo razoável. Em suma: a) estão definidos sob a égide das normas, pois visam a regular situações jurídicas; b) são abstratos e genéricos, uma vez que, além de não estarem circunscritos em pressupostos de fato, segundo o próprio nome diz, são a partida, o começo, o limiar e, por isso, não dispõem acerca de pormenores ou peculiaridades; c) repousam no valor pertinente à moral e à justiça, que é a base da formação social e, por isso, ostentam superioridade em relação às outras normas; d) apontam sempre para um valor a ser perseguido na solução prática, atribuindo sentido e finalidade à ordem jurídica; e) resolvem as lacunas do ordenamento, conferindo-lhe a condição de sistema, f) aprumam-se às mudanças sociais que ocorrem na Sociedade, fazendo com que a ordem jurídica se revitalize; g) pressupõem a ponderação ou a otimização, devendo ser aplicados na esteira de sua importância, mediante um processo que leve em conta a razoabilidade.85

Observa-se que significativo é o grau de preponderância dos princípios

constitucionais na construção do ordenamento jurídico, pois “não apenas legitimam

83ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 6-7. 84ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São

Paulo: Malheiros, 2008. p. 90. 85NIEBUHR, Joel de Menezes. O princípio da isonomia na licitação pública. Florianópolis: Letras

Contemporâneas, 2000. p. 23-44.

34

a ordem jurídico-positiva, mas lhe traçam os contornos e limites, vez que possuem

uma carga axiológica que orienta o legislador em toda a sua atividade legiferante.”86

Os princípios são indispensáveis porque, além de refletirem os valores

mais caros da sociedade, conferem à Constituição mais flexibilidade, de modo a

melhor se adaptar às mudanças que se apresentarem. Os princípios dão abertura à

Constituição, tornando-a um espaço livre para complementação; entretanto, é

inarredável que, ao lado deles, existam regras, para que a abertura dos sistemas

não prejudique sua segurança e estabilidade.87

Os princípios exercem, no sistema normativo, um papel diferente dos das

regras. Estas descrevem fatos hipotéticos, enquanto os princípios são

compreendidos como normas generalíssimas. Para Alexy, o ponto de divergência

reside no aspecto da generalidade e não são regras e princípios que se contrapõem,

mas a norma e o princípio. Regra e princípio são espécies de norma, porque dizem

o que deve ser. São razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de

espécie muito diferente.88

Nessa esteira, Canotilho corrobora com o entendimento de que

[…] regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivo, sem qualquer exceção.[...] Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de “tudo ou nada”; impõem a optimização de um direito ou bem jurídico, tendo em conta a “reserva do possível” fáctica ou jurídica.89

Diversas são as funções exercidas pelos princípios. Diz Canotilho que os

princípios são "multifuncionais", entretanto destacam-se a função fundamentadora e

a interpretativa. Na função fundamentadora, os princípios são as ideias básicas, o

86FIGUEIREDO, Alessandro Bandeira; CORDEIRO JÚNIOR, Reginaldo de Jesus; BRANDÃO, Márcio

Castro et al. Monografias. Tomo II. São Luís: ESMAM, 2008. p. 40. 87SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, 2004. p. 84. 88ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 87. 89CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 1215.

35

alicerce do direito positivo, expressando os valores superiores que inspiram a

criação do ordenamento jurídico.90

Configuram, assim, os esteios do sistema normativo. Na função

interpretativa, os princípios orientam a interpretação e a aplicação de todo o sistema

normativo, inclusive das regras jurídicas. Assim, quando a regra admitir

interpretações diversas, prevalece a que melhor se afinar com os princípios, além de

limitar a atuação do intérprete.

De acordo com o entendimento de Carlos Ari Sandfeld:

a) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios; b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio. 91

Sobre a diferenciação entre regra e princípio, destacam-se as definições

propostas por Humberto Ávila:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.92

Tratando-se da aplicação dos princípios, Alexy entende que devem ser

analisadas as possibilidades jurídicas e fáticas:

Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido,

90CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 1090-1093. 91SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 183. 92ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 78-79.

36

eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie.93 Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das posssibilidades fáticas.94

Os princípios fundamentais da atividade econômica encontram-se

estabelecidos na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, e são os

seguintes: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade,

livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das

desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento para as

empresas de pequeno porte. São esses princípios que conduzem e norteiam a

ordem econômica e suas normas, sem fugir da finalidade de assegurar existência

digna a todos.

Dentre eles, destacam-se o princípio da defesa do meio ambiente e a

incongruência inicial de se pensar em atividade econômica e proteção ao meio

ambiente. Para facilitar esse entendimento, faz-se necessário conhecer os

desdobramentos que a própria Constituição Federal traz para esse princípio, pois se

constitui a base de sustentação do ordenamento jurídico brasileiro.

1.2.2 A defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica

A Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente,

apresenta, no inciso I do artigo 3º, o conceito operacional legal95 de meio ambiente,

93

Prima Facie. Expressão latina que significa "à primeira vista". Em ética, distinguem-se os deveres prima facie dos deveres absolutos. AIRES, Almeida (Org.) Dicionário Escolar de Filosofia. Lisboa: Plátano, 2003. Disponível em: <http://www.defnarede.com> Acesso em 20 set. 2012.

94ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 103-104. 95Conceito operacional legal é “[...] é aquele estabelecido em comando jurídico normativo e, portanto,

de adoção obrigatória pelos destinatários da norma e neste sentido pode-se afirmar que se trata de cop impositivo”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e Prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p 40.

37

sendo este “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física,

química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas96”.

Fica evidente que o conceito jurídico de meio ambiente está “atrelado à

tutela da vida em todas as suas formas”.97

O direito à vida em todas as suas formas é garantido no plano constitucional de maneira ecologicamente equilibrada, ou seja, assegurou a Constituição Federal em vigor o direito à vida relacionado ao meio, ao recinto, ao espaço em que se vive, envolvendo para a pessoa humana – principal destinatária do direito constitucional brasileiro – um conjunto de condições morais, psicológicas, culturais e materiais que vinculam uma ou mais pessoas. Isso nos autoriza a concluir que a definição jurídica de “meio ambiente ecologicamente equilibrado” criada pela Carta magna diz respeito à tutela da pessoa humana, assim como de outras formas de organismos, adaptadas ao local onde vivem.98

O meio ambiente ecologicamente equilibrado integra o rol dos direitos

fundamentais pela sua relação com a sadia qualidade de vida do homem, portanto

implícita ou claramente escrita como no artigo 170, inciso VI99, que define a

valoração política fundante das atividades econômicas.

[...] os princípios do Direito Ambiental estão voltados para a finalidade básica de proteger a vida, em qualquer forma que esta se apresente, e garantir um padrão de existência digno para os seres humanos desta e das futuras gerações, bem como de conciliar os dois elementos anteriores com o desenvolvimento econômico ambientalmente sustentado.100

Cristiane Derani explica que “os princípios de direito ambiental são

construções teóricas que visam melhor orientar a formação do direito ambiental”, 101

96BRASIL. Lei nº 6.938/81, de 31 de agosto de 1981. “Dispõe sobre a Política Nacional do Meio

Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2012.

97FIORILLO,Celso Antonio Pacheco. FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 29.

98FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributário. p. 29.

99Art. 170. A Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...] VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 set. 2012.

100ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.25. 101DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 140.

38

objetivando criar “uma base comum presente nos instrumentos normativos”.102

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, os princípios ambientais encontram-se

previstos no artigo 225 da Constituição Federal,103 no capítulo que trata do meio

ambiente. Da análise desse artigo, depreende-se que o primeiro e mais importante

princípio ambiental é o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado.

É um direito fundamental encartado no paradigma da pós-modernidade e de defesa de todos dos riscos de uma corrida cientificista carente de ética [...] O bem jurídico e o valor encontrado no cotejo desse direito demonstram a sua perspectiva de fundamentalidade na medida em que se trata de algo importante sem o qual a sociedade padeceria de nível aceitável de vida e – a depender da agressão ao direito – sequer existiria. Na perspectiva teórica e concreta o direito que se opõe à degradação, que se opõe aos riscos não compartilhados, que propõe a definição discursiva de si mesmo, ampliando os espaços de participação popular, é um direito fundamental.104

Como desdobramento desse princípio fundamental, apresentam-se no

texto constitucional, os princípios da precaução e da prevenção, que constituem

diretrizes para assegurar a conformação da atividade econômica com a ordem

jurídica nacional. Compreende-se por princípio da precaução “o fato de serem

adotadas medidas para evitar ofensas futuras ao meio ambiente. Não se trata de

prevenir prejuízos iminentes, mas de acautelar interesses ecológicos contra riscos

futuros.”.105

A implementação desse princípio não objetiva imobilizar as atividades

humanas. Não se trata de impedir ou em tudo ver catástrofes ou males. O princípio

da precaução tem como escopo a durabilidade da sadia qualidade de vida das

gerações, e a continuidade da natureza existente no planeta.106

102DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 140 103Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do

povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 set. 2012.

104BELLO FILHO. Ney de Barros. Teoria do Direito e Ecologia. Apontamentos para um Direito Ambiental no século XXI. In: FERREIRA, Heline Sivini; LEITE, José Rubens Morato; BORATTI, Larissa Verri (Org). Estado de Direito Ambiental: tendências. p. 313-314.

105TORRES, Ricardo Lobo . Valores e Princípios no Direito Tributário Ambiental. In:TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 34.

106MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores,

39

Para explicar precaução, convém citar Cristiane Derani:

Precaução é cuidado. O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio é a tradução da busca da proteção da existência humana, seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se também considerar não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade [...].107

A origem do princípio da precaução “remonta à necessidade de lidar com

as consequências incertas dos desastres e problemas ambientais”.108 Ele é

resultante do afastamento do perigo e da busca da proteção contra o próprio risco,

assim como da análise do potencial danoso de determinada atividade. É diretriz dos

objetivos da política de proteção ambiental109. O referido princípio encontra-se

amparado no artigo 225 da Constituição Federal e objetiva “à durabilidade da sadia

qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no

planeta.110”

O princípio da prevenção, por sua vez, é estabelecido no artigo 225, caput

da Constituição Federal, quando estabelece à coletividade o dever de proteger e

preservar o ambiente. É o princípio que se “caracteriza pelo dever de prevenir o

risco quando, pela experiência, seja possível estabelecer uma relação de

causalidade”111. Ao comentar sobre o princípio da prevenção, Trennepohl afirma que

se constata, previamente, a dificuldade ou a impossibilidade da reparação ambiental,

ou seja, consumado o dano ambiental, sua reparação é sempre incerta ou

excessivamente onerosa.112

Ademais, Édis Milaré ressalta que:

2006. p. 63.

107DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 150. 108TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p.68. 109DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 151. 110MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 2006. p. 63. 111TORRES, Lobo Torres. Valores e Princípios no Direito Tributário Ambiental. p 35. 112TRENNEPOHL,Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. 2011. p 73.

40

o princípio da prevenção é basilar em Direito Ambiental, concernindo à prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade.113

A própria Constituição aponta ações preventivas, a exemplo: a instituição

de unidades territoriais de preservação e a necessidade de se exigir estudo prévio

de impacto ambiental de certos projetos; testes e procedimentos de notificação

prévia à colocação no mercado de novos produtos químicos para atividades que

eventualmente causem degradação ao meio ambiente.

Tratando do tema, Anderson Lobato e Gilson Almeida assim se

manifestam:

Os princípios da prevenção e da precaução impõem ao poder público a necessidade de intervenção na atividade privada, tendo como objetivo a prevalência do interesse público. Reconhece-se, desse modo, a dimensão pública da proteção ao meio ambiente que se encontra diretamente associada ao controle público da atividade econômica potencialmente poluidora e à capacidade de promoção de políticas públicas capazes de alterar comportamentos e atitudes na relação homem/natureza.114

Outro princípio relevante é do poluidor pagador, contemplado no

parágrafo 3º do artigo 225 da Constituição Federal.115 Segundo Ricardo Lobo Torres,

esse princípio “sinaliza no sentido de que os potenciais poluidores devem arcar com

a responsabilidade pelo pagamento das despesas estatais relacionadas com a

precaução e a prevenção dos riscos ambientais.” 116 Afirma ainda se tratar de

“princípio de justiça porque busca evitar que repercuta sobre a sociedade a

obrigação de suportar os custos da sustentação do meio ambiente sadio”.117

Este princípio apresenta duas funções: uma preventiva, que se refere a

evitar a ocorrência do dano ao meio ambiente, e uma outra chamada de função

113MILARÉ. Edis. Direito do Ambiente. 4. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 166 114LOBATO, Anderson; ALMEIDA, Gilson Borges de. Tributação Ambiental: uma contribuição ao

desenvolvimento sustentável. In:TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 628.

115§ 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 set. 2012.

116TORRES, Lobo Torres. Valores e Princípios no Direito Tributário Ambiental. p. 27. 117TORRES, Lobo Torres. Valores e Princípios no Direito Tributário Ambiental. p. 27.

41

repressiva, que se refere à reparação do dano ocorrido. Mas é bom ressaltar que

não se refere ao direito de pagar para poluir.118 A essência desse princípio é inibir as

práticas danosas ao meio ambiente, discriminando responsabilidades pelo custo

ambiental coletivo.

Desse teor, resulta que os princípios ambientais se baseiam numa política

preventiva, com o escopo de proteger o meio ambiente para que os recursos

naturais sejam utilizados de forma racional garantindo a continuidade da vida no

planeta.

1.3 SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL: UMA DEMANDA TRANSNACIONAL

Vive-se sob um novo paradigma: o planeta não é desprovido de limite

físico, e o uso indiscriminado de seus elementos tem provocado efeitos

insustentáveis para o futuro. Sob essa ótica, o progresso está vinculado a um

desenvolvimento que satisfaça às necessidades do presente sem comprometer a

capacidade das futuras gerações satisfazerem as suas próprias necessidades.

Os problemas ambientais, que tanto preocupam a humanidade, decorrem

da pouca importância dada aos efeitos do crescimento econômico, por simples falta

de controle do governo e ausência de conscientização da sociedade civil para as

agressões causadas ao meio ambiente.

Conforme Enrique Leff:

A ideologia do progresso que promovia o conhecimento objetivando o real, justificando a realidade, dominando a natureza, impulsionando o avanço da ciência e da tecnologia, abriu as comportas de um processo de crescimento econômico que se supunha infinito. De repente, a crise ecológica mostra os efeitos da racionalidade econômica sobre a degradação ambiental.119

O desafio, hoje, perpassa a busca de soluções para os problemas

ambientais que se veem tão presentes e incomensuráveis. Urge ao Estado buscar

118MIRANDA. Robinson Nicácio. Direito Ambiental. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2011. p. 46. 119LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. Trad. Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Cortez, 2010.

p.23.

42

soluções que lhe permitam cumprir seu papel de promotor das condições de

manutenção da sociedade.

É cediço que a natureza e seus recursos constituem a base para o

processo de produção da economia, o qual deve se fundamentar em princípios de

racionalidade ambiental, e isso, no dizer de Enrique Leff, “implica a legitimação de

novos valores, de novos direitos e de novos critérios para a tomada de decisões

coletivas e democráticas; de novas políticas públicas e arranjos institucionais; de um

novo contrato social.”. 120 O crescimento da renda per capita121 e do Produto Interno

Bruto (PIB)122 só devem adquirir efetividade se associados à qualidade de vida.

Por muito tempo, o estilo de desenvolvimento sustentado pelos Estados

subordinou os interesses do bem estar social, unicamente aos interesses de

expansão do capital, na exploração dos recursos naturais. O importante era a

geração de riqueza e o alcance de níveis de produção cada vez maiores.

O desenvolvimento descontrolado da economia mundial provocou a

globalização do sistema de produção e consumo. Com isso, difundiu-se um ideal de

progresso a ser alcançado com a intensificação da produtividade de bens e do

volume consumido pelos indivíduos. Como afirmou Martha Tristão, “a monocultura

do saber123 das sociedades contemporâneas tende a reproduzir a cultura da

insustentabilidade, intensificando os problemas ambientais e de desenvolvimento

mais do que estimulando processos de vida mais sustentáveis.”.124

120LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 32. 121Renda per capita, em latim, a expressão “per capita” significa “por cabeça”, portanto se trata de

uma renda por cabeça. É um indicador que auxilia o conhecimento sobre o grau de desenvolvimento de um país e consiste na divisão do coeficiente da renda nacional pela sua população. In: SANDRONI, Paulo. Dicionário de economia do século XXI. Rio de Janeiro: Record, 2005.

122PIB refere-se ao valor agregado de todos os bens e serviços finais produzidos dentro do território econômico de um país; é o índice utilizado para medir o crescimento econômico de um país. In: SANDRONI, Paulo. Dicionário de economia do século XXI.

123Monocultura do saber é, segundo Boaventura de Sousa Santos, uma das lógicas da cultura epistemológica dominante (monocultura racional), que consiste na transformação da ciência moderna e da alta cultura em espaços únicos de produção do saber válido, tornando inexistente o que não é, por esses espaços, reconhecido ou legitimado.

124TRISTÃO, Martha. A educação ambiental e o paradigma da sustentabilidade em tempos de globalização. In: GUERRA, A. F. (Org.). Sustentabilidades em diálogo. Itajaí-SC: Editora da Univali, 2010, v. 1. p. 157-172.

43

No entanto, a coexistência entre conservação e desenvolvimento já é uma

possibilidade, como afirma a ambientalista norueguesa Gro Harlem Brundtland

[...] a humanidade tem a capacidade de tornar o desenvolvimento sustentável – de garantir que ele atenda às necessidades do presente sem comprometer a capacidade das futuras gerações de atender as suas próprias necessidades. O conceito de desenvolvimento sustentável implica limites – não limites absolutos, mas limitações impostas pelo atual estado da tecnologia e organização social sobre os recursos ambientais e pela capacidade da biosfera de absorver os efeitos das atividades humanas. Mas tecnologia e organização social podem ser administradas e aperfeiçoadas para abrir caminho para uma nova era do crescimento econômico.125

O grande ponto de discussão é que o crescimento econômico não deve

acontecer desordenadamente, atacando e destruindo a natureza. O que se observa

é o aquecimento global do planeta, a emissão de gases de efeito estufa, o

desmatamento, a perda de fertilidade dos solos, a poluição do ar, das águas e dos

ecossistemas, a perda da biodiversidade, como resultantes de práticas inadequadas

e agressivas ao meio ambiente.

O próprio texto constitucional, em seu artigo 170, inciso VI, assegura a

todos existência digna quando insere como um dos princípios da ordem econômica

a defesa do meio ambiente, permitindo, assim, que o crescimento tenha como foco o

respeito à natureza, oportunizando o desenvolvimento sustentável.

Para que se possa obter um futuro sustentável, é necessário que seja

reestabelecido o equilíbrio do ecossistema, e o crescimento econômico esteja

condizente com a renovação da base de recurso. O que se verifica é que o

crescimento vem destruindo as bases ecológicas, pois a natureza tem sido o grande

celeiro do processo econômico. Portanto, para neutralizar os impactos ambientais,

devem ser adotadas políticas que provoquem mudança de paradigma cultural.

125PALMER, Joy A. [Gro Harlem Brundtland] In: __. 50 Grandes Ambientalistas: de Buda a Chico

Mendes. São Paulo: Contexto. 2006. p. 274.

44

Segundo Enrique Leff: “A questão ambiental não é a apenas uma nova

problemática e uma nova temática, mas uma nova compreensão do mundo e dos

processos sociais de construção do mundo.”.126

A racionalidade ambiental implica o problema estratégico de sua

construção histórica através de ações eficazes e de processos de legitimação social

que permitam a realização dos propósitos e dos objetivos diante das restrições, dos

obstáculos e das resistências impostas pela institucionalização dos mecanismos do

mercado, da razão tecnológica, do conhecimento científico e da lógica do poder

dominante dentro dos interesses e da racionalidade social estabelecidos.127

A crise ecológica decorre dos descontroles na exploração e na gestão dos

bens comuns da humanidade por parte de atores políticos e econômicos orientados

por uma racionalidade individualista e instrumental. Esse fato provoca a busca por

mecanismos de racionalidade objetiva que privilegiem a cooperação acima do

antagonismo dos interesses particulares.128

Zenildo Bodnar, sobre o tema, destaca:

[...] os conflitos socioambientais demandam novas formas e estratégias para o seu adequado tratamento. As estratégias de implementação devem estar baseadas em uma nova racionalidade, emancipada da lógica da capitalização da natureza e dos princípios do mercado, dotada de uma nova força promocional e que valorize os princípios da equidade transgeracional, da justiça social e da participação democrática, e comprometida com a construção de um futuro mais sustentável e seguro.129

As demandas decorrentes da transnacionalização do Direito, a exemplo

das guerras, da destruição do planeta, da degradação do meio ambiente, das

relações de consumo, dentre outros, provocam a existência de muitos interesses em

comum, que vinculam toda uma comunidade, que transcende os Estados-nação e,

126LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p.172 127LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p.171 128LEIS, Héctor Ricardo. Ambientalismo; um projeto realista-utópico para a política mundial. In:VIOLA,

Eduardo et al. Meio Ambiente, desenvolvimento e cidadania: desafios para as ciências sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2001. p.26.

129BODNAR, Zenildo. Risco Urbano e Restauração Ambiental: desafios e perspectivas para a jurisdição ambiental. In FERREIRA, Heline Sivine; LEITE, José Rubens Morato (Orgs). Estado de Direito Ambiental: Tendências, Aspectos Constitucionais e Diagnóstico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p.208.

45

para melhor compreensão, é de bom alvitre o estudo conceitual sobre

transnacionalidade.

1.3.1 Transnacionalidade sob a dimensão conceitual

Transnacionalidade é um fenômeno recente, situado além das estruturas

estatais, e pode ser compreendido como inerente à globalização, além do que se

liga fortemente à concepção do transpasse estatal. É aquilo que atravessa o

nacional, que perpassa o Estado, e está além da concepção soberana e remete à

ideia de conjunto, de globo. É o mundo sintetizado como único.130

Paulo Cruz entende por transnacional “os novos espaços públicos não

vinculados a um território específico, que perpassam a ideia tradicional de Nação

Jurídica.”.131 Portanto, assevera: “aceitam a pluralidade como premissa e

possibilitam o exercício de poder a partir de uma pauta axiológica comum

consensual destinada a viabilizar a proposição de um novo pacto de civilização”.132.

E, para melhor compreensão do que seria essa pauta axiológica comum, explica que

se trata de uma “categoria ainda em experimentação, que tenderia a abranger

valores como, por exemplo: a questão vital ambiental, os direitos humanos, a paz

mundial, a regulação econômica e financeira, dentre outros, principalmente os de

caráter difuso.”.133

O transnacionalismo decorre de duas grandes forças. Uma delas é o

amadurecimento do sistema Estados-nações,134 e a outra se refere ao processo de

130STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. In: CRUZ. Paulo

Marcio; STELZER, Joana.(Orgs). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 16-21. 131CRUZ, Paulo Marcio; BODNAR, Zenildo. A Transnacionalidade e a emergência do Estado e do

Direito Transnacionais. In: CRUZ. Paulo Marcio; STELZER, Joana.(Orgs). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 61.

132CRUZ, Paulo Marcio; BODNAR, Zenildo. A Transnacionalidade e a emergência do Estado e do Direito Transnacionais. p. 61.

133CRUZ, Paulo Marcio; BODNAR, Zenildo. A Transnacionalidade e a emergência do Estado e do Direito Transnacionais. p. 61.

134Estado-nação é um Estado que se identifica em função de uma nação específica. Os seus cidadãos não se consideram menos súditos do soberano, mas uma sociedade com vínculos horizontais à qual, num certo sentido, pertence o Estado. GONÇALVES, Soraia M. O declínio do Estado-nação: globalização, integração europeia e reafirmação dos movimentos de identificação cultural sub-estatais. Tékhne, Barcelos, n. 5-6, jun. 2006. Disponível em <http://www.scielo.gpeari.mctes.pt >. Acesso em 18 out. 2012.

46

globalização,135 posto que a concepção global rompeu com várias características

inerentes ao conceito de Estado, evidenciando a incapacidade estatal de lidar com

as novas condições político-jurídicas. O Estado na forma original de sociedade

natural, territorializado e sujeito a um governo próprio, é inserido em comunidades

mais amplas, quer voluntariamente, quer cooptado pela rede transnacional,136como

é o caso da proteção ao meio ambiente, que requer instrumentos protetivos em nível

internacional, por se constituir “a maior expressão de solidariedade que corresponde

a era da cooperação internacional, a qual deve manifestar-se ao nível de tudo que

constitui o patrimônio comum da humanidade.”.137

A diversidade de formas culturais, de grupos étnicos, de visões de mundo

e de religiões nos leva a compreender o predomínio de sociedades pluralistas

distanciando-se da concepção de Estado-nação, fragilizado na sua função de

fornecer a base de sustentação da cidadania democrática. O Estado-nação “é o

epicentro das mutações que assolam a sociedade atual. À medida que se

intensificam as relações, principalmente comerciais em todo o mundo, a figura

estatal, o mais conhecido sistema de organização do espaço, dá aparentes sinais de

crise”.138 Nesse quadro:

é certo que a globalização põe a soberania dos Estados em questão. O movimento de expansão dos direitos que permitiu a formação dos Estados encontra-se em xeque a partir das tendências globalizantes. Durante o transcorrer desse processo, enquanto o capital transita livre de controles nos Estados nacionais, operam-se degradações na cidadania, fato que, em um futuro previsível, pode chegar a minar as bases de legitimidade dos mesmos Estados.139

A transnacionalização apresenta características muito especiais, a

exemplo da desterritorialização, da expansão capitalista e do enfraquecimento da

soberania. Otavio Ianni afirma que “a sociedade global desterritorializa quase tudo o

135RIBEIRO, Gustavo Lins. A condição da Transnacionalidade. Revista Brasiliense de Políticas

Comparadas. ano III, n. 1. 136STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p.32-33. 137CRUZ, Paulo Marcio. Da Soberania à Transnacionalidade, 2011. p. 156. 138SILVA, Karine de Souza. A Consolidação da União Europeia e do Direito Comunitário no contexto

da Transnacionalidade. In: CRUZ. Paulo Marcio; STELZER, Joana. (Orgs). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 106.

139SILVA, Karine de Souza. A Consolidação da União Europeia e do Direito Comunitário no contexto da Transnacionalidade. p.107.

47

que encontra pela frente. E o que se mantém territorializado já não é mais a mesma

coisa, muda de aspecto, adquire outro significado, desfigura-se.” 140

Milton Santos afirma que “com a globalização o que temos é um território

nacional da economia internacional”,141 o que significa dizer “que o território continua

existindo, as normas públicas que o regem são da alçada nacional, ainda que as

forças mais ativas do seu dinamismo tenham a origem externa”142. Assim:

A globalização econômica pode estar na base de algumas questões transnacionais, mas não é sua principal fonte e fundamentação, a principal justificativa da necessidade de transnacionalização do direito é a necessidade de proteção do ser humano.143

A desterritorialização, como explica Joana Stelzer, é uma das principais

circunstâncias que molda o cenário transnacional, e pode ser caracterizada pelo

aspecto “além da fronteira, pois não é o espaço estatal e também não é o espaço

que liga dois ou mais espaços estatais.”144. Dessa forma, afirma que: “o território

transnacional não é nem um nem outro e é um e outro, posto que se situa na

fronteira transpassada, na borda permeável do Estado”145. Ainda observa que “por

ser fugidia, borda também não é, pois fronteira delimita e a permeabilidade traz

consigo apenas o imaginário, o limite virtual. Aquilo que é transpassável não contém,

está lá e cá.”.146

A expansão do sistema capitalista, da Europa Ocidental ao mundo todo,

decorre do poder econômico. O processo de dominação dos ricos sobre os pobres é

140IANNI, Otavio. A sociedade global. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. p.104-

105. 141SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 2.

ed. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 76. 142SANTOS, Milton. Por uma outra globalização. p. 76. 143GARCIA, Marcos Leite. Direitos Fundamentais e Transnacionalidade: um estudo preliminar. In:

CRUZ. Paulo Marcio; STELZER, Joana. (Orgs). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2009. p.175-176.

144STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p.25. 145STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p.25. 146STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p.25.

48

tão antigo quanto a própria humanidade, mas o capitalismo soube organizá-lo de

modo a lhe conferir extraordinária eficácia transformadora do meio social.147

O poder econômico capitalista está intimamente ligado à capacidade de

permanente acumulação e centralização do capital. O processo de acumulação do

capital, salientou Marx, “é a concentração dos meios de produção e do comando

sobre o trabalho”,148 enquanto a centralização é "a concentração dos capitais já

formados, a supressão de sua autonomia individual; o capital se acumula, aqui, nas

mãos de um só, porque escapou das mãos de muitos, noutra parte ".149

Joana Stelzer, tratando do assunto, complementa:

A ideia de globalização já trazia em si a vontade de conceber um capitalismo extremo, liberto de qualquer influência, com capacidade para se impor à sociedade. Nesse ritmo, a luta de classes já não se vê com nitidez, mas, não porque as relações entre classe patronal e empregados se tivessem pacificado, mas porque os conflitos estão em novos espaços, não mais locais, internos ou nacionais, mas se deslocaram para os espaços das estratégias mundiais e das relações desterritorializadas.150

A soberania é um dos elementos integrantes do Estado, é uma forma de

poder. De acordo com os ensinamentos de Miguel Reale, “soberania é o poder que

tem uma Nação de organizar-se livremente e de fazer valer dentro de seu território a

universalidade de suas decisões para a realização do bem comum.”.151 Sobre essa

questão, Dallari destaca que:

A soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Ela é una porque não se admite num mesmo Estado a convivência de duas soberanias. Seja ela poder incontrastável, ou poder de decisão em última instância sobre a atributividade das normas, é sempre poder superior a todos os demais que existam no Estado, não sendo concebível a convivência de mais de um poder superior no mesmo âmbito. É indivisível porque, além das razões que impõem sua unidade, ela se aplica à universalidade dos fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissível, por isso mesmo, a existência de várias partes separadas da mesma

147COMPARATO, Fábio Konder. Capitalismo: civilização e poder. Estudos Avançados [online], v.25,

n.72, 2001. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40142011000200020>. Acesso em 14 jan. 2013.

148MARX, Karl. O Capital. v. 1, 2. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985, Cap XXIII. p 209. 149MARX, Karl. O Capital. v. 1, 2. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985, Cap XXIII. p 211. 150STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p.29-30. 151REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. p. 140.

49

soberania [...] A soberania é inalienável, pois aquele que a detém desaparece quando fica sem ela, seja o povo, a nação, ou o Estado. Finalmente é imprescritível porque jamais seria verdadeiramente superior se tivesse prazo certo de duração. Todo poder soberano aspira a existir permanentemente e só desaparece quando forçado por uma vontade superior152.

A interdependência entre vários Estados tem sido diretamente

responsável pela renúncia, por parte destes, à sua independência de ação em favor

de outros mais poderosos ou em favor de organizações. Atualmente, em função do

processo de globalização, os destinos da economia deixam de ser orientados pelos

Estados e passam a obedecer às forças do “mercado”. Fatos dessa natureza

apenas demonstram a relativização do conceito de soberania, que deixa de se

caracterizar como permanente e indissolúvel.153

É no segmento comercial que nascem as condições para o fenômeno da

transnacionalidade, pois essa atividade se articula em relações além-fronteira e,

consequentemente, provoca o surgimento de um corpo normativo próprio. O

comércio mundial, no dizer de Joana Stelzer, “é o carro chefe do processo de

superação das fronteiras e aparece no centro desse processo motivando – como

não poderia deixar de ser – um esboço do Direito Transnacional.”.154

Assim, no entendimento de Joana Stelzer, o comércio:

[...] é o grande mote do processo transnacionalizante através do qual, os agentes se esforçam para encontrar caminhos que não esbarrem nas fronteiras tradicionais das legislações de Estado. As trocas mundiais aceleradas e o anseio pelo consumo motivaram o surgimento de fórmulas criativas e regras hábeis para disciplinar o imenso trânsito de bens e serviços além fronteiras.155

Acredita-se que a transnacionalidade remete a novas compreensões por

se inserir no contexto daquilo que é global, que transpõe os limites estatais.

Portanto, convém o estudo sobre as demandas transnacionais, que se constituem

como novas perspectivas para o Direito.

152DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 87. 153CRUZ, Paulo Marcio. Da Soberania a Transnacionalidade. p.87-88. 154STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p 39. 155STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. p 31.

50

1.3.2 As demandas transnacionais como novas perspectivas para o Direito

As demandas transnacionais são reconhecidas como “novos” direitos

fundamentais e encontram-se relacionadas com a questão da sobrevivência do ser

humano no planeta. Resultam de exigências da própria sociedade e materializam-se

por meio de reivindicações concernentes à liberdade e à dignidade humanas, daí

sua importância fundamental para o homem. Noberto Bobbio ressalta que os

“direitos do homem são estreitamente ligados à transformação da sociedade”,156

portanto, resultam de um processo evolutivo e observa-se que a cada época existem

direitos absolutos e específicos que nascem das necessidades ou exigências

valorativas.157

Milton Santos, na mesma linha de proposição, afirma que:

O avanço da civilização atribui ao homem, por meio do aprofundamento das técnicas e de sua difusão, uma capacidade cada vez mais crescente de alterar os dados naturais quando possível, reduzir a importância do seu impacto e, também por meio da organização social, de modificar a importância dos seus resultados.158

O atual estágio de uma sociedade global que não se limita por fronteiras

territoriais, que exige a regulação dos direitos de ‘cidadãos do mundo’ e sua

adequação às modernidades oriundas do desenvolvimento, internacionalizou os

chamados direitos fundamentais, que são instrumentos de proteção do indivíduo

frente à atuação do Estado, abarcando:

os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida), à integridade moral e física (direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão).159

Os avanços tecnológicos têm provocado profundas mudanças nos direitos

do homem, fazendo surgir novas gerações de direitos, quer advindos das

tecnologias de informação, do ciberespaço e da realidade virtual, quer vinculados

156BOBBIO,Norberto. A Era dos Direitos. p. 68. 157WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” Direitos.

p. 4-5. 158SANTOS, Milton. Por uma outra globalização. p. 88. 159CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 390.

51

com a vida humana, como a reprodução humana assistida, a morte cerebral, os

transplantes de órgãos, a engenharia genética, a eutanásia e outros.

Nessa esteira, Osvaldo Ferreira de Melo assinala: “temos outros desafios

também provocados em parte pelas mudanças e pelos avanços da ciência e, em

parte, pela tomada de consciência política por grande parte da população, antes

alienada quanto a seus direitos de cidadania.”.160

Osvaldo Ferreira de Melo ressalta que o “direito, sendo fenomenologia

sociocultural, não cessa de evoluir, adaptando-se a novas realidades e

necessidades humanas. Tal se dá pela natureza do homem que, no uso de sua

liberdade, ousa negar-se aos fatalismos.”.161 Explica ainda que, “a criação do direito

novo não poderá estar dependente apenas da inexorabilidade dos fatos gerados

pela tecnologia, nem pode ser guiada apenas por juízos de realidade.”.162

Buscando melhor adequar a lei às mudanças sociais, surge o Direito e o

Desenvolvimento, que, segundo Osvaldo Agripino, é:

O ramo do conhecimento que objetiva, através da pesquisa transdisciplinar teórica e empírica, e da análise quantitativa e qualitativa, estudar a relação entre o direito e o desenvolvimento social [...] que proporciona uma efetiva mudança social, ou seja, a transformação para um grau determinado de mudança de atitudes, normas, instituições e comportamentos que estruturam a vida jurídica cotidiana, e que abrange não somente os novos modelos culturais, arranjos institucionais e disposições psicológicas, mas enfim que priorize uma revolução ética nas prioridades e melhorias materiais nas condições de existência e dignidade dos seres humanos.163

O Direito hoje é avocado a se posicionar objetivamente diante dos

fenômenos globais contemporâneos, que envolvem genética, biotecnologia,

biodiversidade, realidade virtual, além de outras questões. A dificuldade está em

editar normas capazes de conectar e disciplinar as relações policêntricas, oriundas

160MELO, Osvaldo Ferreira de A política jurídica e os novos direitos. In: Novos Estudos Jurídicos,

Itajaí-SC, ano IV, n. 06, 1998. p 9-10. 161MELO, Osvaldo Ferreira de A política jurídica e os novos direitos. p. 12. 162MELO, Osvaldo Ferreira de A política jurídica e os novos direitos. p. 12. 163CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino. Teoria e Prática do Direito Comparado e

Desenvolvimento: Estados Unidos x Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, IBRADD, Unigranrio, 2002. p. 65-66.

52

de um desenvolvimento integrado e indissociável do homem na sociedade global.

Da necessidade de utilizar procedimentos mais democráticos e pluralistas, para a

tutela dos “novos” direitos.164

As demandas transnacionais guardam estreita relação com a efetividade

dos direitos difusos e fronteiriços, os chamados “novos direitos”, que necessitam de

espaços públicos para seu enfrentamento por toda a Comunidade Internacional, pois

o atual cenário é de ineficiência do Estado Constitucional Moderno na solução das

demandas transnacionais, que se revestem de alta complexidade. Posto que:

O Direito Transnacional – assim como o Estado Transnacional – seria matizado pela necessidade da emergência de novos espaços públicos, que tornariam concretas e efetivas as estratégias transnacionais de governança, regulação e intervenção, e que resultariam em proteção a direitos transnacionais baseados em pauta axiológica comum, em especial os difusos, impossíveis de serem alcançados pelos direitos nacional, comunitário e internacional hoje existentes.165

Para justificar a construção de espaços públicos transnacionais, Paulo

Cruz e Zenildo Bodnar defendem que “a questão vital ambiental poderia ocupar o

papel de ‘tela de fundo’ para a construção tanto do Estado como do Direito

Transnacionais.”.166 Marcos Leite Garcia também assegura “a necessidade de

criação de espaços públicos para tratar de questões referentes a fenômenos novos,

que serão ineficazes se tratados somente dentro do tradicional Estado nacional”.167

É inconteste que se vive um processo de globalização econômica, indutor

da superação de fronteiras, e berço do fenômeno da transnacionalidade,

caracterizado por novas demandas e novas posturas mundiais, principalmente no

que se refere à proteção do homem e de seu entorno.

Ante as profundas e aceleradas transformações, o Direito não consegue

proporcionar soluções corretas e compatíveis com os novos fenômenos. É preciso

164WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” Direitos.

p. 21-23. 165CRUZ, Paulo Marcio; BODNAR, Zenildo. A Transnacionalidade e a emergência do Estado e do

Direito Transnacionais. p. 66. 166CRUZ, Paulo Marcio; BODNAR, Zenildo. A Transnacionalidade e a emergência do Estado e do

Direito Transnacionais. p. 48. 167GARCIA, Marcos Leite. Direitos Fundamentais e Transnacionalidade. p.175-176.

53

transpor o modelo jurídico individualista, formal e dogmático, adequando seus

conceitos, institutos e instrumentos processuais a fim de contemplar, garantir e

materializar os “novos” direitos.168 Dessa forma:

[...] o futuro desafia a consolidação de novas formas de governança, estruturadas como uma grande teia de proteção do planeta, regidas por princípios ecológico-sociais e que assegurem alternativas e oportunidades democráticas mais inclusivas, participativas e emancipatórias e tenham como preocupação garantir um mundo melhor para as futuras gerações. Só com novas estratégias globais de governança, baseadas na cooperação e na solidariedade, é que será possível assegurar um futuro com mais justiça e sustentabilidade.169

Clama-se pela paz entre as nações, por um meio ambiente

ecologicamente equilibrado, pelo respeito à dignidade da pessoa humana, pelo

desenvolvimento dos povos, por justas soluções no campo da biotecnologia. No

entanto, dentre as demandas transnacionais, a mais urgente é a relativa aos direitos

do meio ambiente, que abrangem questões globais e difusas, pois o uso irracional

de um recurso natural poderá prejudicar sensivelmente as futuras gerações.

Cientes de que a sustentabilidade é uma exigência global, e que o

Estado, no seu papel de garantidor do bem estar da coletividade, atua na defesa do

meio ambiente¸ urge lançar um olhar para as variadas possibilidades de atender a

essa demanda por um ambiente sustentável, especificamente no que se refere à

extrafiscalidade dos tributos, o que será feito adiante, a partir da função extrafiscal

do ICMS.

168WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” Direitos.

p. 21. 169BODNAR, Zenildo; CRUZ, Paulo Márcio. Pensar globalmente y actuar localmente: el Estado

Transnacional Ambiental en Urich Beck. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, n. 1, Alicante, Espanha, p. 51-59, 2008, p.57.

54

CAPÍTULO 2

A EXTRAFISCALIDADE DO ICMS: EQUILÍBRIO E

DESENVOLVIMENTO

O Estado, ao longo do tempo, foi ampliando suas funções, deixou de

preocupar-se exclusivamente com os serviços públicos e passou a responsabilizar-

se por educação, saúde, saneamento básico, dentre outras tarefas. Com isso, é

imprescindível a existência de recursos financeiros para custear as atividades

estatais, então se vale da arrecadação dos tributos como principal fonte de receita

para o alcance de sua finalidade maior: o bem comum.

Mas, os tributos, além da função arrecadatória, também são utilizados

pelo Estado para atingir finalidades regulatórias de condutas no aspecto econômico,

ambiental ou social, caracterizando a chamada função extrafiscal. Assim, os tributos

objetivam promover a redistribuição de renda e de terra, a defesa da indústria

nacional, a promoção do desenvolvimento regional, entre outras ações da atuação

estatal, quer incentivando iniciativas positivas, quer desestimulando as nocivas ao

bem comum.170

Por serem “amplas as possibilidades de manejo dos instrumentos

tributários em favor do estímulo ao comportamento dos cidadãos”,171 José Casalta

Nabais afirma que “os impostos, quaisquer que sejam, não são neutros do ponto de

vista econômico e social”. Explica que, embora a preocupação do legislador tenha

sido com “a obtenção de meios para fazer face às despesas públicas, ainda assim

os impostos não são assépticos face a realidade econômica e social que tributam e,

por conseguinte moldam.”172

Lidia Ribas, ao referir-se à extrafiscalidade dos impostos, aponta que

estes “oferecem o mais fértil campo de eleição extrafiscal, sejam os impostos em

geral e principalmente os indiretos, incidentes sobre a produção e o consumo”,173

170RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental: Utilização de Instrumentos Ambientais. In:

TORRES, Heleno T. (Org.). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 688. 171RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 689. 172NABAIS, José Casalta. Direito Fiscal e Tutela do Ambiente em Portugal. In: TORRES, Heleno T.

(Org.). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 423. 173RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 696.

55

que, neste caso, damos como exemplo o Imposto sobre operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Com o advento do Estado Social,174 os tributos se tornaram eficazes

instrumentos de atuação estatal, principalmente nos aspectos social e econômico. A

função extrafiscal dos tributos permite a intervenção do Estado na economia,

quando regula as relações de produção ou circulação de riquezas, com o objetivo de

estabelecer políticas de desenvolvimento e equilíbrio.

Assim é que neste capítulo propõe-se o estudo sobre a extrafiscalidade

do ICMS na perspectiva de promoção de equilíbrio e desenvolvimento estatal.

Preliminarmente, abordam-se os aspectos conceituais de tributação e

extrafiscalidade.

Para atingir seu escopo, examina-se a extrafiscalidade como mecanismo

indutor de comportamento na efetivação de políticas ambientais. Demonstra-se as

experiência de tributação ambiental na União Europeia como forma de vislumbrar

novas possibilidades de aplicação dos tributos na proteção do meio ambiente.

Apresentam-se alguns aspectos caracterizadores do ICMS como a seletividade e a

não comutatividade. E discute-se a tributação ambiental como um mecanismo de

desenvolvimento econômico sustentável.

2.1 TRIBUTAÇÂO E EXTRAFISCALIDADE

Sabe-se que muitos são os fins colimados pelo Estado, indo desde o

asseguramento da defesa contra eventual inimigo externo até as questões de cunho

social e econômico. Em seu processo evolutivo, observa-se que avocou atribuições

que antes pertenciam à iniciativa privada. O Banco Mundial, em 1997, ao tratar do

crescimento das atribuições estatais, assinalou: “o Estado assumiu novos papéis e

ampliou as funções que já vinha desempenhando”.175 É evidente que, para

174Sistema econômico baseado na livre-empresa, mas com acentuada participação do Estado na

promoção de benefícios sociais. Seu objetivo é proporcionar ao conjunto dos cidadãos padrões de vida mínimos, desenvolver a produção de bens e serviços sociais, controlar o ciclo econômico e ajustar o total da produção, considerando os custos e as rendas sociais. Vide SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI.

175BANCO MUNDIAL. Relatório Sobre o Desenvolvimento Mundial. Washington: Banco Mundial,

56

implementação dessas tarefas, o Estado necessita de recursos financeiros, os quais

são advindos das receitas públicas, que se caracterizam como valores que

ingressam nos cofres públicos, admitindo a divisão em receitas públicas

originárias176 e receitas públicas derivadas.177

Cristiane Derani afirma que “toda atividade estatal depende dos recursos

que a máquina pública possui, oriundos fundamentalmente de impostos, taxas e

contribuições da sociedade”.178 Esses recursos serão mais volumosos se maior for a

atividade econômica da sociedade, por isso ressalta: “quanto maior a quantidade de

riqueza em circulação, maior a capacidade de arrecadação”.179

Dessa forma, a atuação estatal para obter, gerir e aplicar os recursos

financeiros necessários à obtenção das finalidades do Estado, que efetivamente se

resumem na realização do bem comum, é denominada atividade financeira, e se

encontra vinculada à satisfação de certas necessidades públicas inseridas na ordem

constitucional, como: a prestação de serviços públicos, o exercício regular do poder

de polícia e a intervenção no domínio econômico.180

Os serviços públicos são prestados para satisfazer necessidades

essenciais da coletividade ou até por simples conveniências do Estado, mas variam

dependendo de cada povo e de cada época.181 Para Celso Antonio Bandeira de

Mello, significa “prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente

1997. p. 22.

176Conceito operacional considera receita pública originária como: “as rendas provenientes dos bens e empresas comerciais ou industriais do Estado ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das finanças. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 117.

177Conceito operacional considera receita pública como: “a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das finanças. p. 116.

178DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 183. 179DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 183. 180HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21. ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora

Atlas, 2012. p. 5. 181MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

p. 297.

57

pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem faça suas vezes, sob regime

de direito público”.182

O Poder de polícia encontra-se definido no artigo 78 do Código Tributário

Nacional,183 em regra geral é uma atividade da administração pública que limita

direitos e liberdades individuais na defesa do interesse público. Assim:

A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas e ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade [...]184

Ocorre a intervenção do Estado na economia em decorrência do seu

poder normativo e regulador, ao elaborar leis de combate ao abuso do poder

econômico, de proteção ao consumidor, de estabelecimento da política tributária.

Enfim, essa intervenção tem por fim a reorganização e o desenvolvimento das forças

produtivas, pautada na formulação de uma ordem econômica que tenha por base a

valorização do trabalho e a livre iniciativa.185

Oportuna é a observação de Kiyoshi Harada quando se refere aos fins da

atividade financeira. Diz ele: “coincidem com as próprias finalidades da atuação

estatal destinada à satisfação das necessidades coletivas, que crescem na mesma

proporção do agigantamento do Estado moderno”.186

Entretanto, com a concepção de Estado mínimo,187 a exploração de

atividade econômica por parte do Estado ocorre de forma excepcional, provocando a

182MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Prestação de Serviços Públicos e Administração

Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 20. 183Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. BRASIL. Lei nº 5172 de 25 de outubro de 1966. “Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional”. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/CodTributNaci/ctn.htm> Acesso em 25 mar. 2013.

184 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 116. 185HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. p. 8-11. 186HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. p. 4. 187A ideia de Estado Mínimo pressupõe um deslocamento das atribuições do Estado perante a

58

perda de importância das receitas originárias, e consequente concentração da

arrecadação nas receitas derivadas, em plena consonância com o disposto no artigo

173 da Constituição Federal de 1988.188

Portanto, no exercício da sua atividade financeira, o Estado utiliza-se dos

tributos para obter os recursos de que necessita, constituindo a chamada função

fiscal. Essa função é prevalente, mas a Constituição Federal prevê que os tributos

possam ter outros objetivos que não exclusivamente arrecadatório, quando admite

“a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do

desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País”.189 Nesse

mesmo sentido, Alfredo Augusto Becker ressalta que “o Direito Tributário é

justamente o instrumento fundamental do Estado para poder realizar sua

intervenção na economia”.190

O tributo originalmente foi criado tendo como escopo a função fiscal, isto

é, dotar o Estado de recursos para que pudesse subsistir. Posteriormente, sofreu

modificação e passou a ser instituído como mecanismo de intervenção do Estado na

economia, surgindo dessa forma a função extrafiscal.191 Há um acúmulo de funções

com destaque para uma delas. Assim:

Quando os impostos são empregados como instrumento de intervenção ou regulação pública a função fiscal propriamente dita, ou puramente

economia e a sociedade. Preconiza-se a não intervenção, e este afastamento em prol da liberdade individual e da competição entre os agentes econômicos, segundo o neoliberalismo, é o pressuposto da prosperidade econômica. A única forma de regulação econômica, portanto, deve ser feita pelas forças do mercado, as mais racionais e eficientes possíveis. Ao Estado Mínimo cabe garantir a ordem, a legalidade e concentrar seu papel executivo naqueles serviços mínimos necessários para tanto: policiamento, forças armadas, poderes executivo, legislativo e judiciário etc. Abrindo mão, portanto, de toda e qualquer forma de atuação econômica direta, como é o caso das empresas estatais [...] vide Glossário História, Sociedade e Educação no Brasil. Disponível em <http://www.histedbr.fae.unicamp.br> Acesso em 28 ago. 2012.

188Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 27 ago. 2012.

189Art 151, inciso I. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 25 mar. 2013.

190BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 541.

191FERRAZ JUNIOR, T. S. A ordem econômica e o controle do estado. O Estado de São Paulo, São Paulo, 04 jun. 1989.

59

fiscal, é sobrepujada pelas funções extrafiscais. A sua técnica é, então, adaptada ao desenvolvimento de determinada política, ou diretriz 192

Observa-se que a extrafiscalidade é o emprego do tributo com função não

apenas arrecadatória, mas com a intenção de estimular comportamentos, de forma a

atender ao interesse público. Aliomar Baleeiro, ao distinguir impostos com função

fiscal e outros com função extrafiscal, afirma que os primeiros são exigidos com

fundamento em seu poder de tributar e os segundos no poder de polícia.193

A utilização dos tributos com a função extrafiscal não afasta sua função

arrecadatória, tão necessária para que o Estado atinja suas finalidades. Para efeito

de delimitar o campo da fiscalidade e da extrafiscalidade, Raimundo Bezerra

Falcão194 define claramente a diferença entre essas duas funções:

Considerando a tributação como ato ou efeito de tributar, ou ainda, como o conjunto dos tributos, podemos afirmar que: a) a tributação se diz fiscal enquanto objetiva retirar do patrimônio dos particulares os recursos pecuniários – ou transformáveis em pecúnia – destinados às necessidades públicas do Estado; b) tributação extrafiscal é o conceito que decorre do de tributação fiscal, levando a que entendamos extrafiscalidade como atividade financeira que o Estado desenvolve sem o fim precípuo de obter recursos para seu erário, mas sim com vistas a ordenar a economia e as relações sociais, sendo, portanto, conceito que abarca, em sua amplitude, extensa gama de opções e que tem reflexos não somente econômicos e sociais, mas também políticos [...]

Dada a compreensão que os tributos são relevantes para o Estado

angariar recursos de forma a atingir seus fins e, ainda, constituir-se em poderoso

instrumento de intervenção na sociedade para atender as diretrizes constitucionais,

a extrafiscalidade desponta como um tema relevante e atual no âmbito do Direito

Tributário, justificando a sua análise como mecanismo de política ambiental.

2.1.1 A extrafiscalidade como política ambiental

É inconteste que o Estado utiliza-se dos tributos para a formação dos

recursos financeiros que se destinam ao custeio da despesa pública195 e, ainda,

192BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. p. 189. 193BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. p. 189. 194FALCÃO, Raimundo Bezerra. Tributação e mudança social. p. 118. 195Conceito operacional considera despesa pública como: “a aplicação de certa quantia em dinheiro,

por parte da autoridade ou agente público competente, dentro de uma autorização legislativa, para

60

para o financiamento das políticas econômica e social. Por trás da necessidade de

tributar, pulsam as intervenções do Estado nos domínios da sociedade, tendo como

escopo o financiamento de políticas de desenvolvimento econômico mais

equânimes.196

Determina a Constituição Federal, art. 173, § 4º, que cabe ao Estado

“reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à

eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros,”.197 Portanto, no

desempenho desse mister, vale-se do tributo, que se constitui uma poderosa

ferramenta de intervenção estatal, tanto que o texto constitucional prevê que “ lei

complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo

de prevenir desequilíbrios da concorrência”.198

A partir dessas premissas, observa-se que os tributos efetivamente são

exigidos para cumprir duas funções políticas: a primeira refere-se ao custeio das

despesas administrativas para o funcionamento da máquina pública, e a outra se

caracteriza pela intervenção do Estado na esfera econômica com o objetivo, não só

de desenvolver determinado segmento, como o de influenciar o comportamento

individual, para atingir o desenvolvimento coletivo em bases sustentáveis. É essa

função de moldar a conduta do cidadão para obter resultados norteados pela ideia

do bem estar coletivo, que configura a extrafiscalidade.199

Assevera Casalta Nabais:

A extrafiscalidade traduz-se no conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito fiscal, tem por finalidade principal ou dominante a consecução de determinados resultados econômicos ou sociais através da utilização do instrumento fiscal e não a obtenção de receitas para fazer face às despesas públicas.200

execução de um fim a cargo do governo” BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das finanças públicas. p. 65.

196NUNES. Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. São Paulo: Dialética. 2005. p. 89. 197BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 30 mar. 2013. 198BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 30 mar. 2013. 199NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p. 94. 200NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a

compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2012. p. 629.

61

A extrafiscalidade manifesta-se tanto por meio da majoração quanto pela

desoneração da carga tributária, como forma de desestimular comportamentos à

maximização da eficácia social dos direitos fundamentais e princípios

constitucionais.201 Dessa forma, assinala Casalta Nabais:

[...] a extrafiscalidade se expande por dois grandes domínios, cada um deles traduzindo uma técnica de intervenção ou de conformação social por via fiscal: a dos impostos extrafiscais, orientados para a dissuação ou evitação de determinados comportamentos (em que são de integrar os chamados agravamentos extrafiscais de impostos fiscais), e a dos benefícios fiscais dirigidos ao fomento, incentivo ou estímulo de determinados comportamentos.202

Por meio dos mecanismos tributários, é possível atingir resultados

satisfatórios no âmbito das políticas públicas ao reprimir inflação, evitar desemprego,

proteger a indústria nacional, aquecer ou desaquecer a atividade econômica.203

A utilização da função extrafiscal dos tributos acentua o papel regulador

do Estado na economia, sanando as externalidades, que são os desequilíbrios

gerados pelos impactos das ações de uma pessoa ou produto sobre toda a

sociedade. Por isso, o governo pode internalizar a externalidade tributando bens que

têm externalidades negativas204 e subsidiando os bens que têm externalidades

positivas.205

Tratando sobre externalidade, José Carlos Barbiere enfatiza que:

Ela ocorre quando as ações realizadas por alguém provocam impactos sobre o bem-estar de outras pessoas que não as envolvidas. Uma externalidade negativa ocorre quando as atividades de um agente

201BUFFON, Marciano. A extrafiscalidade e direitos fundamentais: a introdução do interesse humano na tributação. Direito Tributário em questão - Revista da FESDT. Porto Alegre, n.3. p. 151-160, 2009. p. 155.

202NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. p. 630. 203MAZZOCHI, Fernanda. A tributação passiva ambiental como política pública fomentadora do

desenvolvimento sustentável. Direito Tributário em questão - Revista da FESDT. Porto Alegre, n.6, p. 79-110, 2010. p. 85.

204Conceito Operacional considera negativas as externalidades “quando uma atividade impõe custos não indenizados às pessoas. Nesse caso, o custo social de um bem (o custo com que todos arcam) excede o seu custo privado (o custo arcado pelos produtores do bem” NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p 98.

205Conceito Operacional considera positivas as externalidades “quando uma atividade impõe custos não indenizados às pessoas. Nesse caso, o benefício social do bem (o benefício que todos recebem) supera o seu benefícios privado (os benefícios daqueles que pagaram pelo bem)_” NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p. 98.

62

econômico produzem perdas a outras pessoas não envolvidas nas relações econômicas e essas perdas não são compensadas pelo sistema de preços A degradação ambiental é entendida como uma externalidade negativa, um efeito adverso que recai sobre outros agentes que não participaram dos processos de produção e consumo, representando, portanto, um custo social. Uma ação de política pública coerente é forçar a internalização dos custos sociais decorrentes da poluição por parte do poluidor, de modo que este seja estimulado a reduzir esses custos, o que significa melhorar o seu desempenho ambiental. A cobrança de um imposto ao poluidor é um modo de internalizar os custos sociais no sistema de preço do poluidor [...]206

Portanto, objetivando o equilíbrio mercadológico, utiliza-se o sistema

tributário com função de extrema relevância, ou seja, a extrafiscalidade do tributo se

constitui em eficiente instrumento de alteração de comportamento com a mitigação

ou supressão de tributos sobre determinada atividade, caso sejam obtidos os efeitos

pretendidos com a intervenção estatal.207

Há impostos que são apontados constitucionalmente como de natureza

extrafiscal, dada a “faculdade de estimular ou desestimular comportamentos, de

acordo com os interesses prevalentes da coletividade, por meio de uma tributação

progressiva ou regressiva, ou da concessão de benefícios e incentivos fiscais”.208 E

ainda, em que pese a desvinculação da atividade estatal, característica conceitual

dos impostos,209 indiretamente, podem ajudar na preservação ambiental.

Cita-se o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, que pode ser

usado para estimular o crescimento da indústria nacional e interferir na balança

comercial do país. Por outro lado, as suas alíquotas diferenciadas para veículos

movidos a gasolina e a álcool têm contribuído para a redução dos níveis de poluição,

posto que o etanol é um combustível menos poluente.210 De igual modo, os produtos

industriais, as máquinas, os equipamentos e os bens de consumo, empregados no

206BARBIERI, José Carlos. Gestão Ambiental Empresarial: conceitos,modelos e instrumentos. 2. ed. São Paulo: saraiva,2007. p 106.

207NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e meio Ambiente. p. 98-103. 208BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Atualizada por Misabel

Abreu Machado Derzi. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 576. 209“Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de

qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.” BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/CodTributNaci/ctn.htm> Acesso em 30 mar. 2013.

210ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário: novas perspectivas. São Paulo: Editora SENAC. 2003. p. 37.

63

processo de produção, podem estar sujeitos a uma tributação reduzida ou isenção

de IPI quando vinculados a uma política de proteção ambiental.211

Os impostos sobre importação e exportação, II e IE respectivamente, são

utilizados na implementação de políticas econômicas referentes ao incentivo do

comércio exterior, com o objetivo de estimular a indústria nacional e reduzir custos

dos bens nacionais para melhoria dos níveis de concorrência no mercado

internacional e o equilíbrio da balança de pagamentos.212 No entanto, podem ajudar

na melhoria da qualidade ambiental por meio de incentivos a importadores e

exportadores de forma a adotarem mecanismos ou tecnologias limpas.213

Destaca-se, ainda, o Imposto de Renda, que se imbui de caráter

extrafiscal quando, por exemplo, permite deduções de valores utilizados em

determinados investimentos, tidos como de interesse social ou econômico, tal como

o reflorestamento, que incentiva a formação de reservas florestais no país.214

Outro tributo que pode ter função extrafiscal é o Imposto sobre

Propriedade Territorial Rural – ITR, que tem a fixação de alíquotas com o fim de

desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e incentivar a produção.

Dessa forma, quando faz incidir exação mais gravosa para áreas de baixa

produtividade ou até inexploradas está prioritariamente atendendo o aspecto

socioeconômico.215 Por outro lado, são excluídas de sua base de cálculo as áreas

de floresta nativas e as de preservação permanente.216

O imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS, o Imposto

sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA, o Imposto sobre Serviços de

qualquer Natureza - ISS e o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU

também podem colaborar com a proteção ambiental desde que, por meio de

211LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante; ALMEIDA, Gilson César Borges de. Tributação Ambiental:

uma contribuição ao desenvolvimento sustentável. p. 636. 212RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 712. 213ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário. p. 37. 214ESTIGARA, Adriana; PEREIRA, Reni; LEWIS,Sandra A. Lopes Barbon. Responsabilidade Social

e incentivos Fiscais. São Paulo: Atlas, 2009. p. 88. 215RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 711-712. 216ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário. p. 37.

64

incentivos fiscais, a ocorrência de seus respectivos fatos geradores estejam

pautados em condutas ambientalmente corretas.217

Depreende-se que a extrafiscalidade “é implementada pela instituição e

graduação de tributos, isenções e concessão de benefícios fiscais”,218 refletindo-se

como mecanismo de efetivação dos princípios constitucionais e dos direitos

fundamentais, corrigindo as distorções da economia capitalista e promovendo

formas mais coerentes de preservação ambiental.

Considerando que a função extrafiscal dos tributos abrange, dentre

outras, as políticas econômica, social e ambiental, é mister conhecer as experiências

voltadas para o aspecto da proteção ambiental nos países que integram a União

Europeia.

2.1.2 Tributação ambiental: experiências da União Europeia

A função extrafiscal dos tributos estreita a relação entre tributação e

preservação ambiental, fazendo surgir os chamados tributos ambientais, ou seja, a

política fiscal se associa à política ambiental para inviabilizar ou modificar as

atividades lesivas ao meio ambiente. Diante do desequilíbrio ecológico, foi

observado que os instrumentos tributários podem servir às políticas nacionais para

atender efetivamente à proteção do ambiente. Dessa forma, “os tributos ambientais

permitem uma melhor integração das políticas econômicas e ambientais, podendo

assegurar compatibilização do desenvolvimento com proteção do ambiente e da

qualidade de vida”.219

Portanto, “o emprego de instrumentos tributários com a finalidade de

gerar recursos para o custeio de serviços públicos de natureza ambiental e a

orientação do comportamento dos contribuintes para a preservação do meio

ambiente”,220 convencionou-se chamar de tributação ambiental.

217ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário. p. 37-38. 218ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário. p. 115. 219RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 686-693. 220RIBEIRO, Maria de Fátima; FERREIRA, Jussara Suzi Assis B. N. O Papel do Estado no

Desenvolvimento Econômico Sustentável: reflexões sobre a tributação ambiental como

65

O tributo ambiental tem sido adotado em diversos países, para evitar ou

reduzir as explorações inadequadas do meio ambiente, recebendo a denominação

de ecotaxes, dos quais decorrem dois efeitos: por um lado ocorre a diminuição de

atividades nocivas ao meio ambiente por parte das empresas, pois, quanto maior a

poluição, tanto maior será a carga tributária; e, de outro lado, diminuem as ações do

Estado em policiar o cumprimento das leis de proteção ao meio ambiente.

As nações civilizadas fazem uso da extrafiscalidade na tributação, como

instrumento de políticas públicas, ao regular as atividades dos indivíduos ora

incentivando ora desestimulando práticas, sempre no interesse da sociedade por

meio de benefícios fiscais.221

A União Europeia recebe, dos Estados-membros, “competências para

traçarem políticas supranacionais que servem de base para seus objetivos,”.222 Por

isso, ao gerir a questão ambiental, conta com regulamentações públicas, com apoio

à pesquisa e ao desenvolvimento em áreas de interesse ambiental, programas de

educação ambiental, cooperação entre países e linhas de financiamento para

projetos de cunho ambiental.223

Apresentam-se em seguida as experiências relevantes de alguns países

que integram a União Europeia e utilizam os instrumentos tributários na proteção

ambiental, posto que “apenas uma minoria possui política ambiental ativa,

consistente e coerente”. 224

Na Alemanha, a tributação mais significativa é sobre veículos não

equipados com catalisador e sobre embalagens, pratos e talheres descartáveis,

embora ainda não tenha sido criado nenhum imposto com fins ambientais por

emissão de substâncias poluentes.225 Os espaços verdes, pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público, não estão sujeitos ao pagamento de impostos

instrumento de políticas públicas. In: TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 665.

221RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 676. 222SILVA, Karine de Souza. A Consolidação da União Europeia e do Direito Comunitário no contexto

da Transnacionalidade. p. 113. 223BARBIERI, José Carlos. Gestão Ambiental Empresarial. p. 60. 224RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 716. 225RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 715.

66

imobiliários.226 Thiago Fensterseifer registra que “a Alemanha tem sediado o

pensamento mais vanguardista na seara da política ambiental”. 227

Na Bélgica, há imposto sobre consumo de produtos descartáveis de

lâminas de barbear, pilhas, câmaras e materiais de embalagem em geral.228 Na

Dinamarca, existem vários impostos com características ecológicas, dentre os quais

o Imposto sobre lâmpadas incandescentes e fusíveis elétricos, imposto sobre

embalagens nãoreutilizáveis, imposto sobre pesticida; imposto sobre petróleo e

derivados.229 Em 1990, foi instituído um imposto sobre materiais de construção para

estimular o uso de materiais recicláveis.230

Na Espanha, a questão ambiental encontra-se consubstanciada no artigo

45 da Constituição Espanhola de 1978231, que determina o dever de todos na

conservação do ambiente. Já existe cobrança de imposto sobre eletricidade, vendas,

veículos, veículos pesados, e um imposto de água como forma de controle sobre

recursos naturais.232

Na França o direito do meio ambiente teve um desenvolvimento mais

acentuado, registrando-se uma produção jurídica considerável. Dessa forma, é

exigido imposto sobre armazenamento de rejeitos não recicláveis, sobre a emissão

226NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p. 189. 227FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente: a dimensão

ecológica da dignidade humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 153.

228OLIVEIRA, José Marcos Domingues de; SCHOUERI, Luís Eduardo. Sistema Tributário e Proteção Ambiental no Brasil e no Japão. In: Luís Eduardo Schoueri. (Org.). Direito Tributário - Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quatier Latin, 2003, v. ll, p. 1181.

229DIAZ, Antonio Lopez. Las Modalidades de La Fiscalidad ambiental. In.: MELLO, Celso Antonio Bandeira de (Org.) Direito Tributário – estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, n. 1. São Paulo: Malheiros editores, 1997. p. 41.

230ROSEMBUJ, Tulio. Los tributos Y la protección del médio ambiente. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 100.

231 Art 45.1. Todos tienen derecho a disfrutar de um médio ambiednyte adecuado para el desarrollo de La personalidad, así como El deber de conservalo. 2. Los poderes públicos velaran por La utilizacion racional de todos lós recursos

232MAZZOCHI, Fernanda. A tributação passiva como instrumento de intervenção do Estado para a preservação ambiental. 2011. 98 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Caxias do Sul, Rio Grande do Sul, 2011.

67

de poluentes, sobre os resíduos sólidos urbanos e similares, e sobre óleos

lubrificantes.233

Na Holanda, alguns impostos apresentam feição ambiental. Dentre

outros, o Imposto sobre o ruído de aeronaves, o sobre Combustíveis que contenham

enxofre, sobre embalagens não reutilizáveis, sobre a contaminação de superfícies

aquáticas.234

Na Itália, existe a Lei de impostos sobre óleos lubrificantes, e, a partir de

1985, passou a ser exigido, de indústrias e importadores, tributo sobre o uso de

sacolas plásticas não biodegradáveis.235

A Noruega tributa a venda de pesticida, mas não é tributada a venda em

si, a base da tributação é a comercialização de produtos de impacto ao meio

ambiente. O país tributa ainda os óleos lubrificantes e as embalagens não

reutilizáveis.236

A Suécia é o país que mais se preocupa com a proteção do ar. A sua

legislação prevê tributação sobre as emissões do CO2237 decorrente da queima de

combustíveis fósseis, enxofre e carbono. Foram instituídos impostos incidentes

sobre gases poluentes, sobre pesticida, e ainda sobre embalagens não

reutilizáveis.238

Na Suíça, desde 1981, existe uma taxa sobre o ruído produzido por

aeronaves. Também existe tributação sobre produtos que, após o consumo,

233OLIVEIRA, José Marcos Domingues de; SCHOUERI, Luís Eduardo. Sistema Tributário e Proteção

Ambiental no Brasil e no Japão. p. 1181. 234DIAZ, Antonio Lopez. Las Modalidades de La Fiscalidad ambiental. p. 39 235RÉGIS, Marlon Antônio Lima. Imposto sobre poluição ambiental: fundamentos econômicos,

jurídicos e operacionais. 2003. 49 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização em Direito Tributário) – Fundação Faculdade de Direito, Faculdade Federal da Bahia, Bahia, 2003.

236MONTERO, Carlos Eduardo Peralta. Extrafiscalidade e Meio Ambiente: o tributo como instrumento de proteção ambiental. Reflexões sobre a tributação ambiental no Brasil e na Costa Rica. 2011. 306 f. Tese (Doutorado em Direito Público) Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011.

237CO2 - o dióxido de carbono é um gás liberado no processo de respiração (na expiração) dos seres humanos e também na queima dos combustíveis fósseis (gasolina, diesel, querosene, carvão mineral e vegetal). A grande quantidade de dióxido de carbono na atmosfera é prejudicial ao planeta, pois ocasiona o efeito estufa e, por consequência, o aquecimento global. Disponível em http://www.suapesquisa.com/o_que_e/dioxido_de_carbono.htm Acesso em 9 abr. 2013.

238ROSEMBUJ, Tulio. Los tributos Y la protección del médio ambiente. p. 98-99.

68

transformam-se em rejeitos que se repartem por um grande número de

detentores.239 Ressalta-se que “a Suíça tem o ar menos poluído e ocupa o primeiro

lugar na gestão do lixo e no uso de pesticidas”. 240

Em Portugal, a proteção ambiental se constitui um direito fundamental, o

que implica ser reconhecido na dimensão objetiva e subjetiva,241 fato que se observa

no artigo 66 da Constituição Portuguesa.242 Assim, a legislação infraconstitucional

permite isenções e outros benefícios fiscais para doadores a fundos de

organizações não governamentais ambientais. E ainda o uso de alíquotas menores

do imposto sobre consumo de máquina e equipamentos para fontes alternativas de

energia, monitoramento e controle de poluição, e na utilização de gasolina sem

chumbo.243

Observa-se que diversos têm sido os impostos instituídos com foco na

proteção ambiental. As situações apresentadas demonstram o grande potencial da

tributação com fins ambientais. Pretende-se, com foco no ICMS, explorar a

tributação com finalidade extrafiscal.

2.2 O ICMS: ALGUNS ASPECTOS CARACTERIZADORES

239OLIVEIRA, José Marcos Domingues de; SCHOUERI, Luís Eduardo. Sistema Tributário e Proteção

Ambiental no Brasil e no Japão. p 1181. 240SUIÇA está bem classificada na proteção ao meio ambiente, 2002. Disponível em:

<http://www.swissinfo.ch/por/index.html?cid=2495560> Acesso em 15 abr. 2013. 241FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. p. 154. 242Art. 66 da Constituição Portuguesa: 1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e

ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. 2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos: a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconômico e a valorização da paisagem; c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações; e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitetônico e da proteção das zonas históricas; f) Promover a integração de objetivos ambientais nas várias políticas de âmbito setorial; g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente; h) Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com proteção do ambiente e qualidade de vida disponível em http://bo.io.gov.mo/bo/i/pt/crppt/crpp1t3.asp#Artigo 66.º Acesso em 09 abr. 2013.

243RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p 715.

69

O ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, tem parte de

sua arrecadação repassada aos municípios, conforme estabelece a Constituição

Federal.244 Ele alberga três impostos diferentes: um sobre operações relativas à

circulação de mercadorias; o outro sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal, e o terceiro sobre prestações de serviços de

comunicação.245 Convém destacar que a diferença entre eles reside na hipótese de

incidência, entendida como “a descrição, na norma, do fato que, se e quando ocorre,

faz nascer a obrigação tributária”246 e na base de cálculo, que é “a própria ocorrência

no mundo fenomênico, daquilo que na norma está descrito”.247

Geraldo Ataliba enfatiza que:

A hipótese de incidência é a descrição hipotética e abstrata de um fato. É parte da norma tributária. É meio pelo qual o legislador institui um tributo. Está criado um tributo desde que a lei descreva a sua hipótese de incidência [...] O fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela hipótese de incidência legal - dá nascimento à obrigação tributária.248

Ao analisar a incidência do ICMS, é de bom alvitre que seja um

procedimento segmentado, ou seja, a partir da compreensão de cada um dos

impostos que o compõem.

O texto constitucional refere-se inicialmente às operações de circulação

de mercadorias, e deve ser compreendido como “negócio jurídico mercantil, e não

sobre simples mercadorias ou quaisquer espécies de circulação”.249 Esse trinômio

(operação, circulação e mercadoria) encontra-se vinculado, mas “não é qualquer

244Art. 158, VI - Pertencem aos Municípios: vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do

imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 12 abr. 2013.

245Art 155. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 12 abr. 2013.

246MACHADO. Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997. p. 20. 247MACHADO. Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. p. 20. 248ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores,

2008. p. 65. 249PAULSEN, Leandro. MELO, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e

Municipais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 207.

70

operação, nem qualquer circulação, tampouco qualquer mercadoria, que

isoladamente, motiva a cobrança do ICMS”.250 As operações relevantes para este

imposto são aquelas que ocorrem entre dois sujeitos que operem com mercadorias,

promovendo a sua circulação de forma onerosa, considerando-se como tal todo bem

móvel sujeito ao comércio, que admite a transmissão, ainda que ficta, à outra

pessoa.251 É, portanto, “o objeto da atividade mercantil, que obedece, por isso

mesmo, ao regime jurídico comercial”.252

A circulação refere-se à movimentação econômica, que acontece

mediante a mudança de propriedade; configura-se como a saída da coisa da fonte

de produção até o consumo.253 Em síntese, destaca-se que “este ICMS tem por

hipótese de incidência o fato de um comerciante, industrial ou produtor praticar uma

operação jurídica, vale dizer, um negócio jurídico que transfira a posse ou a

titularidade de uma mercadoria”.254

Em seguida, o texto constitucional trata sobre a prestação de serviço de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação que igualmente merece

algumas ponderações, pois cabe destacar que o objeto da exação não é o

transporte ou a comunicação, mas são as prestações desses serviços, ressaltando

que prestação “é uma atividade onerosa de promover o transporte, fora dos limites

municipais, de pessoas ou cargas, e a atividade econômica de estabelecer a relação

comunicacional entre pessoas.”.255

Para caracterizar a prestação de serviço, necessita-se de duas ou mais

pessoas que se qualificam como prestador e tomador, isto é, o usuário dos serviços,

sendo tributável, apenas a atividade onerosa.

Aliomar Baleeiro relata que:

250COSTA, Eliud José Pinto da. ICMS Mercantil. São Paulo: Quartier Latin. 2008. p. 101. 251JUVENIZ JR, Ubaldo. ICMS Comunicação: as dificuldades impostas pelas novas tecnologias. In:

CARRAZA, Elizabeth Nazar. (Coord.) ICMS: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2007. p. 136-137.

252CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 1997. p. 36. 253MACHADO. Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. p. 27. 254CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. p. 45. 255JUVENIZ JR, Ubaldo. ICMS Comunicação: as dificuldades impostas pelas novas tecnologias. p.

137.

71

O ICMS abrange as efetivas prestações de serviços de transporte e de comunicação, como execução de obrigações de fazer. A incidência, como se verifica, nunca se dá sobre atos ou negócios jurídicos em si, mas somente sobre as operações de execução desses atos ou negócios jurídicos (nas obrigações de dar mercadoria) ou na execução de serviços de transporte e comunicação (atos de efetiva prestação, como execução das obrigações de fazer).256

O campo de atuação do ICMS-transporte encontra-se perfeitamente

delimitado no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Para melhor

compreensão, cabe conceituar transporte como aquele realizado por via terrestre

(de superfície ou subterrâneo), levado a cabo por via aérea, marítima, lacustre,

fluvial ou hidroviária. Cumpre ressaltar, que “o transporte, ainda que não vinculado à

circulação de mercadorias, é tributável por meio do ICMS, desde que seja

interestadual ou intermunicipal”.257

O ICMS também alcança os serviços de comunicação, devendo ser

destacado que a incidência desse imposto não é sobre a comunicação, mas sobre a

“prestação de serviço que viabilize a relação comunicativa”.258 Dessarte, o serviço

de comunicação sujeito à incidência do ICMS “se perfaz com a só colocação à

disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de

mensagens”.259

Enquanto não ocorrer, no mundo real (mundo fenomênico) a prestação do

serviço de comunicação, não se efetivará o fato gerador desse imposto, haja vista

que o ICMS surge de um estado de fato, qual seja a prestação efetiva, jamais a

prestação potencial dos serviços de comunicação.260

Esses impostos formadores do ICMS não se confundem, pois apresentam

a não cumulatividade como um núcleo central comum.261 Instituída pela Constituição

256BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Atualizada por Mizabel Abreu Machado

Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 377. 257CARRAZA. Roque Antonio. ICMS. p. 89. 258MOREIRA, André Mendes. A Tributação dos Serviços de Comunicação. São Paulo: Dialética,

2006. p. 103. 259CARRAZA. Roque Antonio. ICMS. p. 98. 260CARRAZA, Roque Antonio. ICMS Comunicação: locação de espaços em satélites - não incidência

do tributo. In CARRAZA, Elizabeth Nazar. (Coord) ICMS: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2007. p. 19.

261CARRAZA. Roque Antonio. ICMS. p.31.

72

Federal,262 a não cumulatividade decorre da natureza multifásica do ICMS, é

considerada característica basilar deste imposto, e consiste no direito de o

contribuinte deduzir, em cada operação, o montante cobrado nas operações

anteriores, com o fim de evitar a superposição de cargas tributárias na cadeia

operacional.263

O que se observa é que a não cumulatividade tem como objetivo precípuo

reduzir o impacto tributário. Assim sendo, ao tratar do tema sobre as operações de

bens e serviços, Carrazza descreve que:

Por meio da não cumulatividade o Constituinte beneficiou o contribuinte (de direito) deste tributo e, ao mesmo tempo, o consumidor final (contribuinte de fato), a quem convêm preços mais reduzidos ou menos gravemente onerados pela carga tributária.264

O ICMS contém características próprias, dentre elas o fato de ser

considerado um imposto nacional, pois, ainda que precisamente delimitado a

ocorrência do fato gerador num determinado Estado-membro, os seus efeitos de

forma inevitável se espalham por todo o território nacional. Destarte, a alteração de

alíquota por parte de um Estado é capaz de influenciar na arrecadação de outro, isto

ocorre em virtude do caráter não cumulativo do ICMS. Como forma de explicar essa

peculiaridade, Geraldo Ataliba assim se manifesta:

[...] embora sua cobrança seja estadual, não há dúvida que a legislação que o condiciona é necessariamente nacional, exatamente porque as operações mercantis em grande parte se sucedem numa cadeia que começa e termina em diversas unidades da Federação, ou a produção das mercadorias, cuja comercialização é tributável, se desdobra pelo território de diversos Estados. [...]265

Ao tratar dos aspectos caracterizadores do ICMS, o escopo foi

direcionado para a análise das suas regras matrizes, que implica em apontar as

262Art. 155,§ 2º, I – O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

263JESUS, Isabela Bonfá. Direito a Crédito de ICMS pelo Contribuinte Destinatário: princípio Constitucional da não cumulatividade. In CARRAZA, Elizabeth Nazar. (Coord.) ICMS: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin. 2007. p. 285.

264CARRAZA. Roque Antonio. ICMS. p.155. 265ATALIBA, Geraldo. Eficácia dos convênios para isenção do ICMS. Revista de Direito Tributário.

n. 11-12. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 122.

73

suas hipóteses de incidência, constitucionalmente estatuídas como o momento da

ocorrência da circulação de mercadorias e da prestação de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Características próprias e

marcantes do ICMS permeiam toda cadeia de circulação da mercadoria e da

prestação de serviços, como é o caso específico da não cumulatividade.

Acenado constitucionalmente pela possibilidade de ser seletivo em função

da essencialidade das mercadorias e serviços, justifica-se a análise dos aspectos da

seletividade do ICMS, mediante a extrafiscalidade.

2.2.1 A seletividade do ICMS como instrumento de tributação extrafiscal

A seletividade do ICMS é preceito constitucional naturalmente encontrado

nos sistemas jurídicos em que se consagram os princípios da igualdade e da

capacidade contributiva,266 sendo estabelecido que o referido imposto “poderá ser

seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”,267 o que

aflora a necessidade de compreender o significado da essencialidade.

De acordo com o Novo Aurélio Século XXI, a palavra essencialidade vem

de essência, que significa “absolutamente necessário, indispensável.” 268 Para

Aliomar Baleeiro, a essencialidade refere-se:

à adequação do produto à vida do maior número dos habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é supérfluo das classes de maior poder aquisitivo. Geralmente, são os artigos mais raros, e por isso, mais caros. Do ponto de vista econômico, a norma inspira-se na utilidade marginal. Do ponto de vista político, reflete as tendências democráticas e, até mesmo socialistas, do mundo contemporâneo, no qual os países civilizados seguem orientação idêntica.269

A noção do que é essencial insere-se na ideia do mínimo existencial, a

partir da determinação do que seja indispensável para a manutenção da vida. Mas o

266BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. p. 408. 267Art.155, §2º, III. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 20 abr. 2013. 268FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século 21 - Dicionário da Língua

Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. 269BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. p. 347-348.

74

conceito do que é essencial sofre alterações na dimensão do tempo e espaço em

função da cultura, dos hábitos da sociedade, dos avanços tecnológicos.270

Para Schoueri, “essencial será o bem que se aproxime da concretização

daqueles (dos valores constitucionais). Assim, tanto será essencial o produto

consumido pelas camadas menos favorecidas da população, como aquele que

corresponda aos auspícios da Ordem Econômica”.271

Do texto constitucional, depreende-se que a seletividade tem por fim

tributar de forma reduzida os produtos considerados essenciais, enquanto que os

bens supérfluos recebem incidência com maior gravame. Impende destacar que a

seletividade poderá ser aplicada de variadas formas. A mais usual refere-se a

alíquotas272 majoradas ou minoradas em razão da essencialidade das mercadorias

ou dos serviços, portando, na legislação do ICMS, nas “operações com produtos

supérfluos, a alíquota aplicada é de 25% e, em outras, com produtos essenciais, as

alíquotas baixam pra 18%, 17% e, até, 12% e 9%”. 273 Destarte, menor será a

alíquota de um produto quanto maior for seu grau de essencialidade para a

sociedade.

Para Aliomar Baleeiro, seletividade quer dizer:

discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias. Trata-se de dispositivo programático, endereçado ao legislador ordinário, recomendando-lhe que estabeleça as alíquotas em razão inversa da imprescindibilidade das mercadorias de consumo generalizado. Quanto mais sejam elas necessárias a alimentação, vestuário, à moradia, ao tratamento médico e higiênico das classes mais numerosas, tanto menores devem ser. O discricionarismo honesto do

270VARGAS, Thiago de Oliveira. Da importância de bem móvel realizada por meio de arrendamento

mercantil (leasing) e a incidência do ICMS. Direito Tributário em questão - Revista da FESDT, n. 03. Porto Alegre: FESDT, 2009. p. 243.

271SCHOUERI,Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 325.

272Conceito operacional considera alíquota como “fator representado por uma percentagem ou por qualquer unidade de medida, destinado a conjugar-se com a base de cálculo para o fim de traduzir o importe da prestação tributária.” JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionário Jurídico Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

273CARRAZA, Roque Antônio. Código Tributário Nacional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 315.

75

legislador, fiel ao espírito da Constituição, fará a seleção das mercadorias e a relatividade das alíquotas.274

Para análise da seletividade são relevantes os princípios da igualdade e

da capacidade contributiva por se constituírem verdadeiros sustentáculos do

princípio da seletividade. Sabe-se que, por serem as pessoas desiguais, o

tratamento que lhes é dispensado não poderá ser o mesmo. Portanto, para se atingir

a igualdade, há necessidade de se estabelecer o critério diferencial que justifica o

tratamento desigual entre os desiguais, de forma a ajustar-se às peculiaridades

decorrentes da desigualdade.275 A igualdade, como princípio geral do Direito,

objetiva afastar as desigualdades e os privilégios, embora apresente caráter de

relatividade, conforme apregoa Rui Barbosa: “a regra da igualdade não consiste

senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se

desigualam,”276 posto que “tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com

igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.277

Apropriadamente, a igualdade tributária consagrada no artigo 150, II, da

Constituição Federal, veda “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção”.278

O princípio da capacidade contributiva definido na Constituição Federal

estabelece que “sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão

graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte [...]”.279 Esse princípio

permite o respeito à capacidade econômica dos contribuintes e consequente

efetivação do princípio da igualdade, ao tratar de modo desigual os desiguais.

274BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. p. 347. 275DANILEVICZ, Rosane Beatriz J. O princípio da essencialidade na tributação. Direito Tributário

em questão: Revista da FESDT, n. 03. Porto Alegre: FESDT, 2009. p. 235. 276BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. In: _____. Escrituras e Discursos Seletivos. Rio de

Janeiro: José Aguilar, 1960. p. 685. 277BARBOSA, Ruy. Oração aos Moços. p. 685. 278Art. 150,II. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 20 abr. 2013. 279Art 145 § 1º BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 20 abr. 2013.

76

Para Luciano Amaro, o princípio da capacidade contributiva “objetiva

preservar o contribuinte buscando evitar uma tributação excessiva, para que não

comprometa os seus meios de subsistência”.280

É por meio da seletividade que se viabiliza, ainda que de forma sutil, a

observância da capacidade contributiva nos impostos indiretos,281 a exemplo do

ICMS, cuja exoneração da carga tributária sobre as necessidades essenciais pode

ocorrer pela isenção ou graduação de alíquotas, pois a seletividade objetiva

privilegiar com alíquotas mais baixas os bens e serviços essenciais à população.

Tratando sobre seletividade, Silva afirma que “é uma regra de política

fiscal com conteúdo sócio econômico importante, porque obriga o estabelecimento

de alíquotas diversas para os produtos tributados, como dentre estes permite isentar

alguns à vista de motivos sociais ou econômicos.”282

Do princípio da seletividade, com previsão no art. 155, §2º, III, da

Constituição Federal, depreende-se que o ICMS poderá graduar sua carga tributária

de forma proporcional à essencialidade das mercadorias e serviços de transporte ou

de comunicação. Ricardo Lobo Torres afirma que:

Seletividade em função da essencialidade [...] significa que o tributo recai sobre os bens em razão inversa de sua necessidade para o consumo popular e na razão direta de sua superfluidade. Se os produtos se tornarem menos essenciais ao consumo popular poderá a lei graduar a incidência na razão inversa de sua utilidade.283

Evidencia-se a íntima relação entre seletividade e extrafiscalidade quando

é possível orientar condutas ecologicamente corretas com a utilização do

mecanismo da graduação de alíquotas. Assim é que, no âmbito da tributação

ambiental:

280 AMARO,Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 138. 281Conceito operacional considera imposto indireto como “a entrada que, integrando-se no patrimônio

público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das finanças. p. 116.

282SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 665.

283TORRES, Ricardo Lobo. O IPI e o princípio da seletividade. Revista Dialética do Direito Tributário, vol. 18. 2003. p. 96.

77

a essencialidade deve ser instituída de maneira a conferir tratamento diferenciado a produtos e serviços e aos respectivos processos de elaboração e prestação na medida do impacto ambiental que resultem ao meio ambiente, pois a vida é essencial a todos.284

A tributação no aspecto da extrafiscalidade mantém forte liame com o

princípio constitucional da essencialidade dos tributos, que permite ao poder público

graduar a tributação de modo a incentivar atividades, processos produtivos ou

consumos ecologicamente corretos e desestimule o emprego de tecnologias

defasadas e a produção de bens considerados nocivos ao meio ambiente. A

graduação da carga tributária será uma forma de demonstrar o reconhecimento das

atividades que objetivem o desenvolvimento sustentável das demais.285

A utilização dos tributos com fins extrafiscais se constitui num instrumento

de proteção e preservação ambiental. Desse modo, visualiza-se, por meio da

seletividade, que o ICMS pode se configurar como instrumento de tributação

extrafiscal, mediante a aplicação de políticas de incentivos para estimular a adoção

de medidas tendentes à sustentabilidade ambiental. Assim, faz-se necessário

conhecer experiências tributárias no campo do ICMS em defesa do meio ambiente.

2.2.2 A extrafiscalidade do ICMS no Brasil

Tendo em vista o caráter extrafiscal do Imposto sobre Operações de

Circulação de Mercadorias e Serviços, decorrente do princípio da seletividade, com

significativa interferência na política socioeconômica, apontam-se as experiências de

Estados brasileiros que têm utilizado o ICMS como mecanismo à proteção

ambiental.

De forma preliminar, convém destacar que a competência impositiva

desse imposto recai sobre os Estados e o Distrito Federal, cujo produto da

arrecadação sofre repartição entre os Municípios situados no território desses

Estados. O art 158, IV, da Constituição Federal,286 estabelece os critérios de

284NEVES, Fabio. Tributação Ambiental: a proteção do meio ambiente natural. São Paulo: Quartier

Latin, 2012. p. 116. 285ARAUJO, Claudia Campos de et al. Meio Ambiente e Sistema Tributário. p. 90. 286Art. 158. Pertencem aos Municípios [...]

78

repartição e deixa aos Estados a competência para definir o repasse de até um

quarto do valor total cabível, para determinado Município. Essa faculdade permite

interferência direta do Estado no processo de desenvolvimento do Município.287

O Estado do Paraná, pioneiramente, utilizou esse permissivo

constitucional para estabelecer critérios ecológicos de repartição da receita do

ICMS. Assim o tema é tratado no artigo 132 da Constituição Estadual do Paraná288

e, posteriormente, é editada a Lei complementar nº 59/91, conhecida como Lei do

ICMS Ecológico. O comando legal determina que os Municípios que possuem

mananciais de abastecimento público e unidades de conservação ambiental, ou que

fossem diretamente influenciados por estas, deveriam receber recursos do ICMS na

forma do permissivo constitucional.

São Paulo foi o segundo estado a adotar a política do ICMS Ecológico,

com a edição de Lei Complementar promulgada no fim de 1993. Desde então,

muitas áreas já foram beneficiadas, como a região do Vale da Ribeira, onde as

possibilidades de desenvolvimento produtivo se mostravam, a princípio, bastante

limitadas em função das proibições de pesca e extrativismo.289

O Estado de Minas Gerais, por meio do repasse de maior fatia do ICMS

aos municípios, faz da legislação mineira um diferencial na proteção do

ecossistema, tornando-se a mais moderna lei de incentivo à proteção ambiental.

IV. Vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I. Três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II. Até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 28 abr. 2013. 287SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação e políticas públicas: o

ICMS Ecológico. p. 734. 288Art. 132. A repartição das receitas do Estado obedece ao que, a respeito, determina a Constituição

Federal. Parágrafo Único O Estado assegurará, na forma da lei, aos municípios que tenham parte de seu território integrando unidades de conservação ambiental, ou que sejam diretamente influenciados por elas, ou àquelas com mananciais de abastecimento público, tratamento especial quanto ao crédito da receita referida no art. 158 parágrafo único II da Constituição Federal. PARANÁ (Estado). Constituição (1989). Disponível: <www.pr.gov.br>. Acesso em 28 abr. 2013.

289SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação e políticas públicas. p. 739.

79

Experiência vitoriosa e bastante difundida é a da implantação do ICMS Ecológico em Minas Gerais [...] revolucionou o critério de repasse dos 25% de ICMS aos municípios, passando a beneficiar não apenas os municípios que abrigam unidades de conservação, como também aqueles que possuem sistema de tratamento de esgoto ou disposição final de lixo atendendo a maior parte da população introduzindo também critérios de educação, patrimônio histórico e saúde, entre outros.290

A lei que instituiu o ICMS – Ecológico no Rio Grande do Sul utilizou como

parâmetro legal a superfície do território do município, tendo como critério a

biodiversidade de unidades de conservação, divergindo do modelo utilizado no

Paraná.

Rondônia, primeiro estado da região Amazônica aderir aos critérios

ambientais de repartição de receitas por meio da política do ICMS Ecológico,

objetivou compensar municípios com áreas protegidas e agir como um incentivo aos

demais, para ampliar a área reservada à proteção ambiental.291

Referindo-se ao ICMS Ecológico de Rondônia, convém destacar que:

Enquanto instrumento de compensação, o ICMS ecológico foi parcialmente bem sucedido, ressaltando-se o problema da existência do controle da qualidade da proteção dada pelo Município às áreas protegidas pertencentes a seus territórios. Consequentemente, o rateio do ICMS, com base no critério ecológico, pode não observar causas de reduções no montante recebido por Município que tiver alguma unidade de conservação agredida.292

Em Tocantins, os critérios usados são direcionados para a proteção e a

preservação do meio ambiente, a inovação refere-se ao controle de queimadas,

combate a incêndios e conservação dos solos. Os percentuais aplicados são

diferenciados para cada critério.293

290SCAFF, Fernando Facury; TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. Tributação e políticas públicas: o

ICMS Ecológico. p. 740. 291MARCHIORI, José Renato. O ICMS Ecológico como instrumento de preservação do cerrado

goiano. 2009. 110 f. Dissertação (Mestrado em Desenvolvimento Regional), Faculdade Alves Faria (ALFA). Goiânia, GOIÁS, 2009.

292OLIVEIRA, Thiago V. M. de; MURER, Yully C. O ICMS Ecológico e a Implementação de Políticas Públicas Ambientais no Estado de Rondônia. Revista de Direito Público, Londrina, v. 5, n. 1, p. 185-216, abr. 2010. p. 214.

293FIORILLO,Celso Antonio Pacheco. FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributário. p. 154.

80

No Estado do Amapá, os critérios usados são as unidades de

conservação e o critério para rateio é a destinação de 1,4% dos 25% a que cada

município tem direito, conforme a Lei Estadual 322/96.294

O Estado do Mato Grosso implementou o ICMS Ecológico de forma

semelhante ao utilizado no Paraná, sendo que a proposta foi bem aceita, pois

melhorou a distribuição dos valores. Primeiro, tratou das terras indígenas, e,

posteriormente, foi direcionada aos municípios que cuidam de saneamento

ambiental, lixo e água tratada.295

Anderson Lobato e Gilson Almeida manifestam-se sobre o tema da

seguinte forma:

O ICMS Ecológico caracteriza uma função extrafiscal do tributo, uma vez que pela sua forma de ação induz as municipalidades na adoção de medidas que visam à sustentabilidade ambiental. Cada Município, buscando ser beneficiado por uma parcela maior de ICMS Ecológico, empenha-se no atendimento dos critérios previstos na lei.

A partir da iniciativa do Estado do Paraná, o modelo passou a ser utilizado

em outros estados, dentre eles: São Paulo, Minas Gerais, Rondônia, Amapá, Rio

Grande do Sul, Tocantins, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Nas demais unidades

federativas, a questão encontra-se em fase de tramitação de projetos de

implementação do chamado ICMS Ecológico.296

Quanto ao ICMS ecológico, cabe esclarecer:

O ICMS Ecológico nasceu trazendo resultados surpreendentes, capazes de conferir nova feição a todas políticas ambientais nacionais. A política do ICMS Ecológico representa uma clara intervenção positiva do Estado, como um fator de regulação não coercitiva, pela utilização de uma forma de subsídios, tal como um incentivo fiscal intergovernamental, representando um forte instrumento econômico extrafiscal para atingir a

294MARCHIORI, José Renato. O ICMS Ecológico como instrumento de preservação do cerrado

goiano. 2009. 295MARCHIORI, José Renato. O ICMS Ecológico como instrumento de preservação do cerrado

goiano. 2009. 296FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques. Direito Ambiental Tributário.

P. 152.

81

finalidade constitucional, influenciando na ação voluntária dos municípios que buscam um aumento de receita.297

A adoção do chamado ICMS Ecológico por várias unidades da Federação

tem por objetivo estimular ações ambientais na esfera municipal, ao implementar

rateio referente à participação dos municípios na arrecadação do ICMS, até o limite

constitucional de um quarto, que pode ser destinado na forma que dispuser lei

estadual, segundo critérios de defesa e preservação ambientais.298

Observa-se que o fim último do ICMS Ecológico é incentivar os municípios

na perspectiva da melhoria do meio ambiente e da qualidade de vida com vista ao

desenvolvimento sustentável, e, consequentemente, ao equilíbrio e ao crescimento

econômico, temas a serem tratados.

2.3 UM ENFOQUE SOBRE EQUILÍBRIO E DESENVOLVIMENTO

O direito ao desenvolvimento está assegurado pelas normas

internacionais e, internamente, constitui-se um dos objetivos da República

Federativa do Brasil,299 conforme dispõe a Constituição Federal.300 Portanto, “é

conferido a todos os homens e nações participarem do progresso constantemente

conquistado pela humanidade.”301 Sob o prisma econômico, “desenvolvimento é,

basicamente, aumento do fluxo de renda real, isto é, incremento na quantidade de

bens e serviços por unidade de tempo à disposição de determinada coletividade”.302

Identificada a noção de desenvolvimento sob o aspecto econômico,

percebe-se a necessidade de ser reconhecido em outros aspectos:

297PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Direito Ambiental e Cidadania.Leme: J. H. Mizuno, 2007. p. 30. 298RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 698. 299FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A extrafiscalidade e a concretização do princípio da redução

das desigualdades regionais. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 98-99. 300Art 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II - garantir o

desenvolvimento nacional. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 02 mai. 2013.

301SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 3. ed. São Paulo: LTR, 1994. p. 318.

302FURTADO, Celso. Desenvolvimento e subdesenvolvimento. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961. p. 115-116.

82

“Desenvolvimento não pode ser só econômico, ele tem que ser social e político ao

mesmo tempo”.303

Até a década de 80, para medir o desenvolvimento, eram utilizados

indicadores baseados no Produto Interno Bruto - PIB e na renda per capita (por

pessoa). Entretanto, a partir de 1990, o Programa das Nações Unidas para o

Desenvolvimento (PNUD), criou o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) que

passou a avaliar o desenvolvimento a partir de aspectos relacionados à alimentação,

à saúde e à escolaridade.304 Com a criação do IDH, acentuou-se a percepção de

que crescimento e desenvolvimento são conceitos distintos.

Crescimento é o “aumento da produção de mercadorias e serviços de um

país ou região comumente medido pelo aumento da renda per capita”.305

Desenvolvimento “é crescimento econômico acompanhado pela melhoria do padrão

de vida da população e por alterações fundamentais na estrutura de sua

economia”306 e, consequentemente, da sociedade.

Para distinguir os conceitos de crescimento e desenvolvimento, Celso

Furtado assim se manifesta:

O conceito de desenvolvimento compreende a ideia de crescimento, superando-a. Com efeito: ele se refere ao crescimento de um conjunto de estrutura complexa. Essa complexidade estrutural não é uma questão de nível tecnológico. Na verdade, ela traduz a diversidade das formas sociais e econômicas engendrada pela divisão do trabalho social. Porque deve satisfazer às múltiplas necessidades de uma coletividade é que o conjunto econômico nacional apresenta sua grande complexidade de estrutura. Esta sofre a ação permanente de uma multiplicidade de fatores sociais e institucionais que escapam à análise econômica corrente [...] O conceito de crescimento deve ser reservado para exprimir a expansão da produção real no quadro de um subconjunto econômico. Esse crescimento não implica, necessariamente, modificações nas funções de

303BIDERMAN, Ciro et al. Conversas com economistas brasileiros. São Paulo: Editora 34, 1997. p

352. 304VEIGA, J. E. O prelúdio do desenvolvimento sustentável. In: OLIVA, Pedro Mercadante. (Org.).

Economia Brasileira - Perspectivas do Desenvolvimento. São Paulo: Centro Acadêmico Visconde de Cairu, 2005. p. 254.

305FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurelio século 21 - Dicionário da Língua Portuguesa.

306SANDRONI, PAULO. Dicionário de Economia do Século XXI.

83

produção, isto é, na forma em que se combinam os fatores no setor produtivo em questão.307

O que se observa é o que o desenvolvimento decorre sim do crescimento

econômico, entretanto, se considerado de forma isolada, seria insuficiente, pois

nessa matriz existem elementos quantitativos e qualitativos a serem considerados.

Pensar desenvolvimento é pensar crescimento econômico e melhoria na qualidade

de vida, é alcançar o campo social de forma plena, por meio de mudanças nas

estruturas sociais.308

Essa forma de avaliar o desenvolvimento difunde a ideia de que

[...] só há desenvolvimento quando os benefícios do crescimento servem à ampliação das capacidades humanas, entendidas como o conjunto das coisas que as pessoas podem ser, ou fazer, na vida. E são quatro as mais elementares: ter uma vida longa e saudável, ser instruído, ter acesso aos recursos necessários a um nível de vida digno e ser capaz de participar da vida da comunidade Na ausência dessas quatro, estarão indisponíveis todas as outras possíveis escolhas. E muitas oportunidades na vida permanecerão inacessíveis. Além disso, há um fundamental pré-requisito que precisa ser explicitado: a pessoa tem de ser livre para que suas escolhas possam ser exercidas, para que garantam seus direitos e se envolvam nas decisões que afetarão suas vidas.309

Promover o desenvolvimento social é afastar a concepção que somente o

crescimento econômico pode gerar melhorias na condição de vida dos mais

necessitados. O desenvolvimento deve trazer não só melhoria do capital econômico

(fundamentos da economia, infraestrutura, capital comercial, capital financeiro, etc)

como também do capital social (valores partilhados, cultura, capacidades para agir

sinergicamente e produzir redes e acordos voltados para o interior da sociedade).310

A evolução do conceito de desenvolvimento, mensurável a partir de

dimensões socioeconômicas, exige a intervenção do Estado, o principal agente de

307FURTADO, Celso. Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico. 8. ed. São Paulo: Ed.

Nacional, 1983. p. 90. 308FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A extrafiscalidade e a concretização do princípio da redução

das desigualdades regionais. p. 102. 309VEIGA, J. E. O prelúdio do desenvolvimento sustentável. p. 255. 310RIGHI, L. B; PASCHE, D. F.; AKERMAN, M. Saúde e desenvolvimento: interconexões,

reorientação dos serviços de saúde e desenvolvimento regional. Santo André, 2006. Disponível em <http://portal.saúde.gov/portal/arquivos/pdf/avaliação_saúde_desenvolvimento.pdf>. Acesso em 10 fev. 2008.

84

desenvolvimento, quer fomentando as atividades, quer atuando de forma direta na

mudança das estruturas socioeconômicas.311

Como agente do desenvolvimento, o Estado busca promover, articular e

motivar as atividades econômicas, criando mecanismos para que a sociedade possa

evoluir, de forma sustentável, gerando a sua própria estabilidade e a manutenção

dos níveis necessários de oferta (de produtos, serviços, emprego, matéria-prima,

moeda) adequados à demanda vigente, tendo como meta o equilíbrio, que expressa

a auto-organização das forças que operam num sistema econômico ativo.312

Ademais Calegare e Silva Junior complementam, afirmando que:

[...] as metas de desenvolvimento não são apenas o crescimento econômico, entendido como uma condição necessária, mas não suficiente. As metas dizem respeito a termos uma vida melhor, mais feliz e mais completa para todos em âmbito local/global. Nesse sentido, o desenvolvimento é a apropriação plena dos direitos humanos e implica em igualdade, equidade e solidariedade.313.

A generalidade desse desenvolvimento almejado altera constantemente

as prioridades e a proporção das metas de acordo com o contexto socioeconômico

tanto em nível nacional quanto mundial. Na atualidade, por exemplo, essa meta de

desenvolvimento vem fortemente atrelada à manutenção da qualidade ambiental,

que se agrega às demais condições necessárias ao equilíbrio da sociedade, tendo

como fim a manutenção do sistema.

Na esteira dessas considerações, Rister destaca que:

O desenvolvimento consiste num processo de mudança estrutural e qualitativa da realidade socioeconômica, pressupondo alterações de fundo que irão conferir a tal processo a característica de sustentabilidade, entendida esta como a capacidade de manutenção das condições de melhoria econômica e social e de continuidade do processo.314

311FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A extrafiscalidade e a concretização do princípio da redução

das desigualdades regionais. p 99. 312SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI, 2005. 313CALEGARE, Marcelo G. A; SILVA JUNIOR, Nelson da. Progresso, Desenvolvimento Sustentável e

abordagens diversas de desenvolvimento: uma sucinta revisão da literatura. Desenvolvimento e Meio Ambiente. Paraná: Editora UFPR, n.24, p.39-56, jul/dez, 2011. p. 53.

314RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p 37.

85

Apesar do crescimento econômico ter por longo tempo apenas refletido a

acumulação de riqueza e poder político, passa a ter uma conotação qualitativa

ampliando o seu conceito de forma substancial enquanto meio de permitir ao homem

o desenvolvimento de suas capacidades. Alia-se a esse fato o agravamento das

questões ecológicas devido à intensa degradação ambiental, que faz com que o

paradigma da sustentabilidade seja o centro das discussões das políticas. Portanto,

passa-se ao estudo conceitual do desenvolvimento econômico sustentável.

2.3.1 Desenvolvimento econômico sustentável

A análise econômica faz-se presente nos mais diversos campos da ação

humana como forma de auxiliar no planejamento de políticas de bem estar da

sociedade e melhoria do padrão de vida. De início, os modelos de produção não se

associavam às questões ambientais. Mas a demanda pelos recursos naturais

aumentou consideravelmente em razão do aumento populacional e das atividades

econômicas correlacionadas. A oferta, por sua vez, é reduzida nas mesmas

proporções por conta da degradação sobre três recursos vitais: a água, o ar e o

solo.315

Em decorrência, a relação homem e natureza se desenrola como conflito,

necessitando ser repensada de forma a não se tornar destrutiva, tendo em vista o

esgotamento da natureza provocar a imediata destruição da vida. Essa

conscientização ocasiona a regulamentação do uso dos recursos naturais,

obrigando-o a rever sua forma de organização social, pelo simples fato de que o ser

humano é parte da natureza.316

É crescente, portanto, a preocupação com a preservação ambiental

passando a ser discutida em níveis globais mediante os tratados e os acordos

internacionais. O desenvolvimento sustentável e seus princípios despontaram com o

Relatório da Comissão Brundtlland – Nosso Futuro Comum, apresentado em 1987,

315OLIVEIRA. Luis Fernando Lima de. A extrafiscalidade tributária como incentivo ao

desenvolvimento sustentável. Direito Tributário em questão. Revista da FESDT. n. 6. Porto Alegre: FESDT, 2010. p. 118.

316DERANI, Cristiane. Aplicação dos princípios do Direito Ambiental para o desenvolvimento sustentável. In: TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 642.

86

que o conceituou como aquele “que atende às necessidades do presente, sem

comprometer a possibilidade de as gerações futuras darem resposta às suas

próprias necessidades".317De forma genérica, ‘o princípio do desenvolvimento

sustentável colima compatibilizar a atuação da economia com a preservação do

equilíbrio ecológico.”.318

Esse relatório apresenta dois conceitos-chave: primeiro, o de

necessidade, especialmente aquelas que são essenciais à sobrevivência dos mais

desfavorecidos; segundo, a noção das limitações do meio ambiente impostas pela

tecnologia e pela organização social, que consequentemente o impedem de

satisfazer às necessidades presentes e futuras319.

Mauricio Mota enfatiza que:

O princípio da sustentabilidade surge em um contexto em que se passa a questionar a racionalidade e os paradigmas teóricos que impulsionaram e legitimaram o crescimento econômico, negando a natureza [...] e com o intuito de harmonizar a natureza e compatibilizar qualidade de vida para as pessoas com a preservação das condições ambientais sem estagnação ou declínio no processo de crescimento econômico320

A sustentabilidade tem suas raízes na comprovação da impossibilidade

de continuidade do desenvolvimento econômico na forma que atualmente tem sido

implementado, por provocar um acelerado e irreversível declínio dos recursos

naturais. Dessa forma, essa expressão nos remete à ideia de expansão da atividade

econômica vinculada a um nível de sustentabilidade ajustado a uma correlação de

valores em que o máximo econômico reflita igualmente um máximo ecológico.321

Atualmente, é evidente o desequilíbrio entre três eixos basilares do

conceito de sustentabilidade: o crescimento econômico, a preservação ambiental e a

equidade social, mas a preponderância de qualquer destes desvirtua a sua real

317Comissão Mundial para o Ambiente e o Desenvolvimento, O Nosso Futuro Comum (Relatório).

Naturibérica/ Liber Editores Lda, 1987. 318RIBEIRO. Maria de Fátima. FERREIRA, Jussara Suzi Assis B. N. O papel do estado no

Desenvolvimento Econômico Sustentável. p. 658. 319DIAS, Reinaldo. Gestão Ambiental: responsabilidade social e sustentabilidade. São Paulo: Atlas.

2010. p. 31. 320MORA, Mauricio. O conceito de natureza e a reparação das externalidades ambientais negativas.

Revista de Direito da Cidade. Rio de Janeiro, v 1, n.2, nov. 2006, p. 220. 321DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p.113.

87

concepção, posto que “a sustentabilidade é um aspecto importante do

desenvolvimento. A prudência ecológica é um dos princípios da ética do

desenvolvimento, ao lado da equidade social”.322

Nesse contexto, pertinente é a observação de Almeida:

Impossível dentro do moderno conceito de desenvolvimento considerar que há uma antinomia entre ele e a proteção ao meio ambiente, muito pelo contrário, o que existe é uma perfeita sintonia. Pode-se dizer que são complementares, pois não há desenvolvimento sem proteção ao meio ambiente, e o meio ambiente equilibrado faz com que o homem alcance um grau de desenvolvimento satisfatório.323

O grande paradigma consiste em obter um desenvolvimento equilibrado,

duradouro e equitativo, mediante a proposta de um processo solidário entre

desenvolvimento econômico e proteção ambiental de forma que o uso dos recursos

naturais e a poluição inevitavelmente causada pelo desenvolvimento econômico-

industrial da pós-modernidade sejam aceitos racionalmente, de forma que não se

constituam ameaça para as gerações futuras.324

Nesse mesmo sentido, Pedro Jacobi descreve o entendimento de que:

a ideia de sustentabilidade implica a prevalência da premissa de que é preciso definir limites às possibilidades de crescimento e delinear um conjunto de iniciativas que levem em conta a existência de interlocutores e participantes sociais relevantes e ativos por meio de práticas educativas e de um processo de diálogo informado, o que reforça um sentimento de corresponsabilidade e de constituição de valores éticos. Isto também implica que uma política de desenvolvimento para uma sociedade sustentável não pode ignorar nem as dimensões culturais, nem as relações de poder existentes e muito menos o reconhecimento das limitações ecológicas, sob pena de apenas manter um padrão predatório de desenvolvimento.325

Ademais, complementa afirmando que:

322SACHS, I.; VIEIRA, P. F. (Org.). Rumo à Ecossocioeconomia: Teoria e prática do desenvolvimento. São Paulo: Cortez, 2007. p. 128.

323ALMEIDA, Maria Cecília Ladeira de. A Tutela Ambiental como Instrumento da Garantia do Desenvolvimento na Ordem Constitucional. Revista da Faculdade de Direito. FAAP, n.1, 2002. p. 232-233.

324MONTERO, Carlos E. P. O fundamento e a finalidade extrafiscal dos tributos ambientais. In MOTA, Mauricio. (Coord). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 262-263.

325JACOBI, Pedro. A Educação Ambiental, cidadania e sustentabilidade. São Paulo: SMA. Cadernos de Pesquisa, n. 118, p. 189-205, março, 2003. p 195.

88

A problemática da sustentabilidade assume neste novo século um papel central na reflexão sobre as dimensões do desenvolvimento e das alternativas que se configuram. O quadro socioambiental que caracteriza as sociedades contemporâneas revela que o impacto dos humanos sobre o meio ambiente tem tido consequências cada vez mais complexas, tanto em termos quantitativos quanto qualitativos.326

Em suas projeções para o futuro, a prospectiva ambiental apresenta a

necessidade de construir uma racionalidade que consiga o equilíbrio da população

humana com a capacidade de sustentação do planeta, pois esta não dependerá da

quantidade de habitantes, mas sim das formas empregadas para a extração,

transformação e apropriação da natureza. A essência da lógica econômica impede o

seu crescimento aos ritmos de renovação de recursos. Por outro lado, a dialética

ambiental orienta a construção de uma economia sustentável, na qual a criatividade

humana possa guiar os potenciais da natureza e levar a humanidade a um futuro

sustentável.327

Esse enfoque sobre o desenvolvimento econômico é necessário para

situar quais os parâmetros servem de balizador para a aplicação das ferramentas

estatais, dentre elas a utilização dos tributos, na implementação de políticas públicas

capazes de orientar o comportamento com foco na preservação ambiental.

2.3.2 Tributação: mecanismo de equilíbrio e desenvolvimento

Para que se possa assegurar determinado nível de desenvolvimento

econômico, é imprescindível a intervenção do Estado na economia, o que ocorre

mediante o estabelecimento de políticas, pois, em conformidade com o texto

constitucional, artigo 174, caput328, resta claro que o Estado é o agente normativo e

regulador da atividade econômica329, sendo, portanto, responsável pela execução

326JACOBI, Pedro. A Educação Ambiental, cidadania e sustentabilidade. p. 193. 327LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 77-80. 328Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na

forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 03 mai. 2013.

329Conceito operacional considera política econômica como: “a intervenção do governo na economia, seu principal objetivo é a manutenção de elevados níveis de emprego e elevadas taxas de crescimento econômico com estabilidade de preços” VASCONCELOS, Marco Antonio S. de; GREMOUD, Amaury P; TONETO JR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p.128.

89

“de um conjunto de medidas tomadas pelo governo com o objetivo de atuar e influir

sobre os mecanismos de produção, distribuição e consumo de bens e serviços.”.330

Nesse desiderato, é necessária a arrecadação de recursos financeiros,

fazendo surgir a figura dos tributos, que, nas suas diversas espécies, objetivam a

transferência de valores, em moeda, da esfera privada à pública, caracterizando a

noção de fiscalidade.331

Considerando os objetivos da política fiscal,332 se a economia manifestar

tendência para queda no nível de atividade, o governo pode estimulá-la, utilizando o

mecanismo de impostos e ou elevando gastos. O mesmo acontece se a situação for

inversa, isto é, se o objetivo for diminuir o nível de atividade,333 dessarte:

A tributação é a base financeira do Estado e tem evidentes repercussões sobre a economia, dela nascendo facilidades e ou dificuldades para o exercício das atividades empresariais [...] A tributação pode constituir o maior óbice para o crescimento econômico. É a demonstração de que a tributação é também uma forma de intervenção estatal no fenômeno econômico.334

Tratando do tema, Leonetti acrescenta:

Durante muito tempo, a tributação foi vista apenas como um instrumento de receita do Estado. Apesar desta missão ser, por si só, relevante, na medida em que garante os recursos financeiros para que o Poder Público bem exerça seu mister, a verdade é que, pouco a pouco, descobriu-se outra faceta não menos importante na tributação. Atualmente com a predominância do modelo do Estado Social, a despeito dos fortes movimentos no sentido do ressurgimento do liberalismo, não se pode abrir mão do uso dos tributos como eficazes instrumentos de política e de atuação estatais, nas mais diversas áreas sobretudo na social e na

330SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI. p. 663. 331ELALI, André. Incentivos Fiscais, neutralidade da tributação e desenvolvimento econômico: a

questão da redução das desigualdades regionais e sociais. In: MARTINS, Ives G. da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo M. (Coord.). Incentivos Fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora, 2007. p. 39.

332Conceito operacional considera política fiscal como: “a atuação do governo no que diz respeito à arrecadação de impostos e aos gastos.” VASCONCELOS, Marco Antonio S. de; GREMOUD, Amaury P; TONETO JR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 129.

333VASCONCELOS, Marco Antonio S. de; GREMOUD, Amaury P; TONETO JR, Rudinei. Economia Brasileira Contemporânea. p. 129.

334ELALI, André. Incentivos Fiscais, neutralidade da tributação e desenvolvimento econômico: a questão da redução das desigualdades regionais e sociais. p. 38-39.

90

econômica. Como se sabe, um dos valores que têm caracterizado o humanismo é a busca da Justiça Social.335

Por meio dos mecanismos tributários, o Estado pode alcançar resultados

satisfatórios em suas políticas públicas, que incluem reprimir a inflação, evitar

desemprego, proteger a indústria nacional, aquecer ou desaquecer a atividade

econômica, entre outras possibilidades. Pelo viés do aquecimento ou do

desaquecimento da econômica, a tributação se constitui forma de incentivar a

produção de produtos sustentáveis.336

Utilizando-se das diretrizes da política econômica e com foco no

crescimento econômico, o governo promove a intervenção na economia. Nos termos

do parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal,337 o Estado intervém de forma

direta na economia quando atua como agente econômico, por meio de empresa

pública ou da sociedade de economia mista, e age sob o regime de direito privado.

Outra forma de intervenção estatal, caracterizada como indireta, ocorre quando,

regula a atividade, mas dela não participa.338

A ordem econômica descrita no texto constitucional traz as diretrizes

político-econômicas, que se configuram como uma economia de mercado,

ressalvando o princípio da concorrência e da livre iniciativa. Ao mesmo tempo, trata

da manutenção do equilíbrio global da economia e preceitua que, ocorrendo

perturbação, o Estado intervém para restabelecer o equilíbrio, ainda que, para isso,

seus princípios econômicos sejam relativizados.339

Observa-se que o nível de renda é a principal variável a determinar o

volume da arrecadação, pois, se aumenta a riqueza da sociedade,

335LEONETTI, Carlos Araújo. Humanismo e tributação: um caso concreto. In: MEZZAROBA, Orides.

(Org.). Humanismo latino e Estado no Brasil. 1. ed. Florianópolis: Editora Fundação Boiteux, 2003. p. 183.

336MAZZOCHI, Fernanda. A tributação passiva ambiental como política pública fomentadora do desenvolvimento sustentável. p. 85.

337§ 1º do art 173 - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 03 mai. 2013.

338TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Direito Ambiental Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 45.

339DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 224.

91

consequentemente cresce a arrecadação dos impostos. A forma de estruturação dos

sistemas tributários determina o impacto dos tributos e envolve vários aspectos. O

primeiro destes gera os recursos para financiar os gastos públicos; o segundo

refere-se à distribuição de renda; e o terceiro aspecto, refere-se à eficiência

econômica e ao estímulo ao desenvolvimento.340 Assim:

[…] além do objetivo de facilitar a transformação da estrutura econômica e de adaptá-la aos objetivos sociais, esta flexibilização é importante no sentido de tornar o sistema tributário adaptável à conjuntura econômica. Quando a economia entra em recessão, é importante que o sistema tributário não tenda a acentuá-la e quando a economia entra num boom que possa sacrificar a estabilidade, o sistema tributário deve poder conter o processo de crescimento desajustado, Ou seja, ele deve atuar muitas vezes de forma contracíclica.341

Sendo a política fiscal e a política monetária342 bases de sustentação para

o estabelecimento de políticas econômicas, a promoção de riqueza fica sob a

responsabilidade do Estado. Segundo Casalta Nabais, “sendo o Estado fiscal, um

Estado cujas necessidades financeiras são essencialmente cobertas por impostos,

facilmente se compreende que ele tem sido a regra do Estado Moderno,”343 que

assim deve estabelecer as suas políticas de forma coerente e com respeito aos

princípios constitucionais.

Com os impostos constituindo uma ferramenta importante para a atuação

do Estado, os incentivos fiscais permitem vislumbrar efetivas mudanças de atitudes

com o meio ambiente. Tendo como foco o ICMS, e após a apresentação das

características básicas do referido imposto, bem como da gama de possibilidade

quando se atua na extrafiscalidade, passa-se para o estudo da articulação de uma

política fiscal com o ICMS voltada para práticas mais sustentáveis no Estado.

340VASCONCELOS, Marco Antonio S. de; GREMOUD, Amaury P; TONETO JR, Rudinei. Economia

Brasileira Contemporânea. p. 132-133. 341VASCONCELOS, Marco Antonio S. de; GREMOUD, Amaury P; TONETO JR, Rudinei. Economia

Brasileira Contemporânea. p.134. 342Conceito operacional considera política monetária como: “ o conjunto de medidas adotadas pelo

governo visando a adequar os meios de pagamento disponíveis às necessidades da economia do país”. In SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI. p. 664.

343NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. p. 192.

92

CAPÍTULO 3

ICMS: INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS

AMBIENTAIS NO MARANHÃO

O ICMS é um imposto de competência estadual, com forte característica

de nacionalidade. Contudo, embora seja iminentemente fiscal, também pode ser

usado no viés da extrafiscalidade. Esse imposto, com suas hipóteses de incidência

diferentes, no âmbito das operações de circulação de mercadorias e de serviços de

transporte e de comunicação, permite que se apontem situações diversificadas de

proteção do meio ambiente.

Como meio de contornar a degradação resultante do uso desordenado

dos recursos naturais, é necessária a adoção de mecanismos “que possam corrigir

estas disfunções mobilizando todos os recursos econômicos e de infraestrutura,

além dos recursos humanos e sociais disponíveis”. 344

As políticas ambientais têm utilizado diversos instrumentos que objetivam

a preservação da biodiversidade. Esses instrumentos têm sido largamente

discutidos na doutrina científica, com destaque para a reforma fiscal ambiental,

incentivos fiscais, eco-taxas, subsídios para projetos ambientais, educação

ambiental, dentre outros.

Para subsidiar o estudo, discutem-se inicialmente os instrumentos

econômicos de sustentabilidade ambiental, que “proporcionam incentivos monetários

ou financeiros para a ação voluntária dos agentes responsáveis, e para a proteção

ao meio ambiente, com a finalidade de melhorar a qualidade ambiental”. 345

Apresentam-se os incentivos fiscais como forma de estimular condutas e

orientar diretrizes políticas e econômicas para o alcance de um meio ambiente

sadio. Coerente com o objeto deste estudo, Trennepohl ressalta que as condutas

tributárias com ânimo ambiental, em breve, decidirão a política fiscal mais ajustada

344CAMARGO. A. L. de B. Desenvolvimento sustentável: dimensões e desafios. Campinas-SP:

Papirus, 2003. p. 318 345HEMPEL, Wilca Barbosa. A importância do ICMS ecológico para a sustentabilidade no Estado do

Ceará. Revista eletrônica do PRODEMA. REDE, Fortaleza, n. 1, p. 97-113, jun. 2008.

93

com os imperativos da sociedade moderna, sendo determinante para a preservação

dos recursos naturais renováveis.346

Discute-se a importância do princípio da não regressão, que, na esteira

do pensamento de Ingo Sarlet, decorre da ideia de proteção dos direitos

fundamentais na medida em que a tutela e o exercício de tais direitos dependem de

um nível mínimo de segurança jurídica.347

E como parte final desta pesquisa, propõem-se possibilidades e limites do

ICMS na proteção ao meio ambiente no Maranhão, pois, a partir de uma visão

sistêmica, é possível abrir um diálogo entre a racionalidade econômica e outros

espaços do pensamento, outros saberes.348

3.1 INSTRUMENTOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

A sustentabilidade implica um legado que deve ser transmitido de uma

geração a outra, de forma que todos possam prover suas necessidades. Portanto, a

manutenção e a conservação dos recursos naturais exigem avanços científicos

tecnológicos que consigam ampliar a capacidade de utilizar, recuperar e conservar

esses recursos.349

Ocorre que, quando os custos da degradação do meio ambiente não são

pagos por aqueles que a produzem, esses custos representam externalidades para

o sistema econômico, ou seja, recai sobre a sociedade como um todo. Como a

atividade econômica acontece sem considerar as externalidades ambientais,

consequentemente, os padrões de consumo das pessoas são traçados sem

qualquer internalização dos custos ambientais. Portanto, é necessário internalizar os

346TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p. 149. 347SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais e proibição do retrocesso: algumas notas

sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise. Revista do Instituto de hermenêutica Jurídica. Vol. 2. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2004. p. 150.

348LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 28. 349BARBIERI, José Carlos. Desenvolvimento e Meio Ambiente. p. 36.

94

custos ambientais nas atividades de produção e consumo, para induzir a mudança

no padrão de uso dos recursos naturais.350

Sobre a matéria, ressalta Enrique Leff:

É necessário ressignificar o próprio conceito de produção e fundar a sustentabilidade em uma nova racionalidade produtiva para reinscrever a natureza e a cultura em uma racionalidade ambiental que oriente seus potenciais ecológicos e culturais para a sustentabilidade. [...]

A construção da sustentabilidade tem sido orientada por uma

racionalidade ambiental sedimentada em princípios de diversidade ecológica e

cultural, o que significa dizer, a integração de diferentes conhecimentos, ações e

organizações resultantes de uma concepção coletiva é responsável por diferentes

matrizes de racionalidade, para onde convergem experiências e práticas

diferenciadas para o desenvolvimento de processos e projetos compartilhados.351

É dessa construção coletiva que resultam os instrumentos de proteção

ambiental, apresentado por Alcoforado em uma divisão por gerações, a primeira

baseada na abordagem do comando e do controle; a segunda, no emprego de

instrumentos econômicos e de mercado; e a terceira, em instrumentos de interação

e responsabilização social.352

As ferramentas de comando e controle têm a função precípua de

restringir, limitar, balizar, nortear as práticas quotidianas e integram esse contexto as

leis e licenças ambientais. O poder público elabora as regras e avalia se ocorre a

proteção ambiental em concomitância com sua viabilidade econômica. Melissa

Castello explica que “são aquelas que enfatizam o legalismo condenando meios e

350SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Valoração Econômica Ambiental. In: ADISSI, Paulo; PINHEIRO,

Francisco; CARDOSO, Rosangela (Org). Gestão Ambiental de Unidades Produtivas. São Paulo: Elsevier, 2012. p. 430.

351LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 118. 352ALCOFORADO, Iherig Guedes. A trajetória dos fundamentos das políticas ambientais: do

comando e controle à abordagem neo-institucionalista. In: IV ENCONTRO ECONOMIA ECOLÓGICA: Teoria; Metodologia e Análise de Casos, 2001, Belém. Anais eletrônicos. Disponível em: <http://www.ecoeco.org.br/pdf/e4_m1_a6.pdf> Acesso em 05 mai. 2013.

95

fins ilegais, e processando aqueles que não obedecem aos standards estabelecidos

na lei”.353

A fiscalização e o licenciamento ambiental354 são instrumentos de

comando e controle previstos pela Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe

sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, cujo objetivo é “a preservação, melhoria

e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, condições

ao desenvolvimento econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção

da dignidade da vida humana.”.355

Almeida, por sua vez, manifesta-se sobre os instrumentos de comando e

controle da seguinte forma:

A principal característica da política de comando e controle é que esta, em base legal, trata o poluidor como “ecodelinquente” e, como tal, não lhe dá a chance de escolha: ele tem de obedecer à regra imposta, caso contrário se sujeita as penalidades em processos judiciais ou administrativos. A aplicação de multas em casos de não cumprimento da obrigação é bastante usual.356

Diferente desses instrumentos de regulação via legislação, os

instrumentos econômicos e de mercado caracterizam-se pelo uso de taxas e

tarifas,357 de forma que a atividade poluidora arque com as externalidades que gera.

A atividade que deve ser estimulada é subsidiada ou então recebe uma

taxação maior quando a atividade for nociva, como forma de ser evitada. Esses

instrumentos podem ser identificados como os incentivos, que de forma premial

referem-se às isenções. Nesta categoria, encontra-se o tributo ambiental. Mas a

353CASTELLO, Melissa Guimarães. O necessário diálogo entre órgãos ambientais e órgãos fiscais na

implementação de tributos ambientais. In: Direito Tributário em Questão – Revista FESDT. Porto Alegre, n.6, p. 171-184, 2010. p. 173.

354Conceito legal de licenciamento ambiental “é o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidora ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”. Art. 1º, I da Resolução CONAMA nº 237/1997.

355 BRASIL. Lei nº 6.938/81, de 31 de agosto de 1981. Acesso em 25 mai. 2013. 356ALMEIDA, Luciana Togeiro de. Política Ambiental: uma análise econômica. Campinas, São

Paulo: Fundação Editora da Unesp, 1998. p. 43 357SERÔA DA MOTTA, Ronalso; REIS, Eustáquio José. O financiamento do processo de

desenvolvimento. Revista de Administração Pública. p. 163-187, jan./mar. 1992.

96

maior desvantagem deste grupo de ferramentas é a ausência da imperatividade que

provoca incerteza na sua efetividade quanto ao seu caráter protetivo.358

Uma iniciativa inovadora de instrumento econômico é a compra verde

efetuada pelo governo, refere-se à aquisição de produtos com características

ambientalmente responsáveis em decorrência da qualidade do produto, processo de

fabricação ou pelas características da empresa como, por exemplo, empresas

certificadas em processo de gestão ambiental ISO 14.000,359 pois é uma prática que

contribui no surgimento de mercados limpos.360

Conforme Ana Paula Guimarães e Serguei de Camargo:

A terceira geração de instrumentos utilizados nas políticas ambientais apresenta uma visão baseada em negociações e acordos, em que é presente uma maior integração dos interesses públicos e privados. Essas iniciativas têm influenciado os rumos das novas políticas ambientais como também apontam uma evolução no sentido da autorregulação, onde as empresas se utilizam de iniciativas voluntárias como processos de certificação e criação de selos verdes de forma a garantir a qualidade ambiental.361

A esse propósito, Castello destaca:

A Terceira geração de proteção ambiental propõe o diálogo de complementaridade entre ferramentas de comando e controle e ferramentas econômicas, bem como o diálogo entre órgãos fiscais e órgãos ambientais, a fim de bem ajustar a interação entre as ferramentas.362

Verifica-se que vários instrumentos têm sido utilizados na proteção

ambiental. Inicialmente foram aqueles com forte propensão regulatória, que logo se

358CASTELLO, Melissa Guimarães. O necessário diálogo entre órgãos ambientais e órgãos fiscais na

implementação de tributos ambientais. p. 175. 359O ISO 14000 é um conjunto de normas que definem parâmetros e diretrizes para a gestão

ambiental das empresas (privadas e públicas). 360OLIVEIRA, José Antônio Puppim de. Instrumentos econômicos para gestão ambiental: lições

das experiências nacional e internacional. Salvador: Centro de Recursos Ambientais - NEAMA, 2003.

361GUIMARÃES, Ana Paula Fonseca Valadares; CAMARGO, Serguei Aily Franco de. Consumo e sustentabilidade: um desafio para a administração pública. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11359. Acesso em 10 mai. 2013.

362CASTELLO, Melissa Guimarães. O necessário diálogo entre órgãos ambientais e órgãos fiscais na implementação de tributos ambientais. p. 181.

97

revelaram ineficientes para evitar o processo de degradação do meio ambiente. Em

seguida, surge a geração de instrumentos econômicos, que envolve menores custos

e recentemente já se discute uma nova ferramenta voltada para ações de

informação e educação, pois, segundo Enrique Leff, “a educação ambiental recupera

seu caráter crítico, libertário e emancipatório, propiciando o surgimento de um saber

ambiental.”.363

Sobre a junção de instrumentos econômicos e de comando e controle,

Franco e Figueiredo explicam que é possível gerar receitas quando se implementam

atividades sustentáveis, a partir do momento em que “saia de ações mitigadoras ou

reparadoras das perdas ambientais para atuar de forma preventiva e indutora de

usos compatíveis com a preservação”.364

Novas perspectivas para assegurar a sustentabilidade ambiental surgem

a partir da geração de instrumentos econômicos. Trennepohl destaca que “o tributo

como elemento econômico aparece como meio eficaz na preservação ambiental”.365

Portanto, a utilização dos incentivos fiscais desponta como um mecanismo de

mudança gradual de comportamento em prol da preservação ambiental.

3.1.1. Incentivos Fiscais

A implementação de políticas de incentivos fiscais, como ferramenta de

instrumento econômico “tem aumentado a força dos estímulos de natureza tributária

para a busca do desenvolvimento econômico sustentável”.366

Oportunas, nesse sentido, são as observações de Trennepohl:

[...] pode o Estado, coercitivamente, dirigir alguns setores da economia e da própria sociedade organizada. Este direcionamento deve ser

363LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 180. 364FRANCO, Décio Henrique; FIGUEIREDO, Paulo Jorge Moraes. Os impostos ambientais

(taxação ambiental) no mundo e no Brasil: o ICMS ecológico como uma das opções de instrumentos econômicos para a defesa do meio ambiente no Brasil. 2007. Disponível em: <http://www.fav.br>. Acesso em 10 mai. 2013.

365TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p. 112. 366ELALI, André. Incentivos Fiscais, neutralidade da tributação e desenvolvimento econômico: a

questão da redução das desigualdades regionais e sociais. p. 49.

98

perseguido por meio de benefícios trazidos à coletividade, mormente através de incentivos fiscais para a adoção de condutas desejadas.367

É, portanto, no campo da extrafiscalidade que emerge a teoria dos

incentivos fiscais. O vocábulo incentivo geralmente denota estímulo, benefício,

vantagem, proveito. Portanto, são estímulos criados pelo governo, na área fiscal,

com o objetivo de desenvolver determinados segmentos. Trennepohl afirma que “os

incentivos fiscais são tratamentos diferenciados para estimular condutas e nortear

diretrizes políticas e econômicas. Representam supressão ou redução da carga

tributária.”.368

O conceito de incentivo fiscal destaca que a sua função é provocar a

prática de comportamentos socialmente almejados, tendo em vista que a estrutura

da norma que o institui é diferenciada, dada a sua natureza premial.

Ana Maria Ferraz Augusto relata que “os incentivos fiscais são, antes de

tudo, técnicas utilizadas pelo Estado para a realização de determinados objetivos. O

sistema de incentivos corresponde a um processo no qual o Estado propulsiona ou

desestimula determinadas atividades econômicas.”.369

Um dos requisitos de validade dos incentivos fiscais é a sua necessária

vinculação a uma contrapartida. Explica Roberto Ferraz que a atividade do

contribuinte beneficiado deve ser “substitutiva ou subsidiária da atividade própria do

Estado enquanto promotor do bem comum”.370

É ainda observado que a concessão de incentivos provoca uma quebra

do princípio da generalidade da tributação, segundo o qual todos devem ser

tributados; portanto, as eventuais exceções devem obedecer a critérios compatíveis

com o princípio da isonomia. Outro aspecto que merece destaque é a

367TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Tributários e Meio Ambiente: a sustentabilidade

ambiental e o Direito Tributário. In: MARTINS, Ives G. da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo M. (Coord). Incentivos Fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora. 2007. p. 355.

368TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p. 133. 369AUGUSTO, Ana Maria Ferraz. Incentivos Fiscais. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São

Paulo: Saraiva. v. 43, 1977. p. 221. 370CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. Rio de Janeiro:

Renovar, 2004. p. 107.

99

temporariedade, tendo em vista a necessidade de ser identificado um objetivo certo

a ser alcançado e que justifique a sua instituição.371

Geraldo Ataliba e José Artur Lima Gonçalves ressaltam:

Os incentivos fiscais manifestam-se assim sob várias formas jurídicas, desde a forma imunitória até a de investimentos privilegiados, passando pelas isenções, alíquotas reduzidas, suspensão de impostos, manutenção de créditos, bonificações, créditos especiais – dentre eles, os chamados crédito-prémio – e outros tantos mecanismos, cujo fim último é sempre o de impulsionar ou atrair os particulares para a prática das atividades que o Estado elege como prioritárias, tornando, por assim dizer, os particulares em participantes e colaboradores da concretização das metas postas como desejáveis ao desenvolvimento econômico e social por meio da adoção do comportamento ao qual são condicionados.372

Os incentivos, conforme ensina Adilson Pires, “dividem-se em duas

categorias: os que operam sobre a despesa e os que operam sobre a receita. Os

primeiros permitem controle orçamentário mais eficaz, embora os últimos sejam

considerados incentivos fiscais por excelência”.373

Os incentivos fiscais sobre a despesa caracterizam-se por subvenções,

compreendidos como auxílios financeiros pecuniários, concedidos pelo Estado

àqueles que prestam serviços de interesse público; créditos presumidos que

consiste numa redução de base de cálculo e os subsídios que servem para

promover uma atividade econômica.374

Trennepohl observa que “a maior dificuldade para o implemento dos

incentivos fiscais no âmbito da despesa pública reside na fiscalização do uso dos

recursos públicos destinados aos fins a que se propõem”.375

Tratando-se de incentivos fiscais na receita pública, fala-se em renúncia

de receita por parte do governo. Como modalidades, têm-se a isenção, o

371CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. p. 102-103. 372ATALIBA, Geraldo; GONÇALVES, José Artur Lima. Crédito-prêmio de IPI - direito adquirido -

recebimento em dinheiro. Revista dos Tribunais, v 55, p.167. 373PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. In:

MARTINS, Ives da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo. (Coord). Incentivos Fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora, 2007. p. 20.

374TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p.124-125. 375TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p.125.

100

diferimento, a remissão e a anistia. Estas duas últimas, segundo Trennepohl,

“exsurgem do sistema jurídico como formas de desoneração tributária e são as

maneiras de conjunção mais pertinentes aos Direito Ambiental e Tributário”.376

Assim:

Anistia é o perdão de infrações, do que decorre a inaplicabilidade da sanção. Não é a sanção que é anistiada; o que se perdoa é o ilícito; perdoado este deixa de ter lugar a sanção; o perdão, portanto, toma o lugar a sanção, obstando a que esta seja aplicada. Na remissão, tem-se o fato gerador, o nascimento da obrigação tributária e o perdão da dívida tributária (quer tenha havido o lançamento quer não).377

No diferimento, ocorre um evento futuro que posterga o pagamento do

tributo. Catão conceitua como “uma modificação do critério temporal para fins de

cumprimento da obrigação tributária”.378 Considerado, por parte da doutrina, como

subespécie da isenção, é dos instrumentos mais utilizados em matéria de incentivos

fiscais”.379

Na isenção, é suspensa a eficácia de lei que exige o pagamento de

determinado tributo, pois, nos termos do art. 175 do Código Tributário Nacional,380 é

a dispensa legal do pagamento do tributo. Ensina José Souto Maior Borges que “o

poder de isentar é o próprio poder de tributar visto ao inverso”.381

A eficiência dos incentivos fiscais como política pública permite o alcance

de dois objetivos com via à preservação do meio ambiente: o primeiro seria o

desenvolvimento de novas tecnologias de depuração do ambiente degradado, ou de

técnicas de menor impacto ao meio ambiente, retirando ou diminuindo a tributação

376TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p.124-127. 377AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. p. 455-456. 378CATÃO, Marcos André V. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. p. 83. 379PIRES, Adilson Rodrigues. Ligeiras reflexões sobre a questão dos incentivos fiscais no Brasil. p.

23. 380BRASIL. Lei nº 5172 de 25 de outubro de 1966. “Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e

institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios”. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 10 ago. 2012.

381SOUTO MAIOR, José. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3. ed. São Paulo:Malheiros, 2001. p 31.

101

sobre a produção que adote essa razão. O segundo está ligado a um mercado, que

também receberia de bom grado referida intervenção estatal na economia.382

O fato é que as práticas sustentáveis são onerosas, sendo necessário um

estímulo para serem adotas por quem atua frente a uma atividade econômica e que

precisa enfrentar a concorrência.

André Elali, ao tratar das espécies de incentivos fiscais, reafirma que “são

instrumentos hábeis para intervenção estatal sobre o domínio econômico,

incentivando determinados comportamentos por parte dos agentes econômicos,

vinculadas aos interesses públicos”.383

Ao invés de criarem-se novas leis e normas de conduta ambientalmente

responsáveis, a ideia dos incentivos é mudar um mau comportamento por meio da

decisão econômica, pois, no lugar de punir aqueles inertes ao apelo de

sustentabilidade ambiental, premia o cidadão que age, que toma a iniciativa de

desenvolver algum benefício ambiental na sua propriedade.

Sobre o tema, Trennepohl explica que “as isenções, subsídios,

subvenções, reduções de alíquotas e bases de cálculo são sinais de

desenvolvimento com a minoração da carga tributária e podem servir como fomento

ao desenvolvimento sustentável ambiental.”.384

É conveniente destacar que os incentivos fiscais “são instrumentos

excepcionais de intervenção estatal na economia”,385 portanto a sua criação e

admissibilidade podem ser direcionadas para políticas públicas que deem “certeza,

previsibilidade e calculabilidade às relações econômicas”,386 viabilizando um padrão

de apropriação, uso e gestão dos recursos naturais alinhado com a sustentabilidade

ambiental.

382NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e meio ambiente. p. 127. 383ELALI, André. Incentivos Fiscais, neutralidade da tributação e desenvolvimento econômico: a

questão da redução das desigualdades regionais e sociais. p. 49. 384TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p. 131. 385BARBOSA, Hermano Antonio do Cabo Notaroberto. Regulação Econômica e Tributação: o papel

dos incentivos fiscais. In: DOMINGUES, José Marcos (Coord). Direito Tributário e Políticas Públicas. São Paulo: MP, 2008. p. 281.

386PINHEIRO. Armando Castelar. Segurança jurídica Crescimento e Exportações. In: CARVALHO, P. et all.CRÉDITO-PRÊMIO de IPI: estudos e pareceres III. Barueri, SP: Minha Editora, 2005. p. 282.

102

3.1.2 Sustentabilidade e princípio da não regressão

A crise ambiental marca os limites da racionalidade econômica e os novos

direitos humanos lutam pelo reconhecimento do direito básico de todo ser humano a

ter condições dignas de vida. Na compreensão de Enrique Leff, “a racionalidade

ambiental incorpora novos princípios e valores que impedem que suas estratégias

possam ser avaliadas em termos do modelo de racionalidade gerado pelo

capitalismo”.387

Nessa perspectiva, declara Enrique Leff

Os direitos ambientais não só procuram ajustar a ordem jurídica preestabelecida às exigências da sustentabilidade, para compatibilizar o crescimento econômico com a conservação ecológica. Pois a definição de toda norma ecológica dentro da racionalidade econômica prevalecente acarreta uma problematização dos próprios fundamentos do sistema estabelecido. A degradação ambiental está expressando os limites de uma racionalidade homogeneizante que exclui o valor da diversidade cultural, que hoje se expressa na afirmação das identidades dos povos e na reivindicação de seus direitos de ser: direitos a existir, a reafirmar uma cultura a reapropriar-se de um patrimônio natural, a forjar-se um desenvolvimento sustentável.388

Michel Prieur questiona “o direito do meio ambiente não deveria entrar no

rol de regras jurídicas irreversíveis e não revogáveis (pétreas) em nome do interesse

comum da humanidade?”.389 Ele próprio ressalta que “todas as convenções

internacionais sobre o meio ambiente traduzem um engajamento expresso na luta

contra a poluição, conter a perda da biodiversidade e melhorar o meio ambiente”.390

Mais adiante, conclui: “não há nenhuma convenção sobre o meio ambiente que não

declare sua vontade de proteger e melhorar as condições ambientais, por

consequência é ilícito o comportamento Estatal que diminuir o grau de proteção.”.391

387LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. Tradução Sandra Valenzuela. 4. ed. São Paulo: Cortez,

2006. p. 129. 388LEFF, Enrique. Saber Ambiental: Sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. Trad.

Lucia Mathilde Endlich Orth. 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. p. 348. 389PRIEUR, Michel. O Princípio da “Não Regressão” no coração do direito do homem e do meio

ambiente. Revista NEJ - Eletrônica, vol. 17, n. 1, p. 06-17, jan-abr, 2012. Disponível em: <www.univali.br/periodicos> Acesso 05 mai. 2013.

390PRIEUR, Michel. O Princípio da “Não Regressão” no coração do direito do homem e do meio ambiente. Revista NEJ - Disponível em: <www.univali.br/periodicos> Acesso 05 mai. 2013.

391PRIEUR, Michel. O Princípio da “Não Regressão” no coração do direito do homem e do meio

103

Assim é que o direito ambiental, embora considerado um novo direito

humano, encontra-se ameaçado em sua essência, o que inevitavelmente o

conduzirá a uma regressão lesiva ao homem e à natureza. Por isso, é razoável

invocar o princípio da proibição ao retrocesso ecológico, tão bem formulado por

Canotilho:

[...] o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatório, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação”pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade tem como limite o núcleo essencial já realizado.392

Para melhor compreensão da proibição do retrocesso ambiental, cabe

destacar a existência de uma dívida ecológica capaz de destruir as bases do

desenvolvimento. Portanto, a legislação ambiental deve ser rigorosa no sentido de

estabelecer maior eficácia protetiva, e evitar medidas regressivas em favor do meio

ambiente.393

Utilizando-se da não regressão no que se refere ao meio ambiente,

procura-se elevar cada vez mais os degraus na proteção, de forma que os avanços

legislativos consistam numa segurança progressiva no interesse coletivo da

humanidade, da mesma maneira que existe a progressão dos direitos humanos.394

Assim, Michel Prieur destaca:

[...] Uma fórmula positiva, com um “princípio de progressão”, não foi por nós escolhida por ser demasiado vaga e pelo fato de se aplicar, de fato, a toda norma enquanto instrumento, funcionando a serviço dos fins da sociedade. Ao nos servimos da expressão “não regressão”, especificamente na seara do meio ambiente, entendemos que há distintos graus de proteção ambiental e que os avanços da legislação consistem

ambiente. Revista NEJ - Disponível em: <www.univali.br/periodicos> Acesso 05 mai. 2013

392CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 327. 393FENSTERSEIFER, Thiago. Direitos Fundamentais e proteção do ambiente. p. 261 394PRIEUR, Michel. O Princípio da “Não Regressão” no coração do direito do homem e do meio

ambiente. Revista NEJ - Disponível em: <www.univali.br/periodicos> Acesso 05 mai. 2013.

104

em garantir, progressivamente, uma proteção a mais elevada possível, no interesse da humanidade.395

As conquistas sociais provenientes da evolução dos direitos

fundamentais, a situação jurídica benéfica aos homens fica resguardada, como se

fosse um patrimônio existencial, e, como forma de concretização do princípio da

dignidade humana, deve permanecer, podendo ser redimensionada a cada geração

no sentido de serem aperfeiçoadas, sendo proibidas ações legislativas regressivas

em respeito ao mínimo existencial para que o homem possa viver condignamente.396

A esse propósito, preconiza Ingo Sarlet:

[...] negar reconhecimento ao princípio da proibição do retrocesso significa, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito a vontade expressa do Constituinte.397

O não retrocesso é também um princípio constitucional, ainda que

tacitamente previsto. Repousa no campo dos direitos fundamentais e abriga-se no

princípio maior da segurança jurídica, para tutelar os direitos conquistados. Portanto,

enquadra-se na mesma linha das garantias constitucionais do direito adquirido, da

coisa julgada e do ato jurídico perfeito, que são pilares do Estado de Direito.398

Michael Prieur assim se manifesta:

A intangibilidade dos direitos humanos está destinada a repercutir inevitavelmente sobre o direito do meio ambiente, toda vez que este, na qualidade de novo direito humano, tem por natureza a vocação de não regredir. A intangibilidade do conteúdo substancial do direito ambiental poderia ensejar talvez em menos objeções e resistência que a aplicação do princípio da não regressão no domínio social. Esta ideia de se garantir um desenvolvimento contínuo e progressivo das modalidades de exercício do direito ao meio ambiente até o nível máximo de sua efetividade pode parecer utópica. [...] A não regressão vem, portanto, se situar num cruzamento entre a grande despoluição possível (que vai

395PRIEUR, Michel. O Princípio da proibição de retrocesso ambiental. Brasília, Senado Federal. Disponível em <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/242559>. Acesso 20 jul. de 2013.

396BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenêutica Jurídica Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 221.

397SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 428. 398SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 428.

105

evoluir no tempo graças ao progresso científico e tecnológico) e o nível mínimo de proteção do meio ambiente que também evolui constantemente.399

Atenta-se, ainda, ao fato de que a proibição do retrocesso não deve ser

interpretada como mero retorno a normas concretas ou como proibição geral de

retroceder. Não há que se cogitar de retrocesso quando forem adotadas medidas

compensatórias e adequadas para intervenções lesivas no ambiente, principalmente

quando estas medidas contribuem para melhoria da atual situação ambiental.400

Observa-se que o princípio de proibição ao retrocesso ainda se

desenvolve de forma embrionária, mas é de suma importância, pois tem como

escopo estabelecer um mínimo de proteção ambiental quando protege as conquistas

adquiridas pela humanidade, evitando o retroceder e assim garantindo a dignidade

da pessoa humana no seu núcleo mínimo de direitos fundamentais.401 Thiago

Fensterseifer, ao comentar sobre a importância desse princípio, assim dispôs:

[...] o princípio da proibição do retrocesso guarda importância ímpar na edificação do Estado socioambiental de Direito, pois busca estabelecer um piso mínimo de proteção ambiental, para além do qual as futuras medidas normativas de tutela devem rumar e ampliar-se, contemplando sempre um nível cada vez mais amplo de qualidade ambiental e salvaguarda da dignidade humana, sem deixar de lado a nossa responsabilidade para com as gerações humanas vindouras.402

No cenário da globalização, a transição para a sustentabilidade e a

segurança ecológica estão sendo deixadas ao alvedrio do mercado. Ocorre que a

construção de um futuro sustentável sugere o estabelecimento de metas que

objetivem mudanças de tendências, a restabelecer os equilíbrios ecológicos e a

instituir uma economia sustentável.403

Almeida complementa dizendo que:

399PRIEUR, Michel. O Princípio da “Não Regressão” no coração do direito do homem e do meio

ambiente. Revista NEJ - Disponível em: <www.univali.br/periodicos> Acesso 05 mai. 2013. 400CANOTILHO, J. J. Gomes. O Princípio da sustentabilidade como Princípio estruturante do Direito

Constitucional. Revista de Estudos Politécnicos. 2010, vol VIII, n. 13, p 7-18. Disponível em:<http://www.scielo.oces.mctes.pt/pdf/tek/n13/n13a02.pdf.> Acesso em 25 jul. 2013.

401FENSTERSEIFER, Thiago. Direitos Fundamentais e proteção do ambiente. p. 265. 402FENSTERSEIFER, Thiago. Direitos Fundamentais e proteção do ambiente. p. 263. 403LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 75-79.

106

A sustentabilidade é usualmente vista como o equilíbrio entre a sociedade, o ambiente e a economia. Ou, mais objetivamente, Pessoas-Planeta-Lucro. Até hoje, os estudos e as análises existentes colocam esses três domínios como blocos isolados que interagem entre si, com algumas áreas de sobreposição. De fato, a inovação sustentável moderna considera que esses domínios são totalmente integrados: a economia é o centro e parte menor e integral da sociedade que é totalmente contida e envolvida pelo ambiente, o maior, dominante e principal elemento dos três. É claro que o meio ambiente continuará a existir com ou sem a sociedade e sua economia.404

A luta pelos direitos ambientais, culturais e coletivos ressignificam

conceitos que irão demarcar não só os espaços do ser e da propriedade da terra,

mas toda uma racionalidade que há de traduzir-se em leis e normas, pois a

construção dos novos direitos se debate no campo da epistemologia jurídica.405

Embora a legislação brasileira seja considerada de vanguarda, ainda

assim o poder público é ineficaz na tarefa de preservação das riquezas naturais. A

sustentabilidade, que significa suster, sustentar, integra o significado de manutenção

e conservação, e apoia-se no princípio da não regressão, que tem por fim

caracterizar o direito fundamental ao meio ambiente. É o “legado permanente de

uma geração a outra.”.406

Diante da premente necessidade de serem construídos novos

ordenamentos jurídicos para solucionar conflitos sobre o direito de uso e a

transformação da biodiversidade é que se propõem novas soluções, pois é preciso

inovar a partir de perspectivas diversas.

3.2 POSSIBILIDADES E LIMITES DO ICMS NA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE

DO MARANHÃO

Buscar a sustentabilidade resulta em novas formas de apropriação do

mundo, em novas propostas, em alternativas estratégicas, como forma de dar

sustentação às bases ecológicas. A tendência mundial é que, no estabelecimento de

políticas ambientais, utilizem-se os tributos como instrumento regulatório de

404ALMEIDA, Fernando. Desenvolvimento Sustentável 2012-2050: visão, rumos e contradições. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 37.

405LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 351. 406BARBIERI, José Carlos. Desenvolvimento e Meio Ambiente: as estratégias de mudanças da

Agenda 21. p. 37.

107

condutas, tendo como ideia central “atacar as causas da degradação ambiental

através de uma abordagem preventiva que minimize a geração de poluição”.407

A questão da sustentabilidade é ponto central nas reflexões sobre as

dimensões do desenvolvimento e das alternativas que se configuram. O quadro

socioambiental que caracteriza as sociedades contemporâneas revela que o impacto

dos humanos sobre o meio ambiente tem apresentado consequências cada vez

mais complexas.408.

O modelo econômico que tem sido praticado desde a revolução industrial

tem se preocupado apenas em extrair, transformar, comercializar e descartar os

recursos naturais utilizados nos processos produtivos e, por outro lado, mantém-se

indiferente ao dano causado ao meio ambiente. Como os recursos naturais estão em

iminente processo de escassez, o desenvolvimento sustentável surge como uma

alternativa para maior eficiência econômica e ecológica.409

Neste contexto, é pertinente a observação de Leite:

[...] a defesa do meio ambiente está relacionada a um interesse intergeracional e com necessidade de um desenvolvimento sustentável, destinado a preservar os recursos naturais para as gerações futuras, fazendo com que a proteção antropocêntrica do passado perca fôlego, pois está em jogo não apenas o interesse da geração atual.410

O desenvolvimento deve ser realizado sob a garantia de acesso equitativo

entre as presentes e futuras gerações, ou seja, o desenvolvimento presente não

deve comprometer o direito das gerações futuras aos recursos naturais e à

qualidade ambiental.411

É certo que não existe atividade econômica dissociada do meio ambiente,

posto que a sustentação das bases naturais é essencial ao prosseguimento da

407BARBIERI, José Carlos. Desenvolvimento e meio ambiente. p. 42. 408JACOBI, Pedro. A Educação Ambiental, cidadania e sustentabilidade. p. 195. 409CAMARA, Renata Paes de Barros. Desenvolvimento Sustentável. In: ALBUQUERQUE, José de

Lima et all. Gestão Ambiental e responsabilidade social: conceitos ferramentas e aplicações. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 86-87.

410LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 78.

411CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 70.

108

atividade produtiva,412 a grande problemática é a “impossibilidade de prever os

impactos que são produzidos pelas sinergias negativas do crescimento

econômico”,413 pois não há como controlar os efeitos entrópicos.414 Nesse cenário:

A lei da entropia adverte-nos que todo processo econômico, enquanto processo produtivo está preso a um inelutável processo de degradação que avança para a morte entrópica. O que significa isso? Que todo processo produtivo (como todo processo metabólico nos organismos vivos) se alimenta de matéria e energia de baixa entropia, que em seu processo de transformação gera bens de consumo com um resíduo de energia degradada, que finalmente se expressa na forma de calor [...] a desestruturação dos ecossistemas produtivos e a saturação quanto à capacidade de diluição de poluentes dos ambientes comuns (mares, lagos, ar e solos), que em última instância se manifestam como um processo de aquecimento global, e de um possível colapso ecológico ao ultrapassar as fronteiras de equilíbrio ecológico do planeta415

O ambiente resulta da interação de vários elementos que proporcionam o

desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas.416. A reflexão crítica

sobre o meio ambiente se corporifica diante da visibilidade dada aos desastres

ecológicos e sua influência direta sobre a manutenção das condições de vida atual,

ao que Enrique Leff denomina de crise ambiental, da seguinte forma:

A crise ambiental foi gerada pela racionalidade teórica, formal e instrumental da ordem econômica e jurídica em que se fundou a modernidade que rege os processos atuais de globalização417 [...] Seu reflexo na realidade se percebe como uma incapacidade de prever, de controlar e de agir responsavelmente sobre os fatos e acontecimentos do mundo, incluindo os desastres ecológicos e a degradação socioambiental que se manifestam na insegurança da cidadania418 [...]

O paradigma da sustentabilidade não se exaure na simples compreensão

de sua complexidade, pois depende significativamente das “estratégias teóricas e

políticas para a construção social de uma racionalidade ambiental que reduza a

412DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 244. 413LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 41. 414Conceito de entrópico “é relativo a entropia que significa a irreversibilidade dos processos naturais,

a degradação e perda irrefutável de energia, e a impossibilidade de uma reciclagem completa da matéria transformada”. LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 41.

415LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 65. 416MIRANDA. Robinson Nicácio. Direito Ambiental. p. 31. 417LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 167. 418LEFF, Enrique. Discursos Sustentáveis. p. 69.

109

entropia gerada pelos processos econômico-tecnológico dominantes,419 tendo em

vista que a crise ambiental que se vê instalada “expressa uma das falhas mais

profundas do modelo civilizatório da modernidade”.420

Diante da crise ambiental, é no respeito à dignidade humana que deve se

pautar a ordem econômica,421 já que o ser humano é o centro da atividade

econômica, tanto pelas vantagens que obtém de forma direta pelo lucro ou salário,

quanto pelos benefícios decorrentes da estrutura social. É o agir responsável do ser

humano e o respeito à dignidade que provocam o reconhecimento de novos

ethos.422

Tornou-se, então, essencial a instrumentalização de formas de proteção

ao meio ambiente, através de limitações à exploração ambiental, à definição de

responsabilidades e à prevenção de danos, de maneira a defender a biodiversidade

e resguardar a vida das gerações futuras.

A Constituição Federal, em seu artigo 174, § 1º,423 estabelece que um dos

objetivos fundamentais do Estado brasileiro é garantir o desenvolvimento, estando

sujeito a planos nacionais e regionais, que devem primar por equilíbrio. Para tal, são

constituídas políticas públicas compreendidas como “programas de ação

governamental estáveis no tempo, racionalmente moldadas, implantadas e

avaliadas, dirigidas à realização de direitos e objetivos social e juridicamente

relevantes.”.424

Dentre um desses objetivos, está a garantia de um meio ambiente

ecologicamente equilibrado, como preceitua o art. 225 da Constituição Federal, que

é concebido por Cristiane Derani sob três perspectivas: a primeira, de um direito

419LEFF, Enrique. Racionalidade Ambiental: a reapropriação social da natureza. Tradução Luis

Carlos Cabral. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006. p.197. 420LEFF, Enrique. Racionalidade Ambiental. p. 352. 421DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 241. 422LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patrick de Araújo. Novas Tendências e Possibilidades do

Direito Ambiental no Brasil. In.: WOLKMER, Antônio Carlos. LEITE, José Rubens Morato (Org.). Os novos Direitos no Brasil: natureza e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 245.

423BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 424MASSA-ARZABE, Patricia Helena. Dimensão Jurídica das Políticas Públicas. In: BUCCI,Maria

Paula Dallari (Org). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 63.

110

fundamental; a segunda é a questão do dever do Estado e da coletividade de

defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações; e a

última, refere-se ao estabelecimento de normas impositivas de conduta para garantir

a efetividade desse direito.425

Complementando o pensamento, Cristiane Derani enfatiza:

A partir desta norma, obriga-se o Poder Público a incluir nas suas atividades a defesa e preservação do meio ambiente, não apenas para resultados imediatos, mas também para vincular-se este dever do Estado às gerações futuras, impondo-se a ele um exercício de planejamento de suas atividades, a fim de garantir um ambiente equilibrado também para as futuras gerações.426

Pela perspectiva de um direito fundamental, essa exigência constitucional

deve ser aplicada em consonância com os anseios sociais frente à crise ambiental

que se afigura, de forma que prevaleçam normas mais justas, legítimas e benéficas,

que realmente possam fazer a diferença no âmbito social, pois “não mais se admite

um direito positivo impermeável às mudanças culturais e às novas conquistas

sociais”.427

O direito ao equilíbrio ambiental deve se constituir sobre as bases de uma

política jurídica que “é o elo entre a ação humana e a persecução de uma forma de

adequação da norma vigente aos anseios do cidadão, transformando-a num

elemento útil e positivado, afeto às necessidades e interesses sociais.”.428

“As estratégias político-jurídicas não deverão estar atreladas a objetivos

conjunturais do Estado e ações do governo. E, sim, em caráter permanente, à

construção de territórios éticos, num claro compromisso com as necessidades

sociais”,429 que estão a exigir um direito “que seja capaz de reordenar, em novas

bases éticas, toda a convivência social, redefinindo o papel do Estado e dos

cidadãos”.430

425DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 245. 426DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 253. 427MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 17. 428MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do direito. p. 13-14. 429MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 20. 430MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 133.

111

A segunda perspectiva, de que é dever do Estado e de todo cidadão,

garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado, propõe a coletivização do

problema, o que pode ser alcançado com a educação ambiental, ao possibilitar a

formação de uma cidadania capaz de conduzir para um futuro sustentável.

A educação para o desenvolvimento sustentável requer novas práticas

pelas quais se estabeleçam não só a produção de conhecimentos, mas também a

disseminação do saber ambiental. É um processo histórico que exige o

compromisso do Estado na elaboração de projetos, nos quais a educação se

fundamente em critérios de sustentabilidade com nítida correspondência ao

potencial ecológico, capaz de gerar consciência para que a população possa

apropriar-se do ambiente de forma responsável, posto que é fonte de riqueza

econômica.431

Enrique Leff enfatiza que:

A educação ambiental fomenta novas atitudes nos sujeitos sociais e novos critérios de tomada de decisões dos governos, guiados pelos princípios da sustentabilidade ecológica e diversidade cultural, internalizando-os na racionalidade econômica e no planejamento do desenvolvimento. Isto implica educar para formar um pensamento crítico, criativo e prospectivo, capaz de analisar as complexas relações entre processos naturais e sociais [...]432

Assim, é preciso que a sociedade esteja mais motivada e mobilizada para

assumir um papel mais propositivo, capaz de questionar, de forma concreta, a falta

de iniciativa do governo na implementação de políticas que atendam ao binômio

sustentabilidade e desenvolvimento, num contexto de crescente dificuldade na

promoção da inclusão social.433

Quanto à perspectiva de efetivar o direito estabelecido pelo art 225 da

Constituição Federal, pensa-se nas ações práticas do Estado que garantam

condutas compatíveis com o objetivo constitucional de desenvolvimento aliado ao

equilíbrio ecológico.

431LEFF, Enrique. Saber Ambiental. p. 251-252. 432LEFF, Enrique. Saber Ambiental. p. 256. 433JACOBI, Pedro. A Educação Ambiental, cidadania e sustentabilidade. p. 195.

112

“A ação governamental será dirigida em um contexto de formulação de

normas e planos que propiciem a compatibilização do desenvolvimento econômico-

social com a preservação do meio ambiente”.434 Para um controle mais efetivo,

devem ser adotadas ferramentas de gestão ambiental, “que apresente[m] o melhor

desempenho, a melhor avaliação, ou ainda, a melhor aliança entre as expectativas

daquele que tem o poder de decidir e suas disponibilidades em adotá-las”. 435

Destacam-se, então, os instrumentos fiscais como mecanismos

econômicos sólidos e de efeito sobre a sociedade, que podem ser uma alternativa à

indução de práticas ecologicamente saudáveis.

Assim, é possível minimizar as condutas lesivas ao meio ambiente de

forma diversificada com a progressividade e a diferenciação de alíquotas, adoção de

variáveis ambientais no critério de repartição dos tributos, a concessão de incentivos

fiscais, isenções, deduções, dentre outros, constituindo-se uma forma eficaz de

tutela ambiental, pois implica apenas adesão voluntária. Acerca do assunto,

ponderou Altamirano.

[...] uma política tributária que utiliza de instrumentos econômicos para melhorar o impacto ambiental, deve privilegiar os estímulos tributários e incentivos econômicos frente ao propósito de modificar o comportamento dos agentes mediante a aplicação de taxas ou impostos. Estas medidas não só se atentarão a otimizar o impacto pois elas possuem atuação anterior ou concomitante a degradação ambiental razão pela qual resultam menos custosas que as tentativas de corrigir a degradação de forma posterior.436

O Estado deve utilizar não só a função arrecadatória dos tributos, mas

também a sua função extrafiscal para estimular ações de interesse social e coibir

ações contrárias. Dessa forma, os tributos se constituem não só um forte

434MIRANDA. Robinson Nicácio. Direito Ambiental. p. 97. 435SOARES, Sebastião Roberto. Análise Multicritério e Gestão Ambiental. In: PHILIPPI JR, Arlindo;

ROMERO, Marcelo de Andrade; BRUNA, Gilda Collet. (editores). Curso de Gestão Ambiental. São Paulo: Manole. 2004. p. 971.

436ALTAMIRANO, Alejandro C. EI Derecho constitucional a um ambiente sano, derechos humanos y su vinculacion com el derecho tributário. In.: MARINS, James (Coord). Tributação e meio Ambiente. Curitiba: Juruá, 2003. p. 57.

113

instrumento delimitador das forças de mercado, mas como “detentor de alta eficácia

na esteira da preservação ambiental”.437

Na implementação de políticas extrafiscais devem ser observados quatro

critérios básicos para a eficiência do tributo utilizado nas políticas ambientais, que

foram definidos durante a Conferência da Organização das Nações Unidas - ECO-

92, e explicitados de forma contundente por Regina Costa:

O tributo deve ter: i) eficiência ambiental - significando que a imposição tributária efetivamente deve conduzir a resultados positivos do ponto de vista ambiental, sendo eficiente no plano da prevenção aos danos ambientais e exploração desequilibrada dos recursos naturais, mediante a instituição de tributo assim orientado ou imprimindo-se a tributo já existente esse caráter; ii) eficiência econômica - ou seja, possua baixo custo, sendo tributo de baixo impacto econômico, embora condizente aos objetivos de geração de recursos ambientais e/ou orientação do comportamento do contribuinte a adotar uma conduta correta; iii) administração barata e simples - isto é, sua exigência deve empreender poucos recursos administrativos para sua apuração, a fim de não onerar a máquina administrativa; iv) ausência de efeitos nocivos ao comércio e à competitividade internacional - ou seja, não deve provocar efeitos danosos no ciclo e consumo de forma a repercutir negativamente na economia.438

A utilização dos incentivos fiscais como instrumento de política ambiental

é perfeitamente possível no ordenamento jurídico brasileiro, pois vem atender ao

princípio constitucional da ordem econômica. Entretanto, se esses benefícios fiscais

instituídos em favor do meio ambiente provocarem diminuição na arrecadação por

parte do Estado, ela seria compensada pela preservação do ambiente, que é

essencial na qualidade de vida e consequente redução de despesas com a

reparação dos danos ambientais.439

Schoueri aponta as seguintes hipóteses de incidência:

i) a exploração dos recursos naturais, conquanto não incidindo sobre a produção, desincentivaria o emprego de tais recursos, ou sua utilização acima de certos níveis, podendo favorecer a reciclagem; ii) a tributação do próprio ciclo produtivo, visando incentivar o emprego de tecnologias

437TRENNEPOHL, Terence Dorneles. Incentivos Fiscais no Direito Ambiental. p.115 438COSTA, Regina Helena. Apontamentos sobre a tributação ambiental. In: TÔRRES, Heleno Taveira

(Coord.). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 315-316. 439RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 692.

114

menos contaminadoras; iii) a tributação diferenciada dos processos de transformação de matéria prima em mercadoria, conforme a idoneidade para contaminar as reservas de onde se obtêm as primeiras; e, iv) a tributação sobre produtos cuja eliminação pode gerar degradação do meio ambiente.440

Os países integrantes da comunidade europeia já adotam a tributação

ambiental apresentando dois efeitos que se destacam: i) diminuição de atividades

nocivas por conta de empresas poluidoras, posto que, quanto maior a poluição,

maior a carga tributária; ii) na medida em que se reduz a poluição, diminuem-se as

ações estatais em policiar o cumprimento das leis ambientais.441

No Brasil, existem experiências isoladas e de forma transversal, que

ainda não permite sua configuração sistematizada. O caso mais significativo é o

ICMS ecológico, já utilizado em alguns Estados brasileiros, com resultados

consideráveis. Nesse sentido, Juras assevera:

[...] o ICMS ecológico consiste na inclusão de critérios ambientais na repartição aos Municípios, de recursos provenientes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Entre tais critérios, definidos em leis estaduais, figuram a conservação de espaços protegidos, iniciativas de saneamento e outras caracterizadas no conceito mais amplo do desenvolvimento sustentável. Os bons resultados são incontestáveis: o aumento da superfície de áreas protegidas, no Paraná, foi de 142,82%, até 1999, e em Minas Gerais, de 48%, até 1998. No que concerne à experiência mineira de estender o incentivo fiscal também para o saneamento básico, dos 16 milhões de habitantes do Estado, 3 milhões passaram a contar com disposição final adequada de lixo, com aterros sanitários e usinas de compostagem. 442

Considerando que o presente trabalho é voltado para o âmbito estadual, o

ICMS apresentou-se como o tributo mais adequado para ser utilizado numa política

extrafiscal com foco ambiental.

Na função protetiva ao meio ambiente, os incentivos fiscais na seara do

ICMS podem ser utilizados de duas maneiras. Uma delas é incentivando a adoção

de práticas ambientalmente corretas por parte das empresas e a outra é direcionada

aos consumidores finais que também podem adotar iniciativas ecologicamente

440SCHOUERI, Luis Eduardo. Normas tributárias indutoras em matéria ambiental. p. 252 441NUNES. Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p.186 442JURAS, Ilidia da Ascenção Garrido Martins. Uso de instrumentos econômicos para a gestão

ambiental: países da OCDE e América Latina. Brasília: Câmara dos Deputados, 2009. p. 8.

115

adequadas, ao optar pelo consumo de produtos menos nocivos. Desse modo,

caracteriza-se esse imposto pela sua capacidade de educar para um consumo

menos poluente. Nessa perspectiva, convém citar Cleucio Nunes:

A adoção de incentivos, em vez de majoração de tributos, poderá trazer resultados mais eficientes, visto que estimula o empreendedor a adquirir novas técnicas de preservação. Ninguém gosta de pagar tributos! Se o Estado abre mão de seu crédito, exigindo em contrapartida certos compromissos de preservação, estar-se-á diante de uma dupla vantagem: i) colaboração do Estado como corretor de externalidades negativas; ii) maior eficiência na conscientização da necessidade de preservação do meio ambiente (princípio da cooperação) [...] No caso estadual, o ICMS incidente sobre operações ou prestações de serviços lesivos ao meio ambiente deve permanecer o mesmo, por outro lado, atividades não agressivas ao meio, consoante definição de critérios em lei, poderão pagar menos imposto.443

A aplicação dos incentivos fiscais de ICMS como instrumento de política

ambiental atende aos princípios constitucionais da precaução e prevenção, que

suscitam a utilização “de todos os instrumentos jurídicos aptos à defesa e

preservação do meio ambiente”,444 pois esses princípios “estão conectados ao

objetivo da equidade intergeracional, que deles depende para sua melhor relação

com o futuro e com o bem ambiental de forma ecossistêmica.”.445

Em face dessa questão. Zenildo Bodnar assim se manifesta:

A distribuição equitativa não pode significar apenas a transferência de riscos e externalidades negativas, geradas por um desenvolvimento insustentável, mas sim o compromisso da atual geração em gerenciar os riscos com inteligência e responsabilidade; de mitigação eficiente das externalidades negativas geradas pela interferência humana e principalmente de transferir o maior capital ecológico possível para toda a comunidade de vida futura.446

443NUNES, Cleucio Santos. Direito Tributário e Meio Ambiente. p.163-164. 444FIGUEIREDO, Marcelo. A Constituição e o meio ambiente: os princípios constitucionais aplicáveis

à matéria e alguns temas correlatos. Direito Tributário Ambiental. In: TORRES, Heleno T. (Org.) Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 572.

445LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de Risco e Estado. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. LEITE, José Rubens Morato (Org). Direito Constitucional e Ambiental brasileiro. 1. ed. São Paulo: Saraiva. p. 193. Artigo 151-226.

446BODNAR, Zenildo. Riscos e Equidade Intergeracional. In: BENJAMIM, Antonio Herman. LECEY, Eladio. CAPPELLI, Silvia. (Org) Congresso Internacional de Direito Ambiental: Mudanças Climáticas, Biodiversidade e uso sustentável de energia. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008. 2 v. p. 540.

116

Identificando-se os atuais incentivos brasileiros existentes no campo do

ICMS, observa-se que vários Estados da federação possuem leis que concedem tais

benefícios, tendo como parâmetro a redução do ICMS com foco no patrocínio ou

doação de recursos em favor de projetos culturais, como forma de democratizar o

acesso da população. Em outras palavras, é permitido aos empresários investir

nesse segmento através da transferência de recursos financeiros deduzindo

mensalmente percentuais do ICMS devido.

Assim, esses incentivos foram concedidos no Rio Grande o Sul - Lei

nº10846/96;447 Bahia - Lei nº. 7.015/96;448 Ceará - Lei nº. 12.464/95;449 Pernambuco

- Lei nº. 11.005/93;450 São Paulo - Lei nº. 8.819/94;451 Rio de Janeiro – Lei nº

1.954/92452 onde esta norma traz um diferencial ao direcionar esses recursos para o

esporte e ecologia; Minas Gerais - Lei nº 6.894/2000;453 Goiás – Lei nº

13.613/2000;454 além de outros estados.

447RIO GRANDE DO SUL. Lei 10.846, de 19 de agosto de 1996. Institui o Sistema Estadual de

Financiamento e Incentivo às Atividades Culturais. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100018.asp?Hid_IdNorma=10503&Texto> Acesso: 2 jun. 2013

448BAHIA. Lei Nº 7.015 de 09 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a concessão de incentivo fiscal para financiamento de projetos culturais e dá outras providências. Disponível em <http://www.sefaz.ba.gov.br/contribuinte/tributacao/Incentivo_Cultura.pdf.> Acesso: 2 jun. 2013.

449CEARA. Lei nº 12.464, de 29 de junho de 1995. De incentivos Fiscais à Cultura, à Administração do Fundo Estadual de Cultura e dá outras providências. Disponível em: <http://www2.secult.ce.gov.br/downloads.asp?cd_download=30>. Acesso: 2 jun. 2013.

450PERNAMBUCO. Lei nº 12.310, de 19 de dezembro de 2002. Consolida e Altera o Sistema de Incentivo à Cultura e dá outras providências. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=255172&amigavel=1> Acesso: 2 jun. 2013.

451SÃO PAULO. Lei Nº 8.819, de 10 de junho de 1994. Cria o Programa Estadual de Incentivo à Cultura, institui o Conselho de Desenvolvimento Cultural, e dá providências correlatas. Disponível em: <http://www.capoeiradobrasil.com.br/lei_8819.htm> Acesso: 2 jun. 2013.

452RIO DE JANEIRO. Lei nº 1954, de 26 de janeiro de 1992. Dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais para realização de projetos culturais e dá outras providências. Disponível em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/e9589b9aabd9cac8032564fe0065abb4/1e79176fdefadbee0325651c005292c0?OpenDocument> Acesso: 2 jun. 2013.

453MINAS GERAIS. Lei nº 12.733 de 30/12/1997.Publicado no DOE em 31 dez. 1997. Dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais com o objetivo de estimular a realização de projetos culturais no Estado. Disponível em: <http://www.normasbrasil.com.br/norma/lei-12733-1997-mg_139332.html>. Acesso: 2 jun. 2013.

454GOIAS. Lei nº 13.613, de 11 de maio de 2000. Institui o Programa Estadual de Incentivo à Cultura – GOYAZES e dá outras providências. Disponível em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/leis_ordinarias/2000/lei_13613.htm>. Acesso: 2 jun. de 2013.

117

Com o objetivo de proteger o meio ambiente o Estado do Amazonas,

instituiu a Lei nº 3.135/07,455 que trata da Política Estadual sobre mudanças

climáticas, conservação ambiental e desenvolvimento sustentável do Amazonas.

Essa lei, em seu artigo 15, estabelece a minoração da carga tributária nas

operações: com biodigestores que contribuam para a redução da emissão de gases

de efeito estufa; com metanol, destinado ao processo produtivo de biodiesel; de

geração de energia baseada em queima de lixo; dentre outras situações nela

previstas.456

É interessante notar que a lei amazonense, embora seja uma lei de

incentivo com redução de ICMS, traz em seu artigo 16457 uma regra de majoração

da carga tributária diante da prática de quaisquer atos que impliquem o

descumprimento da política instituída pela referida lei.

Destaca-se, ainda, a tramitação do Projeto de Lei nº 5162/05, do Rio de

Janeiro, que concede incentivos fiscais a pessoas físicas e jurídicas que apoiem

projetos de proteção ao meio ambiente, tendo como base para dedução o Imposto

de Renda. O foco desse projeto de lei é a conservação dos ecossistemas naturais,

redução ou eliminação da poluição e da degradação ambiental - produção e difusão

455AMAZONAS. Lei nº 3.135 de junho de 2007. Institui a Política Estadual sobre Mudanças Climáticas, Conservação Ambiental e Desenvolvimento Sustentável do Amazonas, e estabelece outras providências. Disponível em: <http://www.aleam.gov.br/LegisladorWEB/LegisladorWEBASP ?WCI=LeiTexto&ID=201&inEspecieLei=1&nrLei=3135&aaLei=2007&dsVerbete=>. Acesso: 2 jun. 2013.

456Art. 15. Fica o Poder Executivo autorizado a conceder, na forma e condições que estabelecer: I - diferimento, redução da base de cálculo, isenção, crédito outorgado e outros incentivos fiscais relativos ao ICMS, nas seguintes operações: a) - com biodigestores que contribuam para a redução da emissão de gases de efeito estufa; b) - com metanol, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção, destinado ao processo produtivo de biodiesel; c) - com biodiesel, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção; d) - de geração de energia baseada em queima de lixo; e) - realizadas pelas sociedades empresárias que se dediquem exclusivamente ao ecoturismo, que tenham práticas ambientais corretas e que instituam programa de educação ambiental em mudanças climáticas por intermédio de estrutura de hospedagem, observada a quantidade de leitos prevista em regulamento e desde que localizada fora das zonas urbanas; II - benefícios de redução de base de cálculo ou isenção relativos ao IPVA, nos seguintes casos: a) veículo que, mediante a adoção de sistemas ou tecnologias, comprovadamente reduzam, no mínimo, percentual definido em regulamento aplicado sobre suas emissões de gases de efeito estufa; b) veículo que, mediante substituição do combustível utilizado por gás ou biodiesel, reduza, no mínimo, percentual definido em regulamento aplicado sobre suas emissões de gases de efeito estufa. AMAZONAS. Lei nº 3.135 de junho de 2007.

457Art. 16. Ocorrerá aumento da carga tributária, mediante a redução ou revogação de benefício fiscal, na forma de regulamento, na aquisição de motosserras ou prática de quaisquer atos que impliquem o descumprimento da política instituída por esta lei. AMAZONAS. Lei nº 3.135 de junho de 2007.

118

de tecnologias voltadas para o uso sustentável dos recursos naturais, além da

produção e divulgação de materiais destinados à educação ambiental.458

O Estado do Maranhão, campo de análise da pesquisa, apresenta um

quadro de grande deficiência na implementação de políticas ambientais,

principalmente com foco na tributação, pois ainda são prevalentes as questões

econômicas. A atual política de investimentos fiscais é voltada para a instalação de

grandes investimentos com resultados econômicos e sociais. A carga tributária não

é reduzida em razão de respeito ao meio ambiente, mas pela implantação,

relocalização e reativação de empresas industriais e agroindustriais no Estado.

O Maranhão, segundo maior Estado da região nordeste, situado ao norte

do território brasileiro encontra-se em uma área de transição com a Amazônia,

fazendo com que detenha abundantes e diversificados recursos naturais, que vão de

florestas e numerosos rios à caatinga nordestina, de campos inundáveis e

manguezais aos desertos dos lençóis maranhenses. Embora passe por um processo

de crescimento desde meados da década de 90, ainda apresenta baixos indicadores

sociais, pois a renda per capita é a penúltima entre os Estados brasileiros.459

Com o objetivo de integrar o rol dos Estados com maiores PIB do Brasil e

assim melhorar o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH, o Maranhão vem

diversificando seu portfólio de investimentos: refinaria de petróleo, gás natural,

geração de energia, papel e celulose, cana de açúcar e álcool, produção de cimento

e ampliação da indústria alimentar.460

Como suporte a essa diversificação, foi editada a Lei Estadual nº

9.121/2010, que criou o Programa de Incentivo às Atividades Industriais e

Tecnológicas denominado PROMARANHÃO, com o objetivo de promover o

desenvolvimento das atividades industriais e agroindustriais em todo o território

458AGÊNCIA CÂMARA DE NOTÍCIAS. Comissão debaterá incentivo fiscal para projeto

ambiental. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/86911-COMISSAO-DEBATERA-INCENTIVO-FISCAL-PARA-PROJETO AMBIENTAL. html> Acesso em: 02 jun. 2013.

459VALOR ECONÔMICO ESTADOS/MARANHÃO. São Paulo: Globo, junho 2010. 460VALOR ECONÔMICO ESTADOS/MARANHÃO. São Paulo: Globo, outubro 2012.

119

maranhense, atraindo iniciativas pioneiras e investimentos em Municípios com o IDH

inferior à média do Estado.461

O mecanismo de captação de novos empreendimentos é a concessão,

por prazos de 15 a 20 anos, de crédito presumido462 em montante igual a 75% do

valor do ICMS devido pelas saídas e ainda o diferimento do lançamento e

pagamento do ICMS nas aquisições de bens destinados ao ativo permanente.463 A

dispensa de parte do recolhimento do ICMS tem efeito multiplicador por objetivar

desenvolvimento econômico e social com a geração de emprego e renda.

Grandes investimentos foram atraídos ao Maranhão em decorrência do

referido Programa, como a construção de refinaria, sendo considerado um projeto

âncora, seguido de um projeto para a produção de celulose e pellets de madeira e a

siderúrgica integrada de ferro gusa. O Secretário de Estado da Fazenda, ao se

manifestar sobre o tema, afirma que o objetivo da política de incentivos fiscais

executada no Maranhão é “gerar renda, diversificar a atividade econômica e levar

projetos de desenvolvimento para regiões mais carentes.”.464

O Promaranhão não trouxe, em sua concepção, o cunho do viés tributário

como forma protetiva do meio ambiente, preocupou-se tão somente com a questão

do desenvolvimento. Todavia, a Lei nº 9.121/2010 veda a concessão dos incentivos

do Programa “às empresas que não tenham licenciamento ambiental465 ou que

estejam descumprindo exigências de preservação do meio ambiente.”.466

461VALOR ECONÔMICO ESTADOS/MARANHÃO. São Paulo: Globo, junho 2010. 462Conceito de crédito presumido “é um mecanismo utilizado pelos Estados e pelo Distrito Federal

para desonerar o contribuinte da carga tributária incidente nas operações praticadas. Não é crédito oriundo diretamente das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS no seu estabelecimento. É apenas uma presunção de crédito de ICMS sobre valores apurados com base nas operações efetuadas pelo contribuinte”. Disponível em: <http://www.tax-contabilidade.com.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=97> Acesso em 31 mai. 2013.

463MARANHÃO. Lei nº 9.121, de 4 de março de 2010. Cria o Programa de Incentivo às Atividades Industriais e Tecnológicas no Estado do Maranhão (PROMARANHÃO). Disponível em: <http://portal.sefaz.ma.gov.br/portalsefaz/pdf?codigo=621>. Acesso 31mai. 2013.

464VALOR ECONÔMICO ESTADOS/MARANHÃO. São Paulo: Globo, outubro 2012. 465Conceito de licenciamento ambiental: “compreende a concessão de suas licenças preliminares e a

licença final que o encerra. Estas licenças são: I- Licença prévia (LP), na fase preliminar do planejamento da atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo; II- licença de instalação (LI) autorizando o início da implantação, de acordo com as ES especificações constantes do projeto executivo aprovado; III) Licença de (LO), autorizando,após

120

Observa-se, ainda, que entre os grandes empreendimentos está

contemplada a implantação de unidades de produção de pellets de eucalipto, que

são partículas de madeira prensada, com alto teor de geração de energia a partir de

sua queima. Trata-se de uma fonte renovável de energia que reduz a emissão de

gases do efeito estufa. A construção de uma malha de gasoduto irá disponibilizar

energia limpa e de baixo custo.467 São atividades direcionadas para atender um

anseio de defesa ao meio ambiente, que indiretamente o Programa subsidia, pois o

escopo é promover o desenvolvimento das atividades industriais e agroindustriais,

não se trata de um incentivo específico para a preservação ambiental.

A proposta é não atingir altos níveis de degradação do meio ambiente.

Para se começar a pensar em políticas ambientais, o ideal é que crescimento do

Estado possa estar alinhado com a ideia da sustentabilidade. Ciente de que o

crescimento econômico é dependente da atividade industrial, cujo processo é

extremamente agressivo para a natureza e de que há uma demanda por

preservação ambiental, o Estado e a coletividade, no exercício de um dever

constitucional, devem participar da construção de políticas públicas eficazes

voltadas para a sustentabilidade ambiental.

As empresas, por serem instituições produtivas, têm um papel

fundamental na promoção do equilíbrio do meio ambiente, sendo agentes

focalizadores de políticas ambientais. É preciso buscar maneiras de estimular

políticas de prevenção ambiental através do estímulo a práticas empresariais menos

agressivas ao meio ambiente.

Em atenção a esse novo paradigma de desenvolvimento sustentável

propõe-se para o Estado do Maranhão a internalização do viés ambiental nas

políticas públicas, mediante a graduação de alíquotas em decorrência de práticas

ambientais saudáveis, pois os tributos “permitem uma melhor integração das

as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas licenças prévia e de instalação.” ANTUNES, Paulo de Barros. Direito Ambiental. p.133-134.

466MARANHÃO. Lei nº 9.121, de 4 de março de 2010. 467VALOR ECONÔMICO ESTADOS/MARANHÃO. São Paulo: Globo, junho 2010.

121

políticas econômicas e ambientais, podendo assegurar compatibilização do

desenvolvimento com proteção do ambiente e da qualidade de vida.”.468

Yoshida é enfática ao afirmar que:

As políticas ambientais devem se valer mais incisivamente dos instrumentos tributário e econômico - financeiros, com o objetivo primordial de incentivar a observância de seus princípios e preceitos, e preferencialmente no âmbito da prevenção [...] O êxito e a efetividade da proteção ambiental dependem da adoção e implementação de políticas e ações que, a par das medidas de desestímulos à poluição e degradação ambientais, prestigiem, ao mesmo tempo, medidas de incentivo à prevenção, calcadas em atrativos econômico-financeiros.469

O instrumento tributário adotado seria o ICMS, em razão de se constituir

na principal fonte de receita dos Estados e Distrito Federal. O referido imposto é

responsável por significativa parcela da arrecadação, e a sua forma de apuração

decorre de uma previsão legal quanto à circulação de mercadorias e à prestação de

serviços de transporte e comunição, e, uma vez ocorrido o fato imponível, obriga o

recolhimento aos cofres públicos de uma certa quantia, resultante da multiplicação

do valor da operação por um percentual fixado em lei.470

O incentivo fiscal seria concedido via redução do imposto com base no

princípio constitucional da seletividade, facultado ao ICMS, e que se constitui na

diferenciação da alíquota para bens de maior utilidade social em detrimento dos

demais que não possuem essa característica. Adotar-se-ia como parâmetro de

utilidade social o impacto que a produção do bem e a execução do serviço teria para

o meio ambiente.

Nesse sentido, é relevante a criação de instrumentos normativos em

perfeita consonância com o princípio constitucional da seletividade do ICMS,

utilizando-se das técnicas de diferimento, redução da base de cálculo, isenção,

468RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 693. 469YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. A efetividade e a eficiência ambiental dos instrumentos

econômico-financeiros e tributários. Ênfase na prevenção. A utilização econômica dos bens ambientais e suas implicações. In: TORRES, Heleno T. (Org). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 560.

470LINCOLN, Marco Antonio L.; MOURA, Terezinha de; SOARES, Rubens B. Aprimoramento da tributação do consumo: uma proposta de aprimoramento do ICMS. In.: PROGRAMA DE ESTUDOS DO FORUM FISCAL DOS ESTADOS BRASILEIROS, 2011, Brasília. Caderno. ESAF, 2012. p. 23.

122

crédito presumido e outros incentivos aplicáveis nas operações a seguir sugeridas e

em outras que possam surgir:

I. Diferimento do ICMS em operações com máquinas, aparelhos,

equipamentos e veículos, destinados à implantação, ampliação e modernização ou

relocalização de unidades industriais ou agroindustriais, que visem à incorporação

de novas tecnologias de defesa do meio ambiente;

II. Alíquota diferenciada na aquisição de veículos movidos a

biocombustíveis ou etanol e outras inovações futuras, com o objetivo de reduzir as

emissões de gases poluentes;

III. Isenção do ICMS na aquisição de máquinas e equipamentos adquiridos

para emprego exclusivo em serviços e processos de reciclagem;

IV. Alíquotas reduzidas para o consumo de produtos biodegradáveis;

V. Redução da base de cálculo do ICMS incidente nas operações de

transporte intermunicipal e interestadual quando o veículo, mediante substituição do

combustível utilizado por gás ou biodiesel, reduza, no mínimo, percentual definido

em regulamento aplicado sobre suas emissões de gases de efeito estufa.

Informa-se que as sugestões apresentadas decorrem do estudo da

legislação vigente no Brasil e das experiências da União Europeia, já tratados ao

longo desse trabalho, cujas especificidades aplicáveis a outros tributos, também

poderiam ser utilizadas na tributação do ICMS.

Como forma de dar visibilidade do cumprimento, pelo Maranhão, do dever

constitucional de preservar o meio ambiente, propõe-se a instituição um Selo de

Certificação Ambiental, já utilizado no Estado do Amazonas, conforme previsão do

artigo 17 da Lei nº 3.135/07,471 devendo, se concedido a quem exerçam suas

atividades produtivas, comerciais, de investimento financeiro ou de prestação de

serviços no Estado e que comprovadamente contribuam para o desenvolvimento

471Art. 17. O Selo de Certificação tem a prerrogativa de assegurar, perante terceiros, que a pessoa

física ou jurídica e as comunidades tradicionais detentoras do Selo exercem suas atividades produtivas, comerciais, de investimento financeiro ou de prestação de serviços em conformidade com os objetivos desta lei. AMAZONAS. Lei nº 3.135 de junho de 2007.

123

sustentável, servindo também como um reconhecimento da atuação sustentável das

empresas.

Da análise da proposta de adoção de incentivos fiscais, convém ser

destacado que a sua concessão provoca um rompimento no princípio da

generalidade da tributação, segundo o qual todos devem ser tributados, portanto as

eventuais exceções devem obedecer a critérios compatíveis com o princípio da

isonomia, pois admitir que pessoas sejam liberadas dos encargos tributários requer

justificativa minimamente aceitável.472

Outro aspecto a ser sopesado é a temporariedade, considerando a

necessidade de ser identificado um objetivo certo a ser alcançado e que justifique a

sua instituição.473 Segundo Roberto Ferraz, a temporariedade “é requisito inafastável

da Lei que institua incentivo porque esta sempre haverá de identificar um objetivo

determinado que se pretende alcançar através do incentivo.”474 Assim alcançado o

objetivo, deixará de existir a motivação, o que justifica a obrigatoriedade de

avaliações periódicas quanto ao possível esgotamento da função do incentivo.475

É importante atentar também que a concessão da renúncia fiscal respeita

uma limitação orçamentária. A regra inserta no parágrafo 6º, do artigo 165 da

Constituição Federal de 1988, determina que “o projeto de lei orçamentária será

acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e

despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de

natureza financeira, tributária e creditícia”.476

Os limites e condições para concessão de incentivos fiscais são

estabelecidas pela Lei Complementar nº 101/2000,477 denominada Lei de

472FERRAZ, Roberto Catalano Botelho. Incentivos Fiscais – um enfoque constitucional. In: Revista

de estudos Tributários. Porto Alegre: Síntese, n. 28, nov/dez, 2002. p. 102. 473CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. p.102. 474FERRAZ, Roberto Catalano Botelho. Incentivos Fiscais – um enfoque constitucional. p. 103. 475FERRAZ, Roberto Catalano Botelho. Incentivos Fiscais – um enfoque constitucional. p. 103. 476BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 477Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra

renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na

124

Responsabilidade Fiscal (LRF), que trata das normas de finanças públicas voltadas

para a responsabilidade na gestão fiscal que “pressupõe a ação planejada e

transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o

equilíbrio das contas públicas”. 478

Da análise do artigo 14 da referida lei, depreende-se que essa norma

permite a renúncia de receita tributária, mas exige um relatório de impacto

orçamentário financeiro, pois o objetivo da LRF é o equilíbrio orçamentário e o

cumprimento das metas que não significam somente metas de arrecadação. Mas

também se incluem as demais metas de cumprimento obrigatório de deveres

constitucionalmente atribuídos aos entes políticos, como a educação, saúde,

segurança, habitação e meio ambiente equilibrado.

Ao tratar da renúncia de receita, a Constituição Federal expressa

obediência ao princípio da legalidade, ao exigir a publicação de uma lei específica

para a efetivação dos incentivos.479 Portanto, há todo um arcabouço legislativo por

trás da política ambiental, que não pode ferir, por sua vez, a fundamentação jurídica

na qual se ampara o instrumento viabilizador da política proposta, o ICMS.

forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica: I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da

Constituição, na forma do seu § 1º; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

BRASIL. Lei Complementar nº101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lcp%20101-2000?OpenDo cument> Acesso: mai. 2013

478BRASIL. Lei Complementar nº104, de 04 de maio de 2000. 479Art 150 § 6º - Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito

presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

125

O conjunto legislativo do ICMS compõem-se da Constituição Federal no

capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional, nos artigos 145 a 156 do Código

Tributário Nacional, na Lei Complementar 87/86 e em alterações que tratam das

normas gerais do ICMS; no Código Tributário do Estado do Maranhão, Lei nº

7.799/2002 e, por último, temos o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº

19. 714/2003. Dessa forma, a concessão de incentivos fiscais tem como exigência o

respeito ao princípio da legalidade.

A legislação brasileira prevê o suporte para as ações governamentais no

sentido de instituir políticas tributárias de proteção ambiental. Entretanto, a sua

efetivação depende da vontade política, acima da qual “existe uma realidade que é a

devastação do meio ambiente e a premente necessidade de preservá-lo, em

cumprimento e respeito à dignidade humana e pela natureza em si.”.480

Para garantir a equidade entre as gerações presentes e futuras, o Estado,

convicto de que certa atividade futura resultará em dano ao meio ambiente, tem o

dever de se antecipar e de agir preventivamente, de adotar as medidas interruptivas

da rede causal, sob pena de responsabilização.481. É incompreensível e inadmissível

a inércia do Estado, pois em várias situações, “ocorrendo o dano ambiental, é

impossível a reconstrução natural da situação anterior”.482

Sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito

fundamental de todos os brasileiros, estabelecido pela Constituição, “o governo não

tem mera discricionariedade, ou seja, não lhe é dado optar entre defender ou não o

ambiente: a Constituição impõe-lhe essa obrigatória política pública.”.483. Nesse

contexto, cabe ao cidadão o direito de exigir do Estado o cumprimento dessa

obrigação constitucional.

480BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito Ambiental e Teoria Jurídica no final do Século XX. In:

VARELLA, Marcelo Dias; BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro (Org.). O novo em Direito Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1998. p. 14.

481FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 286. 482ARAGÃO, Alexandra. Direito Constitucional do Ambiente da União Europeia. In: CAONOTILHO,

José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (Org.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 200. p. 44-45.

483NALINI, R. Poder Judiciário. In: TRIGUEIRO, A (Coord.). Meio Ambiente no século 21: 21 especialistas falam da questão ambiental nas suas áreas de conhecimento. Rio de Janeiro: Sextante, 2003. p. 290.

126

De conformidade com o artigo 5º, inciso LXXIII484 da Constituição Federal,

qualquer cidadão tem o direito de interpor ações judiciais contra os responsáveis por

atos lesivos à natureza. Portanto, para garantir a equidade intergeracional, aponta-

se o mandado de injunção como instrumento de defesa do direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado.

Previsto no artigo 5º da Constituição Federal,485 o mandado de injunção é

uma ação civil pública,486 impetrada contra a omissão do Poder Público, que tem por

objeto “a aplicação plena e imediata dos direitos garantidos constitucionalmente”,487

Portanto, é um instrumento legal que pode ser perfeitamente utilizado para dar

eficácia às normas ambientais e, assim, coletivizar a responsabilidade pelo equilíbrio

do meio ambiente.

Já se visualizam, no direito brasileiro, decisões judiciais que cominam

obrigações preventivas de forma a evitar danos ambientais futuros, conforme

ementa do acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in verbis

Ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente considerando que o objetivo primordial do processo é o atingimento da justiça social. Nos casos em que está em jogo o direito ambiental não é preciso que se tenha demonstrado através de prova científica e de precisão absoluta, havendo indícios suficientes de que ocorrera dano ambiental, bastando o risco de que o mesmo seja irreversível para que não se deixem para depois as mediadas efetivas de proteção ao meio ambiente. Deve o julgador dar solução mais justa e favorável ao ambiente, em benefícios de todos os jurisdicionados. Provimento do recurso488

484BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 485Art. 5ª, L LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

486Conceito legal de ação civil pública: “Meio atribuído ao Ministério Público, e dado a pessoas jurídicas públicas e particulares,para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos objetivando fixar responsabilidade pelos danos a eles causados.” Dicionário de Termos Jurídicos. Disponível em: <http://www.guaiba.rs.gov.br/dnld/dicjuridico-1.pdf> Acesso em: 14 jun. 2013.

487BIANCHI, Patricia N. Lima. Controle de Constitucionalidade e Defesa do Meio Ambiente. In: CANOTILHO, José J. G.; LEITE, José R.M. (Org.) Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 369.

488TJRJ - Apelação Civil nº 1999.001.19840. 18ª Câmara Civil. Rel. Des. Jorge Luiz Habib. J.14.3.2000.

127

É esse processo de observação dos fenômenos emergentes no âmbito

social que se constitui como base para as considerações da política jurídica, e que

impulsiona a busca da norma que pareça mais justa, legítima e útil, com igual

importância à tarefa de propor reformas e adequações na legislação em vigor.

Partindo dessa compreensão e por ser indiscutível a existência de uma

grave crise ambiental configurada pela destruição da camada de ozônio, pelo

aquecimento global e pelas mudanças climáticas, provenientes do modelo de

desenvolvimento econômico adotado, evidencia-se a possibilidade de utilização dos

incentivos fiscais como fator de sustentabilidade ambiental.

Tratando sobre o tema, Lidia Ribas descreve que:

[...] a possibilidade de obtenção de um prêmio produz maior motivação no acatamento da norma do que a intimidação produzida pela ameaça de uma penalidade. No caso da defesa do meio ambiente, os incentivos fiscais estimulam o investimento para comportamentos socialmente desejados, como medidas estimuladoras ao uso de dispositivos antipoluidores[...]489

Embora fique a depender de ações do poder público para a superação

das limitações e dificuldades, é importante frisar que o caráter premial da política

proposta facilita a sua efetivação, na medida em que se torna de interesse do sujeito

passivo da obrigação tributária, ter diminuída a sua carga de impostos.

O Maranhão, no estágio inicial do processo de implantação de grandes

empreendimentos, como indústrias petroquímicas, usinas siderúrgicas e

termelétricas, complexo agroindustrial, alumínio e aços longos, tem a possibilidade

de mudar condutas adotando “formas de desenvolvimento com base em uma nova

fórmula econômica que propugna pelo uso racional do patrimônio natural” 490 e

buscar a sustentabilidade ambiental da região.

A proposição desse trabalho decorre da importância da diversificação de

ferramentas indutoras ao uso eficiente dos recursos naturais, ou seja, de que o

ecossistema seja explorado de forma responsável, reduzindo os impactos

489RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Defesa Ambiental. p. 692. 490LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo. Novas Tendências e Possibilidades do

Direito Ambiental no Brasil. p. 189.

128

econômicos e ambientais da produção,491 pois é competência do governo estimular

o desenvolvimento sustentável, ressaltando que a responsabilidade pelo meio

ambiente ecologicamente equilibrado é de todos e o compromisso com a

solidariedade transgeracional precisa urgentemente ser concretizado.

491CURI, Denise. (Org.). Gestão Ambiental. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2011. p. 66.

129

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o impacto da atividade econômica sobre a natureza decorra de

várias décadas, a preocupação é crescente pela visível degradação ambiental que

se reflete por meio dos frequentes desastres ecológicos. Os mecanismos de

proteção quase sempre voltados para o princípio do poluidor pagador, que obriga o

poluidor a indenizar os danos causados, têm demonstrado a sua pouca eficácia,

exigindo um novo pensar na busca de soluções diversas para o equilíbrio ambiental.

A interdisciplinaridade do Direito tem subsidiado reflexões no sentido de

utilizar-se da função extrafiscal dos tributos para implementação de políticas na

seara do direito ambiental, fazendo surgir os chamados tributos ecológicos ou

ambientais. Tais tributos caracterizam-se como forma indutora de comportamentos

ambientalmente saudáveis, quer pela adoção de incentivos fiscais, quer por uma

taxação mais elevada, práticas que se coadunam com os princípios constitucionais

da prevenção e precaução.

A relevância da questão decorre da necessidade de respeitar à natureza

para a manutenção da vida no planeta e, ainda, por se constituir como tema

prioritário das políticas estatais. Por esse motivo, sustentou-se como objeto do

estudo os incentivos fiscais como fator de sustentabilidade ambiental a partir da

utilização da função extrafiscal do ICMS.

Com a abordagem deste tema, pretendeu-se contribuir para a contenção

de ações agressivas ao meio ambiente no Estado do Maranhão, por meio do

fomento de política pública protetiva que associe tributo e meio ambiente.

Afirma-se que o objetivo geral foi alcançado, bem como a hipótese foi

confirmada, pois ficaram evidenciadas as possibilidades da função extrafiscal do

ICMS contribuir para o aumento da sustentabilidade ambiental no Maranhão, a partir

de experiências similares em outros Estados da federação. Ressalta-se que na fase

de desenvolvimento dos trabalhos, as investigações que se originaram de diversas

fontes contribuíram de forma significativa para o estudo e a compilação de aspectos

estruturantes do campo do Direito Ambiental e Tributário.

Os resultados da pesquisa encontram-se evidenciados ao longo dos três

capítulos que compõem a presente dissertação. Inicialmente, no Capítulo 1, discutiu-

130

se o Estado como sociedade política na sua função de afiançar princípios

democráticos, de assegurar a tutela dos direitos fundamentais e de definir as bases

da política econômica em sintonia com o desenvolvimento sustentável e pautadas

no bem coletivo.

E ainda, foram apontados os princípios jurídicos como normatizadores da

vida em sociedade, e, nesse contexto, defluiu os princípios do direito ambiental que

adotam características preventivas com a finalidade precípua de proteger o meio

ambiente, com vista à equidade intergeracional. Observou-se que os aspectos

conceituais trabalhados neste capítulo deram maior compreensão à temática em

discussão

A análise da extrafiscalidade do ICMS como fator de equilíbrio e

desenvolvimento, realizada no Capítulo 2, foi estruturante deste trabalho, com o

desafio de desvincular a ideia dominante do tributo como fonte de arrecadação e

demonstrar a importância da função extrafiscal como indutor de comportamento.

Para esse desiderato, apoiou-se em experiências não só da União Europeia, mas,

sobretudo, nas novas práticas já adotadas em vários Estados brasileiros.

O estudo identificou ser fundamental para a adoção de políticas públicas

ambientais com viés tributário a identificação dos aspectos caracterizadores do

tributo a ser trabalhado. Nesse caso específico, ficou evidenciado que o ICMS abriga

três impostos diferentes: um incidente sobre operações relativas à circulação de

mercadorias; outro sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal; e o terceiro sobre prestações de serviços de comunicação. Na sua

conjuntura, destacam-se os princípios constitucionais da não cumulatividade e da

seletividade.

A Constituição Federal, ao estatuir que a carga tributária do ICMS será

graduada pela essencialidade das mercadorias e ou serviços de transporte e

comunicação, permite ao Estado da federação usar essa condição como reguladora

de comportamento.

No Capítulo 3, com o objetivo de analisar as possibilidades e limites do

uso do ICMS como instrumento de políticas públicas ambientais no Maranhão, foram

apresentados os aspectos conceituais dos incentivos fiscais e, em seguida,

131

efetivamente discutidas as suas possibilidades e limites na proteção ao meio

ambiente.

Este capítulo constituiu-se da parte mais significativa deste estudo, por

fundamentar a pesquisa e permitir que fossem extraídas as seguintes ilações: i) a

legislação brasileira prevê suporte para as ações governamentais instituírem, pelo

viés tributário, instrumentos de proteção ambiental; ii) a concessão de incentivos

fiscais é um mecanismo adequado para a indução de comportamentos desejáveis;

iii) os instrumentos fiscais destacam-se como mecanismos econômicos sólidos e

com alta eficácia na preservação ambiental; iv) o ICMS apresenta-se como tributo

adequado para a utilização de política extrafiscal; v) a adoção de tributação

ambiental na União Europeia diminuiu as atividades lesivas ao meio ambiente; vi)

vários Estados brasileiros concedem incentivos fiscais no campo do ICMS; e vii) o

Estado do Maranhão não implementa política ambiental com base na tributação.

Confirmou-se, assim, a hipótese da pesquisa, de que a adoção de

incentivos fiscais na cobrança do ICMS constitui-se em uma política ambiental

efetiva na proteção ao meio ambiente, uma vez que a tributação, especificamente a

arrecadação estadual do ICMS, é um item oneroso nos resultados da empresa, e

qualquer ação que venha minimizá-la é bem recebida por todos aqueles que

suportam a carga tributária.

Este trabalho se reveste na condição de um estudo embrionário que ainda

precisa ser aprofundado, mas se constitui em proposta para que o Estado do

Maranhão, a exemplo de outros Estados brasileiros, internalize em suas políticas

públicas a preservação ao meio ambiente sob o prisma de instrumentos fiscais, não

só por seu maior grau de efetivação, mas pelo cumprimento ao dever estatal de

estimulo ao desenvolvimento sustentável.

132

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

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