Interesses econômIcos e as PrátIcas

comercIaIs DesleaIsUma abordagem a partir do

Direito Português e do Direito Europeu

Interesses econômIcos e as PrátIcas

comercIaIs DesleaIsUma abordagem a partir do

Direito Português e do Direito Europeu

FELIPE COMARELA MILANEZDoutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de CoimbraMestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Especialista em Direito dos Contratos e do Consumo pelo Centro de Direito do Consumo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Professor adjunto do curso de Direito da Universidade Federal de Ouro PretoCoordenador do Núcleo de Direito do Consumidor: consumo,

vulnerabilidade e desenvolvimento econômico

Belo Horizonte2021

342.2 Milanez, Felipe Comarela M637i Interesses econômicos e as práticas comerciais desleais: uma abordagem a partir do Direito2021 Português e do Direito Europeu / Felipe Comarela Milanez. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2021. 436 p.

ISBN: 978-65-5929-027-7 ISBN: 978-65-5929-026-0 (E-book)

1. Direito do consumidor. 2. Consumidor – Interesses econômicos. 3. Práticas comerciais. 4. Práticas comerciais desleais – Direito português. 5. Práticas comerciais desleais – Direito Europeu. 6. Publicidade. 7. Veracidade - Princípios. 8. Neuromarketing. I. Título.

CDDir – 342.2 CDD(23.ed.)– 347.81053

Belo Horizonte2021

CONSELHO EDITORIAL

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Arraes Editores Ltda., 2021.

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André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

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Coordenação Editorial: Produção Editorial e Capa:

Revisão:

Fabiana CarvalhoDanilo Jorge da SilvaFabiana Carvalho

V

Para Cinthia, perché “il più grande spettacolo dopo il big bang siamo noi, io e te”.

VI

Sentes que um tempo acabouPrimavera de flor adormecida

Qualquer coisa que não volta que voouQue foi um rio, um ar, na tua vida

E levas em ti guardadoO choro de uma balada

Recordações de um passadoE o bater da velha cabra

Capa negra de saudadeNo momento da partida

Segredos desta cidadeLevo comigo pr’á vida

(...)

Sabes que o desenho do adeusÉ fogo que nos queima devagarE no lento cerrar dos olhos teus

Fica a esperança de um dia aqui voltar.

Trecho da Balada de Despedida do 5º ano Jurídico de 88/89 (António Vicente)

VII

agraDecImentos

Muita coisa aconteceu até esse momento. Ele teve início quando decidi morar em Portugal para realizar o meu doutoramento em Direito junto à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Foi uma longa jornada.

A publicação desse livro foi apenas mais um passo, antes dele vieram muitos outros que apenas foram possíveis porque diversas pessoas estiveram ao meu lado. Elas foram a minha fortaleza e tornaram menos solitária toda a caminhada. É por isso que preciso fazer alguns agradecimentos.

Primeiramente, a Deus, Grande Arquiteto do Universo, por ter me ilumi-nado e por permitir que nenhum mal me afligisse ao longo do meu caminhar.

Aos meus pais, Lourival e Ana Lucia, por todo o esforço com que criaram seus filhos e por sempre acreditarem que a educação é a caminho para uma vida digna.

Aos meus irmãos Diogo, Lucas e Victória, pelo amor, carinho e amizade. Vocês estão sempre em meus pensamentos, sempre!

À Cinthia Borges, pelo amor, companheirismo, paciência, por comparti-lhar os bons momentos, por estar ao meu lado nos difíceis e, acima de tudo, pela cumplicidade nos sacrifícios que tornaram possível a conclusão do meu doutoramento. Eu te amo!

À Marilda Borges, Cláudia Borges, Bianca Borges, Márcio de Rezende e Lincoln Fernandes, pelas palavras de estímulo e por serem, em muitos mo-mentos, fonte de inspiração para os questionamentos envolvendo o Direito do Consumidor.

Ao amigo e irmão que a vida me presenteou Marco Antônio Nicolato Medírcio, pela amizade fiel e pela contribuição durante a fase de revisão da tese.

Aos amigos Rodrigo Bianchi e Andreia Bianchi, por compreenderem a minha ansiedade e pelas palavras de estímulo.

VIII

Aos queridos Sandra Passinhas e Rui Miguel Bapstita Passinhas, que jun-tamente com o José Pedro tornaram mais agradáveis os dias passados em Coimbra.

À malta formada nos corredores e salas de aula da Faculdade de Direi-to da Universidade de Coimbra e integrada pelos amigos Aldo Gaudêncio, Adriano Espíndola, Leonardo Susart, Marlus Riani, Pedro Esteves e Wilson Machado. A amizade coimbrã é eterna.

Um agradecimento todo especial precisa ser feito àqueles que se tornaram a minha família em Portugal, que me receberam em suas casas, que me ensi-naram sobre a cultura portuguesa (levo para sempre os fados de Luiz Goes, a beleza das canções interpretadas pelos Antigos Orfeonistas e a euforia das pegas e seus forcados) e que estiveram ao meu lado na sala dos Capelos. Muito obrigado Ana Teresa Santos, Miguel Albino e Américo Pires do Santos. “Mes-mo modesta, minha casa será sempre sua”.

À Universidade de Coimbra e à sua Faculdade de Direito, por me ensina-rem a importância do rigor acadêmico para a formação de qualquer profissio-nal que se proponha a questionar e a estudar o Direito.

Ao professor Doutor António Pinto Monteiro, por sua gentileza, pela orientação do meu doutoramento e pelo exemplo de dedicação ao estudo do Direito do Consumidor.

À Universidade Federal de Ouro Preto, minha casa e onde escolhi trilhar os caminhos da academia, pelo apoio concedido pela sua Pró Reitoria de Pes-quisa ao longo do período de elaboração da tese.

Por último, mas não menos importante, agradeço aos alunos e alunas do curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto que integram o Nú-cleo de Direito do Consumidor: consumo, vulnerabilidade e desenvolvimento econômico. Vocês são o combustível que impulsiona a minha vida acadêmica.

IX

sumárIo

PREFÁCIO ............................................................................................................... XIII

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 1

Capítulo 1DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DO CONSUMIDOR...................................................................................................... 71.1. A mudança de paradigma social e as bases para a origem do Direito do Consumidor ......................................................................................... 81.2. O Direito do Consumidor no ordenamento jurídico Português ........... 15 1.2.1. Direito do Consumidor ou Direito do Consumo? ......................... 15 1.2.2. Direito do Consumidor como um Direito especial ....................... 191.3. A proteção do consumidor na Constituição da República de 1976: das reformas constitucionais ao texto atual ....................................................... 231.4. Os direitos dos consumidores enquanto Direitos Fundamentais Sociais Econômicos e Culturais ............................................................................ 27 1.4.1. O art. 60º da CRP .................................................................................. 32 1.4.1.1. Art. 60º (1) ............................................................................................ 34 1.4.1.2. Art. 60º (2) ............................................................................................ 40 1.4.1.3. Art. 60º (3) ............................................................................................ 44 1.4.2. A proteção do consumidor como elemento da organização econômica .......................................................................................................... 45

Capítulo 2O REGIME LEGAL DE DEFESA E AS BASES GERAIS DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR PORTUGUÊS ......................................... 492.1. O dever geral de proteção ............................................................................... 502.2. Âmbito de aplicação: a equação jurídica de consumo .............................. 53 2.2.1. O elemento subjetivo ............................................................................ 56

X

2.2.1.1. O consumidor padrão do art. 2º (1) ............................................... 56 2.2.1.2. O profissional ..................................................................................... 63 2.2.2. O elemento objetivo .............................................................................. 65 2.2.2.1. Serviços de interesse económico geral e relação de consumo .... 69 2.2.3. Elemento finalístico ou teleológico.................................................... 73 2.2.3.1. O uso misto ......................................................................................... 762.3. Os direitos elementares do consumidor ...................................................... 79 2.3.1. Direito à qualidade dos bens e serviços ............................................. 81 2.3.1.1. Prazo de manutenção da qualidade e o desestimulo à obsolescência programada .............................................................................. 87 2.3.2. Direito à proteção da saúde e da segurança física ........................... 91 2.3.2.1. A cláusula geral de segurança ........................................................... 92 2.3.3. Direito à informação para o consumo .............................................. 96 2.3.3.1. Direito à informação em geral ......................................................... 99 2.3.3.1.1. Informação e publicidade .............................................................. 100 2.3.3.1.2. Informação e contrato .................................................................... 106 2.3.3.2. Direito à informação em particular ................................................ 107 2.3.3.2.1. Clareza, objetividade e adequação como características indutoras da cognoscibilidade da informação pelo consumidor ............ 109 2.3.4. Proteção dos interesses econômicos ................................................... 111 2.3.4.1. Em procura de uma delimitação ..................................................... 113 2.3.4.1.1. Igualdade material ........................................................................... 115 2.3.4.1.2. Boa-fé ................................................................................................. 118 2.3.4.1.3. Lealdade ............................................................................................. 126 2.3.4.1.4. Os interesses econômicos como vetores de equilíbrio da relação jurídica e sua estreita vinculação com situações comportamentais .............................................................................................. 128 2.3.4.1.4.1. A proteção do ato de escolha do consumidor enquanto um interesse econômico .................................................................................. 140

Capítulo 3A PROTEÇÃO DOS INTERESSES ECONÔMICOS DOS CONSUMIDORES: DO DIREITO EUROPEU AO DL Nº 57/2008, DE 26 DE MARÇO ................................................................. 1433.1. Do Tratado de Roma ao Tratado de Lisboa: a construção e consolidação do modelo de proteção do consumidor europeu ..................... 1433.2. A Diretiva 2005/29/CE, de 11 de maio ....................................................... 159 3.2.1. Antecedentes e aspetos gerais ............................................................... 159 3.2.2. O modelo de harmonização ................................................................ 1663.3. O DL 57/2008, de 26 de março .................................................................... 171 3.3.1. Objeto ...................................................................................................... 171 3.3.2. A âmbito de aplicação .......................................................................... 173

XI

3.3.2.1. Práticas comerciais .............................................................................. 174 3.3.2.2. Elemento subjetivo ............................................................................. 179 3.3.2.3. Elemento temporal ............................................................................. 183 3.3.2.4. Elemento objetivo-teleológico .......................................................... 184 3.3.2.5. Elemento adjetivo ............................................................................... 187 3.3.3. Exclusões ................................................................................................. 188 3.3.4. A cláusula geral de deslealdade ........................................................... 192 3.3.4.1. Desconformidade com a diligência profissional .......................... 194 3.3.4.2. Distorção concreta (ou potencial) e substancial do comportamento econômico do consumidor .............................................. 196 3.3.4.3. Consumidor médio ............................................................................ 205 3.3.4.4. A imperfeita transposição das regras relativas à cláusula geral: aparente confusão e a interpretação conforme do Direito nacional ...... 215

Capítulo 4PRÁTICAS COMERCIAIS ENGANOSAS ........................................................ 2214.1. Ações enganosas ............................................................................................... 223 4.1.1. A aplicabilidade do RPCD nas relações entre empresas: breves considerações sobre o DL nº 205/2015, de 23 de setembro ......... 2424.2. Práticas comerciais desleais em quaisquer circunstâncias: aspetos gerais ... 245 4.2.1. Ações enganosas em quaisquer circunstâncias ................................. 248 4.2.1.1. Conteúdos informativos integral ou parcialmente falsos acerca de códigos de conduta e outros elementos certificadores ............. 248 4.2.1.2. Práticas chamarizes inadequadas .................................................... 253 4.2.1.3. Natureza e características dos produtos ......................................... 263 4.2.1.4. Práticas relacionadas com comportamentos pós-venda .............. 271 4.2.1.5. Venda em pirâmide ............................................................................ 272 4.2.1.6. Outras práticas enganosas em quaisquer circunstâncias ............. 275 4.2.2. Omissões enganosas .............................................................................. 281 4.2.2.1. Substancialidade da informação omitida ....................................... 282 4.2.2.2. Ocultação, falta de clareza, ininteligibilidade ou apresentação tardia da informação ....................................................................................... 286 4.2.2.3. Ausência de identidade comercial do conteúdo informativo .... 288 4.2.2.4. Limitações do meio de comunicação .............................................. 2904.3. Publicidade e práticas comerciais enganosas .............................................. 292 4.3.1. Conceito de publicidade....................................................................... 293 4.3.2. Princípios da publicidade diretamente relacionados com o RPCD... 297 4.3.2.1. Princípio do respeito pelos direitos dos consumidores .............. 298 4.3.2.2. Princípio da Identificabilidade ........................................................ 298 4.3.2.2.1. Publicidade oculta ou dissimulada como violação ao princípio da identificabilidade ...................................................................... 302 4.3.2.2.2. Publicidade subliminar ................................................................... 302

XII

4.3.2.2.3 Product placement ............................................................................ 305 4.3.2.2.4. Patrocínio .......................................................................................... 310 4.3.2.3. Princípio da veracidade ..................................................................... 313 4.3.3. Publicidade testemunhal e comparativa ............................................ 318

Capítulo 5PRÁTICAS COMERCIAIS AGRESSIVAS ......................................................... 3295.1. Aspetos preliminares ....................................................................................... 3295.2. Tipos de agressividade ..................................................................................... 335 5.2.1. Assédio ..................................................................................................... 335 5.2.1.1. Agressividade por assédio em qualquer circunstância ................. 337 5.2.2. Coação ..................................................................................................... 342 5.2.2.2. Agressividade por coação em qualquer circunstância .................. 347 5.2.3. Influência indevida ................................................................................ 350 5.2.3.1. A deslealdade pela agressividade por influência indevida: a adaptabilidade do conceito.......................................................................... 352 5.2.3.2. A violação de interesses econômicos dos consumidores como parâmetro de apuramento da influência indevida ......................... 3615.3. A potencialização do desequilibro entre profissional e consumidor decorrente da utilização do neuromarketing .............................. 364 5.3.1. Neuromarketing como prática desleal: elementos de apuramento da agressividade no caso concreto .......................................... 374 5.3.2. A anulabilidade do contrato e neuromarketing e as particularidades do interesse econômico violado ....................................... 380

POSFÁCIO ............................................................................................................... 389

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 395 Jurisprudência citada ....................................................................................... 417

XIII

PreFácIo

A obra que agora prefaciamos corresponde, na sua essência, à disserta-ção de doutoramento apresentada pelo autor à Universidade de Coimbra, e defendida em outubro de 2019, perante um júri de que tivemos a honra de fazer parte. Traduziu o resultado de uma estadia longa em Portugal e o culminar de um trabalho árduo, movido por uma grande curiosidade intelectual e um enorme sentido de responsabilidade, cujos méritos foram devidamente reconhecidos pelo júri que a avaliou. Enquanto arguente da dissertação, é para nós um gosto ver que o saber vertido não ficou confinado às paredes da academia, mas antes virá a estar disponível ao público, agora sob a forma de livro.

O autor apresenta-nos agora um trabalho com dois capítulos introdu-tórios sobre o Direito do Consumidor, em geral, maxime o seu fundamento axiológico e a sua função ordenativa, quer no quadro constitucional portu-guês, quer na sua concretização político-legislativa. Nestes capítulos, são devi-damente enquadradas questões como a noção de consumidor e o âmbito dos seus interesses legalmente protegidos.

Subsequentemente, o autor dedica-se ao regime das práticas comerciais desleais, nas relações entre profissionais e consumidores, e o âmbito da sua proibição. A pretexto da apreciação do carácter (des)leal de uma concreta prá-tica comercial, o autor discute o papel da vulnerabilidade na proteção do consumidor, assinalando a forma limitada em que esta é admitida no direito português, que se contenta as mais das vezes com o padrão do consumidor médio. O percurso segue com a análise das práticas comerciais desleais en-ganosas e agressivas, expondo detalhadamente o regime de cada uma delas. Especial atenção é dada ao neuromarketing, à potencialização do desequilíbrio entre profissional e consumidor que resulta da sua utilização, sendo definidas

XIV

as circunstâncias que determinam a sua qualificação como prática comercial agressiva, assim como as consequências que terá num contrato que dele resulte.

Estamos perante uma obra de grande interesse e muito valor. É um trabalho que, incindindo principalmente sobre o Direito português, não prescinde da análise comparativa com o Direito brasileiro, nem da inves-tigação e compreensão profundas do Direito europeu nesta área. Cremos que será um instrumento de trabalho importante não só para todos aqueles que trabalham com a proteção jurídica do consumidor, mas também para quem reflete sobre as potencialidades e as vulnerabilidades da política de defesa do consumidor.

PROFESSORA DOUTORA SANDRA PASSINHASProfessora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra