INTERVERSÃO DA POSSE · INTERVERSÃO DA POSSE ... social da posse no NCC, isso é...
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Professor Firmino
Face: Firmino Carlos
E-mail: [email protected]
(21) 99255-4612
INTERVERSÃO DA POSSE
A posse é um fato e dinâmico, ele não é estático, engessado, não é
imutável, ou imexível (jargão do Ministro Magri do governo Collor). Quer dizer,
a posse a todo momento se transforma. É perfeitamente possível passar de uma
posse de boa-fé para uma de má-fé, de uma posse justa para uma injusta, de uma
posse própria para uma posse direta.
Quando se transforma a natureza da posse, se diz então que houve uma
interversão da posse, e isso traz uma consequência extraordinária. Eu tenho
posse de boa-fé de uma fazenda, e a partir de um certo momento, eu tomo
conhecimento dos vícios da posse e nada faço, logo, irei converter minha posse
de boa-fé, em posse de má-fé, quando isso acontece vou chamar isso de
interversão da posse, e a partir desse momento, em que a posse se converteu em
posse de má-fé, eu terei que indenizar os frutos percebidos, já não mais poderei
reclamar as benfeitorias úteis e necessárias após esse momento, nem reclamar
indenização por acessões feitas depois que a posse se transformou em posse de
má-fé.
Então, a posse de boa-fé, se converte em má-fé a partir do momento em
que o possuidor toma conhecimento, ou deveria tomar que há vícios maculando a
posse, e ao invés de se demitir da posse, ao contrário, a conserva, e aí esse
possuidor passa a ser possuidor de má-fé.
O mesmo ocorre com a posse justa e injusta. Ex.: o comodatário, durante
o prazo do comodato, tem uma posse justa. Só que terminado o prazo do
comodato, o comodatário se recusa a devolver a coisa emprestada, a partir desse
momento ele tem uma posse injusta, maculada pelo vício da precariedade, ou
seja, do abuso de confiança. Mais um exemplo de interversão da posse, a posse
que era justa, converteu-se em injusta.
É mais frequente ainda a interversão transformando posse direta em
posse própria, ou vice-versa. Ex.: Na TRADITIO BREVI MANU (tradição de
mão curta) ocorre uma interversão da posse, quando a posse direta se
transforma em posse própria, como, por exemplo, o locatário de um imóvel, como
locatário ele tem uma posse direta, só que o locador, que tem a posse indireta,
resolve vender esse imóvel, oferece a preferência ao locatário, como manda a
Lei do Inquilinato, o locatário então resolve comprar o imóvel.
No momento em que o locatário compra o imóvel, houve uma interversão
da posse. Ele tinha uma posse direta, porque era locatário, e no momento em que
compra o imóvel passa a exercer posse em nome próprio, porque ele agora é
proprietário do imóvel. Ele não precisa sair do imóvel para reingressar, mudando
a natureza da posse, por isso se chama traditio brevi manu, você muda com mão
curta, você sem precisar se demitir da posse para adquirir uma outra, com outra
natureza. Isso é interessantíssimo, só os romanos imaginariam isso. Ou seja, o
locatário não precisa tirar tudo o que é dele do imóvel, e depois entrar de novo,
já como possuidor em nome próprio; seria ridículo, uma inutilidade, um
desperdício de esforço. O locatário não sai da casa, só que quando ele assinou e
adquiriu a propriedade, houve a interversão da sua posse. Até aquele momento,
ele era possuidor direto, e a partir daquele momento passou a ser possuidor em
nome próprio. E o locador, que tinha a posse indireta, não tem mais posse
nenhuma.
Já no CONSTITUTO POSSSESSÓRIO também ocorre uma interversão
da posse, mas aí é exatamente o inverso, ou seja, a TRADITIO BREVI MANU é
rigorosamente o oposto do CONSTITUTO POSSESSÓRIO, o possuidor em
nome próprio se converte em possuidor direto.
Ex.: um sujeito é o proprietário de um apartamento e mora nele, então
ele tem posse própria desse apartamento, é proprietário e mora nele. Só que ele
vende o apartamento a uma amiga, mas ele pede a ela que permita que ele
continue a morar no apartamento por mais 3 meses como comodatário ou até
pagando um aluguel por esses 3 meses, e ela concorda. Mas ele transfere a posse
simbolicamente a ela, no contrato ele diz que está transferindo a posse a ela,
embora continue no imóvel. Resultado: até este momento, ele tinha posse própria,
no momento em que ele vende a ela com constituto possessório, ele transforma
a sua posse própria em posse direta, passa a ser comodatário do imóvel ou
locatário, e ela adquire pelo constituto a posse indireta. Ela recebe a posse, só
que recebe a posse indireta.
E qual a vantagem da cláusula constituti?
É a que opera o CONSTITUTO POSSESSÓRIO. Se o sujeito não
entregar o imóvel ao final dos 3 meses, ela poderá mover uma ação possessória,
uma reintegração de posse, porque ela tem a posse, ainda que indireta, e que lhe
foi transferida contratualmente. Se não constar a cláusula constituti e o
sujeito não entregar o apartamento à ela, ela só poderia mover uma ação
de imissão de posse. Essa é que é a diferença. Quer dizer, se o sujeito inclui na
escritura de compra e venda a cláusula constituti, embora ele não entregue o
imóvel à proprietária, ele transfere simbolicamente a posse. E não entregando o
imóvel ao final do prazo combinado, ela move ação de reintegração de posse,
ainda que indireta. Porém, se não houver o constituto possessório, é porque ela
não recebeu posse alguma e terá que mover uma ação de imissão de posse, um
ação petitória.
Outro exemplo de interversão da posse: um locatário de um terreno,
como locatário ele tem a posse direta. Só que o locador abandona o imóvel, nunca
mais foi lá receber os aluguéis, não paga os impostos, nunca mais apareceu por
lá. E aí, o locatário tem justas razões para supor que o locador abandonou a
propriedade. E aí, ele passa a exercer posse ANIMUS DOMINI, AD
USUCAPIONEM, houve uma interversão da posse, ele tinha posse direta e passa
agora a ter posse ANIMUS DOMINI.
Estão aí exemplos de como é possível, e bastante frequente, essas
interversões da posse, e os advogados e os magistrados têm que estar muito
atentos a isso, porque a cada interversão os efeitos se modificam. Isso pode
ocorrer várias vezes.
Consignar não é obrigação do devedor, é uma faculdade que se dá ao
devedor. Depois que se deduz que o locador abandonou o imóvel, não precisa mais
pagar aluguel, porque o abandono importava perda da propriedade. Porém, são
hipóteses raríssimas.
Então, já vimos o que é interversão da posse e a sua importância prática,
e os exemplos mais frequentes de interversão. Quanto à questão da TRADITIO
BREVI MANU e o CONSTITUTO POSSESSÓRIO.
Muitos operadores do Direito estão cometendo uma heresia jurídica,
dizendo que o CONSTITUTO POSSESSORIO não mais existe no Direito
Brasileiro. Dizer isso é a mesma coisa que dizer que a imissão de posse
desapareceu. Por que tanta gente está dizendo que o CONSTITUTO não mais
existe? Porque o CONSTITUTO, no Código passado, aparecia nos nomes de
adquirir e perder a posse, naqueles arts. 493 e 520, CC, quando se falava na
aquisição da posse e na perda da posse, em ambos se incluía o CONSTITUTO
POSSESSÓRIO. Só que o NCC não mais elenca os nomes de adquirir e perder,
portanto, não fala no CONSTITUTO POSSESSÓRIO. Isso é uma bobagem,
porque o CONSTITUTO POSSESSÓRIO decorre do princípio da liberdade da
vontade, da autonomia da vontade, nada impede que o detentor de uma coisa
continue com a sua posse, transferindo contratualmente a posse ao adquirente.
Sendo assim, o CONSTITUTO existirá sempre, enquanto houver
autonomia da vontade, não precisa que o CC expressamente diga, é mania de
achar que só existe o que está expresso no CC. Aliás, se o CC fosse disciplinar
todos os institutos jurídicos, nem que ele tivesse 200 mil artigos seria
suficiente. O CC apenas disciplina os STATUS jurídicos que podem ser mais
conceituados ou de maior relevância. O CONSTITUTO POSSESSÓRIO
continuará existindo e regulado pela doutrina, quer dizer, é uma consequência do
princípio da autonomia da vontade. A lei não proíbe que alguém venda o seu
apartamento a outra pessoa e pedir a ela para continuar morando por mais um
tempo, e lhe transferir simbolicamente a posse indireta, isso decorre da nossa
liberdade de contratar, não é o CC que vai dizer o que vai constar no contrato.
Mas, mesmo os que dizem que o CONSTITUTO POSSESSÓRIO
desapareceu, porque o CC a ele não mais se refere, eles não têm razão, porque,
na verdade, o CC se refere ao CONSTITUTO, não mais no capítulo que fala da
aquisição e da perda da posse, mas falará quando tratar da tradição – parágrafo
único do art. 1267.
Então, o NCC faz referência expressa ao constituto, só que em outro
local. Preguiça de ler, como não encontrou mais a referência do constituto no
local anterior, diz que acabou. Vejam a ótica simplista com que se estuda direito,
se não tem mais no CC acabou. Ninguém vai ver se mudou de lugar, ou se a
doutrina admite em razão dos princípios gerais.
Assim, nunca falar que não existe mais o CONSTITUTO POSSESSÓRIO
no Direito Brasileiro, ele continua existindo, só que agora não mais aparece entre
os modos de perder ou adquirir a posse.
Uma coisa que chamo atenção na aula de hoje, é exatamente a função
social da posse no NCC, isso é importantíssimo. O NCC, como já sabemos, tem
uma característica marcante, num dos seus paradigmas, num dos seus princípios
fundamentais, num dos seus valores – a SOCIALIDADE. Há uma preocupação
excessiva com a função social. O direito deve atender o interesse social, o
direito, seja ele no campo das obrigações, dos contratos, de família, todo o
direito tem que ter uma função social, para servir não apenas ao titular desse
direito, mas também a toda a sociedade.
Isso fica claro no art. 421 do CC, que trata dos contratos.
A rigor, o NCC está se lixando para a Teoria de Savigny e de Ihering,
isso é mera curiosidade acadêmica hoje. Ao doutrinador e aos estudantes de
direito, isso é importantíssimo, saber o que é posse, quais as diferenças entre
Ihering e Savigny, mas para o NCC isso não tem o menor interesse, o que
interessa para o Código Civil é a função social da posse, e isso fica bem claro com
o fortalecimento da posse que o novo Código trouxe.
Como o NCC fortalece a posse?
Em várias passagens: 1º - reduzindo os prazos da usucapião. No Código
passado o possuidor de má-fé tinha que esperar 20 anos para adquirir a
propriedade. Hoje, o possuidor de má-fé com 10 anos, se ele instalou um imóvel
na sua moradia habitual e a tornou produtiva, com 10 anos ele já pode requerer
a usucapião, mesmo sendo de má-fé.
O NCC criou outra figura extraordinária, que é § 4º do art. 1228, de
expropriar a propriedade em benefício dos possuidores de boa-fé, que tenham
feito obras de relevância, que não se confunde com a usucapião, mas terá direito
de expropriar o proprietário, ficar com a propriedade, pagando por ela, isso é
um fortalecimento extraordinário da posse.
O NCC acabou, praticamente, com a exceção de domínio, ou seja, não
mais se permite, na discussão sobre a posse, argumentar que é proprietário da
coisa, quer dizer, no juízo possessório não mais se admite qualquer discussão
sobre domínio da coisa. Se a ação é possessória, só se discute a posse. O que o
juiz tem que saber é quem tem a posse e se houve violação da posse. Ele não quer
saber quem é o proprietário da coisa, está se discutindo posse. Propriedade se
discute no juízo petitório. Portanto, o NCC acabou com a chamada exceção de
domínio, que permitia inferir na discussão possessória, a discussão sobre a
propriedade da coisa, isso enfraquecia a defesa da posse.
Em suma, se percebe, basta ter olhos de ver, que o NCC fortaleceu a
posse como fato social, a chamada posse produtiva, posse social.
Posse social – é a que torna a coisa produtiva, útil à sociedade.
E no conflito entre a posse social e a propriedade ociosa, ganha a posse
social, isso é claro no NCC. Quer dizer, o NCC mitigou o conceito de que a
propriedade é sagrada. Entre a propriedade que se mantém ociosa, sem nenhum
benefício social, como reserva, como moeda de especulação, uma propriedade
que nada traz de útil à sociedade, a posse de quem está tornando o imóvel
produtivo, trouxe a posse produtiva - § 4º do art. 1228.
Por isso a doutrina mais moderna sobre a posse enfatiza esse aspecto
social. O prof. Joel Dias Figueira – magistrado catarinense – Livro “Da posse e
das ações possessórias” – ele criou uma teoria nova sobre a posse. Ele diz que “a
posse é um fato sócio-econômico potestativo”, ele se convenceu, depois de
todos os seus estudos, que a posse é um fato e não um direito.
Posse é um fato. Em 1º lugar-social. É um fato profundamente ligado à
SOCIALIDADE, é também um fato econômico, porque é o aspecto econômico da
propriedade, através da posse que se utiliza economicamente a propriedade. A
posse que permite retirar da coisa suas utilidades econômicas.
Do ponto de vista econômico, vou dizer uma coisa que poderá parecer
absurda, mas é absolutamente verdadeira, do ponto de vista econômico, a posse
é mais importante do que a propriedade. Ou seja, para retirar da coisa proveito
econômico, merece mais o possuidor dela do que o proprietário.
Então, para o prof. Joel Dias Figueira, posse é um fato, em 1º lugar -
social; em 2º - econômico, porque produz efeitos econômicos. E potestativo,
porque permite ao possuidor defender a própria posse da ingerência de 3ºs. E é
com esse aspecto que o NCC trata a posse, se preocupa em esmiuçar quais são
os fundamentos da posse, a natureza jurídica da posse.
Eu considero essa uma das maiores características do NCC, decorrente
desse paradigma da socialidade da posse. Temos que nos despir dos dogmas do
passado. Não devemos mais encarar a posse como no Código Bevilaqua, porque no
Código passado a propriedade vencia sempre a posse, e agora não há mais espaço
para este pensamento.
O Código Civil ao tratar o Livro III, começa com a Posse, portanto não
inclui a posse nos direitos reais.
A partir do art. 1.225 CC começa os Direitos Reais e se inaugura com a
propriedade, que é o único direito real pleno, significa dizer, deixando nas mãos
do proprietário, todas aquelas faculdades – usar, gozar e dispor da coisa, além
de reivindicá-la. Todos os demais direitos reais são limitados.
A propriedade é tão importante entre os direitos reais que o Código
Italiano denomina o Livro dos Direito Reais como de “La proprietá”, como, se na
verdade, a munha do direito real fosse a propriedade e os demais gravitassem
em torno dela.
No CC/16, foi dada uma maior ênfase a propriedade, tanto que dizia
assim no art. 674: são direitos reais, além da propriedade:
I – enfiteuse
II – servidões
III -
...
Então, reparem que a propriedade estava colocada no caput do artigo
numa posição de destaque em relação aos demais direito reais; já o Novo Código
Civil não adota essa orientação, agora se diz são direitos reais:
I – a propriedade
II – a superfície
III – as servidões
...
Então, reparem que, não se destaca mais a propriedade, dos demais
direitos reais, embora, é claro, num elenco dos direitos reais, o número 1 é a
propriedade. Essa mudança foi estratégica, porque a propriedade no sistema
passado era um direito quase absoluto e sagrado e as tendências socializantes
do Novo Código Civil caminham para em direção a limitar cada vez mais a
extensão do direito de propriedade, e talvez, tenha sido por isso que não se
tenha querido destacar de maneira tão óbvia a propriedade em relação aos
demais direitos reais.
A propriedade é o único direito real que pode ser exercido sobre a
própria coisa, isto é, coisa que nos pertence; os demais direitos reais, elencados
no Código são exercidos sobre coisas alheias, que pertence a terceiros – ex.:
superfície, servidões, usufruto.
Ao contrário da posse, não há menor dúvida que a propriedade é um
direito e não um simples fato, como é a posse. Daí, porque são estudas os modos
de adquirir a propriedade e os modos de perdê-la e já não há tanto interesse em
se tratando da posse.
Na linguagem comum, é frequentíssimo confundir a propriedade com
posse e o leigo chega a pensar que são expressões sinônimas.
Ex: É muito comum dizer: Eu possuo uma apartamento na Barra da Tijuca,
quando na verdade se quer dizer que, sou proprietário de uma apartamento. Para
o leigo se você tem a posse de uma coisa é porque você é proprietário.
Porém, a posse é absolutamente distinta da propriedade. Evidentemente,
que o proprietário também pode ser o possuidor da coisa, mas nem sempre o
possuidor da coisa é o proprietário.
É claro que posse e propriedade tem uma profunda afinidade. Ihering já
dizia que: “A posse é a visualização da propriedade, a exteriorização da
propriedade”. Na lição de Ihering para você saber se alguém é possuidor de uma
coisa, basta verificar se esta pessoa está agindo em relação a essa coisa, como
poderia agir o proprietário dessa coisa. Se eu tenho sobre a coisa, a mesma
conduta que o proprietário dessa coisa poderia ter, é porque eu sou possuidor
dessa coisa. Também Ihering dizia que a posse é o aspecto econômico da
propriedade. É através da posse que se aperfeiçoa economicamente a
propriedade, pois de nada adiantaria propriedade, se o proprietário não
dispusesse da posse da coisa, porque é através da posse é que se retira da coisa,
as suas utilidades econômicas.
Frase de Ihering – “Propriedade sem posse é como a rosa sem aroma” ou
como “o tesouro guardado num cofre cuja a chave se perdeu”. Então, propriedade
sem posse de nada adiantaria economicamente ao proprietário. Por isso, quem
adquire a propriedade de uma coisa, tem direito a posse dessa coisa como
consequência lógica – ius possedendi, inclusive o proprietário dispõe de ações
próprias para obter essa posse, se lhe for negada em qualquer circunstância
(ação de imissão de posse ou reivindicatória de posse) que estão a serviço
daquele que adquire a propriedade, mas não recebe a posse.
Chama-se posse própria ou em nome próprio, aquela exercida sobre a coisa
pelo seu proprietário. Então, quando o proprietário está também na posse da
coisa que lhe pertence, essa posse se chama posse própria (e não posse direta),
que ele exerce em razão da propriedade.
O atual CC demonstra que tanto a posse como a propriedade tem uma
função social e são limitadas por essa função.
A posse surgiu muito antes da propriedade. O ser humano conheceu a posse
quando nem sonhava com propriedade.
O CC/16 e Novo Código Civil não definiram a propriedade, como também,
não definiram a posse, mas limita-se a dizer quem é possuidor. O Código ao invés
de definir a propriedade, prefere elencar, as faculdades e os poderes que
emanam da propriedade (art.1.228 NCC).
Art. 1.228 CC – Diz que o proprietário tem a faculdade de gozar, usar, e
dispor e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou a detenha. Não é propriamente uma definição de propriedade, mas sim uma
enunciação dos poderes ou faculdades que emanam da propriedade e que são
conferidas ao proprietário.
O Novo Código Civil diz que o proprietário tem as faculdades de: Usar,
gozar e dispor e o direito de reavê-la. São estas as faculdades do proprietário
(usar, gozar e dispor da coisa) e ele poderá exercer ou não.
Pontes de Miranda – “Faculdade é o direito de exercer o direito”. Assim,
Pontes de Miranda define faculdade jurídica – direito de exercer ou não um
direito. Ex: Todos nós temos a faculdade de casar, o que não significa dizer que
sejamos obrigados a casar. Temos a faculdade de casar, por isso casamos ou não.
Usar a coisa
Se eu sou proprietário da coisa, eu tenho, portanto, a faculdade de usá-la
em meu proveito (proveito próprio), mas também não sou obrigado a usá-la,
porque eu posso deixá-la inerte, sem qualquer utilização, ou deixar guardada. Ex:
Se eu sou proprietária de um carro, eu posso deixa-lo guardado na garagem, pelo
tempo que eu quiser, porque eu não sou obrigada a sair diariamente com o veículo
e ninguém pode reclamar de eu não estar usando o carro que me pertence.
Gozar da coisa
E da mesma maneira gozar da coisa, significa tirar da coisa que me
pertence, as suas utilidades econômicas. Ex: Sou proprietário de um terreno,
logo, posso alugá-lo para tirar dele, os seus frutos civis, como posso colher e
vender os frutos naturais que as árvores produzem, mas não sou obrigado a fazê-
lo, posso não alugar, como também posso, deixar que os frutos se apodreçam.
Então, usufruir da coisa é uma faculdade que o proprietário pode exercer ou não.
Mas, faltando qualquer uma dessas faculdades, não teremos mais uma
propriedade plena.
Disposição da coisa
O mesmo se aplica a disposição da coisa. Significa faculdade do proprietário
– de alienar, gravar, modificar, ... a coisa – art. 1.225 CC. São faculdades, porque
o proprietário pode exercer ou não esse direito e o fato do proprietário não
exercer essas faculdades, não implicará por si só na perda da propriedade. Ex:
Não perderei a propriedade do carro ainda que não o use durante anos,
mantendo-o guardado na garagem. Ele vai se depreciar, se deteriorar, mas
continuará seno meu, mesmo que eu não tenha nunca o utilizado. Por isso, é uma
faculdade, usar. Reclamar ou reaver uma coisa, já não é uma faculdade, é um
direito subjetivo.
REAVER A COISA
Reaver a coisa não é uma faculdade, mas é um direito subjetivo,
porque se a coisa lhe pertence e está indevidamente em poder de outrem,
é sinal que esse terceiro que tem a posse ou a detenção da coisa, violou o
meu direito de propriedade. Portanto, eu tenho o direito subjetivo a reaver
a coisa. É direito subjetivo de reaver a coisa daquele que injustamente
retirou a coisa do meu poder físico, passando a ter a posse ou detenção da
minha coisa contra a minha vontade.
A propriedade de uma coisa faz nascer para os demais membros da
sociedade, uma obrigação de não violar o direito do proprietário; se ao contrário
eu violo esse direito de propriedade, nasce para o titular desse direito de
propriedade, a faculdade de agir, que já e um direito subjetivo.
Por isso, o Código faz distinção entre as faculdades inerentes a
propriedade e o direito de reaver a coisa.
Pelo fato de todas essas faculdades e o direito de reaver a coisa estarem
nas mãos do proprietário, aí a propriedade se chama propriedade plena. Se faltar
uma dessas faculdades ela será limitada.
Direitos de propriedade
É inspirado por alguns princípios fundamentais, que estão inclusive
referidos no Código nas disposições gerais ou preliminares sobre a propriedade.
São vários os princípios fundamentais da propriedade.
- Princípios
1o ) Princípio do Direito Absoluto: O 1º princípio diz respeito à sua
extensão, a sua oponibilidade.
Quanto ao exercício a propriedade nunca foi um direito absoluto, ao
contrário sofre limitações cada vez maiores, mas quanto oponibilidade erga
omnes, a propriedade é um direito absoluto, porque pode ser oposto a quem quer
seja, que tenha violado esse direito.
Ex: Se sou proprietário desse Código, posso opor o meu direito de
propriedade a qualquer um de vocês que eventualmente se apodere desse Código.
Não é um direito relativo, como são os direitos obrigacionais, sendo oponível
somente ao credor e devedor que participam da relação. Já a propriedade é um
direito absoluto, em que o titular, poderá opor contra qualquer membro da
sociedade. Por isso, se diz a propriedade gera uma obrigação negativa genérica,
para todos os membros da sociedade. Essa obrigação negativa genérica é não
violar o direito de propriedade de alguém. Ex: Se sou proprietário desse Código,
vocês todos nessa sala são meus devedores da obrigação negativa, de não violar
o meu direito de propriedade sobre esse Código.
É isso que se diz sobre o caráter absoluto da propriedade, que não se
confundem com a extensão do exercício da propriedade.
Para atribuir a propriedade um caráter absoluto, ambulante, é que a
propriedade é dotada de sequela, o que significa dizer que, a propriedade adere
a coisa. Exatamente para que o direito de propriedade possa acompanhar a coisa
mais longe que ela se vá, por mais longe que ela se afaste fisicamente de
proprietário.
O que dá a propriedade o seu caráter ambulante é porque acompanha a
coisa, ainda que esteja indevidamente nas mãos de terceiro.
2º) Princípio da Extensividade:
Como se vê a extensão que tem, em relação ao princípio geral de que a
propriedade do solo abrange a superfície, como também o subsolo e a coluna de
ar até o limite de sua utilidade econômica - espaço aéreo.
Ex: Se eu sou proprietário de um terreno, eu posso cavar esse terreno para
construir no subsolo uma garagem ou posso cavar um poço, porque o meu direito
de propriedade se estende pelo subsolo. É evidente que a propriedade não se
estende ilimitadamente ao subsolo ou ao espaço aéreo, porque se assim fosse eu
poderia impedir ou cobra pedágio das Companhias Aéreas cujo aviões cruzassem
o céu da minha Fazenda, pois estariam invadindo a minha propriedade, já que os
aviões passam a uma altura tão grande que pra mim não teriam nenhuma utilidade
econômica, dizer que sou proprietário do ar que está a 10 mil metros de altura.
Mas, se uma Empresa de Energia resolver passar fios a 4 ou 5 m de altura
do meu terreno, eu posso impedi-la, porque ela está utilizando a minha coluna de
ar, que nessa altura ainda tem utilidade econômica, logo terei direito a
indenização, porque eu posso querer construir um prédio que ultrapasse essa
altura. Esse é o caráter limitado da propriedade tanto no subsolo e no ar até que
tenha utilidade econômica para o proprietário. Cabe desapropriação ou servidão
administrativa do espaço aéreo sobre o seu imóvel, numa altura que ainda tenha
utilidade econômica da propriedade e da mesma maneira o subsolo, que se fosse
ilimitado eu chegaria no Japão, como proprietário do subsolo, então só vale a uma
profundidade que seja útil a agricultura ou a construção.
A isso chamamos de caráter ilimitado da propriedade que não se limita a
superfície.
3o) Princípio da Perpetuidade:
A propriedade nasceu para perpetua-se, mas não significa dizer que toda
propriedade é perpétua, a propriedade pode ser perpétua. Ex: Se, sou
proprietário do meu Código, posso mantê-lo em meu domínio até os últimos dias
da minha vida. Mesmo depois da minha morte, a propriedade do meu Código se
transfere aos meus herdeiros, perpetuando por anos.
Os direitos pessoais jamais poderão ser perpétuos. O direito obrigacional
sempre é ao contrário dos direitos reais, então, enquanto os direitos reais podem
ser perpétuos, os obrigacionais jamais. Toda à obrigação um dia morre, pelo
pagamento, ou pela impossibilidade da prestação, seja pelo ressarcimento do
credor durante o cumprimento, ou pela prescrição, sempre haverá um momento
que o devedor ficará livre do credor. Já a propriedade não, a propriedade pode
ser mantida pelo proprietário até o último dos seus dias. Mas há exceções, que
estudaremos em coisa II (comigo ou com outro professor) a frente, que é a
propriedade irresolúvel (resolúvel), que é uma modalidade de propriedade que
contraria o princípio da perpetuidade.
A propriedade irresoluta é uma exceção à perpetuidade. A propriedade
irresoluta é aquela que se extingue mesmo contra a vontade do proprietário,
ainda que o proprietário queira manter a coisa em seu domínio. Essa propriedade
se resolverá queira ele ou não.
Ainda não se inventou ainda uma obrigação perpétua.
Ex: A propriedade do credor fiduciário é resoluta, não é uma propriedade
plena, porque no momento em que o devedor fiduciante pagar a obrigação
garantida pela alienação fiduciária, a propriedade do credor automaticamente
transfere-se ao devedor.
4o) Princípio fundamental da propriedade é a exclusividade:
Os romanos já diziam que a propriedade de um sobre uma coisa, exclui a de
outro. E também diziam que: Se uma coisa pertence a um não pode pertencer a
outro. A propriedade é exclusiva, a coisa só pertence a um proprietário.
Por que os romanos criaram o princípio da exclusividade ? Para atender a
própria natureza humana, porque o ser humano não admite dividir o que lhe
pertence e repele aqueles que queiram dividir o que lhe pertence.
O princípio da exclusividade nasceu da natureza humana. Para garantir a
paz social, a propriedade deve ser exclusiva, mas esse princípio não é absoluto,
mas esses princípios comportam exceções. Ex: Quando uma coisa pertence a
João, não pode pertencer também a José.
O princípio da exclusividade comporta uma exceção: o condomínio,
excepcionalmente, uma coisa pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo.
O Condomínio é um domínio conjunto. Quando duas ou mais pessoas exercem
em conjunto a propriedade sobre uma mesma coisa, contrariando o princípio da
exclusividade.
Condomínio é uma situação anômola, é anti-natural, quando contraria a
natureza humana e por isso, o condomínio é uma fonte permanente de conflito.
Existe 3 fatores de conflitos: trânsito, condomínio e casamento.
O Condomínio, é contrário, ao princípio fundamental da propriedade, que é
o princípio da exclusividade.
Regra de ouro do condomínio: - no condomínio e todo e qualquer condômino
poderá exercer sobre a coisa todos os poderes inerentes à propriedade, desde
que não impeça os demais de fazer o mesmo.
Já vimos os princípios da oponibilidade, da extensão, da perpetuidade e da
exclusividade.
5o) Princípio fundamental é a elasticidade:
A propriedade é elástica, porque ela pode distender-se ou comprimir-se
quantas vezes o proprietário quiser. A propriedade é elástica, podendo se tornar
plena ou limitada, quantas vezes o proprietário quiser.
Ex: Imagine quando eu seja dono de um apto, a propriedade é plena. Está
em minhas mãos com todas as faculdades inerentes a propriedade e o direito de
reaver a coisa. A propriedade plena é a mais distendida possível, porque reúne
todas as faculdades.
Então, eu resolva socorrer um amigo em dificuldades financeiras, resolvo
instituir o usufruto sobre o apartamento, em benefício desse amigo, para que
possa tirar desse apartamento as suas utilidades econômica, podendo até morar
de graça ou aluga-lo para viver do aluguel. Então, eu comprimir o meu direito de
propriedade; eu tinha uma propriedade plena e agora tenho uma propriedade
limitada, ou seja, eu já não tenho mais as faculdades de usar e gozar, porque eu
transferi ao usufrutuário.
Esse usufruto foi estabelecido pelo prazo de 5 anos, que após esse período
o meu amigo já terá restabelecido a sua vida financeira. Logo, completado os 5
anos, a propriedade que era limitada (comprimida) volta a ser plena (distender-
se).
Princípio da função social da propriedade
Para mim, esse princípio passou a ser o mais importante. Isso já uma
cláusula geral do nosso direito. A propriedade, hoje, está subordinada a sua
função social. O Código não define o que seria função social da propriedade. E, é
o mesmo conceito da função social dos contratos que emerge no Novo Código
Civil. Todos ressaltam que o Novo Código Civil tem 3 paradigmas fundamentais
(vertentes), das quais a primeira é a socialidade (todos os direitos nos seus
diversos seguimentos tem que ter uma função social; significa dizer que o direito
não pode atender apenas aos interesses individuais dos seus titulares, tem
também que atender aos interesses coletivos. Por isso, é que se diz que:
O Código passado era individualista (reflexo do Estado Liberal, que na
época dominava o mundo; Estado em que o direito individual era priorizado) e o
Novo Código Civil, passou a adotar um modelo socializante (o direito tem também
que servi a sociedade, não pode se exercido a ponto de causar dano a terceiro,
não pode causar instabilidade social, insegurança e injustiça social).
Na propriedade isso é fundamental, principalmente imóvel não pode ser
exercido como moeda de reserva, como fator de especulação, deve ser exercida
de tal maneira que proporcione empregos, produção, ... daí, porque, hoje, a
propriedade ociosa que não está cumprindo a sua função social, pode ser
expropriada para reforma agrária. Hoje, a propriedade ociosa, não está
cumprindo uma função, pode ser expropriada, ainda que atinja os interesses
individuais. O Novo Código Civil tem um compromisso permanente com a
socialidade. Todos os direitos, nos seus diversos seguimentos tem que ter uma
função.
Art. 1.228, § 1o e § 2o, CC – amplia os poderes do juiz. O § 1o é aplicação do
princípio do abuso de direito à propriedade. Pela 1ª vez, o CC subordina o
exercício da propriedade à preservação do meio ambiente, a defesa das
tradições culturais da sociedade. Esse § 1º é uma vitória do Partido Verde,
porque proíbe que se use a propriedade destruindo a flora, fauna, a poluir o ar,
a destruir as tradições culturais, monumentos culturais, .Isso é uma limitação da
propriedade a função social (ao interesse social). O Código ampliou ainda mais
as limitações ao exercício da propriedade. Agora, não mais podemos exercer a
propriedade se isso importar na poluição do meio ambiente, a não ser, é claro,
quando as autoridades entendem que essa poluição é necessária, a interesse
coletivo da sociedade, ainda mais importantes. Nesse caso, aquele que polui o
meio ambiente terá que indenizar. A eficácia desse artigo está condicionada a
lei especial, as já existentes, como por exemplo, a Lei de Crimes Ambientais e
as que vierem a existir.
Com isso, se quer proteger as gerações futuras. Isso vai permitir que o
Estado exproprie a propriedade cuja utilização, esteja poluindo o meio ambiente
(a fauna, flora, etc).
Art. 1.228, § 1o CC – representa mais uma limitação ao direito de
propriedade para proteger as gerações futuras. Esse § 1o é muito importante
para o equilíbrio ecológico, para a proteção do patrimônio histórico, artístico,
para a poluição do ar e da água, fauna, flora. Isso nunca houve no código antigo
essa limitação ao exercício do direito de propriedade a esses valores, que são
valores coletivos e não individuais.
Art. 1.228, § 2o CC - Esse parágrafo ainda é mais evidente, porque diz que
são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou
utilidade e que sejam animados pela intenção de prejudicar outros. A dimensão,
ética e social desse parágrafo é inteiramente novo e é a primeira vez, que isso
aparece, no direito positivo brasileiro. São proibidos (vedados) os atos do
proprietário que não tragam a ele qualquer utilidade (benefício) e animados pela
intenção de causar dano a outrem, os atos emulativos, que são aqueles animados
pela inveja, pela cobiça, pelo ódio, pela inimizade, represálias, ... Isso é
rigorosamente o art. 187 CC aplicado ao direito de propriedade. Por isso, se você
ao exercer a proprietário prejudique terceiros sem que isto lhe traga qualquer
nenhum benefício ou utilidade, isso é um abuso, porque você está ultrapassando
a razão social e econômica desse direito.
Ex: Quando 2 vizinhos, sendo que um ganha na Mega Sena e resolver
construir uma piscina no quintal da sua casa e o outro vizinho do lado, começa a
ficar com inveja da vida que o sortudo passou a ter e ele observou que a piscina
foi construída bem perto do muro, porque era onde tinha mais sol. Então, ele
resolveu aumentar a altura do muro para fazer sombra na piscina do vizinho. Que
utilidade teve esse vizinho de aumentar a altura de seu muro ? Nenhuma. Esse
ato animado pelo desejo de prejudicar o vizinho.
Com base no § 2º, do art. 1.228, o vizinho que tem a piscina pode entrar em
juízo pedindo a redução do muro, alegando que esse ato foi puramente emulativo,
um abuso do direito de propriedade.
Então, esse 2º, também demonstra claramente a preocupação do Novo
Código Civil com essa função social da propriedade. A propriedade está se
limitando cada vez.
O § 3o do art. 1.228 do CC, não traz nenhuma novidade, mas também traduz
uma brutal limitação ao direito de propriedade, que é a desapropriação.
O que é desapropriação em uma linguagem inteligente ? É o sacrifício do
direito individual do proprietário pautado no interesse coletivo.
A desapropriação é o mais perfeito exemplo de um fato do príncipe, ou seja,
um ato de poder, um ato de Estado, contra o qual o particular não pode se insurgir
o particular; O particular só pode discutir o valor da indenização, que o Estado
pretende pagar. não pode discutir. O particular não pode se insurgir contra a
desapropriação se lastreada no bem comum (coletivo).
Se o Estado verifica que é indispensável, que é para melhor segurança da
população – abrir uma rua, uma estrada que vai passar exatamente por cima da
minha casa, o Estado tem o poder de expropriar essa propriedade para
incorpora-lá ao patrimônio público. Isso já está nas leis anteriores e na
Constituição, então não é novidade, mas agora o CC se limita a reproduzir a regra.
O Novo Código Civil fala na desapropriação e na requisição, que são coisas
diferentes, muito embora em ambos os casos estejam presentes, o fato do
príncipe, o poder do Estado.
Só que na desapropriação é a imissão de posse para o poder expropriante
fica condicionada a um depósito prévio da indenização. O juiz só se pode emitir
o poder expropriante na posse do bem expropriado, mediante a comprovação do
depósito da indenização, indenização que o expropriante quer pagar, o que não
quer dizer que é a indenização definitiva, porque o expropriado poderá discutir
esse valor, autorizando-se a levantar 80 % dele. Mas, enquanto não se prova o
depósito não se imite o expropriante na posse. Já na requisição não, a requisição
pode ser feita com imissão de posse, independente de qualquer depósito de
indenização que será posterior.
Aí, a modificação que, no direito passado a requisição só se admitia em caso
de guerra. Agora, fala-se em caso de perigo público iminente, o que passou a
ficar muito aberto. Essa mudança é perigosa, porque o termo “perigo público
iminente” é muito vago.
Ex: Greve geral anunciada pela CUT, o Governo Público pode achar que é um
perigo público iminente ou a possibilidade do Furacão Catarina. Aí, o Governo
Público pode achar que é um perigo público iminente e querer requisitar todas as
casas da praia. Eu não aprovei essa mudança.
Ex: Se o Estado tomba o meu imóvel de maneira que eu perca todo interesse
econômico e eu não possa mais dar a esse imóvel, nenhuma destinação econômica
em razão do tombamento, eu posso requerer a conversão de tombamento em
desapropriação para receber a indenização, mas só em desapropriação indireta.
Tombamento não tem indenização, porque você não perde a propriedade, só
não podendo mais modifica-la. Isso pode representar economicamente uma
catástrofe. Aí, a resistência dos proprietários, ao tombamento.
É possível também, fazer um tombamento de um ambiente. Ex: Tom-
bamento de um bar, porque o bar fisicamente não é nada, mas se dentro houver
arte, arquitetura diferente, ...
A desapropriação e a requisição são também limitações ao direito de
propriedade.
Os § 4o e 5o do art. 1.228 CC – São absolutamente inéditos e independentes.
Criaram algo tão novo que a doutrina não sabe nem como denominar, não criou
nomes para ele. Esses dois parágrafos mostram a importância que hoje se dá a
posse. Mostra a função social que o Código atribuiu à posse.
O § 4º diz que - Se o imóvel reivindicado significa dizer que, essa hipótese
só se aplicará se houver uma área que esteja seja reivindicada pelo proprietário,
presumindo-se, portanto, que essa área esteja ocupada por terceiros, são em
não teria necessidade de o proprietário reivindicar. Esse parágrafo § 4o, só
poderá ser utilizado se estiver em curso uma ação reivindicatória, ou seja, o
proprietário está tentando em juízo recuperar a área do imóvel ocupada por
terceiros. Aí, diz o Código se o imóvel reivindica consistir em extensa área
ocupada de boa-fé há mais de 5 anos por um considerável número de pessoas,
que tenham feito a critério do Juiz, obras de relevante interesse social e
econômico, esses posseiros poderiam requerer ao juiz que mande avaliar
judicialmente a área e comprovando o depósito do valor da indenização, eles
requerem ao juiz que por sentença que se transfira a propriedade do autor para
eles, Réus. Basta comprovar o depósito do valor arbitrado pela perícia.
Ex: Se o avaliador diz que essa área vale 200 mil reais, se os posseiros
depositarem esse valor, o juiz por sentença transferirá a propriedade do autor
para os posseiros, Réus.
PRESSUPOSTOS:
1º Que a área esteja sendo reivindicada
2º Que seja uma extensa área
3º Que esteja ocupada de boa-fé (o que já exclui o MST, não pode ser invasão,
esbulho, mas sim para pessoas de boa-fé, que imaginavam que a área era
abandonada)
4º Há mais de 5 anos
5º Não pode ser para uma pessoa só, nem duas, mas para um considerável número
de pessoas
6º Que tenham realizado obras de interesse econômico e social
7º Comprovação do depósito do valor da área, (dado pelo perito)
Satisfeitos esses pressupostos, o juiz transfere a propriedade e a
sentença é levada ao Registro de Imóveis, operando a transferência da
propriedade. Nesse caso, a posse produtiva ganhou da propriedade ociosa, a
posse ganha da propriedade, isto é, a propriedade ficou com os posseiros. A
sentença é um título hábil para transferir a propriedade.
Por isso, não se sabe nem o nome dessa operação acima.
Não pode ser desapropriação, porque a desapropriação é feita, sempre de
iniciativa do Poder Público e é o Poder Público é quem paga as indenizações. E no
caso acima, quem pagou as indenizações foram os posseiros, as pessoas naturais,
que nada tem haver com o Poder Público, então desapropriação não é. O Estado
não entrou nem com um centavo nisso aqui. Dinheiro público não entra nisso, o
dinheiro tem sair do bolso dos posseiros, então não é desapropriação.
Os posseiros adquirem a propriedade pela posse, seria usucapião ? Não,
porque embora os posseiros adquiram a propriedade pela posse, mas tem que
indenizar.
Então, não pode ser nem desapropriação e nem usucapião, porque a aquisição
na usucapião da propriedade pelos posseiros é gratuita, isto é, o posseiro não
paga um centavo pela usucapião.
Aí, se vê que os posseiros só adquirem a propriedade depois de provar que
depositaram o valor da indenização. Eles não estão pedindo favor, benesse.
Uns falam que é usucapião atípico, outros dizem ser expropriação social,
outros ainda como desapropriação judicial.
Os § 4o e 5o retratam nitidamente os princípios das cláusulas abertas:
- Se o imóvel reivindicado tiver extensa área – o legislador não diz o que é
extensa área. Quem vai saber o que é extensa área ? O Juiz, que vai dizer se a
área é extensa ou não e o legislador não impõe limite. No sistema antigo, dizia se
a área for de 50 a 200 hectares, para o juiz não pode sair dos limites da lei.
Hoje, se outorga ao juiz uma quase absoluta discricionariedade, o que vai
depender do caso concreto. Ex: Se for um Pantanal, extensa área tem que ser o
correspondente a área da Cidade do Rio de Janeiro. Já na Cidade do Rio de
Janeiro, extensa área, pode-se dizer 2 campos de futebol.
- Ocupada de boa-fé há mais de 5 anos, por um considerável número de
pessoas – não se sabe o que é um considerável número de pessoas. Seria 10, 50,
1.000 ? O juiz é vai dizer, o que é um considerável número de pessoas. A lei não
diz e é o juiz que vai ter que dizer no caso concreto, como por exemplo,
dependendo do lugar, no Amazonas, 100 pessoas é um considerável número de
pessoas, porque no Amazonas você navega horas sem ver uma pessoa se quer. Já
no Rio de Janeiro, 100 pessoas, não é nada.
- Que tenham feito obras a critério do juiz (a lei diz claramente, a critério
do juiz e não a critério do perito) de relevante interesse social e econômico. O
que é relevante interesse social e econômico? Ex: 10 barracos para abrigar, 10
famílias que estavam ao relento, dormindo embaixo da ponte, ameaçadas de
morrer pelos assassinos, ou pode ser um conjunto habitacional com 500 unidades,
hidrelétricas, uma barragem.
Em suma, nenhum outro dispositivo mostra mais nitidamente a nova técnica
do CC, que se chama Técnica das Cláusulas Abertas, aumentou
extraordinariamente a responsabilidade do juiz, porque o juiz antigamente se
limitava a aplicar a lei, sem nenhum outro compromisso, o que a lei dizia o juiz
aplicava, o que a lei não dizia, ele não podia aplicar. Agora não, o juiz vai ter que
assumir responsabilidade social.
Essa hipótese terá alguma aplicação prática ? Porque, dificilmente, os
posseiros terão dinheiro para depositar. Teoricamente sim. Mas, o que vai
acontecer se se tratar de uma extensa área valorizada, vai parecer uma
Imobiliária que num instante vai adiantar esse dinheiro aos posseiros, para que
estes depositem e depois que forem proprietários, venderem a área para a
Imobiliária.
Examinamos, as limitações que o Novo Código Civil trouxe ao direito de
propriedade.