INVASÃO À PRIVACIDADE E USO INDEVIDO DA IMAGEM ATRAVÉS DA INTERNET E O DEVER DE REPARAÇÃO

INVASION ON THE PRIVACY AND USE IMPROPER OF THE IMAGE BY THE INTERNET AND THE OBLIGATION OF REPARATION

Ana Manuela dos Reis Rampazzo Ana Cleusa Delben

RESUMO

Corriqueiramente, uma pessoa procura a polícia porque foi alvo de alguma maldade ou brincadeira ofensiva via internet. Os casos são dos mais variados, desde jovens traídos que criam um site para expor fotos de suas ex-namoradas ou esposas em situações constrangedoras ou com informações falsas que vão contra a sua honra, até aqueles que divulgam casos falsos de traição de terceiros, realização de fotos montagens, enfim invadem sem nenhum pudor a intimidade de terceiro ou utilizam indevidamente a sua imagem. Em sua primeira manifestação diante da responsabilização dos provedores pelos conteúdos das mensagens que trafegam em seu sistema, a Corte de Apelação do Estado de Nova York reconheceu ser o provedor de acesso à Internet um mero condutor para o tráfego de informações, em situação equivalente a da linha telefônica quando ocorrem mensagens difamatórias por suas linhas. Tal decisão deve ser considerada um precedente, devendo ser adotado como paradigma? Diante de tal posicionamento como fica a vítima? Não tem direito a qualquer tipo de reparação? De quem exigi-la? Como os tribunais pátrios estão entendendo a questão? Visa-se exatamente discutir a responsabilidade civil de quem acessa ou viola informação de terceiros sem a devida autorização, bem como tratar de questões relacionadas.

PALAVRAS-CHAVES: LIBERDADE DE INFORMAÇÃO; INTERNET; VIDA PRIVADA

ABSTRACT

Frequently, a person is looking for the police because it was the target of some evil or offensive play by internet. The cases are the most varied, from youth betrayed that create a site to exhibit photos of their ex-girlfriends or wives in embarrassing situations or with false information that go against their honor, to those who disseminate false cases of other’s treason, conduct of photos mounted, finally invading the intimacy without any embarrassment of a third party or using his image improperly. In its first demonstration in front of the accountability of providers for the content of the messages that travel on your system, the Court of Appeal of the New York’s State acknowledged to be the provider of Internet access just a driver for the traffic of information in a situation equivalent to the telephone line occurs when defamatory messages for their lines. This decision should be considered a precedent and should be adopted as a

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paradigm? Faced with this position as is the victim? Didn’t entitled to any remedy? Who did call it? As the home courts are considering the question? The aim is just to discuss the liability of the person who accesses or violates a third party information without proper authorization, and deal with issues.

KEYWORDS: FREEDOM OF INFORMATION, INTERNET, PRIVACY LIFE

INTRODUÇÃO

Buscando proteger sua rede de comunicações de um possível ataque nuclear russo, a Agência de Projetos Avançados, do Departamento de Defesa norte americano, em 1969, contratou a Rand Corporation para a elaboração de um sistema visando a não interrupção de seus comandos, através de redes de comunicação descentralizadas. Assim, a contratada criou pequenas redes locais, denominadas LAN, que foram posicionadas em locais estratégicos do país e coligadas por meios de redes de comunicações geográficas, as WAN. Com isso, se uma cidade viesse a ser destruída por um ataque nuclear, essa rede de redes conexas garantiria a comunicação entre as demais cidades coligadas.

Após, em 1973, o registro do Protocolo do Controle de Transmissão ou Protocolo Internet permitiu que esse veículo de comunicação se desenvolvesse no campo civil, mas apenas com acesso restrito às universidades e aos grandes centros culturais de pesquisa, tendo a sua liberação comercial ocorrido somente em 1987, nos Estados Unidos, devido ao surgimento dos primeiros provedores de acesso, incentivados pelo baixo custo dos sistemas de comunicação e o desenvolvimento da indústria da informática.

Atualmente, a internet é vista não só como um meio de comunicação que interliga milhões de pessoas de diversas partes do planeta permitindo o acesso a uma gama de informações praticamente inesgotáveis sobre os mais variados assuntos, mas também como um importante instrumento de economia mundial, que proporciona novos conceitos, idéias e atitudes, influenciando no estabelecimento de novos paradigmas.

Essa difusão representa uma importante conseqüência da revolução social, política, econômica e cultural ocorrida nas décadas finais do século XX e tem como cerne uma máquina, ou mais precisamente, o computador e os programas que o torna útil. Em meio às inúmeras desigualdades, vive-se a era digital. A nova realidade, aliada ao valor estratégico conferido à informação, resultam em indiscutíveis benefícios, porém algumas questões éticas e jurídicas devem ser discutidas.

O presente trabalho pretende buscar respostas e soluções pontuais, especificamente nos casos de invasão da privacidade e/ou uso indevido da imagem através desse veículo de comunicação, tomando como base o descompasso entre a velocidade tecnológica e a ausência de legislação específica sobre o tema.

1. DIREITO À LIBERDADE DE INFORMAÇÃO

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É da natureza do ser humano a necessidade de se comunicar, de expressar seu pensamento, o que, consequentemente, leva ao desenvolvimento da sociedade, face a permuta de informações e conhecimento.

Entretanto, a exteriorização de idéias e opiniões pode afetar a paz do grupo, fazendo-se necessário a imposição de restrições quando se chocam com outros direitos de igual importância, como a privacidade e a imagem.

Nesse sentido, a liberdade de pensamento, direito fundamental reconhecido na Lei Maior, representa o gênero de onde decorre diversas manifestações, muitas integrantes do rol das cláusulas pétreas (artigos 34, VII, b e 60, § 4º, IV, ambos da Constituição Federal), sendo, portanto, impossível a sua abolição. A título ilustrativo cita-se: a liberdade de expressão, intelectual, artística, científica; a religiosa e a faceta indispensável ao desenvolmento deste trabalho: a de informação.

1.1. Liberdade de Informação

É através da atividade informativa que a liberdade de expressão destaca-se e se aprimora, ganhando um extraordinário alcance em decorrência do intercâmbio de idéias e sentimentos.

Envolve o direito de transmitir, receber e buscar informações, ou seja, apresenta aspectos ativo e passivo. Sob o olhar ativo enfatiza-se o acesso aos meios de informação, possibilitando expressar o pensamento e informar, já o aspecto passivo está presente no ato de receber e assimilar notícias e opiniões emitidas.

Não há divulgação mais expressiva e capaz em nossos dias que aquela feita pelos veículos de comunicação social, a imprensa mantém e sustenta a democracia. Mas, movidos pelo descuido, pela pressa (pretextando a exclusividade ou revelação primeira da notícia), pelos interesses capitalistas ou simplesmente malsões, os órgãos de comunicação perdem, com frequência, sua legítima função social.[1]

Nesse contexto, a liberdade de imprensa aparece como elemento indissociável da liberdade de expressão, representando um meio importante para a transmissão de fato e opiniões, que leva informação à população.

Por isso, prima-se pela transmissão da informação verdadeira, que não sofra qualquer tipo de restrição, pois como já dizia Marx: “a imprensa é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira condição de sabedoria”[2].

Deste modo, a existência da opinião pública só se faz possível onde há liberdade de informação jornalística, visto que a imprensa, além de sustentar a democracia, adquiriu o status de meio de divulgação de informação mais expressivo e eficiente do mundo moderno, levando a um grande número de pessoas os acontecimentos quase no tempo real de sua verificação.

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Face ao objeto central desse estudo, analisar-se-á apenas a divulgação de informação através da internet.

2. INTERNET E DIREITO

Preliminar a análise das repercussões que possam advir desse mundo informatizado que interliga milhões de computadores e permite o acesso a uma infinidade de assuntos anulando as barreiras de espaço e tempo, cabe delimitar o que seja internet.

Muitas são as teorias propostas à sua conceituação. Semanticamente pode-se dizer que é “aquela que lhe confere o sentido de ciência que visa o tratamento da informação, através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados”[3].

Nesse contexto, devido à facilidade de acesso aos equipamentos e a necessidade de especialização imposta pela nova ordem mundial, a internet se inseriu de forma irreversível em toda a sociedade, aumentando, de maneira nunca antes experimentada, a quantidade de informações disponíveis. O ambiente virtual pode ser descrito como o único verdadeiramente globalizado ou universalizado.

Instaurou-se um domínio virtual, amplo e complexo, denominado “ciberespaço”, onde não há regras nem limites fixamente estabelecidos. Para que melhor possa se entender esse fenômeno, transcreve-se as considerações de Alexandre citado por Newton Lucca:

Imagine descobrir um continente tão vasto que suas dimensões talvez não tenham fim. Imagine um novo mundo com mais recursos que toda a nossa futura ganância poderia esgotar, com mais oportunidades que os empresários poderiam explorar. Um lugar muito particular que se expande com o crescimento.

Imagine um mundo onde os transgressores não deixam pegadas; onde as coisas podem ser furtadas um número infinito de vezes e, ainda assim, ficam na posse de seus donos originais; onde coisas que você nunca ouviu falar possuem a história dos seus assuntos pessoais; onde a física é aquela do pensamento que transcende o mundo material; e onde cada um é uma realidade tão verdadeira como as sombras da caverna de Platão. [4]

Se alguma comparação pudesse ser feita ao lugar descrito por Lucca, esta seria com a grande rede. A indagação que surge é: conseguirão os Estados estender suas jurisdições a ele ou serão sepultados pela globalização? A maior barreira encontrada pelo Direito é sua formalidade e pequena flexibilidade no que tange conceitos e padrões jurídicos contemporâneos. Assim ele tem se mostrado incompatível com as necessidades atuais, exigindo o reconhecimento de que nem todas as soluções para os problemas atuais estão abarcados pela legislação, o que exige dos profissionais do direito a utilização da transdisciplinaridade para a resolução eficaz das questões que surgem.

Interessante é a colocação de Castro Júnior acerca do tema:

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O saber do jurista não há de se limitar ao tempo, nem ao espaço, haja vista que a cultura se solidifica em princípios universais, donde surgem os anseios e idéias de diferentes povos. Sua atividade fecunda se desenvolve, principalmente, no plano do iure constituendo, aquele que se ajustará aos novos princípios que a ciência jurídica releva, em harmonia com o momento histórico. [5]

Ainda nessa linha, cita-se o aviso de Borruso (1.978)[6]:

Se o jurista se recusar a usar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia.

Portanto, ao jurista cabe a tarefa de tentar regulamentar as situações conflituosas ocorridas no ambiente virtual, adequando coerentemente os conceitos e até, se necessário, criando novos paradigmas capazes de resolver os problemas advindos dessa realidade que se apresenta, porém sem afastar das normas e princípios que constituem o ordenamento jurídico.

Independente do meio utilizado, real ou virtual, a relação jurídica continua a se apresentar como:A relação da vida social disciplinada pelo direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição de um dever se sujeição.

Por isso, as relações desenvolvidas na grande rede de computadores não deixam de ser relações de fato, previstas, portanto, em normas de direito. Assim, deve o jurista, ao analisar um conteúdo divulgado nesta, buscar os limites do poder político da nação em que está atuando, sem se esquecer da repercussão geral que possa haver.

Importante nesse momento se estabelecer, ainda que superficialmente, quem são os sujeitos atuantes nesse mundo eletrônico.

2.1 Sujeitos do Ciberespaço

Conforme a doutrina tradicional, sujeito de direito é toda pessoa, física ou jurídica, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações.

No caso da internet, identifica-se a figura do provedor de acesso, que são os proprietários de portais de acesso, provedores de informação ou serviço, ou seja, os donos de sites ou de portais de informação ou serviço e o usuário final, incluindo nesse grupo os hackers, ou seja, expertos em computadores que passam seu tempo criando facilidades e aprimorando ainda mais as novas tecnologias que estão em constante desenvolvimento, aperfeiçoando os sistemas em prol da comunidade e os crackers, ou piratas da internet que invadem os sistemas com o único intuito de roubar arquivos, destruí-los ou alterá-lo,enfim para a prática do mal.

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A identificação precisa dos sujeitos se faz importante quando da apuração de responsabilidade por eventuais danos ocorridos, pressuposto lógico de uma eventual obrigação ressarcitória.

Importante considerar que a atual integração da sociedade em rede é um enorme fluxo de informações: coletadas facilmente por ferramentas de rastreamento, armazenadas, transferidas e editadas. Nesse processo, é possível se perder o controle sobre as mesmas, que deliberadamente podem ser utilizada por terceiro em prejuízo a interesses individuais. Bancos de dados são criados e estão disponível aqueles que souberem utilizá-los, que tiver algum tipo de acesso ou que possuem habilidades técnicas para entrar até nos sistemas considerados mais seguros, representando grande ameaça à privacidade e imagem.

Com o uso dessas tecnologias é possível violar a privacidade, e uma vez que se torna possível relacionar indivíduos com processos específicos de comunicação em contextos institucionais específicos, todas as formas de controle político e organizacional podem ser lançadas sobre o indivíduo em rede.[7]

A maior ameaça decorre do desconhecimento dos usuários em relação ao que ocorre ao conectar-se à rede. O encanto do mundo digital e os benefícios oferecidos por ela, muitas vezes, levam os desavisados a revelar diversas informações sobre si. Observa-se que nem todas as empresas apresentam uma política de privacidade em seus sites e também que as políticas exibidas nem sempre garantem o que divulgam.

Agora, traçam-se algumas considerações sobre os direitos morais da personalidade, para, em seguida, discutir a sua violação através da internet, bem como as tentativas de controle.

3. DIREITO À VIDA PRIVADA

3.1. A vida privada e suas esferas

A vida não pode ser resumida no conjunto de elementos materiais que o homem vem a possuir ao longo de sua existência. Mais que isso, é igualmente composta por valores e informações que cada indivíduo acumula sobre si, ou seja, seus valores imateriais, sendo estes somente compartilhados com terceiros se o titular assim decidir.

Contudo, os atuais avanços tecnológicos, apesar de seus inegáveis aspectos positivos, podem trazer, no campo dos direitos da personalidade, uma série de transtornos e prática de ilícitos, visto que, com demasiada facilidade, alguns sujeitos invadem a intimidade de terceiros, acarretando as mais variadas conseqüências, na maioria das vezes desagradáveis.

As teleobjetivas, os aparelhos de ausculta e precipuamente a internet diminuem, com assustadora rapidez, a capacidade de isolamento e resguardo essencial de cada indivíduo, o que, muitas vezes, acaba por trazer transtornos àquele que se vê exposto.

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Outro caso desagradável dá-se quando informações inverídicas são divulgadas, espalhando-se rapidamente e para um expressivo número de pessoas, sem que se saiba ao certo a identidade do autor.

Tal fato se dá acima de tudo porque o ser humano, esquecendo da relevância do conhecimento, passa a dar maior importância à satisfação de suas curiosidades, lendo notícias ou assistindo programas pobres em conteúdo e vis, que nada têm a lhes acrescentar ou lhes engrandecer, levando ao esquecimento dos limites e adentrando na vida privada de alguém, tornando-a pública, e, conseqüentemente, dando ensejo a repercussões e julgamentos perante a sociedade.

A vida privada deriva do direito de estar só, bem como de excluir de terceiros o conhecimento de aspectos que considera íntimos, específicos e que por isso não deseja ver compartilhado até mesmo com determinadas pessoas do seu convívio. Tristezas, desavenças, equívocos, rompimentos sentimentais, crises, na maioria das vezes, não ensejam a possibilidade de veiculação da informação, ainda mais quando acompanhada de comentários maldosos ou insinuantes.

Sobre o tema leciona Wanderlei de Paula Barreto:

O direito à vida privada de uma pessoa pode (e deve) ser analisado sobre o prisma negativo, que atinge a todas e demais pessoas, impondo-lhes o dever de se absterem de quaisquer ações ou iniciativas tendentes a lhe invadir ou devassar a privacidade, e, também, por um enfoque positivo, na medida em que se reconhece à pessoa o direito derivado da autonomia privada de autodeterminação quanto ao modo como deseja conduzir a sua vida privada, definindo quantas e quais pessoas dela participarão e em quais condições.[8]

Cita-se também a lição de René Ariel Dotti:

A vida privada abrange todos os aspectos que por qualquer razão não gostaríamos de ver cair no domínio público; é tudo aquilo que não deve ser objeto do direito a informação nem da curiosidade da sociedade moderna que, para tanto, conta com aparelhos altamente sofisticados[9].

Aliado ao subjetivismo dessa categoria de bens, a especificidade de cada época e lugar contribui para a difícil precisão dos contornos da vida que deve permanecer no anonimato, que não deve ser objeto do direito à informação, nem da satisfação da curiosidade pública.

Oportuna também trazer a tona a colocação de Capelo de Sousa sobre o tema:

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É que, a dignidade da natureza de cada homem, enquanto sujeito pensante dotado de liberdade e capaz de responsabilidade, outorga-lhe autonomia não apenas física, mas também moral, particularmente na condução da sua vida, na auto atribuição de fins a si mesmo, na eleição, na criação e assunção da sua escala de valores, na prática de seus atos, na reavaliação dos mesmos e na recondução do seu comportamento. Ora, tal autonomia, face a complexidade da vida social, pressupõe nomeadamente que cada homem possua uma esfera privada onde possa recolher-se (right to be alone), pensar-se a si mesmo, avaliar sua conduta, retemperar suas forças e superar as suas fraquezas, esfera essa que os demais sob pena de ilicitude não deve violar, v. g., intrometendo-se nela e instrumentalizando ou divulgando os elementos que a compõem. [10]

Representa, portanto, um conceito indeterminado, uma cláusula aberta, que deve levar em consideração o senso comum, os valores detectáveis em cada época e lugar e, de acordo com o ordenamento vigente encontrar remédios que o asseguram.

Pelo fato de ser repertório das particularidades do ser humano, muito tênue é a linha divisória entre vida privada e intimidade.

Divergem os doutrinadores quanto aos seus pontos comuns e distintos, porém a maioria considera à vida privada gênero da qual são espécies a intimidade e o direito de segredo.

Uadi Lammêgo Bulos assim define os institutos:

A vida privada envolve os relacionamentos do indivíduo, tais como suas relações comerciais, de trabalho, de estudo, de convívio diário; e a intimidade diz respeito às relações íntimas e pessoais do indivíduo, seus amigos, familiares, companheiros que participam de sua vida pessoal[11].

Milton Fernandes, por sua vez, leciona que a vida privada representa “o direito de que sejam razoavelmente excluídos da informação alheia as idéias, fatos e dados próprios do sujeito” [12].

Já Adauto Tomaszewski afirma que:

Esse direito está relacionado diretamente a fatos, situações e ocorrências que o indivíduo gostaria que lhe fosse particular, sem o conhecimento ou comentários por parte de quem quer que seja. Existem certas passagem em nossa vida que nos dão uma certa aura de individualidade, nos são muito íntimas e peculiares. Isto nos faz diferente dos demais. [13]

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René Ariel Dotti assevera:

Genericamente, a vida privada abrange todos os aspectos que por qualquer razão não gostaríamos de ver cair no domínio público; é tudo aquilo que não deve ser objeto do direito à informação nem da curiosidade da sociedade moderna que, para tanto, conta com aparelhos altamente sofisticados[14].

Legalmente, o direito brasileiro somente passou a tutelar expressamente a esfera íntima do homem a partir do vigente texto constitucional, o que não impediu, entretanto, o anterior reconhecimento pela doutrina e por alguns tribunais pátrios.

Reza o inciso X, do artigo 5º da Lei Maior ser “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Necessário ressaltar que essa proteção desdobra-se em outros direitos também de índole constitucional, como a inviolabilidade de domicílio, de correspondência, de sigilo profissional, de cartas confidenciais e demais papéis pessoais, uso de substâncias ou meios eletrônicos que obrigue alguém a revelar algo de sua vida pessoal. Enfim, visa, acima de tudo, a preservação do campo privado de cada pessoa.

Na legislação infraconstitucional, destaca-se o artigo 12 do Código Civil vigente que tutela genericamente os direitos da personalidade.

Apesar dos períodos obscuros e tortuosos enfrentados pela humanidade, vê-se a atual proteção à dignidade da pessoa através da tutela de suas facetas, sendo a vida privada, intimidade e imagem inserida no rol das liberdades públicas e protegida das invasões devassadoras a que está sujeita.

3.2 Imagem

O desenvolvimento de novas técnicas fotográficas em 1829 modificou o cenário até então existente, visto que antes para gravar ou fixar uma imagem por pintura, desenho ou escultura, exigia razoável tempo de exposição do interessado, implicando em seu consentimento implícito. A rapidez de hoje praticamente aboliu essa necessidade, bastando uma simples aparição para que ocorra a captação.

Diante da necessidade de proteger a figura do indivíduo, surgiram as primeiras manifestações jurídicas sobre o tema. Primeiro na jurisprudência, quando, em 1890, a Suprema Corte do estado da Geórgia, Estados Unidos, manifestou-se favorável a sua proteção. Após, em 1942, o Código Civil italiano veio a especificamente legislar sobre o tema.

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A imagem nada mais é que algo inato ao homem, uma forma de identificação da pessoa através de seus traços físicos, sinais distintivos ou a voz. Walter Morais a vê como sendo “toda sorte de representação de uma pessoa”. [15]

Já Adriano de Cupis a define como:

Aquele modo de ser da pessoa, o qual consiste na exclusão do conhecimento alheio de tudo quanto se refere “a mesma pessoa” e termina afirmando se tratar de um direito ao não conhecimento alheio da imagem do sujeito. [16]

Um conceito mais amplo é dado por Bittar, que considera este:

Um direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no seio social. É o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa).[17]

Portanto, qualquer forma de identificação, mecânica, gráfica, fotográfica, escultural que leve a um indivíduo específico pode agredir a intimidade, a imagem ou os dois simultaneamente. A análise dependerá da verificação da ocorrência de intromissão ou não na esfera de sentimentos e afeições de alguém.

Oportuno se mostra a colocação de Walter Morais: “O direito à imagem pessoal relaciona-se, sem dúvida, às vezes, com o direito à intimidade, à identidade, à honra... Não é menos certo o fato de não se esgotar em nenhum desses direitos a tutela do direito à imagem. [18]

Ressalta-se que a imagem não fica limitada ao aspecto visual, semblante do ser humano, engloba todo e qualquer atributo exterior da pessoa física ou jurídica que a identifica perante à sociedade, como partes destacadas do corpo, desde que através desta possa-se reconhecer o indivíduo ou ainda algo referente ao patrimônio moral que esta construiu ao longo de sua existência, como gestos, expressões, atitudes, traços fisionômicos, sorriso, entre outros.

A infração ao direito em questão ocorre por meio de divulgação desautorizada pelo titular de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematográfica, televisão, sites, etc. Essa faceta (representação física) é a denomina por Luiz Alberto David Araújo[19] de imagem – retrato.

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O direito à imagem-retrato, em seu efeito extrapatrimonial, submete a divulgação do retrato de uma pessoa, em suporte estático (fotografia, desenho, pintura) ou dinâmico (filme, televisão) ou seu consentimento. O direito à imagem não existe: a) no atendimento às necessidades da administração da justiça ou manutenção da ordem pública; b) na divulgação de fatos jornalísticos; c) nos eventos sociais tornados públicos pelo organizador.[20]

Destaca-se que a tutela decorre independente de constrangimento, sendo o simples fato da disposição não consentida suficiente para a configuração do ilícito. A divulgação de uma fotografia de alguém famoso utilizando roupas de determinada grife ou realizando refeições em determinado restaurante, consumindo determinado produto com intuito comercial já dá ensejo à reparação.

De outro lado, aparece a imagem–atributo que é o conjunto de qualidades cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social, isto é, a forma como a pessoa moldou a sua imagem junto à sociedade em que vive, o conceito e o prestígio conquistado.

Esta noção de imagem-atributo, que faz com que o indivíduo seja também visto como bom pai de família, um político honesto ou um juiz que não se corrompe vendendo sentenças, pode ser compreendida como um feixe de elementos que o indivíduo exprime vivendo em sociedade.[21]

Imagine-se como a veiculação de acusações infundadas relacionando formadores de opinião, líderes governamentais e religiosos à pedofilia, furto, corrupção atingiriam a imagem deles.

Luiz Alberto David Araújo destaca que “o conjunto de características sociais que envolvem o indivíduo, determinadores de seu conceito social, não se confundem com a honra”[22]. É a imagem profissional construída, seja ela boa ou má.

Não de nega que ela relaciona-se a honra, intimidade, mas deve ser reconhecida sua natureza autônoma. Reforçando a tese, argumenta Maria Helena Diniz:

O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra etc., embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, mas isso não faz com que sejam parte integrantes um do outro. Não se pode negar que o direito à privacidade ou à intimidade é um dos fundamentos basilares do direito à imagem, visto que seu titular pode escolher como, onde e quando pretende que sua representação externa (imagem-retrato) ou a sua imagem-atributo seja difundida.[23]

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A imagem também veio para proteger a reprodução, romanceada em livro, filme ou novela, da vida de uma pessoa famosa.

E, visa-se proteger tanto a figura de alguém à exposição pública sem o seu consentimento, bem como em reprimir a utilização de imagens distorcidas por um processo de montagem. Esta somente pode ser utilizada dentro do contexto em que está inserida, por ensejar oportunidade de causar danos reputação do titular.

Desta forma, compreende o direito à própria imagem: o uso ou difusão desta, à obtenção ou consentir sua captação por qualquer meio tecnológico.

Deveras, apesar de tratar-se de um direito autônomo, seu fundamento encontra-se no direito à privacidade ou à intimidade, uma vez que o titular tem a liberdade de escolher quando e onde pretende ver seu retrato ou atributo difundido. Por isso, pode se verificar a ocorrência de violação tanto da imagem quanto da intimidade, contudo somente poderá precisar qual dos bens foram violados diante do caso concreto. Um exemplo é a publicação de fotografia desnudando aspectos íntimos, que fere as duas categorias de direito, já a veiculação de fotos de celebridades consumindo determinada marca, sem qualquer caráter constrangedor só vem a ferir o direito à preservação de sua imagem.

Lembra-se, ainda, que decorre deste, o direito a identidade, ou seja, a utilização da imagem como forma de identificação. Também se apresenta como derivativo da imagem, o direito à integridade desta, que leva à indenização caso haja agressão ao dano estético.

A imagem é a individualização figurativa de uma pessoa, autorizando qualquer oposição contra adulteração da identidade pessoal, divulgação indevida e vulgar discriminação, gerando o dever de reparar o dano moral e patrimonial que advier deste ato[24].

Quando se fala de imagem-atributo é possível proteger a pessoa jurídica, através de marca ou de algum produto. Tal fato mostra-se plausível, pois se uma empresa desenvolve determinado bem, com características próprias reconhecidas como integrantes do seu patrimônio, o ordenamento jurídico não pode permitir lesão a representação que esta conquistou junto a comunidade, haja vista que o gasto com a publicidade foi alto e um arranhão a imagem, devido a veiculação de notícia equivocada, gera danos consideráveis, muitas vezes irreversíveis. Ora o que está em jogo é o prestígio, a boa fama, a confiança que o público deposita nessa empresa, derivando daí a necessidade de proteção.

Quanto a disposição da imagem, certo é que:

O direito à imagem-atributo é irrenunciável; por sua vez, o direito à imagem-retrato é disponível, transferível inter vivos e mortis causa, parcial ou totalmente, a título oneroso ou gratuito, expressa ou tacitamente.

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Portanto, a imagem da pessoa pode ser captada, reproduzida, exibida, exposta e comercializada com a autorização do seu titular compreendidas no direito de imagem todas as formas de identificação...[25]

Finalizando, qualquer ameaça ou efetiva lesão ao direito em questão ensejará a imediata reparação, correspondente ao dano causado.

Superadas estas conceituações sobre os sujeitos e direitos que possam ofendê-los, passa-se à análise dos delitos cometidos pela utilização da rede de computadores e a responsabilidade civil quer dos provedores, quer dos crackers, pela difusão de informação que violou a vida privada e/ou a imagem.

4. IMPLICAÇÕES DECORRENTES DA INVASÃO DA PRIVACIDADE E DO USO INDEVIDO DA IMAGEM ATRAVÉS DA INTERNET

O uso dos computadores determinou uma série de transformações tanto qualitativa quanto quantitativa em relação aos efeitos decorrentes da coleta e divulgação de dados.

As empresas indiscriminadamente armazenam informações pessoais transmitidas pelos usuários, incorporando-as a sua propriedade. Todavia, em que pese constar, em muitos sites, a existência de políticas de segurança, não raro, elas se mostram ineficientes, possibilitam que os crackers venham conhecê-las e utilizá-las. De outro lado, verifica-se a venda ou compartilhamento com terceiros, formando rentáveis bancos de dados e ainda a facilidade de criação de páginas ou inserção de vídeos e conexos com o único objetivo de ferir direitos de terceiros, divulgando aspectos íntimos e/ou inverídicos. Sábias se mostram as palavras de Reinaldo Demócrito Filho[26]:

(...) se, por um lado, a coleta de informações pessoais pode favorecer negócios, facilitar decisões governamentais ou mesmo melhorar a qualidade de vida material da sociedade como um todo, outros valores necessitam ser considerados à luz da privacidade individual.

Não se nega que com advento dessa nova mídia, incontáveis benefícios foram trazidos à sociedade, entretanto, a tecnologia relacionada à inserção de mecanismos cada vez mais sofisticados de difusão de informação tem contribuído em muito para a violação da vida privada e uso indevido da imagem, na medida em que possibilita, mesmo de longa distância, a intromissão na esfera íntima de outrem. Assim, aparece uma nova modalidade de delinqüência, que se apresenta com o refinamento das ações dos seus participantes.

Importante mencionar as considerações de Ascensão sobre o assunto:

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O tratamento dos dados fornecidos pelo internauta na sua indagação permite insuspeitadas possibilidades de conhecimento por terceiros, que são potenciadas pela elaboração de cookies. (...) a linguagem Java Script permite dirigir instruções ao disco duro do terminal do internauta, levando-o a executar, no próprio computador do internauta e sem o conhecimento deste, operações programadas do exterior. (...)

Torna-se evidente a necessidade de se assegurar uma reserva que responda a muitas formas de intromissão na vida privada.[27]

Verifica-se o número crescente de endereços eletrônicos especializados em campanhas preconceituosas que vem a ridicularizar, por exemplo, nordestinos, negros, judeus e homossexuais, fato que preocupa as organizações protetoras dos direitos humanos. Na mesma esteira, não raros são os casos de exposição de pessoas, famosas ou não, através de publicação de informações inverídicas ou fatos que estas não gostariam de compartilhar, bem como fotos em situações inadequadas que venham constranger o alvo do delito, ou ainda a utilização de foto montagem ou inserção de retratos em sites eróticos ou pornográficos levando a se por em dúvida a reputação da vítima. Não se olvide os emails, blogs, páginas pessoais devassadas ou criadas por terceiros com informações sobre o alvo e também a obtenção de informações pessoais armazenadas em sites ditos confiáveis e a utilização indevida das mesmas.

Cada vez mais é comum encontrar uma pessoa que já tenha vivenciado umas das situações acima citadas, entretanto o assunto até a década de noventa, não havia despertado preocupação. Isto porque, de início, a rede era utilizada por um restrito grupo de pessoas, entre eles: técnicos de informática, instituições de pesquisas e alguns interessados.

O fato é que, uma das características mais marcantes do uso da Internet é a instantaneidade, isto é, a extrema rapidez e a fugacidade com que são mantidos os contados mais usuais, com a agravante de que, de uma maneira geral, os usuários podem facilmente manter-se no anonimato, não necessitando de muitos recursos para preservar sua identidade em sigilo. Esse fato complicador naturalmente se afigura quando o uso socialmente sadio é distorcido e o acesso à Internet se presta a servir de meio para a prática de condutas nocivas, algumas criminosas.

Os meios eletrônicos, sobretudo a internet, possibilitam a prática de crimes complexos e que exigem uma solução rápida e especializada. Entretanto, independente de tipificação penal, o ato ilícito eletrônico pode ensejar reparação cível, com a imposição de indenizações e multas variáveis, de acordo com o resultado obtido, sendo esta estipulada pelo juiz. A indagação que resta é: quem pode e deve figurar no pólo passivo de uma demanda indenitária face a invasão de privacidade ou uso indevido de imagem através da internet?

4.1 Responsabilidade Civil

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A sistemática civil adota, para a caracterização da responsabilidade, a prática de uma conduta ilícita que viola um dever jurídico ocasionando dano a outrem. Assim, seus elementos fundamentais são: a culpa, o dano e o nexo causal.

Judith Martins Costa leciona que a função da responsabilidade civil é “realocar a vítima do dano na situação que estaria se o ato danoso não tivesse sido produzido". [28]

A doutrina e a jurisprudência, consoante os ditames do artigo 12 e 21 do Código Civil, são uníssonas em reconhecer a responsabilidade do autor de ofensa à imagem ou privacidade, o que resulta na obrigação de indenizar. Ainda, verifica-se o aumento de deferimentos de tutelas inibitórias nesses casos. Como bem coloca o professor Elimar Szaniawski:

A vítima terá por escopo obter, por parte do Judiciário, a cessação da execução da violação. A interdição da perturbação dar-se-á através de tutela inibitória, que além de fazer cessar o atentado atual e contínuo, removendo os efeitos danosos que são produzidos e que se protraem no tempo, possui natureza preventiva contra a possível prática de novos atentados pelo mesmo autor. As ações típicas destinadas para tutelar preventivamente a vítima de atos atentatórios ao seu direito de personalidade, consiste na ação inibitória antecipada, na ação de preceito cominatório, da tutela antecipada e das medidas cautelares atípicas, como a busca e apreensão e o seqüestro, e das medidas cautelares atípicas.[29]

Uma vez identificado o autor do ato ilícito, a vítima munida da imagem ou mensagem que o atingiu, pode ingressar imediatamente com uma ação civil de indenização por danos morais.

Teoricamente a questão parece simples, mas na prática há uma grande dificuldade em se localizar o agente do delito. Quando este é praticado por pessoas comuns, a rastreabilidade, apesar de precária, é possível, através da individualização do usuário ou da máquina, pelo número do IP, o registro de logs de acesso, a conta do e-mail e dados cadastrais, senhas e cadastro nos provedores e site, etc. Porém, quando é um experto no meio eletrônico que comete o crime, a solução não se mostra tão simples. Embora a maioria dos sites possuam uma política de uso e privacidade, o controle sobre o conteúdo divulgado ainda é insuficiente ensejando ilícitos.

Destaca-se que os provedores de internet possuem responsabilidade social, vez que são os responsáveis pela conexão do usuário com a Internet, possibilitando o tráfego de dados bidirecional. Assim, tem o dever de reprimir condutas nefastas. De fato, em face da adoção completa da Teoria do Risco pelo Código Civil, (artigo 927, parágrafo único), os provedores passaram a se preocupar com a questão da identificação e, principalmente, com a possibilidade de serem chamados em juízo ou notificados para prestarem informações sobre eventos ocorridos dentro de seus sistemas ou pela utilização de dados que mantém armazenados.

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Mas até que ponto pode se responsabilizar os provedores de acesso pela invasão à vida privada e uso indevido da imagem? Teriam eles culpa in vigilando?

Estes têm um argumento muito sólido quando da sua inclusão no pólo passivo de demanda indenizatória. Afirmam que o volume de dados dentro da internet é tão grande que o processo de checar a decência dos mesmos é humanamente impossível, bem como que não é responsável pelo conteúdo dos sites que hospeda, sendo de responsabilidade dos usuários a má-utilização. E tal justificativa tem sido acolhida pela maioria dos juízes pátrios.

Assim, evidencia-se a tendência de eximir a responsabilidade das companhias de serviços on-line por conteúdos divulgados por terceiros, sendo estas consideradas apenas proporcionadoras de acesso ao cyber mundo. Entretanto, os juízes tem optado favoravelmente pela obrigatoriedade de revelar o autor dos delitos, bem como retirar da rede as informações que violem a intimidade ou privacidade, vejamos:

DECISÃO LIMINAR DO JUIZ DO 9º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE GOIÁS, RODRIGO DE SILVEIRA, QUE MANDA O GOOGLE INC., EMPRESA MANTENEDORA DO SERVIÇO ORKUT, APAGAR MENSAGENS DIFAMATÓRIAS

Autos nº 1.111/05

Protocolo nº 200502250911

SENTENÇA

Cuida-se de uma Medida Cautelar Inominada proposta por NEUSA MARIA PERES DE ALMEIDA contra GOOGLE INC., ambas qualificadas, alegando que é artista plástica e recentemente resolveu expandir seus trabalhos e contatos com o uso da rede mundial de computadores (Internet) e logo após começou a criar desenhos para divulgação entre amigos, através do site 'ORKUT', criado e fomentado pela requerida.

Contudo, segundo a requerente, uma comunidade criada por usuária de serviço intitulada "Criadores de Desenhos" começou a copiar os desenhos de sua página pessoal sem a devida autorização, fato que levou a entrar em contato com sua coordenadora, tida como "Dorinha", para solicitar a retirada deles.

Porém, conforme a inicial, agindo de modo grosseiro e antipático, a coordenadora provocou o restante da comunidade com a divulgação de mensagens particulares entre elas e, a partir daí, os demais membros iniciaram uma série de ofensas à requerente, não só na comunidade "Criadores de Desenhos", mas também em sua página pessoal.

Para a requerente não restou outra alternativa senão movimentar a máquina jurisdicional, eis que, instada, a requerida não tomou providência a respeito, permitindo o acesso de todos às falácias difamatórias e de elevado teor ofensivo, denegrindo sua imagem.

Ao final, pediu a concessão de liminar para que a requerida providencie a exclusão da comunidade "Criadores de Desenhos", coordenada pela usuária "Dorinha", no site

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"ORKUT" sob pena de multa diária, afirmando, depois de emenda à petição inicial, que iria promover ação indenizatória por danos materiais e morais.

A medida cautelar está a tutelar a ação principal de indenização, pois, enquanto aquela se presta a garantir a eficácia do processo principal, evitando-se o agravamento do dano, esta tem por objeto a reparação de possíveis danos à pessoa da requerente, fazendo-se presentes os requisitos para a concessão da liminar, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

No entanto, o pedido de cautelar para exclusão da comunidade "Criadores de Desenhos", coordenado pela usuária "Dorinha", do site 'ORKUT', não se ajusta ao pleito principal indenizatório, mesmo porque a relação jurídica estabelecida entre elas não diz respeito aos interesses da autora.

À toda evidência, carece a autora de interesse processual, para por fim a uma relação jurídica entre terceiros, podendo, todavia, haver mera exclusão dos textos ofensivos à honra da autora, já que a permanência das mensagens, enquanto se aguarda o desfecho do processo principal, pode denegrir sua imagem.

Em caso análogo, já decidiu o TJ/SP:

(TJSP 073708) AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Deferimento de tutela antecipada para que os réus retirem do site na Internet todas as mensagens ofensivas à honra dos autores, fixando multa diária na hipótese de descumprimento - Ao que consta dos autos, a co-ré transmite um programa de rádio e a jornalista, por si ou através da emissora, mantém uma página na Internet, divulgando o próprio programa - Ocorre que vários usuários têm feito uso dessa página para aviltar os autores, com remessa e mensagens de texto ofensivo, as quais ficam publicadas e disponíveis para consulta e leitura por outros usuários. A r. decisão merece ser mantida, mesmo porque adstrita aos textos ofensivos à honra dos autores, não atingindo as manifestações críticas, estas sim protegidas pelo direito constitucional de liberdade de expressão e de pensamento - Consoante o art. 5º, inc.X, da Constituição Federal, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito de indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação. - Na hipótese vertente, mesmo cuidando-se de site na Internet, não se pode permitir a permanência de mensagem que denigram a imagem dos agravados, nada tendo a ver com liberdade de expressão ou de imprensa. - No que tange à multa, realmente foi arbitrada em valor excessivo diário, não se mostrando proporcional ao objeto da demanda e situação das partes, cumprindo reduzi-la. - Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº 283.271.4-6, 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, São Carlos, Rel. Dês. Sérgio Gomes. J. 01.04.2003, unânime).

Isto posto, com espeque no art. 804 do CPC, defiro PARCIALMENTE a medida cautelar para determinar tão-somente a exclusão de todos os textos ofensivos à honra e a imagem da autora, cominando multa diária de R$ 500,00.

Cumprida a liminar, cite-se para responder no prazo de 05 dias. Advirta-se à requerente que terá o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal, pena de eficácia de medida.

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Intimem-se. Goiânia, 05 de outubro de 2005.

Rodrigo de Silveira

Juiz de Direito[30]

Em outra situação, a justiça carioca decidiu pela revelação da identidade de usuários de serviços prestados pela Yahoo e Microsoft, por difundirem mensagens difamatórias, conforme se verifica:

Justiça do Rio Manda Yahoo e Microsoft Revelarem Autor de E-Mails Ofensivos

Por decisão da 6ª Vara Cível de Niterói (RJ), o Yahoo e a Microsoft estão obrigados a revelar a identidade dos usuários de seus serviços de e-mails que têm enviado desde novembro de 2005 mensagens difamatórias a um casal, cujo remetente era “Se Deu Mal”.

(...)O internauta, então, foi à Justiça, ingressando com uma ação de exibição de documentos, a partir das diversas mensagens (...). O mesmo endereço também enviou mensagens ofensivas à sua namorada, pelo Windows Messenger (...)

Ao conceder a liminar, o juiz afirmou que houve desrespeito ao artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, que diz ser livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. “A manifestação do ofensor, através de e-mail, contrariou a Constituição Federal, tendo em vista que, anonimamente, injuriou e atacou o patrimônio moral do autor”, afirmou. ” [31]

Em outro caso:

Juíza Manda Google Cancelar Comunidade do Orkut

O Google Brasil foi condenado a desabilitar uma comunidade do site de relacionamento Orkut. A empresa tem 24 horas para retirar a página da internet, sob pena de pagar multa de R$ 5 mil.

A ação foi movida por uma jovem que teve sua imagem relacionada a notícias apelativas e que atingem a sua honra, em uma comunidade criada no Orkut. A decisão foi proferida (...) pela juíza Serly Marcondes Alves, do Juizado Especial de Mato Grosso.

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A jovem tentou por inúmeras vezes descobrir quem criou a comunidade, mas não teve sucesso. Como não pôde identificar quem fundou a página, impetrou reclamação cível com pedido de liminar para que a “comunidade” fosse cancelada e retirada do site de relacionamento.

Conforme a decisão da juíza, a página na internet causava à jovem vexame perante a sociedade, porque atribuía à mesma conduta desonrosa. Na decisão a magistrada entendeu que a honra da reclamante foi duramente atingida pelas expressões malevolentes colocadas na página.(...)

No processo, a magistrada ressalta ainda que “a honra e a vida íntima dessa jovem não demonstra qualquer similitude com o interesse público, apto a fazer valer a divulgação pela indigitada ‘comunidade’ na internet”.

Com relação ao anonimato de quem criou a página, a juíza informou que a vedação do anonimato para a expressão dos pensamentos garante a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.[32]

A intenção dos representantes do Ministério Público no desbloqueio de álbuns e comunidades de Orkut é a preservação dos direitos humanos e fundamentais, razão esta, pela qual, diversas são as ações impetradas contra a Google Brasil, para, por exemplo, combater crimes de pedofilia, como no caso abaixo citado:

MPF-SP dá 48h para Google abrir conteúdo de 3.261 álbuns do Orkut

O Grupo de Combate a Crimes Cibernéticos do Ministério Público Federal em São Paulo deu 48 horas para que a empresa Google Brasil informe quais dos 3.261 álbuns de fotografia do Orkut com conteúdo bloqueado por usuários denunciados pela ONG Safernet contêm fotos de pornografia infantil.

A notificação foi enviada ao presidente da empresa, Alexandre Hohagen, e o prazo se encerra amanhã (9/4), mesmo dia previsto para que o MPF-SP e a empresa deponham à CPI da Pedofilia, instalada no Senado.

Procurado pela reportagem de Última Instância, o advogado Ricardo Barreto, que representa a Google, afirmou por meio de sua secretária que "o caso será tratado no devido movimento".

A publicação, em qualquer mídia, de imagens de pornografia com crianças e adolescentes é crime previsto pelo artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A pena é de 2 a 6 anos de prisão. Entretanto, o novo recurso de privacidade criado pelo Orkut, da Google, impede o acesso do Ministério Público e da polícia a tais álbuns, impedindo a investigação do delito e, portanto, garantindo a impunidade dos autores.

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A ONG Safernet Brasil, por meio do site www.denunciar.org.br (canal oficial de denúncias conveniado ao MPF) recebeu denúncias contra 3.261 diferentes álbuns de fotografias fechados do Orkut. Estes álbuns estão, na maioria das vezes, em perfis falsos feitos por pedófilos para divulgar álbuns de fotos com esse tipo de conteúdo.

Com os álbuns fechados, apenas pessoas autorizadas pelo criador da página acessam as fotos, criando um ambiente para troca dessas imagens entre pedófilos. Mas os usuários do Orkut percebem que tipo de conteúdo há nesses álbuns e os denunciam, já que a página principal desses perfis geralmente são ilustradas com fotos de crianças nuas.

No documento enviado à Google Brasil, o procurador da República Luiz Fernando Gaspar Costa, coordenador substituto do Grupo de Combate aos Crimes Cibernéticos do MPF-SP, alerta que "somente a empresa tem acesso ao conteúdo publicado". Na notificação, além das informações sobre as páginas denunciadas, o MPF pede que a Google Brasil preserve "todas as evidências necessárias" (logs de acesso, dados do usuário e fotografias que estavam nos álbuns). Após as denúncias, vários desses perfis com álbuns fechados são retirados do ar pela Google, entretanto o MPF quer a garantia de que a materialidade dos crimes seja preservada para que os responsáveis possam ser investigados e punidos. Caso a Google Brasil não atenda a notificação, o MPF poderá responsabilizar a empresa civil e criminalmente.

No último dia 1º de abril, a procuradora da República Fernanda Teixeira Souza Domingos Taubemblatt notificou a empresa para preservar todo o conteúdo das quase 100 mil páginas denunciadas comunicadas pela Safernet Brasil nos anos de 2006 a 2008 e informar quais dos conteúdos denunciados continham indícios de crimes e/ou violação aos direitos humanos e fundamentais, conforme a lei brasileira. O MPF notificou também empresa a informar quantos e quais casos de pornografia infantil foram reportados ao órgão americano National Center for Missing and Exploited Children.

Amanhã, às 9h, os procuradores da República Sergio Gardenghi Suiama e Luiz Fernando Gaspar Costa, coordenadores do Grupo de Combate a Crimes Cibernéticos do MPF-SP, vão depor à CPI da Pedofilia. No último dia 3, procuradores do grupo enviaram ofício ao presidente e ao relator da CPI, senadores Magno Malta e Demóstenes Torres, se colocando à disposição para colaborar com os trabalhos da comissão.

Entre 2006 e 2007, a ONG Safernet registrou um aumento de 126,03% nas denúncias de pornografia infantil na internet. De 121.358 denúncias, o patamar subiu para 267.470 em apenas um ano. Desse total de denúncias, 86% refere-se ao Orkut, que hoje é o principal serviço privado de internet acessado por brasileiros.

"Cerca de 30 milhões de usuários nacionais integram hoje a rede de relacionamentos mantida pela Google, o que justifica plenamente a atuação estatal no sentido de obrigar a empresa a engajar-se de forma mais efetiva no combate à pornografia infantil praticada em seus serviços", afirmam os procuradores no documento enviado à CPI.

Nesse sentido, o MPF-SP ajuizou em agosto de 2006, ação civil pública contra a Google Brasil para obrigar a empresa a preservar e encaminhar dados solicitados pela Justiça Brasileira, sob pena de multa diária de R$ 200 mil por processo e indenização por danos

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morais coletivos no valor de R$ 130 milhões em caso de condenação. Decisão liminar obrigou a Google a entregar os dados, mas a empresa obteve efeito suspensivo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

A ação está relatada para sentença, mas o MPF e a Google tentam uma solução amigável desde outubro de 2007, quando a empresa constituiu novos advogados e criou um departamento jurídico no Brasil, mas o diálogo não avança sobre cinco tópicos que o MPF considera fundamentais:

a) tempo de preservação de provas: o MPF quer a preservação de dados por pelo menos três anos, a Google insiste em apenas 30 dias;

b) preservação e encaminhamento da provas (sobretudo das imagens de pornografia infantil postadas);

c) desenvolvimento de filtros para impedir a publicação de pornografia infantil;

d) implementação de um serviço efetivo de atendimento ao consumidor nacional, inclusive por meio de um serviço de telefone 0800;

e) acesso das autoridades públicas aos álbuns fechados.

As informações são da assessoria de imprensa do Ministério Público Federal em São Paulo.[33]

Apesar do posicionamento que se constata ser majoritário, os operadores do direito em conjunto com os provedores e sites de internet deveriam estudar e adotar políticas visando a facilitação da retirada de material difamatório da rede, que tantos danos trazem as vítimas. Estas, além de terem suas vidas devassadas, esbarram na dificuldade da exclusão do material difamatório, somente facilitado quando do auxilio do poder judiciário. Entretanto, os tribunais mostram-se contrários à responsabilização civil dos que armazenam e divulgam dados, deixando nas vítimas a sensação de impunidade dos seus agressores.

Na contramão do posicionamento majoritário, importante citar o precedente da comarca de Franca/São Paulo, que julgou ser o provedor responsável solidário pelos danos morais ocasionados por veiculação de informações falsas no Orkut.

DANO MORAL POR CONTEÚDO DE COMUNIDADE DO ORKUT – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROVEDOR (GOOGLE) – SENTENÇA DO JUIZ DE FRANCA-SP

Comarca/Fórum Fórum de Franca

Processo Nº 196.01.2006.028424-6

Cartório/Vara 2ª. Vara Cível

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Competência Cível

Nº de Ordem/Controle 1827/2006

VISTOS Trata-se de Ação Indenizatória proposta por CARMEN STEFFENS FRANQUIAS LTDA. contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA., em que a requerente alega, em síntese, foi criada no site de propriedade da ré – orkut - uma "comunidade" indicando que a autora encontra-se em estado falimentar, além de ser causadora de prejuízo a terceiros, o que lhe causou danos morais ante o constrangimento de ter estas falsas informações disponíveis em tempo integral a toda população mundial. No mais, assevera que deixou de celebrar contratos de franquia, haja vista a veiculação destas inverídicas afirmações. Por fim, aduz a responsabilidade civil da ré, bem como a sua culpa in vigilando, pelo que requereu que a ação fosse julgada procedente para o fim de condenar a ré ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais suportados. Com a inicial, juntou documentos. Regularmente citada, a ré ofertou contestação, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva. Quanto ao mérito, aduziu, em suma, que não tem o dever de fiscalizar o site, não se podendo lhe atribuir culpa invigilando. Asseverou, no mais, que disponibiliza "link", na homepage do Orkut, a fim de apurar eventuais irregularidades, entretanto, a autora não se utilizou desse mecanismo. No mais, alegou que não se pode exigir do Orkut um juízo de valoração, bem como atribuiu culpa exclusiva de terceiro. Por fim, aduziu a ausência de nexo causal, a inexistência dos danos materiais e a não comprovação dos danos morais, pelo que requereu a improcedência da ação. Ofertada impugnação, designou-se audiência de tentativa da conciliação, na qual restou infrutífera a composição amigável. Encerrada a fase instrutória, as partes, em memoriais, reiteraram suas anteriores teses. Por fim, saliente-se que, em apenso, encontra-se medida cautelar inominada, na qual foi deferida a liminar pleiteada. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, em análise à preliminar argüida em contestação, REJEITO a alegada ilegitimidade passiva, visto que a ré participa do mesmo grupo econômico que a empresa Google americana, proprietária do Orkut, compartilhando informações com esta, além de estar previsto em seu contrato social que as empresas americanas são suas únicas sócias, ficando evidente que a empresa Google Brasil Internet Ltda. atua como representante daquelas em solo brasileiro, pelo que deve responder ativa e passivamente nos litígios aqui ocorridos, consoante preceitua o artigo 12, inciso VIII, do Código de Processo Civil. Quanto ao mérito, a ação é parcialmente procedente. De fato, a requerente logrou êxito em demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, a par do que dispõe o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, salvo quanto aos danos materiais pleiteados. Tratando-se de ação indenizatória, incumbia a autora demonstrar, além da conduta culposa da ré, a existência do dano e o nexo de causalidade entre estes. No mais, para que o dano moral seja indenizável, é necessária a comprovação da efetiva lesão a um bem jurídico que por sua natureza não possa ser economicamente mensurável. Primeiramente, em relação ao dano moral, temos que a divulgação e circulação virtual de notícias injuriosas não geram por si só a presunção do dano moral. Todavia, uma vez existente a veiculação de informações maledicentes, com o claro intuito de causar abalo à imagem do ofendido, atacando-lhe através de textos indecorosos, ou qualquer outra forma que represente uma ofensa nítida, fica evidente o abalo moral sofrido, vez que foi lançado um dado desfavorável a respeito de sua imagem. Deste modo, o dano moral sofrido pela autora decorre da gravidade do ilícito em si, ou seja, da veiculação cibernética de notícias injuriosas, que atacaram–lhe o bom nome, o conceito, a reputação perante a sociedade. Deste modo, a conduta ilícita da ré em disponibilizar informações inverídicas

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a respeito da autora afetaram a sua honra objetiva, pelo que deve ser ressarcida. Destarte, temos que a ré é responsável pelos dados que disponibiliza, visto que seu conteúdo pode ser indiscriminadamente acessado por qualquer pessoa, em qualquer tempo e lugar, de forma que o provedor de hospedagem deve responder pelos danos que cause a terceiros, não podendo ficar imune a tal responsabilidade, escondendo-se no manto de outrem, sob a alegação de que apenas disponibiliza dados e não os cria. Nesta seara, patente o ilícito ocasionado pela conduta omissiva da ré, a indenização por danos morais torna-se devida, sendo que o provedor de hospedagem assumiu o risco de disponibilizar serviço que eventualmente possa ser mal utilizado, lesando bens alheios. Não bastasse, como alegado pela própria ré – que garante possuir "link" na página virtual do Orkut para apurar eventuais irregularidades - o raciocínio que se traça é que a requerida realmente possui poder de gerência sob o conteúdo que hospeda, podendo verificar a idoneidade das informações que lhe são lançadas, reprimindo aquelas que afrontem aos bons costumes e a moral, objetos de tutela jurídica. Saliente-se que não se trata de censura prévia, e sim de sopesar os princípios da liberdade de expressão, afastando os excessos ocorridos, com base na premissa neminem laedere. Em casos análogos, a jurisprudência confirma a posição adotada, in verbis: DANO MORAL – Responsabilidade civil – Internet – Nomes e telefone das autoras indevidamente divulgados em "site" de relacionamento – Dados inseridos por terceiros, atribuindo-lhes a prática de programas sexuais - Negligência da ré em não efetuar controle prévio sobre a qualidade dos dados inseridos na rede, ou de sistema de rastreamento de usuários – Recebimento de ligações de interessados nos serviços – Ofensa à imagem das autoras – Valor indenizatório – Fixação segundo juízo jurisprudencial - Recursos não providos. (Apelação Cível n. 431.247-4/0-00 - São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles Rossi – 22.03.07 – V.U.). DANOS MORAIS – Responsabilidade civil – Palavras ofensivas e de baixo calão dirigidas à pessoa da autora, no "site" denominado "Orkut" – Admissibilidade – Gravame moral evidenciado – Dever de indenizar inconteste – Sentença mantida, inclusive em relação ao valor fixado como indenização (Sete mil e quinhentos reais), restando inalteradas as verbas sucumbenciais – Recursos improvidos. (Apelação Cível com Revisão n. 464.874-4/7 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator: Des. Eduardo Braga – 27.03.07 – V.U.). Assim, presente se encontra o dano moral ressarcível, sendo certa a responsabilidade de sua reparação pela requerida, restando, por derradeiro, a fixação da indenização, que estabeleço no montante equivalente a 100 (cem) salários mínimos à época do fato -novembro de 2.005 - o que perfaz a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da mesma data, valor suficiente para o atendimento a dupla finalidade do instituto. Por outro lado, no tocante aos danos materiais, temos que não foram comprovados, sendo que a postagem de recados no Orkut de supostos interessados na compra da franquia da autora não pode ser considerada dano emergente, pois as partes sequer chegaram à fase pré-contratual, não se verificando reais perdas patrimoniais pela autora decorrentes do ilícito. PELO EXPOSTO e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Indenizatória movida por CARMEN STEFFENS FRANQUIAS LTDA. contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. para o fim de CONDENAR a requerida ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data do ilícito, ou seja, novembro de 2005, a título de ressarcimento pelos danos morais suportados e, em conseqüência, torno definitiva a liminar concedida na cautelar em apenso. EXTINGO o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência recíproca, deixo de

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condenar as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, arcando cada qual com os honorários de seu advogado. P. R. I. C. Franca, 21 de fevereiro de 2.008. ORLANDO BROSSI JUNIOR Juiz de Direito[34]

Em posição intermediária, porém pelo mesmo fundamento da sentença citada (culpa in viligando) somos partidárias de que, no caso de violação de dados fornecidos às páginas auto-intituladas seguras, o provedor deve ser responsabilizado pela sua conversação e confidencialidade. Sendo que em caso de má utilização da mesma, para fins diversos do informado, ainda que por ato de terceiro, o provedor deverá responder solidariamente pelos danos causados, ainda que eminentemente moral, visto ter agido negligenteente quando do armazenamento dos dados.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Atualmente, a Internet é considerada a verdadeira “biblioteca de Alexandria”, onde se encontra disponível informações, notícias, dados, trabalhos, pesquisas, jogos, enfim de tudo um pouco. Com ela, o direito à informação ganhou relevância mundial, rompendo fronteiras territoriais, culturais, políticas, econômicas e religiosas.

Ocorre que, a partir da generalização ao seu acesso, surgiram problemas de índole anárquica, haja vista que o mundo virtual nunca esteve sujeito a soberania de um governo próprio, nem se submete ao domínio de um único país e, tampouco, é dotado de qualquer órgão centralizado responsável pelas suas divulgações, contribuindo para o aparecimento de toda sorte de abusos e violações de direitos.

Nesse contexto, valores que demanda especial atenção são os direitos da personalidade, principalmente a faceta ligada à vida privada e imagem, por constituir um bem indispensável ao equilíbrio do ser humano, tendo, inclusive, recebido proteção constitucional.

Assim, evidencia-se a necessidade de se impor a quem der causa ao dano, provedor ou cracker, o dever jurídico de repará-lo, quer mediante a restituição do “status quo ante”, e quando tal não for possível, através de indenização.

É preciso mudar o estigma de impunidade e coibir a ação de crackers, quer por meios preventivos, quer sejam reparatórios, sem desencorajar as atividades úteis, pois os novos problemas relativos ao uso de informações apareceram e requerem soluções.

As leis já em vigência podem ser utilizadas para tanto, visto que muda o cenário, mas os requisitos para a configuração do ato ilícito e por conseqüência da responsabilidade civil, foco deste trabalho, encontram-se presentes devendo, por esse motivo, ser coibidas.

Apesar de escasso estudo na área, quando os próprios sites se consideram seguros, informando o fato aos seus usuários, advogo no sentido da sua responsabilização solidária, vez que este possui o dever de vigilância quanto as informações que recebe e

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armazena, além do que é ele quem se apresenta ao usuário e quem possui melhores condições de identificar, localizar e punir o responsável pela inserção de notícia ou figura que cause dano à vida privada e a imagem de terceiro.

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[21] TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida, op. cit., p. 87.

[22] ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Forense Universitária, 1995. p. 31.

[23] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 8. ed. Atual. De acordo como novo código civil (Lei n.º 10.406 de 10/01/2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33.

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[24] DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, op. cit., p. 127.

[25] BARRETO, Wanderlei de Paula. Comentários ao código civil brasileiro, parte geral; coordenadores: Arruda Alvin e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2005 v. 1. p. 199.

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[27] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 203.

[28] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V. p. 92.

[29] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2005.

[30] Decisão liminar do Juiz do 9º Juizado Especial Cível de Goiás, Rodrigo de Silveira, que manda o Google Inc., empresa mantenedora do serviço Orkut, apagar mensagens difamatórias. Disponível em: <http://www.ibdi.org.br/site/jurisprudencia.php?id=7>. Acesso em: 01 abr. 2009.

[31] Justiça do Rio Manda Yahoo e Microsoft Revelarem Autor de E-Mails Ofensivos. Disponível em: www.ultimainstancia.com.br>. Acesso em: 01 abr. 2009.

[32] Juíza Manda Google Cancelar Comunidade do Orkut. Disponível em: . Acesso em: 01 abr. 2009.

[33] MPF-SP dá 48h para Google abrir conteúdo de 3.261 álbuns do Orkut. Disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/49567.shtml>. Acesso em: 10 abr. 2009.

[34] Dano moral por conteúdo de comunidade do Orkut – responsabilidade solidária do provedor (Google) – Sentença do Juiz de Franca-SP. Disponível em: <http://www.ibdi.org.br/site/jurisprudencia.php?id=21>. Acesso em: 03 abr. 2009.

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