InvestImento InternacIonal e a nova acepção de desenvolvImento

O Desenvolvimento Sustentável

InvestImento InternacIonal e a nova acepção de desenvolvImento

O Desenvolvimento Sustentável

CAMILA BIRAL VIEIRA DA CUNHA MARTINSDoutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo (2016)

Mestre em Direito Comercial Internacional pela Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1 – 2010) e em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo (2011).

Belo Horizonte2017

338.927 Martins, Camila Biral Vieira da CunhaM386i Investimento internacional e a nova acepção de desenvolvimento:2017 o desenvolvimento sustentável / Camila Biral Vieira da Cunha Martins. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017. 208 p.

ISBN: 978-85-8238-328-5 ISBN: 978-85-8238-329-2 (E-book)

1. Investimento. 2. Investimento estrangeiro direto. 3. Investimentos internacionais. 4. Desenvolvimento sustentável – Investimentos. 5. Acordos internacionais. I. Título.

CDD(23.ed.)–338.927 CDDir – 341.1

Belo Horizonte2017

CONSELHO EDITORIAL

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Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro Leal

André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

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V

À minha mãe, pelo exemplo de amor e dedicação, e por ter me garantido um dos maiores bens para que

esta obra fosse possível: a educação.

Ao meu pai, por me ensinar a sempre questionar, pensar o inédito e a planejar meus sonhos.

Às minhas irmãs, pela torcida e por compartilharem momentos inesquecíveis.

Ao meu marido Fábio, meu grande companheiro de todas as horas e com quem escolhi trilhar meus passos por esta vida.

À minha melhor obra, meu filho Antônio, que mesmo pequeno já me ensinou grandes virtudes, dentre elas o que é amar de verdade.

VI

“Ninguém é grande nem pequeno neste mundo pela vida que leva, pomposa ou obscura. A categoria em

que temos de classificar a importância dos homens deduz-se do valor dos actos que eles praticam, das

ideias que difundem e dos sentimentos que comunicam aos seus semelhantes.”

Ramalho Ortigão

VII

agradecImentos

Ao Professor Titular Dr. Umberto Celli Junior, por sempre me apoiar no estudo de novos temas e pela instrução sempre preciosa e imprescindível.

À minha madrinha Elizete, meus familiares e amigos que sempre me apoiaram incondicionalmente.

Ao meu padrinho Tio Neto, pelas referências culturais e por, durante nossos almoços intermináveis de domingo em família, ter me incentivado a seguir a carreira jurídica.

Às Tias Dina, Adélia, Vó Odila e ao Vô Celeste, todos in memorian, pelo carinho e pela infância maravilhosa que me proporcionaram.

Ao escritório Demarest Advogados, especialmente aos advogados com quem trabalho, pelas oportunidades e pelo apoio ao meu projeto acadêmico.

VIII

ACFI Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos

BIT Bilateral Investment Treaty

CSR Corporate Social Responsibility / Responsabilidade So-cial Corporativa

CSV Creating Shared Value / Criação de Valor Compartilhado

DSB Dispute Settlement Body

FDI / IED Foreign Direct Investment / Investimento Estrangeiro Direto

GATT General Agreement on Tariffs and Trade

GATS General Agreement on Trade in Services

FMI Fundo Monetário Internacional

IBRD International Bank for Reconstruction and Development

ICC / CCI International Chamber of Commerce / Câmara de Co-mércio Internacional

ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes

IISD International Institute for Sustainable Development

ILO International Labour Office

MAI / AMI Multilateral Agreement on Investment / Acordo Multila-teral de Investimento

MIGA Multinational Investment Guarantee Agency

NAFTA North American Free Trade Agreement

OECD / OCDE

Organisation for Economic Cooperation and Develo-pment / Organização para a Cooperação e Desenvolvi-mento Econômico

lIsta de abrevIaturas

IX

UN / ONU United Nations / Organização das Nações Unidas

TRIMS Agreement on Trade-Related Investment Measures

TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Pro-perty Rights

TPPA Trans-Pacific Partnership

T-TIP Transatlantic Trade and Investment Partnership

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development

WTO / OMC World Trade Organization / Organização Mundial do Comércio

X

sumárIo

PREFÁCIO ................................................................................................................. XIV

INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1

CaPítulO 1DEFINIÇÃO DE INVESTIMENTO ESTRANGEIRO DIRETO ................... 61. Definição de investimento .................................................................................. 62. Investimento direto e indireto ............................................................................ 133. O elemento da internacionalidade do investimento estrangeiro direto ..... 16CONCLUSÃO PARCIAL:....................................................................................... 19

CaPítulO 2CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO ........................................................... 211. As noções de desenvolvimento ........................................................................... 212. A nova acepção do desenvolvimento em matéria de investimento: o desenvolvimento sustentável ................................................................................ 28

2.1. O conceito de desenvolvimento sustentável nos acordos internacionais ........................................................................................................ 292.2. A abrangência do termo desenvolvimento sustentável .......................... 332.2.1. Respeito aos direitos trabalhistas ............................................................ 332.2.2. Respeito aos direitos humanos ................................................................ 342.2.3. Respeito às normas ambientais ............................................................... 38

CONCLUSÃO PARCIAL:....................................................................................... 40

CaPítulO 3A EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO CONJUNTO DO DESENVOLVIMENTO E INVESTIMENTO NO DIREITO INTERNACIONAL .................................................................................................. 421. Acordos e diretrizes internacionais em matéria de investimento e desenvolvimento até meados da década de 90 .................................................. 43

1.1. Carta das Nações Unidas e Carta de Havana .......................................... 431.2. General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) .................................. 46

XI

1.3. Convenção de Washington ......................................................................... 461.4. As Resoluções da ONU ................................................................................ 471.4.1. Resolução nº 1803 da ONU ..................................................................... 471.4.2. Resolução ONU nº 3201: A Declaração sobre o Estabelecimento da Nova Ordem Econômica Internacional e o respectivo Programa de Ações .................................................................................................................. 491.4.3. Resolução ONU nº 3281 .......................................................................... 501.4.4. Resolução ONU nº 35/63 ........................................................................ 511.5. Diretrizes da CCI para Investimento Internacional ............................... 521.6. Declaração OCDE em Investimentos Internacionais e Empresas Multinacionais ...................................................................................................... 531.7. ILO Tripartite Declaration of Principles Concerning Multinational Enterprises and Social Policy .............................................................................. 541.8. Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) ..................................................................................................... 551.9. Criteria for Sustainable Development Management .............................. 561.10. ICC Business Charter for Sustainable Development ........................... 561.11. Diretrizes para o tratamento do Investimento Estrangeiro Direto ... 571.12. North American Free Trade Agreement (NAFTA) ............................... 571.13. Acordos da OMC ........................................................................................ 581.14. Multilateral Agreement on Investment (MAI) ...................................... 611.15. Modelos de BITs ......................................................................................... 62

CONCLUSÃO PARCIAL:....................................................................................... 64

2. Decisões dos tribunais arbitrais: o desenvolvimento como critério na qualificação do investimento ............................................................................. 65

2.1. Caso Fedax vs. Venezuela ................................................................................ 662.2. Caso Salini Construttori Spa e Italstrade Spa vs. Morocco .......................... 682.3. Caso Joy Mining Machinery Ltda. vs. The Arab Republic of Egypt ............ 702.4. Caso Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs. Islamic Republic of Pakistan ................................................................................................ 722.5. Casos L.E.S.I.-Dipenta vs. Republic of Algeria e LESIspa e Astaldi Spa vs. Algeria ......................................................................................................... 722.6. Caso Mr. Patrick Mitchell vs. Democratic Republic of the Congo ................ 742.7. Caso Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD vs. The Government of Malaysia ......................................................................................... 752.8. Caso Phoenix Action Ltd vs. The Czech Republic .......................................... 77

CONCLUSÃO PARCIAL:....................................................................................... 78

3. Nova geração de acordos e diretrizes internacionais (após 1997): o desenvolvimento sustentável e o investimento ................................................. 82

3.1. Energy Charter Treaty .................................................................................. 823.2. ICC Business Charter for Sustainable Development de 2000 .............. 85

XII

3.3. Declaração da OCDE sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais e Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais, de 2011 ...................................................................................... 863.4. Diretrizes da CCI para Investimento Internacional de 2012 ................ 883.5 Novos modelos de BITs ................................................................................ 903.5.1. Modelo de Tratado Bilateral de Investimentos dos EUA de 2012 ... 903.5.2. Os Tratados Bilaterais de Investimentos da União Europeia ............ 913.6. Os grandes acordos em negociação: Trans-Pacific Partnership (TPPA) e Transatlantic Trade and Investment Partnership (T-TIP) .................................. 923.7. IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development .................................................................................... 933.8. Normas da ONU e iniciativas .................................................................... 963.9. Diretrizes da UNCTAD ............................................................................... 1003.10. As decisões arbitrais em matéria de desenvolvimento sustentável ..... 102

CONCLUSÃO PARCIAL:....................................................................................... 108

CaPítulO 4RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA E A CRIAÇÃO DE VALOR COMPARTILHADO: O DESENVOLVIMENTO EM PROL DO INVESTIMENTO ................................................................................. 1121. Responsabilidade Social Corporativa (Corporate Social Responsibility) ... 1132. Criação de Valor Compartilhado (Creating Shared Value): além da Responsabilidade Social Corporativa .................................................................... 121CONCLUSÃO PARCIAL........................................................................................ 128

CaPítulO 5O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL E OS INVESTIMENTOS NO BRASIL ................................................................................................................ 1311. A legislação brasileira sobre investimento estrangeiro e desenvolvimento 1312. Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de investimento ............................................................................................................... 136

2.1. Compromissos multilaterais ....................................................................... 1362.2. Compromissos regionais - MERCOSUL .................................................. 1392.3. Tratados bilaterais ......................................................................................... 1392.3.1. Os Acordos de Cooperação e Facilitação do Investimento (ACFI) assinados pelo Brasil ............................................................................................ 142

3. Mecanismos para garantia da geração do desenvolvimento sustentável: uma proposta para o Brasil ................................................................ 145

3.1. As mais recentes disposições internacionais sobre investimento e desenvolvimento sustentável e as proposições para o regime brasileiro .... 1453.2. Ações para obtenção de investimentos em setores ligados à geração de desenvolvimento sustentável ........................................................... 153

XIII

3.3. Plano de ação para assegurar a geração de desenvolvimento sustentável em investimentos em geral ............................................................. 159

CONCLUSÃO PARCIAL........................................................................................ 171

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 174

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 181

XIV

preFácIo

Houve várias tentativas frustradas para o estabelecimento de uma regu-lamentação multilateral sobre investimentos internacionais lideradas prin-cipalmente pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econô-mico (OCDE). Em 1962 e 1967, discussões preparatórias para a elaboração de um tratado multilateral não prosperaram, pois, como a ideia inicial era de que dele participassem todos os países e não somente os membros da OCDE, manifestou-se incontornável divisão entre países importadores e ex-portadores de capital com relação ao conteúdo dos princípios reconhecidos de investimentos. A partir daí, a minuta desse tratado passou a ser recomen-dada pela OCDE como um modelo para a conclusão de tratados bilaterais de investimentos, os denominados BITs. Isso lançou as bases para o futuro regime de investimentos caracterizado pela ausência de um tratado universal e a predominância dos BITs.

A mais importante das iniciativas da OCDE ocorreria quase trinta anos mais tarde, em 1995, com a proposta do Multilateral Agreement on In-vestment (MAI) inspirada na experiência dos BITs. A exemplo dos BITs, as negociações do texto do MAI incluíram ampla definição de investimento, proteção dos investidores contra expropriação direta e indireta, padrões de tratamento justo e equitativo, total proteção e segurança, assim como dispo-sições sobre solução de disputas entre investidor-Estado.

As negociações entre os membros da OCDE estenderam-se até 1998 e, mais uma vez, sem sucesso por diversas razões, em especial ao que se pode-ria resumir como custos políticos de um tratado multilateral. Os Estados Unidos, por exemplo, nunca apoiaram integralmente a proposta. O apoio político interno necessário para a ratificação do tratado não ocorreu por-que o nível de proteção ao investimento estrangeiro era, segundo aquele país, insatisfatório.

Por outro lado, muitas organizações não-governamentais sustentaram que os debates no âmbito da OCDE tinham transcorrido sem muita transpa-rência. Por fim, havia dúvidas se o debate na OCDE, organização composta

XV

principalmente por países exportadores de capital, era o foro adequado para negociação de um tratado destinado a servir como um instrumento global.

Assim, a regulamentação internacional sobre investimentos desen-volveu-se com base em uma profusão de BITs e Acordos Regionais ou Acordos Preferenciais de Comércio, bem como dispersou-se por acordos setoriais, como o Tratado da Carta de Energia (1994), instrumentos mul-tilaterais e algumas diretrizes, como as contidas na Declaração sobre In-vestimento Internacional e Empresas Multinacionais da própria OCDE (1976). Trata-se de um regime fragmentado de normas que diferem em forma, objeto e escopo, o que dá ensejo a riscos de confusão, incertezas interpretativas e conflitos legais.

Em sua fase inicial, os BITs enfrentaram problemas políticos similares àqueles verificados nas negociações relativas aos projetos multilaterais que opuseram países desenvolvidos, de um lado, e em desenvolvimento, de ou-tro, e não tiveram grande expansão até aproximadamente o início da década de 90. No período de trinta anos, compreendido entre 1959 e 1989, apenas 386 BITs foram firmados, notadamente entre países de economias mais avançadas. Esse cenário começou a mudar a partir do momento em que países em desenvolvimento arrefeceram sua resistência. Como bem observa Camila Biral, foi um momento em que se passou “a reivindicar direitos de titularidade coletiva de forma a equacionar o abismo entre países desenvol-vidos e subdesenvolvidos”, isto é, quando “surgem os considerados direitos de terceira geração, como o direito ao desenvolvimento e a postulação de uma nova ordem econômica mundial”.

Os BITs tornaram-se um importante instrumento de promoção e pro-teção do influxo de investimento internacional utilizado por países da Áfri-ca, Ásia e América Latina, seja nas suas relações com países desenvolvidos ou com países em desenvolvimento e economias em transição. Tanto que, atualmente, o número de BITs já é superior a 2.500. Além disso, disposições relativas à proteção do investimento internacional de conteúdo frequen-temente idêntico aos dos BITs começaram a ser incluídas em um número também crescente de Acordos Regionais ou Preferenciais de Comércio, tais como o NAFTA, o MERCOSUL, e o CARICOM.

Nesse contexto, os termos investimento e desenvolvimento passaram a ser “expressões cada vez mais recorrentes nos principais acordos e conven-ções internacionais”, segundo expõe Camila Biral. A indissociável relação entre esses dois temas, assim como a evolução do conceito de desenvolvi-mento em matéria de investimento no direito internacional, constituem o foco principal deste livro que em boa hora vem a público, resultado de

XVI

brilhante tese de doutorado defendida pela autora na Faculdade de Direito da USP, no Largo de São Francisco.

A autora parte da premissa de que desenvolvimento e investimento sempre foram temas correlacionados desde os primeiros acordos interna-cionais em matéria de investimentos, embora não contivessem disposições específicas e efetivas acerca de como um contribuiria com o outro. Essa cor-relação fica mais clara a partir da segunda metade da década de 90, quando algumas decisões arbitrais indicaram que o desenvolvimento deveria ser um dos critérios para a caracterização do investimento. A partir dessa época – expõe Camila Biral –, nota-se evidente evolução nos acordos e diretrizes internacionais com relação ao conceito de desenvolvimento, o qual se despe de sua forma meramente econômica “para atingir uma acepção mais com-plexa representada pelo termo “desenvolvimento sustentável”, com condu-tas a serem observadas pelos atores participantes do investimento levando-se em conta as dimensões humana, social e ambiental”.

Em face desse cenário, a autora demonstra ao longo do livro, com no-tável percuciência, que, em matéria de investimentos internacionais, já se fir-mou um caminho irreversível para que o desenvolvimento sustentável, bem como todos os fatores sociais, humanos e ambientais a ele relacionados, “sejam considerados como critério a ser observado tanto pelos investidores privados quanto pelos governos envolvidos”.

Para sustentar sua posição, a autora concebeu uma excelente conca-tenação de capítulos, que levam o leitor a conhecer em profundidade os conceitos de investimento, desenvolvimento e desenvolvimento sustentável. Nos Capítulos I e II, Camila Biral disseca esses conceitos a partir de fontes de direito internacional, doutrina, jurisprudência arbitral e análise dos acor-dos, declarações e diretrizes internacionais que dispõem sobre a proteção dos direitos humanos, normas trabalhistas e meio ambiente.

O Capítulo III trata justamente da indissociabilidade dos conceitos de investimento e desenvolvimento, apresentando de forma muito clara como a acepção de desenvolvimento evoluiu até chegar ao irreversível reconheci-mento do desenvolvimento sustentável. Essa irreversibilidade é ainda mais evidente, quando, no Capítulo IV, a autora trabalha com os conceitos de Responsabilidade Social Corporativa (Corporate Social Responsibility) e da Criação de Valor Compartilhado (Creating Shared Value). Após demonstrar de modo impecável essa intrínseca correlação entre investimento e desen-volvimento sustentável, Camila Biral, como não poderia deixar de ser para uma pessoa com rara consciência de temas efetivamente importantes para o Brasil, explora e propõe caminhos que o país pode trilhar para poder se

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beneficiar da geração do desenvolvimento sustentável a partir de modelos das chamadas políticas de investimentos de nova geração.

Permito-me, por fim, dar um depoimento pessoal sobre a exemplar trajetória acadêmica e profissional de Camila Biral. Conheço-a desde os tempos em que foi minha aluna no curso de graduação na Faculdade de Direito da USP, no Largo São Francisco. Sua dissertação de mestrado, que resultou na publicação do livro de leitura obrigatória intitulado Indicações Geográficas, revelou sua vocação para a pesquisa, além de ter demonstrado sua sagacidade e capacidade de analisar um tema tão complicado sem incor-rer em simplificações ou obviedades.

Neste livro, que, a exemplo do primeiro, será certamente um marco na literatura jurídica brasileira, Camila Biral confirma essa sua sagacidade e capacidade ao tratar de um tema ainda pouco explorado no país. É também um livro de leitura obrigatória.

UMBERTO CELLI JUNIORProfessor Titular de Direito Internacional da

Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP