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CONFORMË
NOVC
Curso de Direito
Fredie Didier Jr.
PH
GIï|ILlntrodução ao Direito Processual Civil,
Parte Geral e Processo de Conhecimento
18u edição . revista, ampliada e atualizada
2016
Qtwww.editorajuspodivm.com. br
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1
EDITORAøPODIVM
'ie Didier lr.
dica concreta
la sobre uma s¡tuação con-
ação do órgão jurisdicional.
irgão jurisdicional é sempre
concreto.
onstitucionalidade, há uma
ireito individual, submetida
iscute a constitucionatidade
ativo.
;ões abstratas. Como ensina
;dicional daq uele legislativo,
res permaneça bem distinta
I não criatividade mas, isto
e se traduz na conexão da
ireito sub specie nor-
>deríamos dizer, umapara cas0s c0ncretos.
Jlrelto para cada caso
mas por encomenda,
nteresses (tide), uma situa-
uma tutela inibitória), uma
livíduo (pedidos de natura-
rição de tese jurídica sobre
essos atuais e futuros elc.,
de situação concreta, como
a natureza jurisdicional da
ncidentes de julgamento de
leste Curso.
marcante produzir a última
r: aplica-se o Direito a essa
r controle de nenhum outro
ju risdiçã0.
ial no Tempo presente'i Processo, ide'
Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, v'
eira (trad.). São Paulo: LEJUS, 1999, p'
cap.3 . JURISDIÇÃO 165
¡ jurisdiçã0, como se sabe, controla a função legislativa (controle de cons-
,rr,,rion;lidade e preenchimento de lacunas aparentes) e a função administrativa
).i"i,..f. dos atos administrativos), mas não é controlada por nenhum dos outros
)ä",..r. À jurisdição cabe dar a última palavra, a solução final ao problema apre-
i.rã¿r. Daniel Mitidiero percebe o ponto: a impossibilidade de controle externo-é-
rar aI-e,itti ca da j u risdição'ú'
perceba que, mesmo nos casos de indulto e anistia, no Direito Penal, aïos
não jurisdicionais, não há violação da coisa julgada. 0 Estado, nestes casos,
titular do jus puniendi reconhecido por decisão judicial, renuncîa a esse
Dlfeito. Não se decide novamente a questão penal, não se podendo falar,
p0rtanto, em controle exteTno da decìsão judiclal.
1.8. Aptidåo Para a coisa julgada
(g) A coisa julgada é situação jurídica que diz respeito exclusivamente às
¿ecisàTs jurisdicionais. Somente uma decisão judicial pode tornar-se indiscutível
e imutável Pela coisa jutgada.
tsso não quer dizer que só haverá jurisdição se houver coisa julgada. A existên-
cia de coisa julgada é uma opção potítica do Estado; nada impede que o legislador,
ãÃ..uut hlpóìeses, retlre de algumas decisões a aptidão de ficar submetida à
coisa julgada; ao fazü isso, não lhes tira a "jurisdicionalidade". A coisa julgada é
situação posterior à decisã0, não podendo dela ser sua caracierística ou elemento
de existência: não Se condiciona o "ser" por algo que, no tempo, lhe é posterior.
De fato, a característica que é exclusiva da jurisdição é a aptidão pan a
definitividade. Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa especial estabilidade,
que recebe o nome de coisa julgada.
2. EQUIVALENTES JU RISDICIONAIS
2.1. Generalidades
Equívalentes jurisdicÌonais são as formas não-jurisdicionais de solução de
conflitos. São chamados de equivalentes exatamente porque, não sendo jurisdiçã0,
funcionam como técnica de tutela dos direitos, resolvendo conflitos 0u certificando
situações jurídicas.
Todas essas formas de sotução de conflitos não são delínitivas, pois podem
ser submetidas ao controte jurisdicional.
26. MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro' PorTo
Alegre: Livraria do Advogado,2OO5, p. 83.
166 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ' Vol, 1 - Fredie Didier Jr.
0s principais exemplos são a autotutela, a autocomposição e o julgamento de
conflito por tribunais administrativos (solução estatal não jurisdicional de conflitos).
A arbitragem não é encarada, neste Curso, como um equtvalente jurisdtcÌonal.
Entende-se que se trata de exercício de jurisdição por autoridade não-estatal. /Vâo é
equivalente jurisdicional porque é jurisdiçã0. 0 tema será desenvolvido mais à frente.
2.2" Autotutela
lrata-se de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da
vontade de um deles, com o sacrifício do interesse do outro. Solução egoísta e
parcial do titígio. 0 "juÌz da causa" é uma das partes.
"La autodefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en confllcto (tratése
de persona indivìdual, asocìación obrera o patronal, consorcio económico,partido politico oficial, profésion o cuerpo, Estado nacional etc.), y aun a
veces los dos, como en el duelo on en la guerra, resuelvem o intentamresolver el conflicto pendiente com el otro, mediante su acción directa, en
lugar de servise de la acción dirigida hacia el Estado a través del pTOceso".'z7
Trata-se de solução vedada, como regra, nos ordenamentos jurídicos civiliza-clos. É conduta tipificada como crime: exercício arbitrário das próprias razões (se
for um particular) e exercício arbitrário ou abuso de poder (se for o Estado). Como
mecanismo de solução de conflitos, entreianto, ainda vige em alguns pontos do
ordenament0. C0mo hipótese excepcional, diz Niceto Alcalâ-Zamora y Castilho, aautodefesa é um conceito negativo 0u por exclusã0.'8
São exemplos de autotutela permitida: o desforço incontinenTi do possuidor,
no caso de violência a sua posse (art" r.zro, !ro, Código Civil), a legítima defesa,
o direito de greve, o direito de retençã0, o estado de necessidade, o privilégio do
poder público de executar os seus próprios atos,'e a guerra etc. Em qualquer caso,
é passîvel de controle posterior pela solução jurisdicional, que legitimarâ ou não
a defesa privada. Ainda se justifica, em alguns casos, pela impossibilidade de o
Estado-juiz estar presente sempre que um direito esteja sendo violado 0u prestes
a sê-lo e pela ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio.
27. CASTILHO, Niceto Alcalá-Zamoray. Proceso, autocompos¡cion y autodefensa. México: Universìdad NacionalAutónoma de Mexico, '1991, p. 50.
28. Proceso, outocomposición y autodefensa. México: Urriversidad Nacional Autónoma de Mexico, 1991 , p. 47.
29. Auto-executoriedade é um dos atributos do ato administrativo. Cons¡ste na possibilidade que certosatos ensejam de imediata e direta execução pela própria administração, independentemente de ordemjudicial. No direito privado, a exceçåo é a autotutela; a execuçäo sem título. Aqui, não. É o que os fran-ceses chamar¡ de privilège d'action d'office ou privilège du préalable. Seria o seguinte desdobramento:exigibilidade (préalable), pela qual a Administraçäo toma decisöes executórias criando a obrigação para
o particular sern necessitar preliminarmente ir a juízo; executoriedade (privilégio da ação de ofício), quepermite à Administração executar diretamente a sua decisão pela força (Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella,Direito Adminìstrativo. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 193-194.).
Cap.3 . JURISDIçÃO 167
2.3. AutocomPos¡çåo
Ê, aforma de solução do conflito pelo c0nsentimento eSp0ntâneo de um dos
c'ntendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do
interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como
iegítimo meio alternativo de pacificação social. Avança-se no sentido de acabar
c0m o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses.
pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional.
Aurccomposição ê o gênero, do qual são espéciesi a) transação: os confli-
tantes fazem concessões mútuas e Solucionam o conflito; b) submissãoj um dos
cOnflitantes se submeÌe à pretensão do outro voluntariamenie, abdicando dos seus
interesses. Quando feita em juizo, a submissão do autor é denominada de renúncia
(art,4B7,lll,"c", CPC); a do réu é designada como reconhecimento da procedência
do pedido (art. q8¡., il, "a", CPC).
0 Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autoc0mposição, com a
edição de diversas leis neste sentido.0 CPC ratif¡ca e reforça essa tendência: a)
dedica um capíiuto inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. t6S'tlS);
b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como
ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (atIs. 334 e 6gù; c) permite a
homologação judiciat de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, lll;
aft.125, Vlll); d) permite que, no acord0 judicial, seja incluída matéria estranha ao
objeto lìtigioso do processo (art.5l5,5zo); e) permite acordos processuais (sobre
0 processg, não sobre o objeto clo litígio) atípicos (art. t9o). A Lei n. 13.14of2o15
disciplina exaustivamente a mediaçã0, em geral, e a autocompos¡ção perante o
Poder Público (arts. 32-40).
0 sistema do direito processual civil brasileiro é, enfim, estruiurado no sentido
de estimular a autocomposiçã0. Não por acaso, no rol das normas fundamentais
do processo civil, estão oS gg2o e 30 do arL.30 do CPC: "g zo 0 Estado promove-
rá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. g 3" A conciliaçã0,
a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser
estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério
Público, inclusive no curso do processo judicial".
Até mesmo no âmbito do Poder Executivo, a solução negocial é estimulada. Acriação de regras que permitem a autocompos¡ção administrativa (por exemplo, apossibilidade de acordos de parcelamento envolvendo dívidas fiscais) e a instalaçãode câmaras administrativas de conciliação revelam bem esta tendência.
Pode-se, inclusive, defender atualmente a existência de um princípio do es-
tîmuto da solução por autocomposição - obviamenle para os casos em que ela é
recomendável. Trata-se de princípio que orienta toda a atividade estatal na soluçãodos conflitos jurídicos.
-{Y1 68 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ' Vol l - Fredie Didier Jr'
Aautocomposiçãopodeocorrerapósnegociaçãodosinteressados,com0usem a participação ¿à tàrceiros que auxiliem n.rt. pro..sso. Estes terceiros são
osmediadores0uconciliadores.TendoemVistaaimportânciaqueamediaçã0ea conciliaÇão têm adquirido ultimamente, este curso dedica um capítulo inteiro
ao tema, mais à frente'
2.4" Julgamento de conflitos por tribunal administrativo (solução estatal
näã-jurisdicional de eonflitos)
Há diversos tribunais administrativos que julgam conflitos'
OTribunalMarítimoéumdeles'cujoâmbitodecompetênciaabrange'porexemplo, a decisão sobre acidentes de navegação' Note-se q"' :-T-Yi::^1:i:ã. ãrga. auxiliar do Poder ludiciário' a Lei n' z'tïoltg54 expressamente menclona
que esse Tribunal t.tliur¡r¿ição em todo território nacional": "Art' 1o - 0 Tribunal
Marítimo, com jurisdição em todo o território nacional, érgão autônomo, auxìlìar
do poder Judiciário, uin.rfuOo ao Ministério da Marinha no que se refere a0 pr.-
vimento de pessoal militar e de recursos orçamentários para pessoal e material
destinadosa0seufuncionamento,temCom0atribuiçõesjulgarosacidentesefatos da navegação marítima, ftuvial e lacustre e as quesiões relacionadas com tal
atividade, especificadas nesta Lei"'
Nãosetrata,porém,deórgãojurisdicional:,,Suasdecisõesconstituems0-menteelementodeprovaemaçãojudiciat,compresunçãorelativa(iuristantum)de certeza. Manifesta-se quanto a responsabilidade técnica por acidentes de na-
vegação,,.;oÉoqueestáprescritonoart.lSdaLeìn.zs8ofÚ54:,,AsdecisõesdoTribunat Marítimo, q|[,; á tat¿riu técnÌca referentes aos acidentes e fatos de
navegação têm vatoï probatório e se presumem certas, sendo porém suscetíveis
de reexame Pelo Poder Judiciârio"'
conf¡raoaft'13,ì'daLein'zsìoftgs[:"Art'13-competeaoTribunalMarítimo:'-¡ufg"'o;ucidentesefatosdanavegação:a)definìndo-lhesanalurezaedetermìnando-[hesascausaS,circunstânciaseextensão;b)indi-cando os ";;;;t;;tì;
e apticando-lhe'ut ptnut estabelecidas nesta tei; ("')"
Registre-se,porém,queoTribunalMarítimopodefuncionarcomoiuizoar-bitrat, e, portanto, possuii atribuição jurisdicional, se assim for constituído pelos
interessados,emlitígiospatrimoniaisc0nsequentesaacìdentesoufatosdanave-gação (art. t6, "f", d; Li ;' z'ßo1954)' Apenas nesses casos pode-se entender
z;;"r'lr¡iurot Marîtimo produz rítuto executivo iudiciat. porque apenas nesses
casos exerce iur¡s¿¡ca,oi"it. irr, vtt, cpc); nos demais casos, o Tribunal Marít'imo
cap.3 . JURISDIçAO 169
aua como tribunal admínistrativo. Nao por acaso o ínctso X do art. 5t 5 do CPC
þi vetado pela Presidenta da República: era evidente a sua inconstitucionalidade.
Raciocínio análogo pode ser aplicado às decisões do Tribunal de Contas, que,
d0 mesmo modo, não exerce função jurisdicional, nem mesmo quando, por exemplo,
iulga as contas prestadas pelos agentes públicos (art. 1t, ll, CF I tqBS). Sua atividade'é
eminentemente administrativa e, sobretudo, fiscalizatória.
Trata-se de órgão auxiliar do Poder Legislativo. Prova disso está no arI.l1,E3o,
da Constituição Federal, que afirma que as decisões do Tribunal de Contas da União
de que resutte a imputação de débito ou multa têm eficácia de título executívo
ex¡ra¡udíc¡at Seguindo um mau vezo comum na linguagem legislativa, a CFlry88,
ao referir ao Tribunal de Contas da Uniã0, determina que ele terá "jurisdição em
todo o território nacional"; na verdade, exercerá as suas funções administrativas em
todo território nacional. Justamente por isso, as decisões dos Tribunais de Contas
podem ser revistas pelo Poder Judiciário.
Não obstante isso, hâ processo perante o Tribunal de Contas, de natureza
administrativa, pelo qual questões serão decididas por heterocomposição; e, sendo
assim, a cláusula do devido processo legal deve ser observada.j'
Situação semelhante ocorre com as agências reguladoras.
As agências reguladoras, entidades autárquicas que cuidam da regulação da
atividade econômica, possuem, embora entes da administração indireta, funções
de criar regras jurídicas gerais (poder normativo regulador da atividade econômica)
3l "1. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, arl.71,lX e 55 1o e 2o). O Tribunal
de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos admìnistrativos - temcompetência, conforme o atT.71,lX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anu-
lação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. ll. Tribunal de Contas: processo derepresentação fundado em invalidade de contrato adminìstrativo: incidência das garantias do devidoprocesso legal e do contraditórìo e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começardo particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervençöes cabíveis. Decisão pelo TCU
de um processo de representação, do que resuìtou injunção à autarquia para anular lìcitação e o
contrato já celebrado e em começo de execução com a lìcitante vencedora, sem que a essa sequer se
desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia const¡tucìonaldo contradìtório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e
a oportunìdade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se
impôe a garant¡a do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortìort, é
irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funçoes de controle do Tribunalde Contas, de colorido quase-jurisdicional. A incìdência imediata das garantias constituciona¡s referidasdispensariam previsão legal expressa de audiêncìa dos interessados; de qualquer modo, nada exclui osprocedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativofederal (1. 9.784/99\, que assegura aos administrados, entre outros, o direito a'ter ciência da tramitaçãodos processos administrativos em que tenha a condição de ìnteressado, ter vista dos autos (art. 3', Il),
formular alegaçöes e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideraçãopelo órgão competentei A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à deci-são, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é ode reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decìsão'i (STF, Pleno, MS n. 23550/DF, rel.Min. Marco Aurélio, publicado no DJ de 31-10-2001, p. 6).
30. NERY JR, Nelson, NERY Rosa Cóclìgo de Processo Civil comentado g" ed São Paulo: RT, 2006' p 279
170 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 'Vol l - Fredie Didier Jr' eap.3 . lURlSDlÇAO 171
e de compor conflitgs de natureza econômica (função reguladora judicante), além
de outras tipicamente executivas. lnteressa, a1ora, a segunda função'
A Agência Nacional de Petróleo tem a competência para fixar o valor e a forma
de pagamento da remuneração ao proprietário dos dutos de transp0rte, caso não
haja acordo entre as partes (art. lB, ! to, Lei n. g,4lïl:9g7). A Agência Nacional de
Energia Etétrica tem competência para decidir os conflitos entre concessionárias,
permissionárias, autorizadas, produtores independenles e autoprodutores, bem
como entre esses agenles e os consumidores (art' 30 da Lei n' g'azlltgge)'
As agências reguladoras têm o poder de dirimir conflitos. Sucede que essa
heterocomposição, embora formalmente bem parecida c0m a S0lução jurisdicional,
é apenas um equivalente jurisd¡cional, na medida em que é possível submeter ao
Judiciário o controle das suas decisões, tanto sob o aspecto forma[, mas também
sob o aspecto substancial (por ofensa ao devido processo tegal substancial' por
exemplo, ou ao princípio da isonomia)'i'
Háquemvejanoca5ouma|unçaoreguladorajudicante,denaturezajurisdi-cional ou, ao menoS, ,,quase-jurisdicional,,'rr A decisão da agêncìa reguladora
constitui "hìpótese típica de ato administratlvo".'4 Ao analisar o caráter do
CADEdeórgão,quase-judicial,,FábioUthoaCoelhonãotitubeia:,.MasasolenìdadecomqueprocurarevestìrseusjulgamentoseOdetalhamentolegislativodadlsciplinadetramitaçãodeseusprocessosadministrativosnãosãofatoressuflc¡entesparaalleraraqualldadejurídlcadosatosemanadosdoCADE.ASuanalurezaéigualàdosalosemanadosdosdemaisórgãosadminlstratlvos".ls
O exemplo do CADE também é paradigmático'
Ao Consefho Administrativo de Defesa Econômica cabe, por exemplo, decidir
sobre a existência de infração à ordem econôm¡ca e aplicar as penalidades previstas
em [ei; decidir os processos adminìstrativos para imposição de sanções adminis-
trativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-ceral;
ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica,
dentro do prazo que determinar; aprovar os termos do compromisso de cessação
de prâtica e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar àSuperintendência-Ceral que fiscalize seu cumprimento; apreciar em grau de recurso
as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendên-
cia-c'eral etc. (art.90 da Lei n. tz.5z9f zorr). Essa função "judicante" é tão marcanteque, no ar|.4o da Lei n. tz.5z9lzorr, o legislador chega a reputar o CADE uma
auwquia "judicante", com "jurisdiçã0" em todo território nacional.
A decisão de conflito por tribunal administrativo é exemplo de equivalentejurísdicional, pois, embora se trate de solução por heterocomposição dada por
um sujetto imparcial diante de uma situação concreta, faltam-lhe os atr¡but0s da
aptidão para a coÌsa julgada materìal e da insuscetibitidade de controle externo,indefectíveis da atividade jurisdicional.
32. Sobre o controle judicial das decisöes das agências regul adoras de um modo geral, com profundidade
3. ARBITRAGEM
É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam emuma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e,,imparcial,,(porquenão feita pelas partes diretamente) do litígio. É, portanto, heterocomposiçã0.',Essainterferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divin-dades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aosanciãos, que conheciam os costumes do grupo socialintegrado pelos interessados".¡6
Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem,que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solu-cionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem emcausas penais. Ademais, a Emenda constitucional n.45lzoo4 consagra a arbitragemem nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. tt4, gg to e 2", CF/lqgg).
A arbitragem, no Brasil, é regulamentada pela tei n. g.3o7/r996. pode serconstituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitra-gem que, na forma do art.30 da Lei n.93o1lt9g6, compreende tanto a cláusulacompromissória quanto o compromisso arbitral.
. cláusula compromíssória é a convenção em que as partes decidem, prévia eabstratamente, que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resol-vidas pela arbitragem; as partes, antes do litígio surgir, determinam que, uma vezele ocorrendo, a sua soluçã0, qualquer que seja o conflito, desde que decorra decefto negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem.
e extensão, GUERRA, Sérgio. Contlo/e iudicial dos otos regula tór¡os, ciI., p. 247-346 Especificamente em
relação às decisóes do CADE, BRUNA, Sérgio Yarela O poder econômico e a conce¡tuaÇão do abuso en
seu exerctcto. São Paulo: RÏ, 1997, p. 151; FRANCESCHINI, José lnácio Gonzaga. lntroduçao ao direìto da
concorrència. São Paulo: Malheiros, 1996, p' 25-26; MENDES' Conrado Hübner. "Reforma do Estado e
Agências Reguladoras: Estabelecendo Parâmetros de Discussäo'i
Actministratiio Econômico' São Paulo: Malheiros, 2000, p 130-13ln: SUNDFELD, Carlos Ari (coord ) Direlto
33. Sobre a Polêmica, GUERRA, Sérgio. Controle iudicial dos atos regulatórios Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 125-127. Há quem consìdere essa atividade como jurisdicional, mas reconheça a Possìbilidade
de controle de suas decisóes perante o Pocler Judiciário (PAULA, Danìel Gi otti de. 'APlicaçäo do CPC
e dos princíPios Processuais nos processos junto ao CADE'. Revista D¡alét¡ca de Dire¡to Processual 5âo
Paulo: Dialética, 2007, n.55, P. 33).
34. GUERRA, lérgio Controle iudicial dos atos regulatór¡o5 cìt ' p 143'
35. coELHO, Fábio ulhoa. Direíto antitruste brasìleiro - Comentórios à Lei 8'884/94' São Paulo: saraiva' 1995'
p. 12.
36. CINTRA, Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândicio Rangel; GRINOVER, Ada Pellegri ni. Teorio Gerat do processo.17". ed. Sào paulo: Malheiros. 2001.
YCURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL'Vol' 1 - Fredie Did¡er Jr' Cap,3 . JURISDIÇÃO 173
172
Compromisso arb¡tralé o acordo de vontades para submeter uma controvérsia
concreta, já existentel:, ao iuizo arbitral, prescìndindo do Poder Judiciârio' Trata-se'
poiS, de um contrato, por.meio do quat Se renuncia à atividade jurisdicional esta-
tal, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável'
Paraefetivaracláusulacompromissória,costumasernecessárioquesefaçaum c0mpromisso aruiiat, que regulará 0 processo arbitral paraa solução do conftito
que surgiu. No entanto, se a clâusula compromissória for completa (contiver todos
oselementosparaainstauraçãoimediatadaarbitragem),nãohaveránecessidadede futuro compromisso arbitral'¡r
0 STF declarou, incîdenter tantum'no iulgamento da homologação de sentença
estrangeira sE n' 5'206-7' '^ t''"':2oo\' a constìtucìonalidad-e do parâgrafo
único do arrigo 60; do artlgo 70 e seus parágrafos (efetivação da cláusula
compromissóiìa); do artigo 4r, das novas redações atribuídas ao arl\go 261,
inc¡so vll,. uo'á"igo 30"'' inciso lX' do CPC-r973; e do artigo 4z' todos da
Lei no 9.307, de 4 de setembro de t996'
Eisalgumascaracterísticasdaarbìtragemnodireitobrasileiro:
a)hâapoSSib¡lidadedeescolhadanormadedireitomaterialaSerapIicada(art. zo, 55ro e 20, Leì n. g3o1l996): as partes podem escolher qual a regra a ser
aplicávet,podend0aindaconvencionarqueojutgamentoserealiZeCombasen0sprincípiosgeraisdedireito,nosusosecostumesenasregrasinternacionaisdecomércio;
b)ârbitro(art.13,lein'93o11r996):doissãoosrequisitosexig!dospelaleìpara o exercício Aas íúnçOes de árbitro: ser pessoa natural e ser capaz' 0s árbi-
rros têm o status o. iri, de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores
públicos Para efeitos Penais;
c)desnecessidadedehomologaçãojudicialdasentençaarbitral(art.3l,Lein. g3o1l1gg6), que produz efeitos imediatamente;
d) a sentença arbitral é títuto executivo judicial (art.3t, tei n' g3ollog6;
art. 515, Vll, CPC): o ârbitro pode decidir' mas não tem poder para tomar nenhuma
providência executiva;
e) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produ-
zidas no exterior (arr' 3¡-, e segs" Lei n' g'lollVg6)'
Permite-se a arbitragem nos contratos administrativos, principalmente naque-
les relacionados a atividades econômicas submetidas à regulação estatal (teleco-
municações, arr.93, XV da lei n.9.4721r997; exploração de petróleo e gás natural,
arI. 43, inciso X, da Lei n. g.4l9l1ggl) e às parcerias público-privadas.rs
0s 59 r'e zo do art. ro da Lei n.93o11ry96 expressamente admitem a arbi-
ïagem envolvendo o Poder Público: "$ ro A administração pública direta e indireta
poderâ utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.5 2o A autoridade ou o órgão competenie da administração pública
direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização
de acordos ou transações."
Mas não é só.
Há possibi{idade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em rela-
ção à sua validade (arts.3z e 33, caput, Lei n. g3oTllggO). tilão se trata de revogar
ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito, por entendê-la injusta ou
por errônea apreciação da prova pelos árbitros, senão de pedir sua anulação por
vícios formais. Trata-se de uma espécie de "ação rescisória" de sentença arbitral,que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação
da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, ! r", Lei n. 93o71t996). Note
que esta ação de impugnação da sentença arbitral apenas se funda em error in
procedendo, não permitindo a rediscussão do quanto foi decidido.
A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada. Poderá ser invalidadaa decisã0, mas, ultrapassado o prazo de noventa dias, a coisa julgada torna-sesoberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem,no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdiçã0, exercida porparticulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direitofundamental de autorregramento (autonomia privad¿).re
Luiz Cuilherme Marinoni apresenta, porém, diversos argumentos contrários ànatureza jurisdicional da arbitragem.4o
Afirma o autor que a arbitragem é manifestação da auionomia da vontade e
a opção por árbitro implica renúncia à jurisdiçã0, tanto que essa escolha só podeser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos patrimoniais disponíveis.Não parece que essa constatação exclua a natureza jurisdicional da arbitragem. Ao
37. "Muito embora o legislad or brasileiro näo tenha revolucionado a terminologia preclominante, mudot.l33 Sobre o tema, com amplas referências, TALAMINI, Eduardo; PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães (co-
ord.). Arbitragem e poder público. São Paulo: Saraiva,2010; AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem eAdninÌstraçao Púbtica. Belo Horizonte: Eclitora Fórum, 2012; OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino cle.'Aarbitragem e as parcerias público-privadas'i Disponível em: <http://www.d¡re¡todoestado.com/revista/KLDAE-2-MAIO-2005-GUSTAVOo/o2OJUST|NO.pdf>. Acesso em: OB ago. 2007, às 14h36.
39 Também consideranclo a arbitragem como jurisdição ,STJ,2^S.,CC n. 11 1.230-DF,rel. Min. Nancy Anclrighi,J. em 8.5.2013.
40 MAR|NONl, Luiz Guilherme. Teoria Geral clo processo. São paulo: Rl 2006, p. 147 e segs.
hoje, no Brasil, Pode-se instituir arbitragem aPenas e täo-somente com base
por comPleto os conceitos:dispensada a forma Iidade do comPromìsso. O com oromìsso será mera
disposto no art' 5oem cláusula comPromissó na,pleta: neste caso, Por conta do
formalidade se a cláusula compromissória for comas partes na convençao de arbitraqem Para
da Lei, bastará acionar os mecanismos Predeterminados pelárbitro, do encargo¡
ue se instaure o juízo a rbitral, que se considera i nstituído com a aceitação, Peloq
repita-sel" (CARMO NA, Carlos Alberto. Arbítrogem e Processo: l]lîindepen clentemente de comPromisso,
ulo: Atlas,2004. P. 35).comentá rio à Leì 9.307/96.2.ed' rev', atual. e amPl. Säo Pa
174 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL• Vol. 1 - Fredie Didier Jr.
escolher a arbitragem, o jurisdicionado não renuncia à jurisdição; renuncia, isso sim,
à jurisdição exercida pelo Estado. É possível afirmar que a jurisdição é monopólio
do Estado, mas não é correto dizer que há monopólio de seu exercício. O Estado
brasileiro autoriza, não só pela Lei, mas também em nível constitucional (art. 114,
§§ 1° e 2°, CF/1988), o exercício da jurisdição por juízes privados. Perceba-se, ain
da, que, ao escolher a arbitragem, os indivíduos não estão abrindo mão das suas
garantias processuais básicas e indispensáveis (os corolários do devido processo
legal), porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de
sua decisão.
Ao prosseguir em sua argumentação, Marinoni defende que a jurisdição só
pode ser exercida por pessoa devidamente investida na autoridade de juiz, sendo
indispensável que tenha prestado concurso público - nos termos do art. 93, 1 da
Constituição Federal -, e esse poder é indelegável. Não haveria possibilidade de
delegação de poderes atribuídos pela própria Constituição para um árbitro privado.
Sucede que a jurisdição não é função exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, pois,
p. ex., induvidosamente há órgãos do Poder Legislativo que podem exercer funções
jurisdicionais (ex.: quando Senado julga o presidente por crimes de responsabilida
de, cf. art. 52, 1, CF/1988). E não há que se falar em delegação de poderes, pois os
árbitros não tomam do Estado o exercício da jurisdição pública, mas, sim, exercem
um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado. Relembre-se, também,
que nem todo magistrado investe-se na função jurisdicional por meio de concurso.
Ministros de tribunais superiores são, por exemplo, nomeados pelo Presidente da
República. A investidura do árbitro dá-se pela sua designação na convenção de
arbitragem. Não há delegação aí. Haveria se o árbitro, uma vez indicado, delegasse
a função a outro sujeito ou se o juiz estatal, uma vez provocado, transferisse, sem
convenção de arbitragem, o julgamento da causa a um juiz privado.
Diz Marinoni, ainda, que uma das garantias mais importantes do cidadão
frente à jurisdição é o princípio do juiz natural, que assegura a independência e
a imparcialidade dos juízes (art. 95, 1, li, Ili, IV e V, e parágrafo único, CF/1988),
que devem ter a sua competência predefinida por lei. Ocorre que também a Lei de
Arbitragem assegura um juiz imparcial (art. 21, §2°, Lei 9.307/1996), o que de resto
é garantia constitucional aplicável a qualquer tipo de processo (estatal ou não-es
tatal). Demais disso, o árbitro deve ser pessoa de confiança de ambas as partes,
escolhido por elas mesmas em ato de natureza normativa e negocial (convenção
de arbitragem), o que faz pressupor que será sujeito independente e imparcial.
A competência do árbitro é delimitada pela convenção de arbitragem que, como
norma jurídica que é, embora negocial, é a "lei prévia" exigida para garantir a .
efetividade do princípio do juiz natural.
Outro argumento contrário à natureza jurisdicional da arbitragem é o fato de o
árbitro não poder executar as suas decisões. A questão, aqui, é de incompetência
e não de falta de jurisdição: a lei, ao permitir a arbitragem, atribui-lhe competência
Cap. 3 • JURISDIÇÃO 175
apenas para certificar direitos não para efetivá-los Basta lemb - 1
' • rar, por exemplo aexecuçao pena: normalmente o juiz da execução não e' 0 mes · ·
'· , .' mo JUIZ que proferiu
� :en�ença penal condenatona (art. 65 da Lei n. 7.210/,984) . A circunstância de o
JUIZ �a� t�r, ��ste caso, poder executivo não significa que não esteja investido datunçao Jurisd1c1onal. Falta-lhe, apenas, competência funcional.
.A.duz. o au,tor'.
ainda, que a arbitragem só serve para tutela de direitos atrimorna1s d1spon1ve1s, restringindo-se à "classe bastante restrita da população/ q pode pagar pelos se�s custos, e para a solução de contendas que dizem res�ei�� �� mundo �mpresanal, re�leto de p�culiaridades técnicas desconhecidas pelos
JU�ze: estatais, mas conhecidas pelos arbitres que escolhem. Parece, contudo que
nao e esse um ar��mento contra a natureza jurisdicional da arbitragem. Tr;ta-se
?e um.a correta analise do panorama brasileiro de utilização da arbitragem. Não há1mped1�e�to que pessoas economicamente menos favorecidas utilizem a arbitragem como tecn1ca de solução dos seu fl'
, . . .
-. . s con itos, tanto que e prevista a possibilidade
de sua 1nst1tu1çao na Lei de Juizados Especiais (art 2 L · / ) . 4, e1 n. 9.099 1995 .
. Daniel Mitidiero afirma que a arbitragem não e' J· ur·1 d' - . .
d · -s 1çao, pois a validade de
suas ec1soes pode ser controlada pelo Poder Judiciário ("outra estr t -
aquela que lhe deu · ") 41 •
u ura que nao
, . origem .' Assim, como uma das características da jurisdição
e, co':1� visto,. exatamente a impossibilidade de revisão externa das suas de
. -
a dec1sao arbitral não seria jurisdicional o argumento , , , l'd ci:oes,
· d , . · so e va I o se se partir da
�remissa e qu�,
o arb1t�o não é juiz e, pois, a decisão do juiz estatal pertence a outra estru:ur� ; ou seJa, para que a conclusão seja correta, ela mesma precisa
s�r ª, s.u� propria premi.s:.ª· Quando a conclusão é igual à premissa (como o árbitro
n�o e JUIZ, � a sua dec1s�o pode ser controlada por um juiz, então ele não é juiz), tia tau:ol.�g1a. Se se partir de outra premissa, a de que o árbitro exerce jurisdi ão
a poss1bi11�ade de . co�tr�I: da validade de suas decisões pelo juiz estatal s�ri� uma questao . de d1stribu1çao de competência funcional: um órgão decide outro
c�
ntrolaA a �al1dade da decisão, como já acontece com a competência recu(sal e a
i� mpe�en,:1a p�r� processar e julgar ação rescisória de sentença, que são atribuí
as a orgaos d1st1ntos daquele que proferiu a decisão que se busca desconstituir.
{ Some. -se a tudo is�o .º fato de que só podem optar pela arbitragem os su· eitos
-d�::\�llulares de direitos _patrimoniais e disponíveis, Trata-se de manifes\ação
liberdad��nom1a privada, d1re1to potestativo fundamental decorrente do direito
·· É precis ' f omp 1
, • o, porem, azer um alerta: cláusula contratual que imponha arbitragem
-o eu t:_oria e� contrato de adesão, principalmente quando as partes contratantes
s ao em igualdade de condições no momento de celebração do negócio, é
MITIDIERO, Daniel Francisco Elementos p · •
Alegre: Livraria do Advogad� 2005 88
ara uma teona contemporanea do processo civil brasileiro. Porto , , p. .
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 'Vol l - Fredie Didier Jr'Cap.3 . JURISDIçÁO 177
que determine que a União tome determinadas providências em aeroportos in-
ternacionais produzirâ efeitos em todos os aeroportos internacionals do Brasil, e
não somente naquele que esteja no território do juiz prolator da decisã0. Enfim, o
lugar onde a decisão tem de Ser proferida não se confunde com o lugar em que
ela deve produzir efeitos. lsso é fundamental para compreender 0 art. 16 da Lei
de Ação Civil Pública (n.l.lqlltggl), estudado no capítulo dedicado à competência
coletiva, no v. 4 deste Curso'
4.2. Indelegabilidade
0 exercício da função jurisdicional não pode ser delegado. Não pode o órgão
jurisdicionat delegar funções a outro sujeito. Essa vedação se aplica integralmente
n0 caso de poder decisório: não é possível delegar o poder decisório a outro ór-
gã0, o que implicaria derrogação de regra de competência, em violação à garantia
do juiz natural. Há, porém, hipóteses em que se autoriza a delegação de outros
poderes judiciais, como o poder instrutório, o poder diretivo do processo e o poder
de execução das decisões.
É possível, por exemplo, a expedição pelos tribunais de cartas de ordem aos
juizes a eles vinculados, solicitando algumas providências (ver, por exemplo, art.
Ðz do CPC).
Nas cartas precatórias não há delegaçã0, pois sequer há competência (parcela
de jurisdição) a ser delegada: o juiz, ao pedir a cooperaçã0, simplesmente o faz
p0rque não pode agir, daî porque também não poderia delegar.
permite-se ao STF delegar atribuições para a prática dos atos processuais (art.
toz, l, " m" , CF/88) relacionados à execução dos seus julgados. Essa delegação deve
ser feita a juízes de primeira instância4'e somente pode dizer respeito à prática
de atos executivos, jamais decisórios.43 "Qualquer incidente do processo executivo
que demande julgamento deve, consequentemente, ser submetido à apreciação
do tribunal".44 Ao Superior Tribunal de Justtça compete processar e julgar origina-
riamente as causas previstas n0 art. ro5, l, da CF/BB, que, diversamente do que
ocorre em relação ao STF, não prevê expressamente a competência para a execução
42. DINAMARCO, Cândido Rangel. /nstituições de Direito Processual Civì\. Sáo Paulo: Malheiros Ed.,2004, T. 4,
p. 101; ASSIS, Araken de. Cumpr¡mento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 183.
43. "Seria absurdo que, em causa de sua competência originória, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior
Tribunal de Justiça ou qualquer outro tribunal ficasse vinculado a decisoes proferidas por autoridadejudiciárìa inferìor, ou que só puclesse modificá-las se houvesse recurso.Bem se vê que delegaçäo dessa
natureza importaria comprometimento desmesurado da competência originária" (ZAVASCKì, Teori Albino.Comentórios ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 1 21 ).
44. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Códiqo de Processo Cívil, v. 8, cit., p. 121. A propósito, o art 343
do RISTF e art. 304 do RìSTJ.
176
abusiva,podendo,pois,serinvalidada'Nessesentidoéoart.5t,Vll,doCódigode Defesa do consumidor:
,,São nuras de pleno direito, entre 0utras, as cláusutas
contratuais relatlvas ao fornecimento de produt0s e serviços quet ("') vll - deter-
minem a utilização compulsória de arbitragem"'
4. PRINCíP|os DA JURISDIçAO
4"1. Territorialidade
os magistrados só têm autoridade nos timites territoriais do seu Estado; ou
seja,noslimitesdoterritóriodasuajurisdição.Ajurisdição,comomanifestaçãoda soberania, exerce-se sempre em um dado território'
Écombasenesteprincípioquesurgeanecessidadedeasautoridadesjudi-ciárias cooperarem entrå si, cada uma ajudando a outra no exercício da atividade
jurisdicionatemseuterritóri0.SurgemaScartas,com0atosdecomunicaçãoentreórgãosjurisdicionais:amaiorpartedosatosdeinteresseaoprocesso,quedevamserpraticadosforadoslimitesterritoriaisemqueojuizexerceajurisdição,de-penderá da cooperaçao ao ¡uiz do lugar. Eis as cartas precatórias (juízes de mesma
hierarquia no r.rrol.irif rogu,Otiãs úuízes de países diversos)' conforme 0 cas.'
0CPCmìtigou0princípiOdaterritorìalidadedajurisdiçãoematgumashipóteses.
Noart'6o,olegisladordizqueseoimóveldisputadoestiverlocalizadoemmais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciárias, a competência do
juízo que conhecer áu-.ur.u ,e esienderá sobre todo 0 imóvel, mesmo em relação
àquelapartequeextrapolaostimitesterritoriaisdasuajurisdição'
Noart'255,permite-Seapráticadeatosdecomunicaçãoprocessual(citaçã0,intimaçãoenotifiCação)eatosexecutivos(penhora,p.eX,)emcomarcascontíguas(limítrofes) de fácit coÁunicaçao ou cla mesma região metropolitana, independen-
lemente de carta Precatória'
0 cpc prevê também a colheita de depoimento à distância (das partes e das
testemunhas), por meio de Sistema de transmissão de imagem (art.3g5, g30; art.
453, gglo e 2o). Há, ao que parece, um redimensionamento da territoriatidade na
jurisdiçã0, em razão-du, uu,.u, possibilidades de comunicação eletrônica, valen-
do-se da rede mundiat de computadores'
NãosepodeconfundiraterritorialidadedajurìsdiçãOcomolugarondeadecisão irá produzir efeitos. A decisão iudicial pioduzirá efeitos onde tiver de
produzi-los: uma decisão brasileira pode procluzir efeitos no iapão' basta que se
tomem as providências para a sua homotãgação em território iaponês; um divór-
cio feito em Salvador produzirá efeitos .nl" tå¿o território nacional' pois o casal
divorciado não deixa cle sê-ìo em Lauro de Freitas, comarca contígua a salvador'
nem mesmo em território pernambucano, outro Estado da federação; uma decisão
CAPITUL0 S
Mediacão e Conciliacãot
Sumário.1. A política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos. Oprincípio do estímulo da solução do litígio por autocomposição - 2. A Resolução n.
125/2010 do Conselho Nacional de Justiça - 3. Mediação e conciliação: distinçôes
e semelhanças - 4. Normas que regem a mediação e a conciliação - 5. O centro
de solução de conflitos - 6. As câmaras privadas de mediação e conciliação - 7.
As câmaras administrativas de mediação e conciliação - 8. Considerações críticas.
1.A POLíTICA PÚBLICA DE TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLITOS, JURíDrcos. o PRINcíplo oo EsríMULo DA soluçÃo oo LlríGlo PoR
AuroeoMPoslçÃo
tnstituiu-se, no Brasil, a política púbtica de tratamento adequado dos conflitos
jurídicos, com claro estímulo à solução por autocomposição (Resolução n. nsf zorc
do Conselho Nacional de Justiça).
Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e,econômico de resolução dos litígioS: trâtâ-s€ de importanÌe instrumento de de-
senvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas
construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, oestímulo à autocomposição pode ser entendido como um reÍorço da participação
popular no exercício do poder - no caso, o poder de solução dos litígios. Tem,
também por isso, forte caráter democrático.
' 0 Conselho Nacional de Justiça vem exercendo um relevante papel como gestor
desta política pública, no âmbito do Poder JudÌciário. A Resolução n. tz5fzorc do
CNJ confirma isso - a ela será dedicado o próximo item.
0 Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposiçã0, com aição de diversas leis neste sentido. 0 CPC ratiÍica e reÍorça essa tendência: a)dica um capítuto inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. t6S-tl);
0) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição comoat0 anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. nq e 6gS); c) permite a
ologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art.5r5, lll;;zS, Vlll); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao
objeto litigioso do processo (art. lr5,5zo); e) permite acordos processuais (sobre.processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. i9o). A Lei n. t3:4ofzot5sciplina exaustivamente a mediaçã0, em geral, e a autocomposição perante o
Público
nor isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado
ãos problemas jurídicos e dos conÍlitos de interesses, que ocorrem em larga e
lr.r.rnt. escala.na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não
,ot.n,. os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que
portur sê-to mediante outros mecanismos de solução de conÍlitos, em especial
d's cgnsensuais, como a mediação e a conciliação; C0NSIDERAND0 a necessidade
de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento
dos mecanismos consensuais de solução de litígios; C0NSIDERAND0 que a con-
ciliação e a mediação são instrumentos eÍetivos de pacificação social, solução
s prevenção de titígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já im-
olementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de
int.r.rt.t, a quantidade de recursos e de execução de sentenças; C0NSIDERAND0
ser imprescindívelestimular, apoiar e diÍundir a sistematização e o aprimoramento
das práticas já adotadas pelos tribunais; C0NSIDERAND0 a relevância e a neces-
sidade de organizar e uniformÌzar os serviços de conciliaçã0, mediação e outros
métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de
orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública,
respeitadas as especiÍicidades de cada segmento da Justiça; CONSIDERAND0 que a
organização dos serviços de conciliaçã0, mediação e outros métodos consensuais
de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos
de resolução alternativa de conÍlitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados
na matéria; C0NSIDERAND0 o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de
Justiça na sua 1t7a Sessão Ordinária, realizada em de z3 de zorc, nos autos do
procedimento do Ato ooo6o59-8z.zo1o.2.oo.oo00'.
3. MEDrAçAO E CONCILIAçÃO: DISTINçÕES E SEMELHANçAS
Mediação e concílíação são formas de solução de conÍlito pelas quais um
terceiro intervém em um processo negocial, com a Íunção de auxiliar as partes a
chegar à autocomposiçã0. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece
na arbitragem: o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da soluçãonegocial do conflito. Não sã0, por isso, espécies de heterocomposição do conflito;trata-se de exemplos de autocomposiçã0, com a participação de um terceiro.
Ambas são técnicas que costumam ser apresentadas como 0s principais exem-plos de "solução alternativa de controvérsias" (ADR, na sigla em inglês: alternativedispute resolution). O adjetivo, no caso, Íunciona para contrapor essas Íormas desolução dos conÍlitos à jurisdição estatal.
Esta Resoluçãofoi claramente inspirada no pensamento deWATANABE, Kazuo."Política Pública do PoderJudiciário Nacional para tíatamento adequado dos conflitos de interesses'i Disponível em: <http://www.tjspjus.brlDownload/Conciliacao/Nucleo/ParecerDesKazuoWatanabe.pdf>. Acesso em:18 set.2012.
273cap.5 . MED|AçÃOECONCILIAçÃO272 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ' Vol. 1 - Fredie Dídier Jr'
O sistema do direito processual civil brasileiro é, enÍim, estruturado no senti(s
de estimular a autgcomposiçã0. Não por acaso, no rol das normas fundamentaÌs
do processo civil, estão os 55zo e 30 do art. 30 do CPC: "! zo 0 Estado promove'
rá, sempre que possívet, a solução consensual dos conflitos. g 3o A conciliaçã.,
a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser
estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério
Público, inclusive no curso do processo judicial".
Até mesmo no âmbito do Poder Executivo, a solução negocial é estimulada.
A criação de regras que permitem a autocomposição administrativa (por exemplo,
a possibitidade de acordos de parcelamento envolvendo dívidas fiscais) e a insta-
lação de câmaras administrativas de conciliação revelam bem esta tendência - ver
item mais à frente.
pode-se, inclusive, defender atualmente a existência de um princípio do es-
tímulo da sotução por autocomposição - obviamente para os casos em que ela é
recomendável. Trata-se de princípio que orienta toda a atividade estatal na solução
dos conÍlitos jurídicos.
z. A RESSLUçÃO N. 12sl2010 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIçA
Até a edição do Cpc, o mais importante instrumento normativo sobre a me-
diação e a conciliação é a Resotução n. :25fzo"ro, do conselho Nacional de Justiça. l
Esta Resoluçã0, por exemplo: a) institui a Potítica Pública de tratamento ade-
quado dos conflitos.de interesses (art. r'); b) define o papel do Conselho Nacional
de Justiça como organizador desta política pública no âmbito do Poder Judiciário
(art. q.); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conÍlitos
à cidadania (art. t.); d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art.
rz), inctusive criando o seu Código de Ética (anexo da Resolução); e) imputa aos
tribunais o dever de criar, manter e dar pubticidade ao banco de estatísÌicas de
seus centros de solução de conflitos e cidadania (art.r;); Í) deÍine o currículo
mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores.
A reprodução dos consideranda da Resolução cumpre bem a sua função
didática, revelando com clareza a importância deste ato normativo e os seus
objetivos:'C0NSIDERAND0 que compete ao Conselho Nacional de Justiça o c0n-
trole da atuação administrativa e Íinanceira do Poder Judiciário, bem como zelar
pela observância do aft.31 da Constituição da RepúblÌca; C0NSIDERAND0 que a
eficiência operacìonal, o acesso ao sistema de Justiça e a responsabitidade social
são objetivos estratégicos do Poder Judiciário, nos termos da Resolução/Cru1 no
70, de r8 de março ã. roo9; C6NSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça,
previsto no art. 50, XXXV, da Constituição Federal além da vertente Íormal perante
os órgãos judiciárÌos, implica acesso à ordem jurídica justa; C0NSIDERAND0 que'
'::
escolas (arr. 4z da Lei n. t3:4ofzor5) ou 0rdem dos Advogados do Brasil, por
eXempto, ou em ambiente privado, em câmaras privadas ou com um viés mais
inÍormal, em escritórios de advocacia, por exemplo. Hâ, ainda, a possibilidade de
nediação e conciliação em câmaras administrativas, institucionalmente vinculadas
à Administração Pública (arts. r67, lJ4 e 1lS, cPC).
0 mediador e o conciliador podem ser Íuncionários públicos ou proÍissionais
liberais (arï.. t67, CPC). É importante que se encare este iipo de atuação como
uma atividade remunerada, aïê mesmo para que haja um aprimoramento do
nível desses auxiliares da justiça (art. t69, cPC). Nada impede, porém, que a
nediação e a conciliação sejam feitas pro bono, como trabalho voluntário (art.
ró9,5to, CPC).
0s interessados podem escolher, consensualmente, o mediador e o conciliador
e a càmara privada para a realização da mediação ou conciliação (art. t68, CPC;
arï. 40, caput, Lei n. t 3.'r4of zot5). A escolha pode recair em um profissional que
não esteja cadastrado perante o tribunal (art. rOg, 5ro, CPC). Neste caso, é preciso
providenciar este cadastro (art. ú7, caput).
0 cadastro é importante, pois, os mediadores e conciliadores devem passar por
um curso de capacitaçã0, cujo programa é definido pelo mesmo CNJ em conjunto
com o Ministério da Justiça, além de se submeterem a reciclagens periódicas (art.
t67, lto, CPC; art. rz, Resolução n. n5f zoto do CNJ).
De acordo com o art. tt da Lei n. B:Aofzot5,"poderâ atuar como mediador
judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino
superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido
capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos
tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Consetho Nacional
de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça".
,4. NORMAS QUE REGEM A MEDIAçÃO E A CONCILIAçÃO
A conciliação e a mediação são inÍormadas pelos princípios da independên-cia, da imparcialidade, do autorregramento da vontade, da confidencialidade, da
oralidade, da informalidade e da decisão informada (art. r00, cpc).
A independêncía rege a atuação do mediador e do conciliador, que têm o deverde atuar com liberdade, sem sofrer quatquer pressão interna ou externa, sendopermitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condiçõesnecessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigiracordo ilegat ou inexequívet (art. ro, 55o, do Código de Ética de Conciliadores e
Mediadores Judiciais - Anexo da Resotução n. 'tz5f zo'ro-CNJ).
275cap.5 . MEDIAçÃOECONCILIAçÃO
àoutra na busca de entendimento para o conÍlito; ll - reconhecimento de fato por
qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; lll - manifestação
de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; lV - documento
preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. 5 zo A prova
apÍesentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em
processo arbitral ou judicial. ! 3' Não está abrigada pela regra de confidenciali-
dade a inÍormação relativa à ocorrência de crime de ação pública. 5 4o A regra
da conÍidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput
prestarem inÍormações à administração tributária após o termo final da mediação,
aplicando'se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das inÍormações
compartilhadas nos termos do art. i98 da Lei no 5.r72, de z5 de outubro de tg66
- Cídigo Tribuiário Nacional. Art. 3r. Será confidencial a inÍormação prestada por
uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto
se expressamente autorizado".
A oralidade e a Ínformalidade orÌentam a mediação e conciliaçã0. Ambas dão
a este processo mais "leveza", sem o ritual e a simbologia próprios da atuaçãojurisdicional. Mediador e conciliador devem comunicar-se em linguagem simples e
acessível e não devem usar nenhum tipo de roupa solene (veste talar, toga etc.).É conveniente que a negociação se realize em ambiente tranquilo, se possível sem
barulho, em mesa redonda e com as paredes pintadas com cor clara. Todos são
aspectos cênicos importantes, pois permitem um diálogo mais franco, reforçando
a oralidade e a informalidade.
É imprescindível, porém, que as partes sejam bem informadas. O consenso
somente deve ser obtido após a correta compreensão do probtema e das con-
sequências do acordo. A inÍormação garante uma participação dos interessadossubstancialmente qualiÍicada. A qualificação da informação qualiÍica, obviamente,o diálogo. Eis o princípio da decisão inlormada. Avulta, neste momento, o papeldo mediador e do conciliador, como condutores da negociação.
0 art. 20 da Lei n. t3:4ofzo15 acrescenï"a, ao rol do art. 166 do CPC, maisalguns princípios que regem a mediação: a) isonomia entre as partes (aft.2", ll,Lei t3.-t4olzotl); b) busca do consenso (arÍ.2", Vl, Lei t3:qolzotS); c) boa-fé (art.zo, Vlll, Lei t3.'r4olzot5).
lsonomia entre as partes (art. 7", CPC) e boa-fé (art. 5", CPC) são normasfundamentais do processo, já examinadas no capítuto respectivo desse Curso, eevidentemente também apticáveis à conciliaçã0.
Uma correta concretização do princípio da isonomia, no procedimento de me-diação, está prevista no art. to, par. ún., da Lei n. r 3:4ofzot5. Como na mediaçãoextrajudicial a presença de advogado ou defensor público é facultativa, o dispositivodetermina que, "comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou
Cap.5 . MEDIAçÃOEcoNcrLrAçÃO 277276 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL . Vol. 1 'Fredie Dìdier Jr.
A imparcialidade ê, realmente, indispensável em um processo de mediaçis
ou conciliação. Mediador e conciliador não podem ter qualquer espécie de interes-
se no conflito. Trata-se de um reflexo do princípio da impessoalidade, próprio da
administração púbtica (art. n, caput, CF/r988). A aplicação de técnicas negociais,
com o objetivo de proporcionar um ambiente Íavorável à autocomposiçã0, não
oÍende o dever de imparcialidade (art. r66, 53o).
0 parágraÍo único do art.50 da Lei n. B:Aofzor5 dispõe que "a pessoa
designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, anies da
aceitação da funçã0, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida
justiÍicada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade
em que poderá ser recusado por qualquer delas".
O princípio do autorregramento da vontade é, como se sabe, corolário da
liberdade. Na mediação e na conciliaçã0, é um pressuposto e, ao mesmo tempo,
a sua própria razão de ser: tudo é pensado para que as partes deÍinam a melhor
solução para o seu problema jurídico. 0 respeito à vontade das partes é absoluta-
mente fundamental, podendo ser considerado, aliás, o princípio mais importante
no particular. O mediador e o conciliador estão, por isso, proibidos de constranger
os interessados à autocomposiçã0.
A vontade das partes pode direcionar-se, inclusive, à definÌção das regras
procedimentais da mediação ou concitiação e, naturalmente, até mesmo à extinção
do procedimento negocial (art. 166, g4o, CPC; art. 2o, g2o, do Código de Ética de
Conciliadores e Mediadores Judiciais - Anexo da Resolução n. n5fzoto-CNJ). Muito
a propósito, o 5zo do aft.zo da Lei n. 'r3:4ofzot5 expressamente consagra o direito
de a parte sair a qualquer momento do procedÌmento de mediaçã0.
A conlidencialidade estende-se a todas as informações produzidas ao longo do
procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto
por expressa deliberação das partes (art. 16ó, g1o, CPC). Mediador e conciliador
têm, assim, o dever de sigilo proÍissiona[. Ambos, assim como os membros de suas
equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de Íatos ou elementos oriundos da
conciliação ou da mediação (art. r66, 5zo, CPC).
0s arts. 30 e 31da Lei n. t3:4of zot5 regulam o dever de conÍidencialidade na
mediaçã0, prevendo, porém, algumas exceções: " Atï. 30. Toda e qualquer inÍormação
relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não
podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicia[ salvo se as partes
expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida
por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediaçã0.5 r'0dever de confidenciatidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos,
advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham,
direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediaçã0, alcançando:
| - declaração, opiniã0, sugestãg, pr0messa ou proposta formulada por uma parte
iì
0or exemplo, os sindicatos, com as suas comissões de conciliação prévia para as
questões trabalhistas.
As câmaras de arbitragem costumam atuaL também, como instância de me-
diaÇão e conciliaçã0.
7. As CÂMARAS ADMINISTRATIVAS DE MEDIAçÃO E CONCILIAçÃO
A Administração pública pode criar câmaras administrativas para solução
consensual de conÍlitos (arÏ. 't-14, CPC, art. 3z da Lei n. t3.t4olzot5).
Essas câmaras podem, por exemplo, ter competência para: a) dirimir conÍlitos
envolvendo órgãos e entidades da administração púbtica (conÍlitos de competência
enrre órgãos de Íiscalizaçã0, p. ex.); b) avaliar a admissibilidade dos pedidos de
resolução de conflitQs, por meÌo de conciliação, no âmbito da administração pública
(pedidos de parcelamento de dívidas fiscais, p. ex.); c) promover, quando couber, a
celebração de termo de ajustamento de conduta, instrumento negocial importante
paÍa a solução de conÍlitos coletivos (art. 5o, 560, Lei n. l.lq-lli9BS)
0s 55 ro a 50 do arl. 32 da Lei n. B:4ofzo15 vazem regras gerais para 0funcionamento dessas câmaras: "5 to 0 modo de composição e funcionamento
das câmaras de que trata o caputserâ estabelecido em regulamento de cada ente
Íederado.5 zo A submissão do conÍlito às câmaras de que trata o caput ê Íaculta-
tiva e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente
Íederado. 5 3" Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termoe constituirá título executivo extrajudicial. 5 4o Não se incluem na competência dos
órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam
ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a aulorização do Poder
Legislativo. 5 5" Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caputa prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeirode contratos celebrados pela administração com particulares".
De acordo com o enunciado n.398 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivis, "As câmaras de mediação e conciliação têm competência para realização daconciliação, no âmbito administrativo, de conflitos judiciais e extrajudiciais".
A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCnf), ins-tituída pelo Ato Regimental no 5, de z7 de setembro de 2007, tem sua estruturadeÍinida pelo Decreto no l3gz, de r3 de dezembro de zoro, que teve a sua reda-ção alterada pelo Decreto no 7.526, de r5 de jutho de zorr'. Trata-se de modelo
?. O art. 18 do Decreto n.7.392/2010 estabelece a seguinte competência da CCAF: "1 - avaliar a admissi-' bilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliaçâo, no âmbito da Advocacia-Geral' da União; ll - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informaçoes para
subsidiar sua atuação; lll - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades
cap.5 . MED|AçÀO ECONCTLTAçÃO 279278 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL . Vol, 1 - Fredie Dìdiet Jr.
defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam
devidamente assistidas".
A busca do consenso é a própria razão de ser da atividade de mediação, sen-
do a direção para onde todos os esforços devem ser apontados. Embora previsto
apenaS para a mediação pela Lei n.'t3.t4ofzot5, a busca do consenso é, também,
princípio que rege a concitiação, que, conforme visto, é técnica também destinada
a essa finatidade.
s. o CENTRO DE SOLUçÃO DE CONFLITOS
Os tribunais deverão criar centros de solução de conflitos. A criação destes
centros e as SuaS linhas gerais estão previstas no aíl. 165, ca.put, CPC, e nos arts.
80 a rr da Resolução n. 'tz5fzo'to do CNJ. É importante observar que a criação
destes centros é obrigatória.
Estes centrgs serão preferencialmente responsáveis pela realização das ses-
sões e audiências de conciliação e mediaçã0, que ficarão a catgo de mediadores
ou conciliadqres - a realização da mediação ou da conciliação no próprio juízo
onde tramita o processo deve ser encarada como algo excepcÌonal (art. rOl, caput,
CpC). Além disso, estes centros têm o dever de atender e orientar o cidadão na
busca da solução do conflito (art. 1(5, caput, CPC, e art. 80, caput, da Resolução
n. rz5/zoro, CNJ).
0s centros contarão com um juiz coordenador e, se necessário, com um ad-
junto, aos quais caberá a sua administraçã0, bem como a supervisão do serviço
de concitiadores e mediadores (art. 9o, caput, Resolução n' rz5/zoro, CNJ)'
As sessões de conciliação e mediação pré-processual devem realizar-se nestes
centr0s.
6. A5 CÂMARAS PRIVADAS DE MEDIAçÃO e COTCIL|AçAO
A mediação e a conciliação podem realizar-se perante câmaras privadas. Nos
EUA, por exemplo, é o que normalmente acontece. Bem pensadas as coisas, talvez
seja este o ambiente mais adequado para a solução negocial dos conflitos.
Essas câmaras possuem SuaS regras procedimentais, além de um quadro de
mediadores e conciliadores cadastrados.
Tanto podem caracrerizar-se como exercício de uma atividade lucrativa, como
podem ser câmaras de conciliação de carâter comunitário, geridas por associações
de bairro 0u outras entidades não-governamentais sem finalÌdade lucrativa - como,
Demais disso, convém sempre ficar atento, em um processo de mediação e
conciliaçã0, ao desequilíbrio de forças entre os envolvÌdos (disparidade de poder ou
de recursos econômicos)t. Trata-se de fator que comumente leva um dos sujeitos
a celebrar acordo lesivo a seu interesse.
5. Sobre o tema convém consultar o conhecido ensaio de Owen Fiss: FISS, Owen. "Contra o acordo". Umnovo processo civll. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós (trad.). São Paulo: Rl2004, p. 12i e segs. A propósito, eis o que afirma:'A disparidade de recursos entre as partes podeinfluencìar o acordo de três formas. Primeiro, a parte mais pobre pode seÍ menos passível de reunir e
analisar as informaçoes necessárias à previsão da decisão do litígio, o que a deixaria em desvantagemno processo de negociação. Segundo, pode necessitar, de imediato, da indenização que pleiteia e,
desse modo, ser induzida à celebraçâo de um acordo como forma de acelerar o pagamento, mesmociente de que receberá um valor inferior ao que conseguiria se tivesse aguardado ojulgamento.Todosos autores de ações judiciais querem suas indenizações imediatamente, mas um autor muito pobrepode ser explorado por um réu rico, pois sua necessidade é tão grande que o réu pode compeli-lo a
aceitar uma quantia inferior àquela a que tem direito. Terceiro, a parte mais pobre pode ser forçadaa celebrar um acordo em razão de não possuir os recursos necessários para o financiamento do pro-cesso judicial, o que inclui tanto as despesas previstas como, por exemplo, honorários advocatícios,quanto aquelas que podem ser impostas por seu oponente por meio da manipulação de mecanismosprocessuais como o da instrução probatóÍia. (FlSS, Owen. "Contra o acordo"., cit., p. 125).
281cap.5 . MED|AçÃOECONCTLTAçÃO280 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ' Vol. 1 - Fredie Didíer Jr'
muito interessante e que pode Servir como paradigma para a criação de órgãos
semelhantes nos outros entes federativos.
De acordo com o parâ|.Jafo único do afi.33 da Lei n. 13J40f 2015, "a Advocacia
pública da uniã0, dos lstaàos, do Distrito Federat e dos Municípios, onde houver,
poderá instaurar, de ofício ou mediante pÍovocaçãg, procedimento de mediação
coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos"'
8. CONSIDERAçOES CRíTICAS
A autocomposição não pode ser encarada como panaceia'
posto indiscutivelmente importante, a autocomposição não deve ser vista
como uma Íorma de diminuição do número de causas que tramitam no Judiciárioi
ou como técnica de aceteração dos processos4. são outros os valores subjacenÌes
à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à
participação do indìvíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu
caso e o respeitg a Sua liberdade, concrelizada no direito ao autorregramentg'
É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à
rcalizaçao ãe acordos judiciais. Não é recomendável, aliás, que o juiz da causa
exerça as funções de mediador ou conciliador'
da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados' do
Distrito Federal, e dos Municípios; lV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos
pe los Ministros dos Tribunais Superiores e demais mem bros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos
de direção suPerior que atuam no contencioso judicial; V - promover, quando couber, a celebração de
Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório; Vl - PÍopor,
quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas Por
conciliação; e Vll - orientar e supe rvisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias
3.
Jurídicas nos Estados."
com preocupação semelhante, Flávio Yarshell, que acrescenta: "a conciliação não pode e não deve
ser prioritariamente vista como forma de desafogar o Poder Judiciário' Ela é desejável essencialmente
porque e mais constÍutiva. o desafogo vem como consequência, e não como a meta pÍincipal' Essa
constatação é importante: |.rm enfoq"ue distorcido do problema pode levar a resultados indesejados'
Vista como instrumento de administração da máquina judiciária, a conciliação passa a ser uma
preocupação com estatísticas, sua recusa pelas partes - direito mais do que legítimo - passa a ser
uirtu.oro uma espécie de descumprimento de um dever cívico e, no processo, pode fazer com
que se tome como inimigo do Estado aquele que não está disposto a abrir mão de parte do que
entende ser seu direito. Daí a reputar a parte intransigente como litigante de má-fé vai um passo
curto. lsso é a negação oa garantla constitucional da ação e configura quebra do compromisso
assumido pelo Estado de piestar justiça. Esse mesmo Estado proíbe que o cidadão, salvo raras
exceçôes, faça justiça pelas próprias mãos". ("Para pensar a Semana Nacional da conciliação"' Folha
de São Paulo,08.1 2.2009, P. A3.)
com o grave risco de celebração de "acordos inexequíveis e antissociais que busquem tão-somente a
obtenção de um dado no plano estatístico de casos "resolvidos" ou que ofereçam uma falsa sensação
apaziguadora e oe aoequaiao constitucional". (NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila' "conciliação deve se
pï"o.-up.r com a qualidade dos acordos'i Revista Consultor Jurídico, 31.08'2012')
4.