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Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XI – nº 125 – MAIo 2016

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIRetoR eXecutIvo

Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl

Cristiano Basaglia

edItoRA

Denise Lopes dos Santos

conselho edItoRIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

coMItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAboRAdoRes destA edIção

Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz, Elói Martins Senhoras, Hidemberg Alves da Frota, Leonardo Oliveira Soares, Marcelo Marzochi,

Patrícia Palhares Aversa Marzochi, Tauã Lima Verdan Rangel

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 11, nº 125; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo abordamos, no Assunto Especial, o tema “Moralidade e Ética na Administração Pública”.

Eloi Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz afirmam:

“O Direito e a Moral são normas de comportamento amplamente discuti-das que objetivam fazer a regulação social e repercutem na conformação de determinados padrões éticos, motivo pelo qual surgiram tantas polê-micas interpretativas sobre a relação existente entre ambas, as quais bus-cam mostrar qual dos marcos, normativo ou moral, seria o mais adequa-do ou eficiente para utilização em nossa complexa sociedade moderna.

Tomando como referência estas polêmicas interpretativas, o presente es-tudo está delimitado por uma linha de pesquisa que visa identificar a re-lação entre Direito e Moral no âmbito da Administração Pública contem-porânea, a qual apresenta distintas concepções de fundamentação que vêm desde a Antiguidade, porém com periodizações assimétricas que demonstram momentos de convergência ou de divergência entre ambas em função das diferentes influências jusfilosóficas.”

Para compor o Assunto Especial selecionamos um artigo, qual seja: “O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na Administração Pública”, elaborado pelo Pós-Doutor em Ciências Jurídi-cas e Membro do nosso Comitê Técnico Elói Martins Senhoras em parceria com a Professora e Pesquisadora Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz.

Na Parte Geral publicamos três artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo, destacando o artigo intitulado “Servidão Ambiental: Singelos Comentários à redação do Artigo 9º-A da Lei nº 6.938/1981”, ela-borado pelo Mestrando em Direito Tauã Lima Verdan Rangel, que aborda, como foco principal, a servidão administrativa.

Ainda, na Parte Geral, publicamos nove Acórdãos na Íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R. e TJSC) e o ementário com valores agregados.

Por fim, contamos com a Seção Especial “Em Poucas Palavras”, na qual contamos com o artigo intitulado “Avaliação Judicial de Condutas de Agentes Públicos no Brasil”, elaborado pelo Procurador do Estado de Minas Gerais Leonardo Oliveira Soares.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Moralidade e Ética na adMinistração Pública

doutrina

1. O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na Administração PúblicaElói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ................9

Parte Geral

doutrinas

1. Plano de Carreira do Magistério: Obrigatoriedade Legal e Humanização do Trabalho DocentePatrícia Palhares Aversa Marzochi e Marcelo Marzochi ..........................17

2. Servidão Ambiental: Singelos Comentários à Redação do Artigo 9º-A da Lei nº 6.938/1981Tauã Lima Verdan Rangel .......................................................................25

3. Direito Administrativo Global: Padrões SubstantivosHidemberg Alves da Frota .......................................................................43

JurisPrudência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ....................................................................81

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................112







9. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ....................................175

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................190

Seção Especial

eM Poucas Palavras

1. Avaliação Judicial de Condutas de Agentes Públicos no BrasilLeonardo Oliveira Soares ......................................................................219

Clipping Jurídico ..............................................................................................222

Resenha Legislativa ...........................................................................................233

Bibliografia Complementar ..................................................................................234

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................235

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

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15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Moralidade e Ética na Administração Pública

O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na Administração Pública

ELóI MARTInS SEnhORASProfessor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑‑Doutor em Ciências Jurídicas.

ARIAnE RAquEL ALMEIDA DE SOuzA CRuz

Professora e Consultora na área de Gestão e Estratégia Empresarial, Auxiliar de pesquisa,

Bacharel em Direito, Especialista Pós‑Graduada Lato Sensu em Direito Eleitoral.

O Direito e a Moral são normas de comportamento amplamente dis-cutidas que objetivam fazer a regulação social e repercutem na conforma-ção de determinados padrões éticos, motivo pelo qual surgiram tantas polê-micas interpretativas sobre a relação existente entre ambas, as quais buscam mostrar qual dos marcos, normativo ou moral, seria o mais adequado ou eficiente para utilização em nossa complexa sociedade moderna.

Tomando como referência essas polêmicas interpretativas, o presente estudo está delimitado por uma linha de pesquisa que visa a identificar a relação entre Direito e Moral no âmbito da Administração Pública contem-porânea, a qual apresenta distintas concepções de fundamentação que vêm desde a Antiguidade, porém com periodizações assimétricas que demons-tram momentos de convergência ou de divergência entre ambas em função das diferentes influências jusfilosóficas.

O estado da arte nas discussões sobre o significado e relação dos conceitos “Moral” e “Direito” remetem a um resgate dos debates existen-tes entre as vertentes clássicas da filosofia do Direito, jusnaturalismo e jus-positivismo, bem como nas discussões de terceira via, conhecidas como pós-positivistas, a fim de identificar a evolução da ética na Administração Pública à luz do recorte teórico metodológico de tipos ideais (Weber, 1999).

Observa-se que Direito e Moral estiveram vinculados na Antiguida-de, embora já pudessem ser identificados por uma distinção na natureza

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de cada, até evoluir para um momento de ruptura com o Juspositivismo no século XVII, e, finalmente, com a retomada de uma valorização sincretista, identificada pelas correntes Pós-Positivistas a partir do século XX.

A relevância dos polêmicos debates entre Direito e Moral represen-ta o fundamentum de passagem de uma concepção jusfilosófica para uma concepção juscientífica, a qual ora busca se desligar da filosofia, ora busca se aproveitar dela, em especial quando se levam em consideração o papel regulador do Estado na sociedade e a evolução do funcionamento da Admi-nistração Pública em meio a uma linha tênue entre as dimensões normativa e axiológica.

A evolução institucional do Estado trouxe consigo a conformação instrumental de distintos padrões éticos em razão da consolidação históri-ca de distintos modelos de interação entre Direito e Moral na Administra-ção Pública, o que permite identificar uma periodização em três momentos que obedecem a fundamentações doutrinárias específicas (Bresser Pereira, 1996; Senhoras; Souza Cruz, 2013).

Esta evolução da noção ética presente na Administração Pública pode ser compreendida por uma concepção ex post que se materializa em três momentos específicos como o produto ou resultado cristalizado por de-terminados padrões interpretativos da dimensão axiológica da Sociedade (Moral) e da dimensão normativa do Estado (Direito).

Em primeiro lugar, na evolução institucional do Estado, o funciona-mento da Administração Pública pode ser caracterizado em seu funciona-mento pela cristalização de uma ética materialista na qual a noção de mora-lidade de uma sociedade que apoiava a centralização do poder acabava por repercutir em uma concepção absolutista do Direito em que inexiste uma clara distinção entre res publica e res principis.

Neste padrão ético de fundamentação de um contratualismo jusna-turalista, existe uma tradicional visão tautológica, baseada nos valores e princípios na consciência ética coletiva, que argumenta que existiria uma estrita relação dentre o Direito e a Moral, que justificaria o surgimento de uma justiça material, no caso em que o Direito estiver completamente cons-tituído por conteúdos da segunda instituição.

O funcionamento da Administração Pública nesta perspectiva é fun-damentado por uma concepção ética de Justiça Material em que a Moral é anterior e superior ao Direito, tal como em uma analogia de círculos con-cêntricos, já que a primeira dá origem ao segundo, subordinando-o de ma-

RSDA Nº 125 – Maio/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

neira subjetiva em razão da dimensão axiológica dos costumes e padrões culturais que subsidiam os privilégios do Estado patrimonialista.

Os argumentos desta primeira vertente, baseada nos princípios e va-lores materiais, podem ser visualizados pela analogia da teoria dos círculos concêntricos, na qual o círculo maior da Moral incorpora o círculo menor do Direito, uma vez que este círculo institucional se subordina de maneira subje-tiva aos princípios e valores do primeiro. Quanto mais o Direito se aproxima da Moral, melhor é a regulação social, pois estaria mais próxima da consciên-cia ética coletiva, portanto, otimizando o máximo ético (Berger, 1973).

Figura 1 – Teoria dos Círculos Concêntricos

Fonte: Elaboração própria.

Em segundo lugar, o fortalecimento da institucionalização do Estado frente à emergência da Administração Pública burocrática trouxe consigo a consolidação de uma ruptura das amarras subjetivas de determinação do Direito com base na Moral por meio da instrumentalização de uma ética formalista em que Direito e Moral são independentes, tal como Estado e Sociedade, embora estes sendo permeados por uma relação de interdepen-dência que se materializa respectivamente no interesse público primário (Sociedade) e interesse público secundário (Estado).

Com a emergência do juspositivismo, consolidou-se uma visão dog-mática na Administração Pública que apreende de maneira muito peculiar a


relação entre Direito e Moral, por meio da caracterização de uma completa distinção na formação da justiça, haja vista que o direito administrativo torna-se baseado estritamente na objetividade da leitura das normas jurídi-cas, em contraposição à moral da sociedade, que se sustenta por valores e princípios de característica subjetiva.

Direito e Moral passam a ser interpretados como conceitos indepen-dentes pelo juspositivismo, razão pela qual o direito administrativo mate-rializa um padrão de funcionamento para a Administração Pública, que se instrumentaliza por uma ética concentradamente formal que é desvincula-da de moralidade social, sendo estritamente definida pela objetividade dos marcos normativos jurídicos.

Figura 2 – Teoria dos Círculos Independentes


Neste caso, surge a analogia teórica da ausência de contato circular, que argumenta, segundo uma visão dogmática, que os círculos da Moral e do Direito são totalmente independentes um do outro no dia a dia da Ad-ministração Pública, uma vez que, na leitura positivista de Kelsen (2013), o Direito é autônomo, e a validade de suas normas nada tem a ver com os princípios e valores morais.

Quadro 1 – Visão positiva sobre as diferenças entre o Direito e a Moral

DirEito Moral DEscrição Das DifErEnças

Bilateral Unilateral

O Direto impõe uma relação bilateral à sociedade à medida que tan-to concede direitos, quanto impõe obrigações vis-à-vis à Moral que é unilateral, apenas impondo restrições e deveres em conformidade com uma série de valores e princípios.


DirEito Moral DEscrição Das DifErEnças

Externo Interno

O Direito é externo à consciência dos homens, uma vez que se res-tringe regulação das atitudes e ações (conduta), em contraposição à Moral que é interna à consciência humana, evitando que condutas inadequadas sejam externalizadas.

Heteronomia Autonomia

Observa-se que na Moral a adesão às regras se processa de forma autônoma, com a opção espontânea do indivíduo, em contraposição ao caso do Direito, no qual a adesão às regras vem de ordem superior, alheia à vontade do indivíduo.

Coercibilidade Incoercibilidade

Se a coercibilidade do Direito acontece, pois o indivíduo tem que obedecer às normas por temer a imposição de penalidade que será certamente exercida pela força estatal, por outro lado, com a Moral isso não acontece, pois não há instrumentos punitivos para aqueles que não observam as suas regras.

Fonte: Elaboração própria. Baseada em REALE (2009); NADER (2016); DINIZ (2014).

Em terceiro lugar, com a emergência da Administração Pública ge-rencial em um contexto pós-moderno de múltiplas demandas, a evolução institucional do Estado consolidou uma visão intermediária entre as visões jusnaturalista e juspositivista sobre a relação entre Moral e Direito, uma vez que surge uma ética hibridizada que busca sistematizar as racionalidades possíveis entre a Moral e o Direito, mais além das polarizações das interpre-tações de justiça material e justiça formal.

Neste contexto evolutivo da Administração Pública, começa a emergir uma leitura eclética identificada como pós-positivista, que se fundamenta pelo diálogo entre as doutrinas jusnaturalista e juspositivista, demonstrando a relatividade fática, passível de uma leitura ética tanto por normas jurídicas quanto por preceitos morais; já na realidade Direito e Moral, podem conver-gir ou divergir quanto à forma ou conteúdo.

Figura 3 – Teoria dos Círculos Secantes



Nesta perspectiva híbrida, surge a teoria dos círculos secantes, na qual o círculo da Moral pode se cruzar em apenas um ponto de compe-tência recíproca com o círculo do Direito (Pasquier, 1967), já que ambos atuam de maneira específica e separada, e justamente por isso há um mí-nimo ético, no qual o Direito deve conter o menor número possível de re-gras morais, somente aquelas que forem indispensáveis ao equilíbrio social (Jellinek, 2002).

Esta perspectiva interpretativa compreende que a noção ética na Ad-ministração Pública torna-se cada vez mais complexa, uma vez que passa a existir no Estado contemporâneo tanto um amplo campo de ruptura jus-positivista em que crescente a normatização jurídica passa a ser um instru-mento de segurança no Direito Administrativo quanto um restrito campo de otimização, identificado como um mínimo ético, no qual Direito e Moral se harmonizam plenamente justamente pelo fato de as normas jurídicas pos-suírem conteúdo moral.

Com base nestas discussões, é possível evidenciar a existência de diferentes matrizes jusfilosóficas que influenciam a Administração Pública e que, por conseguinte, repercutem na consolidação de determinados pa-drões éticos, os quais são tensionados ora com enfoque para a justiça mate-rial, ora com enfoque para a justiça formal, uma vez que diferentes relações instrumentais entre Direito e Moral tendem a se estruturar em cada período histórico.

Embora a trajetória histórica de institucionalização do Estado em cada país tenha acontecido de maneira específica a partir de determinadas traje-tórias de formação histórica, à luz do recorte teórico-metodológico de tipos ideais, torna-se possível comparar diferentes países a partir da tipificação e análise dos modelos de relações existentes entre Moral e Direito por parte da Administração Pública, uma vez que estes repercutem na consolidação instrumental de determinados padrões éticos.

Em um primeiro polo, naqueles países onde predomina uma concep-ção juspositivista das normas, observa-se a consolidação de um padrão éti-co de justiça formal que confere maior autonomia e estabilidade institucio-nal por parte da Administração Pública, pois ela funciona em um contexto de restrição objetiva das normas jurídicas que influencia tanto em um claro rompimento entre Direito e Moral quanto entre o interesse público primário e secundário.

Em um segundo polo, naqueles países onde a concepção jusnatura-lista das normas é predominante, observa-se que a influência cultural de de-


terminados valores e costumes da sociedade acaba repercutindo na consoli-dação de um padrão ético de justiça material na Administração Pública que é, claramente permeado por valores morais, conferindo menor estabilidade institucional dada a alta permeabilidade à influência de variáveis subjetivas.

Entre ambas as polarizações evolutivas, no mundo contemporâneo, surge a tendência majoritária de convergência para a materialização de uma ética hibridizada, em razão das influencias ecléticas que combinam o racionalismo de uma Administração Pública gerencial e o reflexionismo pós-moderno, repercutindo, assim, em crescentes desafios para o Estado, já que a máquina pública torna-se cada vez mais absorvente e suscetível a um campo de poder permeado por distintos discursos e lógicas de interação entre a objetivismo do Direito e o subjetivismo da Moral.

Conclui-se que a discussão sobre padrões éticos na Administração Pública projeta-se como um tema cada vez mais aberto e que vai prospectar crescentes desafios ao funcionamento do Estado, uma vez que revela as contradições autopoiéticas existentes entre a lógica racionalista da Admi-nistração gerencial em contraposição à lógica de implosão de uma agenda pós-positivista que é híbrida ao combinar distintos padrões de interação entre Direito e Moral sob a influência dogmática pendular ou sincrônica de natureza juspositivista e jusnaturalista.

RefeRêNcIaSASSIS NETO, N. D. A dialética entre direito e moral: a relação entre as esferas axiológica e normativa nas perspectivas jusnaturalista, juspositivista e pluralista. Âmbito Jurídico, n. 92, set. 2011.

BERGER, P. A perspectiva sociológica: o homem na sociedade. In: Perspectivas sociológicas: uma visão humanista. Petrópolis: Vozes, 1973.

BRESSER PEREIRA, L. C. Da Administração Pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público, v. 47, n. 1, 1996.

DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2014.

JELLINEK, G. Teoria geral do Estado. México: Editora Fundo de Cultura Econômica, 2002.

KELSEN, H. Teoria pura do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NADER, P. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Forense, 2016.

PASQUIER, C. Introducion à la théorie générale et à la philosophie du droit. Paris: Delachaux & Niestlé, 1967.

REALE, M. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2009.


SENHORAS, E. M.; SOUZA CRUZ, A. R. A. Hibridez político-cultural na Administração Pública e seu papel estruturante na polêmica sobre os efeitos da contratação de servidores sem concurso. Revista SÍNTESE Direito Administrativo, v. 87, 2013.

WEBER, M. Ensaios de sociologia. São Paulo: Editora LTC, 1999.

Parte Geral – Doutrina

Plano de Carreira do Magistério: Obrigatoriedade Legal e Humanização do Trabalho Docente

PATRÍCIA PALhARES AVERSA MARzOChIBacharel em Direito, Pedagoga, Especialista em Direito Educacional e Mídias na Educação.

MARCELO MARzOChIAdvogado, Especialista em Direito Público.

SUMÁRIO: 1 Necessidade do plano de carreira; 2 Concurso ou cargo comissionado?; 3 Jornada de trabalho; 4 Desenvolvimento da carreira e progressão funcional; 5 Avaliação de desempenho; Consi‑derações finais; Referências.

Discute-se sempre a qualidade da educação para promover sujeitos de direitos em uma sociedade que se transforma dia a dia. Mas uma figura importante nessa questão é deixada de lado: o mediador das relações esco-lares, o professor.

A Constituição Federal preceitua, em seu art. 23, inciso V, a compe-tência dos entes federados quanto a proporcionar os meios necessários de acesso à educação. Qualidade é o primeiro ponto a ser discutido.

O art. 205 da Constituição Federal determina que, além de dever do Estado, a educação é dever da família e que a sociedade deve participar e colaborar na discussão do tema, fazendo com que a educação seja uma oportunidade de exercer cidadania e de se preparar para uma vida social digna.

Essas discussões fizeram com que os atores no processo de ensino--aprendizagem fossem lembrados. Educação de qualidade não se faz so-mente com direitos dos discentes, mas dos docentes também.

A educação é direito público subjetivo (art. 208, § 1º) que inclui não só a oferta obrigatória dos 4 aos 17 anos na educação básica, mas que os profissionais que atuem junto à Educação disponibilizem o conhecimento de forma qualitativa, respeitando valores culturais, étnico-sociais, de gêne-ro, religiosos, regionais e nacionais (art. 210 da CF).

Como desenvolver a carreira do Magistério tem sido pergunta recor-rente de diversos segmentos. O art. 206 da Constituição estabelece princí-

18 ��RSDA Nº 125 – Maio/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

pios básicos para promover a educação como direito. Um deles é a valori-zação dos profissionais da educação, garantindo-lhes planos de carreira e também um piso salarial profissional nacional. A primeira medida efetiva é a elaboração de plano de carreira condizente com a realidade da profissão do docente.

Muito se modifica na área educacional, porém o professor permane-ce figura imprescindível para êxito do processo de ensino-aprendizagem. Mudam-se bases curriculares, legislações educacionais, questões sociais e culturais. Ele permanece na profissão mesmo que haja quem diga que o faz em detrimento de tão justa e merecida aposentadoria especial.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, surge o impac-to da qualidade da prestação de serviços educacionais para que o direito à educação resulte em expectativas governamentais exigidas em todas as es-feras administrativas. A educação passa a ser encarada como requisito para incluir sujeitos de direito em uma vida social mais digna.

As metas para a Educação Nacional da Lei nº 13.005/2014, mais es-pecificamente a de número 18, vem à exigência de planos de carreira do Magistério em todas as modalidades de ensino. O prazo de dois anos da promulgação da lei federal foi considerado “remédio” para aqueles que ain-da não fizeram o mínimo pelos seus professores.

Desde 1996, com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, já se prevê que as relações escolares devem ser alicerçadas para que tives-sem como principal objetivo a aprendizagem dos alunos. Mas para que, de fato, a aprendizagem seja o ápice do processo de ensino, há a necessidade de valorização da carreira do Magistério.

Seguem alguns pontos que devem ser destacados na discussão sobre plano de carreira do magistério.

1 NeceSSIdade do PlaNo de caRReIRa

A necessidade de elaboração de plano de carreira decorre da pura e simples determinação legal.

A Lei nº 13.005/2014 institui o Plano Nacional de Educação, que determina como a Meta nº 18 a instituição de plano de carreira para o ma-gistério.

A Lei Federal nº 11.494/2007, que regulamenta o Fundo de Manuten-ção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissio-nais da Educação – Fundeb, determina, em seu art. 40, que Estados, Distrito

RSDA Nº 125 – Maio/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��19

Federal e Municípios deverão implantar planos de carreira e remuneração dos profissionais de Educação Básica, sob pena de não receberem os recur-sos do Fundo.

A Administração Pública tem o prazo de dois anos a contar da pro-mulgação do Plano Nacional de Educação para a realização do plano de carreira do magistério.

2 coNcuRSo ou caRgo comISSIoNado?

A Constituição Federal, no art. 37, inciso V, determina que função de confiança e cargo em comissão destinam-se apenas às atribuições de dire-ção, chefia e assessoramento, devendo ser ocupados por servidor efetivo.

Por qual razão as funções de suporte pedagógico (Supervisor de Ensi-no, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Assistente Pedagógico e Co-ordenador Pedagógico) são consideradas como “funções de confiança” em muitas Administrações Municipais?

Não há nenhuma razão para isso. São cargos técnicos e de carreira que deveriam ser providos por concurso público, o que garantiria a eficiên-cia de todo o sistema, pois bons profissionais técnicos garantem a eficiência da gestão. A regra do serviço público é o concurso.

Como fica a eficiência do serviço público se a cada eleição se tro-car todo o quadro técnico de gestão da rede municipal? Como se falar em gestão democrática do ensino público, conforme determina a Constituição Federal, no art. 206, inciso VI, se todo o quadro técnico da rede municipal depende de designação do chefe do poder executivo?

Considerar as funções de suporte pedagógico como “funções de con-fiança” fere frontalmente os princípios constitucionais da eficiência e mora-lidade da Administração Pública (art. 37) e da gestão democrática do ensino (art. 206).

3 JoRNada de TRabalho

É preciso que o administrador público entenda a especificidade do trabalho docente. Sobre o trabalho do professor, explica Maria Izabel Azevedo Noronha1 em parecer do Conselho Nacional de Educação:

1 NORONHA, Maria Izabel Azevedo. Parecer CNE/CEB nº 18/2012: reexame do Parecer CNE/CEB nº 9/2012, que trata da implantação da Lei nº 11.738/2008, que institui o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da Educação Básica. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/>. Acesso em: dez. 2015.


A educação no setor público, diferentemente de outras áreas da ativi-dade humana, não produz mercadorias – forma pessoas. Ela tem no ser humano seu ponto de partida e seu ponto de chegada, pois, embora o processo educativo seja mediado por meios materiais, como as estruturas das escolas, equipamentos, materiais pedagógicos e outros, é na relação humana que ele se realiza. Por isso, para além de qualquer outra me-lhoria estrutural, embora importante, o foco das ações para aprimorar o processo educativo deve estar no desenvolvimento de políticas que valo-rizem o trabalho do professor e signifiquem melhor aprendizado para os estudantes. [...] O que significa valorizar o professor? Em primeiro lugar, estabelecer com ele uma relação de respeito a suas necessidades como profissional e como cidadão, sempre tendo como perspectiva a quali-dade de ensino. Isto passa pela sua formação inicial, com qualidade; formação continuada no local de trabalho como política estruturante de Estado para a formação permanente do professor; carreira justa e atraen-te; salários dignos; condições de trabalho; participação efetiva na gestão do projeto político-pedagógico de sua unidade escolar e na definição das políticas educacionais.

Destaquemos aqui a necessidade da garantia de condições de trabalho para o professor, como fator necessário para assegurar a qualidade de ensino. Por outro lado, devem ser garantidas estrutura física e condições ambientais satisfatórias nas escolas, equipamentos, materiais pedagógi-cos, organização dos tempos e espaços escolares e a correta composição de sua jornada de trabalho, sem sobrecarregá-lo com excessivo trabalho em sala de aula, diretamente com estudantes. Isto resultará em profissio-nais mais motivados e mais preparados para ministrar aulas e participar de todo o processo educativo em sua unidade escolar e no sistema de ensino.

Demonstraria respeito pelos profissionais do magistério se a jornada fosse pensada de modo a possibilitar a todos um intervalo mínimo para almoço2, para que se possa ter uma alimentação adequada, principalmente àqueles que trabalham em dois períodos3.

2 “A natureza jurídica do intervalo para refeição envolve a obrigação do empregado de não trabalhar para repou-sar ou se alimentar, assim como o empregador deve se abster de exigir trabalho do empregado nesse período. Envolve norma de ordem pública absoluta e o interesse do Estado em preservar a saúde e a higidez física do trabalhador.” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2004. p. 540)

3 “O próprio Poder Executivo, em suas várias ramificações, deve pautar sua atividade, respeitando a sua função, como atividade direcionada ao cumprimento das leis, de maneira geral, e visando à busca do interesse públi-co, adotando, obrigatoriamente, em seus atos administrativos o respeito aos dispositivos contidos no Pidesc (Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais). A implementação dos dispositivos desse tratado depende, em grande parte, de prestações positivas por parte do Estado, como agente estimulador da relação jurídica entre o Estado e os indivíduos, envolvendo escolha de prioridades” (LIMA, Marie Madeleine Hutyra de Paula. A implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais e


A impossibilidade de poder se alimentar adequadamente por causa da jornada de trabalho é um desrespeito aos direitos humanos4 mais bási-cos, uma violação aos fundamentos do Estado brasileiro de respeito à cida-dania e à dignidade da pessoa5.

4 deSeNvolvImeNTo da caRReIRa e PRogReSSão fuNcIoNal

Uma forma de incentivar a formação continuada é a pontuação para progressão funcional. Que incentivo vai ter o profissional sabendo que os cursos que fizer não influenciará em nada sua carreira, nem o valorizará?

Questiona-se por que valorar apenas cursos na área da educação. No caso do professor, é a formação e toda sua bagagem cultural que vai qualificá-lo de forma multidisciplinar para a função. O profissional que traz, além da formação em educação, outras qualificações, graduação ou pós--graduação em outras áreas deve ser valorizado por ter uma formação acima da média. Deveria ser valorada essa qualificação a mais, em pontuação menor que a atribuída à formação em educação. Mas, de alguma forma, deveria ser valorado.

o princípio da eficiência. In: PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela (Coord.). Direitos humanos: fundamento, proteção e implementação. Curitiba: Juruá, 2007. p. 544)

4 Os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988, razão por que devem ser dotados de efetividade imediata, devendo ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão. A proteção dos direitos sociais é prevista tanto pelos tra-tados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário quanto pela Ordem Constitucional, razão por que devem os aplicadores do direito, incluído aí o Poder Judiciário, interpretarem as normas definidoras de direitos fundamentais sociais de modo a lhes dar a maior efetividade, assumindo assim seu papel social e político na efetivação do bem-estar e da justiça social.” (BARBOSA, Estefânia Maria de Queiroz. A problemática da efeti-vidade dos direitos econômicos, sociais e culturais no plano nacional. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos. Curitiba: Juruá, 2006. p. 274)

5 “Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, há que se enfatizar que a Carta de 1988 é a primeira Cons-tituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais os direitos sociais e econômicos, que nas Cartas an-teriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. Observe-se que, no Direito brasileiro, desde 1934, as Constituições passaram a incorporar os direitos sociais e econômicos. Contudo, a Constituição de 1988 é a primeira a afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, tendo aplicabi-lidade imediata. Nesse passo, a Constituição de 1988, além de estabelecer no art. 6º que são direitos sociais a educação, saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade [...] Cabe mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as cláusulas pétreas a cláusula ‘direitos e garantias individuais’. Considerando a univer-salidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a cláusula de proibição do retrocesso social, o valor da dignidade humana e demais princípios fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que essa cláusula alcança os direitos sociais. Para Paulo Bonavides: ‘Os direitos sociais não são apenas justificáveis, mas são providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema rigidez do § 4º do art. 60’. São, portanto, direitos in-tangíveis, direitos irredutíveis, de forma que tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos sociais padecerão do vício de inconstitucionalidade.” (PIOVESAN, Flávia. Direito ao trabalho e a proteção dos direitos sociais nos planos internacional e constitucional. In: PIOVESAN, Flávia; CARVALHO, Luciana Vaz de (Coord.). Direitos humanos e direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010. p. 27-29)


Por que não se cumprir o art. 67, inciso II, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/1996), o qual dispõe que deve ser assegurado no plano de carreira o aperfeiçoamento profissional continuado, inclusive com licenciamento periódico remunerado para esse fim? Porque, se a Ad-ministração Pública deseja a formação continuada, deve dar condições ao profissional do magistério de realizá-la.

Deve-se ficar atento para a questão da progressão funcional pelas vias acadêmica e não acadêmica. A progressão não acadêmica diz respeito ao exercício da função. Se o servidor não está exercendo sua função de origem, não pode ter direito à progressão funcional neste cargo.

A Resolução nº 2/2009 do Conselho Nacional de Educação destaca, em seu art. 4º, inciso VIII, como um dos princípios que devem guiar a elabo-ração do plano de carreira do magistério o incentivo à dedicação exclusiva em uma única unidade escolar. No art. 5º, inciso XVI, letra a, determina que ter como diretriz na elaboração do plano de carreira o incentivo de progressão por qualificação profissional, sendo a dedicação exclusiva um dos elementos, desde que haja incentivo para tal.

Como deve ser entendida a dedicação exclusiva? Um professor efeti-vo que trabalhe em duas escolas na mesma rede municipal poder ser con-siderado de dedicação exclusiva? Ou um professor efetivo no período da manhã e substituto à tarde na mesma rede municipal pode também ser de dedicação exclusiva?

5 avalIação de deSemPeNhoComo se aplicar como único critério de avaliação de desempenho a

avaliação do rendimento escolar dos alunos? Não existe avaliação de de-sempenho por meio de um único critério. Esta deve ser global para que ava-liador e avaliado possam analisar todo o contexto e como poderá melhorar.

A Resolução nº 2/2009 do Conselho Nacional de Educação determi-na, em seu art. 5º, inciso XVII, que a avaliação de desempenho deve reco-nhecer a interdependência entre trabalho do profissional do magistério e o funcionamento geral do sistema de ensino e, portanto, ser compreendida como um processo global e permanente de análise de atividades.

Importante destacar que o professor não deve ser responsabilizado pela deficiência do serviço público. Como se esperar desempenho de um profissional que não possui as mínimas condições de trabalho que deveriam ser proporcionadas pela Administração Pública?


coNSIdeRaçÕeS fINaISA dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado brasileiro,

nos termos do art. 1º da Constituição Federal, o que nos faz refletir qual a maneira mais viável para que os munícipes do País consigam dignidade em todas as relações sociais praticadas.

A educação passa a ser considerada a primeira ferramenta para uma vida social digna que disponha aos cidadãos oportunidades de acesso à política pública de onde moram. O esclarecimento de como acompanhar essa disponibilidade de serviço público é que faz surgir o direito à educação como um aspecto relevante.

A questão de como ofertar o serviço educacional é que nos remete à figura dos sujeitos envolvidos em todo o processo de ensino – alunos, famí-lias e professores. Como eles são tratados em todo o trajeto de disponibili-zação do serviço prestado é o que faz o resultado promissor e qualitativo, alunos com processo de aprendizagem que lhes incentive a criatividade e inventividade por meio de prática pedagógica atualizada e professores com direitos e garantias definidos em Planos de Carreira.

Não se pode esquecer que a política pública de educação deve estar articulada com outros setores de serviço público. Só assim será concreti-zado o princípio constitucional da eficiência previsto no art. 37 da Consti-tuição Federal. A escola é o primeiro espaço público em que a criança e o adolescente praticam ações de cidadania. Dispor de um espaço educativo que privilegie ações políticas de todos é o que faz com que o trabalho pe-dagógico seja garantia de diminuição de evasão escolar e da repetência, de aprendizagem significativa e de empreendedorismo da prática educacional que consiga alunos estimulados e com a possibilidade de continuar seus estudos nas modalidades de ensino seguintes. Todo o trabalho no campo educacional requer profissionais qualificados que tratem o direito à educa-ção como algo indivisível.

Enfrentar desafios na educação é preparar os cidadãos para serem capazes de fazer parte da cidade onde moram, como cidadãos que sabem o que exigir, quando exigir e o por que exigir. Os objetos de aprendizagem nas escolas são a vivência dos alunos na sua comunidade. Há a disponibi-lização do serviço público educacional para atender a diferentes expectati-vas. As escolas são espaços de discussão no qual o que acontece na cidade faz parte dela. Para o desenvolvimento integral dos munícipes, exige-se uma escola democrática que se vale do sistema de garantia de direitos das crian-ças e dos adolescentes por meio de uma gestão pública intersetorial que desenvolva a comunidade de forma sustentável.


Para a existência da educação com equidade, deve-se considerar as-pectos variados, que vão do sociocultural a como é conduzido o processo pedagógico implantado nos diversos Municípios do País. Porém, a educa-ção é norteada por ações políticas dos envolvidos. Professores desmotivados sem regras mínimas de carreira são o indício de que o direito à educação dos cidadãos não está sendo garantido. Não basta piso salarial profissional mínimo, há de se estimular professores em todo o País com relações de trabalhos dignas.

É preciso entender a especificidade do trabalho docente. Algo está errado se o principal instrumento de efetivação de uma política pública não é respeitado, sem garantia de segurança e de respeito à sua dignidade no trabalho.

Um grande indício de qualidade e de efetividade da educação em qualquer cidade é se verificar como é tratado o professor. Municípios em todo o País vêm se preocupando com planos de carreiras do Magistério, mas não se pode ter como meta apenas a melhora de índices de desempenho. A educação parte de uma realidade local que exige um olhar no que concerne à equidade necessária para todos os munícipes comportarem-se no espaço público como sujeitos de direitos.

RefeRêNcIaSMACHADO, Laura Muller. Excelência com equidade – Os desafios dos anos finais do Ensino Fundamental. Fundação Lemann, 2015.MARZOCHI, Marcelo de Luca. Parecer sobre o Plano de Carreira do Magistério de São João da Boa Vista/SP. Disponível em: www.marzochi.adv.br. Acesso em: dez. 2015.MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.NORONHA, Maria Izabel Azevedo. Parecer CNE/CEB nº 18/2012: reexame do Parecer CNE/CEB nº 9/2012, que trata da implantação da Lei nº 11.738/2008, que institui o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da Educação Básica. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/>. Acesso em: dez. 2015.NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2015.SINGER, Helena. Territórios educativos – Experiências em diálogo com o bairro escola. Moderna, 2015.

UNESCO. Educação para a cidadania global – Preparando alunos para os desafios do século XXI. Brasília, 2015.


Servidão Ambiental: Singelos Comentários à Redação do Artigo 9º-A da Lei nº 6�938/1981

TAuã LIMA VERDAn RAngELBolsista CAPES, Mestrando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Di‑reito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, Especializando em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES. Autor de diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

RESUMO: Inicialmente, ao se analisar o tema colocado em debate, prima anotar que a servidão ad‑ministrativa se apresenta como direito real público que permite a Administração utilizar a propriedade imóvel para viabilizar a execução de obras e serviços que atendam ao interesse público. Nesta toada, é verificável que, com a substancialização da servidão administrativa, ocorre o exercício paralelo de outro direito real em favor de um prédio, o qual passa a ser denominado de dominante, ou mesmo de uma pessoa, de modo tal que o proprietário não é mais o único a exercer os direitos dominiais sobre a res. No que toca ao instituto da servidão administrativa ambiental, este foi introduzido no ordena‑mento jurídico vigente pela Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória no 2.166‑67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências, ao introduzir o art. 9º‑A à Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Consoante a dicção do dispositivo legal ora mencionado, o proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do Sisnama, limitar o uso de toda a sua pro‑priedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental.

PALAVRAS‑CHAVE: Intervenção do Estado; servidão administrativa ambiental; interesse público.

SUMÁRIO: 1 Intervenção do Estado na propriedade: breve escorço histórico; 2 Ponderações intro‑dutórias ao Instituto da Servidão Administrativa; 3 Fundamentos da servidão administrativa; 4 Breve painel à tutela e salvaguarda do meio ambiente natural: ponderações ao artigo 225 da Constituição Federal; 5 Servidão ambiental: singelos comentários à redação do artigo 9º‑A da Lei nº 6.938/1981; Referências.

1 INTeRveNção do eSTado Na PRoPRIedade: bReve eScoRço hISTóRIco

Em uma primeira plana, o tema concernente à intervenção do Estado na propriedade decorre da evolução do perfil do Estado no cenário con-


temporâneo. Tal fato deriva da premissa de que o ente estatal não tem suas ações limitadas tão somente à manutenção da segurança externa e da paz interna, suprindo, via de consequência, as ações individuais. “Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social”1, como obtempera José dos Santos Carvalho Filho. Nesta esteira, durante o curso evolutivo da socieda-de, o Estado do século XIX não apresentava essa preocupação; ao reverso, a doutrina do laissez-faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e con-siderava intocáveis os seus direitos, mas, concomitantemente, permitia que os abismos sociais se tornassem cada vez mais profundos, colocando em exposição os inevitáveis conflitos oriundos da desigualdade, provenientes das distintas camadas sociais.

Quadra pontuar que essa forma de Estado deu origem ao Estado de bem-estar, o qual utiliza seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por meio de uma intervenção decidida, algumas das consequências considera-das mais penosas da desigualdade econômica. “O bem-estar social é o bem comum, o bem do povo em geral, expresso sob todas as formas de satisfa-ção das necessidades comunitárias”2, compreendendo, aliás, as exigências materiais e espirituais dos indivíduos coletivamente considerados. Com re-alce, são as necessidades consideradas vitais da comunidade, dos grupos, das classes que constituem a sociedade. Abandonando, paulatinamente, a posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo passa a assumir a tarefa de garantir a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, objetivando a materialização da proteção da sociedade vis-ta como um todo, e não mais como uma resultante do somatório de indivi-dualidades.

Neste sentido, inclusive, o Ministro Luiz Fux, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 672.579/RJ, firmou entendimento que, “ainda que seja de aplicação imediata e incondicional a norma constitucional que estabeleça direitos fundamentais, não pode o ente estatal beneficiar-se de sua inércia em não regulamentar, em sua esfera de competência, a aplicação de direito constitucionalmente garantido”3. Desta

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 711.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 661.3 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com

Agravo nº 672.579/RJ: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Ser-vidor público. Adicional noturno. Regime de plantão semanal. Necessário reexame da legislação infraconsti-tucional. Análise do contexto fático-probatório. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Agravo regimental desprovido” (1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 29.05.2012, Publicado em 19 jun. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2014).


feita, para consubstanciar a novel feição adotada pelo Estado, restou neces-sário que esse passasse a se imiscuir nas relações dotadas de aspecto priva-do. “Para propiciar esse bem-estar social, o Poder Público pode intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas das empresas, nos limites da competência constitucional atribuída”4, por meio de normas legais e atos de essência administrativa adequados aos objetivos contidos na intervenção dos entes estatais.

Com efeito, nem sempre o Estado intervencionista ostenta aspectos positivos, todavia, é considerado melhor tolerar a hipertrofia com vistas à defesa social do que assistir à sua ineficácia e desinteresse diante dos con-flitos produzidos pelos distintos grupamentos sociais. Neste jaez, justamen-te, é que se situa o dilema moderno na relação existente entre o Estado e o indivíduo, porquanto, para que possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigências inerentes ao interesse público, é carecido que o Estado atinja alguns interesses individuais. Ao lado disso, o norte que tem orientado essa relação é o da supremacia do interesse público sobre o particular, constituindo verdadeiro postulado político da intervenção do Estado na propriedade.

O princípio constitucional da supremacia do interesse público, como modernamente compreendido, impõe ao administrador ponderar, diante do caso concreto, o conflito de interesses entre o público e o privado, a fim de definir, à luz da proporcionalidade, qual direito deve prevalecer sobre os demais.5

2 PoNdeRaçÕeS INTRoduTóRIaS ao INSTITuTo da SeRvIdão admINISTRaTIva

Inicialmente, ao se analisar o tema colocado em debate, prima anotar que a servidão administrativa se apresenta como direito real público que permite a Administração utilizar a propriedade imóvel para viabilizar a exe-cução de obras e serviços que atendam ao interesse público. Nesta toada, é verificável que, com a substancialização da servidão administrativa, ocorre o exercício paralelo de outro direito real em favor de um prédio, o qual pas-sa a ser denominado de dominante, ou mesmo de uma pessoa, de modo tal que o proprietário não é mais o único a exercer os direitos dominiais sobre a res. Com realce, insta ponderar que a servidão administrativa estabelecida

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 662.5 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido em Recurso em Mandado de Segurança nº 27.428/GO:

“Administrativo. Servidor público. Determinação de abertura de conta-corrente em instituição financeira pré--determinada. Recebimento de proventos. Possibilidade. Recurso ordinário improvido” (5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, Julgado em 03.03.2011, Publicado em 14.03.2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2014).


em favor de prédio materializa a servidão real, ao passo que se beneficiar determinada pessoa constituirá a servidão pessoal. Afora isso, mister se faz sobrelevar que a servidão administrativa, consoante as lições apresentadas pelo festejado José dos Santos Carvalho Filho, consiste no “direito real pú-blico que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permi-tir a execução de obras e serviços de interesse coletivo”6.

Não discrepa de tal entendimento Meirelles, que, com o destaque reclamado, coloca em evidência que a “servidão administrativa ou públi-ca é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particu-lar para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública”7. Ressoando o sedimento doutrinário, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao apreciar a Apelação Cível nº 70039145073, já decidiu que a “servidão administrativa é direito real de uso, estabelecido em favor da Administração Pública ou de seus delegados, incidente sobre a propriedade particular”8. É plenamente observável, nota-damente a partir do escólio adotado, que as servidões administrativas dão ao a um direito real público, eis que sua instituição decorre da atuação do ente estatal, com o fito primevo de atender a fatores de interesse público. Nesta senda, é observável, justamente, que o aspecto caracterizador que difere o instituto em tela da servidão decorrente do direito privado, norteada pelas disposições albergadas pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 20029, tendo como participantes da relação jurídica pessoas de iniciativa privada, descansa justamente na presença do ente estatal.

Além disso, o núcleo fundamental de ambos os institutos ora men-cionados se alicerçam no mesmo paradigma. Neste alamiré, em que pese a

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 717.7 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 688.8 Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Apelação Cível

nº 70039145073: “Apelação cível e recurso adesivo. Servidão de eletroduto. A apelação interposta contra sentença que não foi alterada no julgamento dos embargos de declaração prescinde de ratificação para ser recebida pelo juízo de primeiro grau. Precedentes desta Corte. Ausência de previsão legal de ratificação da apelação interposta antes do julgamento dos embargos declaratórios. Recurso adesivo que se apresenta in-tempestivo e deserto. Não conhecimento. Servidão administrativa é direito real de uso, estabelecido em favor da Administração Pública ou de seus delegados, incidente sobre a propriedade particular. Sua instituição acarreta indenização dos prejuízos sofridos pelo particular, não se indenizando o valor total da propriedade, mas tão somente a diminuição do valor do imóvel. Acolhimento do laudo realizado pelo perito judicial, pois profissional equidistante das partes, observado o contraditório, a ampla defesa, e utilizado o método compa-rativo. Atualização do valor depositado para imissão provisória na posse até a data do laudo judicial, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da demandada. Verba honorária minorada em observância ao disposto no art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, com a redação introduzida pela MP 1.997-33/99. Rejeitaram a preliminar, não conheceram do recurso adesivo e deram parcial provimento à apelação” (3ª C.Cív., Relª Desª Matilde Chabar Maia, Julgado em 3 nov. 2011. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2014).

9 Brasil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.


identidade de núcleos, perceptíveis são os aspectos distintivos da servidão privada e da servidão administrativa, quais sejam: a) a servidão administra-tiva busca atender a interesse público, ao passo que a servidão privada, res-paldada pelo Estatuto Civil, visa a satisfazer interesse privado; b) a servidão administrativa sofre o influxo dos ditames e princípios do direito público, ao passo que as servidões privadas estão sujeitas aos cânones e corolários do direito privado. Constitui verdadeiro ônus real imposto a um imóvel, particular ou público, no interesse de satisfazer o interesse público. Ao lado disso, com efeito, cuida salientar que, em sede de servidão administrativa, o imóvel serviente poderá ser tanto o privado, o que ocorre comumente, ou mesmo o público. Afora isso, em se tratando de limitação singular, a consti-tuição do instituto em tela é passível de indenização ao proprietário.

3 fuNdameNToS da SeRvIdão admINISTRaTIva

Ao se analisar a servidão administrativa, mister se faz aludir que o fundamento da instituição da intervenção do Estado na propriedade privada encontra descanso na supremacia do interesse público sobre o interesse privado, tal como a função social da propriedade, claramente delineada no art. 5º, inciso XXIII10, e art. 170, inciso III11, ambos da Constituição Federal de 1988. Assim, o sacrifício da propriedade cede lugar ao interesse público que inspira e norteia a atuação interventiva do ente estatal. Inexiste uma disciplina normativa federal específica acerca das servidões administrativas, sendo comumente utilizada a norma insculpida no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 194112, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.

Com esforço interpretativo, contudo, podemos entender que o titular do poder de instituir as servidões é o Poder Público (que na lei é o expro-priante) e que, em alguns casos, será observado o procedimento da mes-ma lei para a instituição do ônus real.13

10 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [Omissis] XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”.

11 ______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [Omissis] III – função social da propriedade”.

12 ______. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014: “Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”.

13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 719.


São exemplos mais comuns da servidão administrativa a instalação de redes elétricas e a implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas para a execução de serviços públicos. A acepção clássica do instituto em discussão envolve a nomeada servidão de trânsito, isto é, aquela que pro-voca a utilização do solo, promovendo a redução da área útil do imóvel do proprietário. Farta é a jurisprudência, inclusive, que explicita a natureza de servidões administrativas as hipóteses apresentadas anteriormente, conso-ante se infere:

Ementa: Apelação cível. Servidão de eletroduto. Passagem de linha de transmissão de energia elétrica. Controvérsia quanto ao valor da indeni-zação. A servidão administrativa enseja ao proprietário do imóvel o direi-to à justa e prévia indenização em dinheiro. Servidão administrativa é di-reito real de uso, estabelecido em favor da Administração Pública ou de seus delegados, incidente sobre a propriedade particular. Sua instituição acarreta indenização dos prejuízos efetivamente sofridos pelo particular, não se indenizando o valor total da propriedade. Laudo pericial realizado judicialmente que não apresenta irregularidades, devendo ser utilizado para fins de arbitramento da indenização pelos prejuízos sofridos pelo proprietário do imóvel serviente. Negaram provimento à apelação. (TJRS, Apelação Cível nº 70036651628, 3ª C.Cív., Relª Desª Matilde Chabar Maia, Julgado em 02.08.2012) (grifou-se)

Ementa: Apelação. Indenização. Desapropriação indireta. Prolongamen-to de ruas projetado. Canalização de esgoto. Servidão administrativa. No caso, não está em questão apenas a destinação futura da área, mas o uso atual, já efetivado, segundo os apelantes. O uso de imóvel para escoamento do esgoto municipal pode ser considerado como servidão administrativa, pois, nessa hipótese, não se efetiva a transferência da propriedade, configurando-se apenas um ônus especial ao bem. Sendo considerada servidão administrativa, embora os proprietários continuem com o domínio e a posse, cabível indenização se comprovado prejuízo decorrente da restrição de uso da propriedade. Nessas circunstâncias, não há como considerar a parte autora carecedora de ação por falta de interesse processual, pois necessita de tutela de utilidade jurídica. Sen-tença desconstituída. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (TJRS, Apelação Cível nº 70037997202, 4ª C.Cív., Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 13.06.2012) (destacou-se)

Ementa: Apelação cível. Condomínio. Ação de indenização. Corte de grama. Servidão administrativa de passagem. Ônus do proprietário do imóvel. 1. A servidão administrativa constitui-se em restrição ao uso da propriedade, imposta pelo Poder Público ao particular (neste caso) com o objetivo de resguardar interesse da coletividade, regendo-se ou por


acordo firmado entre as partes, ou por sentença judicial. 2. No caso dos autos, houve acerto amigável formalizado através de Escritura Pública, da qual se extrai que os proprietários foram indenizados pela Petrobras pelos prejuízos (presentes e futuros) decorrentes da mencionada servi-dão, ocasião em que outorgaram plena e irrevogável quitação, declaran-do nada mais ter a reclamar “a qualquer título”. 3. Como se não bastasse os termos da quitação outrora outorgada, os proprietários permaneceram utilizando a área para circulação (inclusive para trânsito de veículos), devendo, portanto, suportarem os ônus decorrentes de sua conservação. Apelo desprovido. (TJRS, Apelação Cível nº 70046929196, 19ª C.Cív., Rel. Des. Eugênio Facchini Neto, Julgado em 27.03.2012) (grifou-se)

“Algumas vezes as servidões administrativas são suportadas pelos particulares ou pelo Poder Público sem qualquer indenização, dado que sua instituição não lhes causa qualquer dano, nem lhes impede o uso normal da propriedade”14, a exemplo do que se verifica na afixação de placa de de-nominação de rua ou de gancho para sustentar fios de rede energia elétrica dos trólebus em parede de prédio situado em determinados cruzamentos, bem como com a colocação de postes nas calçadas por concessionárias de serviço público. Com efeito, não se verifica nas situações explicitadas anteriormente qualquer interferência, por parte do ente estatal, que possa produzir prejuízos ao proprietário particular, não cabendo, portanto, em teoria, verba indenizatória.

4 bReve PaINel à TuTela e SalvaguaRda do meIo ambIeNTe NaTuRal: PoNdeRaçÕeS ao aRTIgo 225 da coNSTITuIção fedeRal

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-dou-trinário apresentado pelo inciso I do art. 3º da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 198115, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José

14 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 891.15 Brasil. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins

e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.


Afonso da Silva, considera-se meio ambiente “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”16.

Nesta senda, ainda, Fiorillo17, ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada a fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.029/AM, salientou, com bastante per-tinência, que:

[...] o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Consti-tuição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desen-volvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tec-nicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio am-biente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal.18

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambien-te no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da pre-missa de que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das li-berdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do art. 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição

16 SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 20.17 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 13. ed. rev., atual e ampl. São

Paulo: Saraiva, 2012. p. 77.18 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.029/AM:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Federal nº 11.516/2007. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do Ibama. Entidade de classe de âmbito nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos arts. 5º, caput, e 6º, caput e §§ 1º e 2º, da Reso-lução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos efeitos temporais da nulidade (art. 27 da Lei nº 9.868/1999). Ação direta parcialmente procedente” (Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 8 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2014).


da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambien-tal são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”19. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do art. 225 da Constituição Federal de 198820 está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífi-ce da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, des-tacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não polui-ção. O art. 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente – que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras [...] tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade.21

19 THOMÉ, Romeu. Manual de direito ambiental: conforme o novo Código Florestal e a Lei Complementar nº 140/2011. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 116.

20 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

21 ______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.856/RJ: “Ação direta de inconstitucionalidade. Briga de galos (Lei Fluminense nº 2.895/1998). Legislação estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática crimi-nosa. Diploma legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga. Crime am-biental (Lei nº 9.605/1998, art. 32). Meio ambiente. Direito à preservação de sua integridade (CF, art. 225). Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade. Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade. Proteção constitucional da fauna (CF, art. 225, § 1º, VII). Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural. Reconhecimento da inconstitucionalida-de da lei estadual impugnada. Ação direta procedente. Legislação estadual que autoriza a realização de ex-posições e competições entre aves das raças combatentes. Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna. Inconstitucionalidade” (Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 26 maio 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2014).


O termo “todos”, aludido na redação do caput do art. 225 da Cons-tituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda àqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo aos primei-ros zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa de que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, que ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e pro-tegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o be-nefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga omnes, sendo, por-tanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a polui-ção não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à integridade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade co-letiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indi-víduo identificado em sua singularidade, mas em um sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Com a nova sistemática entabulada pela redação do art. 225 da Carta Maior, o meio ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado está atrelado ao meio ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubri-dade, precipuamente; ao vincular a espécie humana, está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).


Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar, que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conserva-ção. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura gerações.

No que concerne ao meio ambiente natural, cuida salientar que tal faceta é descrita como ambiente natural, também denominado de físico, o qual, em sua estrutura, agasalha os fatores abióticos e bióticos, considera-dos como recursos ambientais. Nesta esteira de raciocínio, oportunamente, cumpre registrar, a partir de um viés jurídico, a acepção do tema em des-taque, o qual vem disciplinado pela Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da Constituição Fede-ral, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências; em seu art. 2º, inciso IV, frisa que “recurso ambien-tal: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora”22. Nesta esteira, a expressão fatores abióticos abriga a atmosfera, os elementos afetos à biosfera, as águas (inclusive aquelas que se encontram no mar territorial), pelo solo, pelo subsolo e pelos recursos minerais; já a expressão fatores bióticos faz menção à fauna e à flora, como bem assinala Fiorillo23. Em razão da complexa interação entre os fatores abióticos e bi-óticos é que ocorre o fenômeno da homeostase, consistente no equilíbrio dinâmico entre os seres vivos e o meio em que se encontram inseridos.

Consoante Rebello Filho e Bernardo, o meio ambiente natural “é constituído por todos os elementos responsáveis pelo equilíbrio entre os seres vivos e o meio em que vivem: solo, água, ar atmosférico, fauna e flora”24. Nesta senda, com o escopo de fortalecer os argumentos apresen-

22 Brasil. Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. Regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da Consti-tuição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.

23 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Op. cit., p. 78.24 REBELLO FILHO, Wanderley; BERNARDO, Christianne. Guia prático de direito ambiental. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 1998. p. 19.


tados, necessário se faz colocar em campo os paradigmas que orientam a concepção recursos naturais como componentes que integram a paisagem, desde que não tenham sofrido maciças alterações pela ação antrópica a ponto de desnaturar o seu aspecto característico. Trata-se, com efeito, de uma conjunção de elementos e fatores que mantêm uma harmonia comple-xa e frágil, notadamente em razão dos avanços e degradações provocadas pelo ser humano. Ao lado do esposado, faz-se carecido pontuar que os recursos naturais são considerados como tal em razão do destaque conce-dido pelo ser humano, com o passar dos séculos, conferindo-lhes valores de ordem econômica, social e cultural. Desta feita, tão somente é possível a compreensão do tema a partir da análise da relação homem-natureza, eis que a interação entre aqueles é preponderante para o desenvolvimento do ser humano em todas as suas potencialidades. Patente se faz ainda, em bre-ves palavras, mencionar a classificação dos recursos naturais, notadamente em razão da importância daqueles no tema em testilha. O primeiro grupo compreende os recursos naturais renováveis, que são os elementos naturais, cuja correta utilização propicia a renovação, a exemplo do que se observa na fauna, na flora e nos recursos hídricos.

Os recursos naturais não renováveis fazem menção àqueles que não logram êxito na renovação, ou, ainda, quando conseguem, esta se dá de maneira lenta em razão dos aspectos estruturais e característicos daqueles, como se observa no petróleo e nos metais em geral. Por derradeiro, os de-nominados recursos inesgotáveis agasalham aqueles que são “infindáveis”, como a luz solar e o vento. Salta aos olhos, a partir das ponderações estrutu-radas, que os recursos naturais, independentemente da seara em que se en-contrem agrupados, apresentam como elemento comum de caracterização o fato de serem criados originariamente pela natureza. Nesta linha, ainda, de dicção, cuida assinalar que o meio ambiente natural encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 225, caput e § 1º, incisos I, III e IV.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-do, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

[Omissis]


III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utili-zação que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade po-tencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.25

Ora, como bem manifestou o Ministro Carlos Britto, ao apreciar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540, “não se erige em área de proteção especial um espaço geográfico simplesmente a partir de sua vegetação, há outros elementos. Sabemos que fauna, flora, flo-resta, sítios arqueológicos concorrem para isso”26. Verifica-se, assim, que o

25 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.

26 ______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucio-nalidade nº 3.540: “Meio ambiente. Direito à preservação de sua integridade (CF, art. 225). Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade. Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade. Necessidade de impedir que a transgressão a esse direito faça ir-romper, no seio da coletividade, conflitos intergeneracionais. Espaços territoriais especialmente protegidos (CF, art. 225, § 1º, III). Alteração e supressão do regime jurídico a eles pertinente. Medidas sujeitas ao princípio constitucional da reserva de lei. Supressão de vegetação em área de preservação permanente. Possibilidade de a Administração Pública, cumpridas as exigências legais, autorizar, licenciar ou permitir obras e/ou ativi-dades nos espaços territoriais protegidos, desde que respeitada, quanto a estes, a integridade dos atributos justificadores do regime de proteção especial. Relações entre economia (CF, art. 3º, II, c/c o art. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225). Colisão de direitos fundamentais. Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais relevantes. Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações (fases ou dimensões) de direitos (RTJ 164/158, 160-161). A questão da precedência do direito à preservação do meio ambiente: uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI). Decisão não referendada. Consequente indeferimento do pedido de medida cautelar. a preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros prin-cípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental considerado este em seu aspecto físico ou natural. A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): o princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, en-


espaço territorial especialmente protegido do direito constitucional ao meio ambiente hígido e equilibrado, em especial no que atina à estrutura e fun-ções dos diversos e complexos ecossistemas. Nessa esteira de exposição, as denominadas “unidades de conservação”, neste aspecto de afirmação constitucional, enquanto instrumentos de preservação do meio ambiente natural, configuram áreas de maciço interesse ecológico que, em razão dos aspectos característicos naturais relevantes, recebem tratamento legal pró-prio, de maneira a reduzir a possibilidade de intervenções danosas ao meio ambiente.

Diante do exposto, o meio ambiente, em sua acepção macro e es-pecificamente em seu desdobramento natural, configura elemento inerente ao indivíduo, atuando como sedimento à concreção da sadia qualidade de vida e, por extensão, ao fundamento estruturante da República Federativa do Brasil, consistente na materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, tal como pontuado algures, a Constituição da República es-tabelece, em seu art. 225, o dever de o Poder Público adotar medidas de proteção e preservação do ambiente natural. Aliás, tal dever é de competên-cia político-administrativa de todos os entes políticos, devendo, para tanto, evitar que os espaços de proteção ambiental sejam utilizados de forma con-trária à sua função – preservação das espécies nativas – e, ainda, promover ostensiva fiscalização desses locais.

contra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais re-levantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O art. 4º do Código Florestal e a Medida Provisória Nº 2.166-67/2001: um avanço expressivo na tutela das áreas de preservação permanente. A Medida Provisória nº 2.166-67, de 24.08.2001, na parte em que intro-duziu significativas alterações no art. 4º do Código Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da lei fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente, em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatível com o Texto Constitucional, pelo diploma normativo em questão. Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos es-paços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. É lícito ao Poder Público – qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limi-tações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III)” (Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em 1º set. 2005, Publicado no DJe em 3 fev. 2006, p. 00014. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26: out. 2014).


5 SeRvIdão ambIeNTal: SINgeloS comeNTáRIoS à Redação do aRTIgo 9º-a da leI Nº 6.938/1981

Oportunamente, cuida assinalar que o instituto da servidão adminis-trativa ambiental foi introduzido no ordenamento jurídico vigente pela Lei nº 12.651, de 25 de maio de 201227, que dispõe sobre a proteção da vege-tação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá ou-tras providências, ao introduzir o art. 9º-A Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 198128, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Consoan-te a dicção do dispositivo legal ora mencionado, o proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do Sisnama, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para pre-servar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental.

Assim, cuida ponderar que, em sintonia com as ponderações de Édis Milaré, “a servidão ambiental é um dos instrumentos da Política Nacio-nal do Meio Ambiente e envolve, basicamente, a renúncia voluntária do proprietário rural ao direito de uso, exploração ou supressão dos recursos naturais existentes em determinado prédio particular”29. Quadra frisar, ain-da, que a própria legislação estabelece, de maneira clara, a estrutura e os requisitos da servidão ambiental, sendo interessante destacar que a servidão pode ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua, conforme haja ou não remuneração e haja ou não fixação de tempo de vigência30. Em relação aos caracteres do instituto em comento, é interessante frisar que deve obedecer

27 Brasil. Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis

nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de

2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida

Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.

28 ______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.

29 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 2014. p. 882.

30 Neste sentido: Brasil. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Am-biente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014. “Art. 9º-B. A servidão ambiental poderá ser onerosa ou gratuita, temporária ou perpétua”.


ao prazo mínimo de 15 (quinze) anos na servidão ambiental temporária31, não sendo possível aplicá-la às áreas de preservação permanente e de reser-va legal32. Há que se observar, ainda, que a limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob a servidão instituída em relação aos recursos flo-restais deve ser, no mínimo, a mesma afixada para reserva legal33. Igualmen-te, quadra anotar que a servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis competente. Em se tratando de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.

Convém, também, destacar que é vedada, durante o prazo de vigên-cia da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites de propriedade. Assim, em que pesem as ressalvas cabíveis, insta salientar que a servidão ambiental, tal como ocorre com a servidão comum, afixa um ônus ao prédio serviente. Porém, os aspectos de diferenciação daquelas se dá em dois aspectos distintos, a saber: quanto à titularidade e quanto à origem. No primeiro aspecto, o beneficiário da servidão comum é outro imóvel, nomeado de dominante, ao passo que na servidão ambiental é vago, indeterminado, representado pelas presentes e futuras gerações humanas. No segundo aspecto, a servidão comum pode ser legal ou voluntária, enquanto que na servidão ambiental será sempre voluntária. Consoante o § 2º do art. 9º-B da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 198134, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, a servidão perpétua equivale, para fins creditícios, tributários e de acesso aos recursos de fundos públicos, à Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN). Conquanto o mecanismo não se encontre totalmente desenvolvido, salta aos olhos que o instituidor da servidão ambiental busca e tem direito

31 Neste sentido: ______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Am-biente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014. “Art. 9º-B. [Omissis] § 1º O prazo mínimo da servidão ambiental temporária é de 15 (quinze) anos”.

32 Neste sentido: ______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Am-biente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014. “Art. 9º-B. [Omissis] § 2º A servidão ambiental perpétua equivale, para fins creditícios, tributários e de acesso aos recursos de fundos públicos, à Reserva Particular do Patrimônio Natural – RPPN, definida no art. 21 da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000”.

33 Neste sentido: ______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014. “Art. 9º-A. [Omissis] § 3º A restrição ao uso ou à exploração da vegetação da área sob servidão ambiental deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal”.

34 Brasil. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2014.


a benefícios econômicos indiretos, personificados na concessão de crédito em situação mais vantajosa ou pelo enquadramento tributário diferenciado.

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Direito Administrativo Global: Padrões Substantivos1

Global Administrative Law: Substantive Standards

hIDEMBERg ALVES DA FROTAAgente Técnico‑Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas, Assessor de Procura‑dor de Justiça, Pós‑Graduado (Especialista) em Direito Público: Direito Constitucional e Direito Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (Ciesa).

RESUMO: Este artigo jurídico expõe o conteúdo dos padrões substantivos do direito administrativo global, composto, de acordo com os propositores do DAG, pelo princípio da expectativa legítima e pelo princípio da proporcionalidade. Partindo‑se dessa premissa, almeja‑se conferir maior densidade teórica às bases principiológicas do direito administrativo global, levando‑se em conta a dogmática das famílias jurídicas anglo‑saxônica e romano‑germânica, com destaque ao pensamento adminis‑trativista ibero‑americano.

PALAVRAS‑CHAVE: Direito administrativo global; padrões substantivos; princípios do direito admi‑nistrativo.

ABSTRACT: This legal article exposes the contents of substantive standards of global administrative law, which is composed, according to its proponents, by the principle of legitimate expectations and the principle of proportionality. Starting from this premise, the aim is to provide greater theoretical density for the normative bases of global administrative law, taking into account the legal doctrine of Anglo‑Saxon and Roman‑Germanic legal families, especially Ibero‑American administrative thinking.

KEYWORDS: Global administrative law; substantive standards, principles of administrative law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações iniciais; 2 O princípio da expectativa legítima; 3 O princípio da proporcionalidade e seus componentes; 3.1 Proporcionalidade e razoabilidade; 3.2 O teste da adequação; 3.2.1 A finalidade legítima; 3.2.2 A adequação stricto sensu; 3.3 O teste da necessida‑de; 3.3.1 O juízo de eficácia; 3.3.2 O juízo de economicidade; 3.4 O teste da proporcionalidade em sentido estrito; 4 O princípio da racionalidade, o princípio da motivação e os padrões substantivos; 4.1 A essência do princípio da racionalidade; 4.2 O liame entre os princípios da racionalidade e da motivação; 4.2.1 A motivação formal; 4.2.2 A motivação material; 4.2.3 As motivações formal e material e o devido processo substantivo; Conclusão; Referências.

INTRodução

Neste artigo jurídico, reflete-se acerca da construção de um Direito Administrativo Global – DAG norteado por padrões substantivos, inspirado

1 Versão original deste artigo jurídico publicada na Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, p. 1-36, jan./jun. 2015.


não apenas em juristas que desenvolvem linhas de pesquisa nessa área de concentração como também em teóricos que analisam, de forma detida, a principiologia do direito público e do direito administrativo.

Hasteia-se visão prospectiva (Moreira Neto, 2011, p. 156-157), de longo prazo, tendo-se em mira a relevância da uniformização principioló-gica do DAG, para que este se consolide como direito público, motivo por que se almeja contribuir com a elaboração doutrinária do conteúdo dos princípios publicistas mais diretamente relacionados, na óptica dos propo-sitores do DAG, ao que chamam de padrões substantivos desse incipiente ramo jurídico.

Assim, após planteadas as noções fundamentais sobre o DAG, alinha-va-se contributo doutrinário relativo às bases principiológicas dos padrões substantivos do DAG, levando-se em conta a dogmática jurídica filiada às famílias jurídicas anglo-saxônica e romano-germânica, com destaque ao pensamento administrativista ibero-americano.

1 coNSIdeRaçÕeS INIcIaIS Na Faculdade de Direito da Universidade de Nova Iorque (New York

University School of Law – NYU Law), o Instituto Internacional de Direito e Justiça (Institute of International Law and Justice), em parceria com o Centro Frank J. Guarini de Direito Ambiental e do Direito de Uso e Aproveita-mento do Solo2 (Frank J. Guarini Center on Environmental and Land Use Law), desenvolve, de forma pioneira, o “Projeto de Pesquisa sobre o Di-reito Administrativo Global” (Global Administrative Law Research Project) (Heilmann, 2010, p. 171-172), de que resultou o trabalho científico prelimi-nar (working paper) denominado “A Emergência do Direito Administrativo Global” (The emergence of global administrative law), veiculado, em 2004, na Rede Mundial de Computadores, depois convertido no artigo científico de mesmo título, encartado, no ano de 2005, no periódico científico in-terdisciplinar Law and Contemporary Problems (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 15-61), publicação vinculada à Faculdade de Direito da Uni-versidade de Duke (Duke University School of Law), situada nos EUA, no Estado da Carolina do Norte, escrito por Benedict Kingsbury (internaciona-lista nascido nos Países Baixos, com formação acadêmica na Nova Zelândia e no Reino Unido, atualmente radicado nos Estados Unidos da América), Nico Krisch (internacionalista alemão, com carreira científica desenvolvida

2 Neste artigo jurídico, ao se traduzir para o português brasileiro a locução substantiva anglófona land use law, adotou-se a tradução livre direito do solo, termo invocado em Portugal, por influência do direito comparado europeu (CARDOSO, 2012).


na Alemanha, nos EUA, no Reino Unido, na Itália e na Espanha) e Richard B. Stewart (renomado administrativista e ambientalista nos Estados Unidos da América), paper depois traduzido para o espanhol por Gisela Paris e Luciana Ricart (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 1-46). Em tal ensaio pioneiro, delineiam-se as linhas mestras da concepção doutrinal do Direito Administrativo Global – DAG, Global administrative law – GAL (Kingsbury, 2012, p. 24) ou Derecho Administrativo Global – DAG (Montalvo, 2012), cuja produção dogmática tem sido, passo a passo, reunida no sítio eletrôni-co http://www.iilj.org/GAL (Frota, 2014, p. 171-172).

À luz do pensamento de Kingsbury, Krisch e Stewart, ideólogos da doutrina do DAG, este seria o fruto da fragmentária formação (Meilán Gil, 2011, p. 124), ora em andamento, do espaço administrativo global (global administrative espace ou espacio administrativo global), construído pela al-vorada de complexas interações entre os múltiplos atores envolvidos com a governança regulatória global (global regulatory governance ou gobernanza regulatoria global), rol multifacetário a abranger organismos internacionais formais e informais, redes transnacionais, acordos de coordenação, entes estatais (autoridades regulatórias domésticas), organizações não governa-mentais, pessoas naturais ou físicas (indivíduos das mais diversas naciona-lidades e etnias), sociedades empresárias e outros grupos ou representantes de interesses sociais e econômicos, na esfera doméstica, internacional e global (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 8, 14-15; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 18, 25-26).

Aperfeiçoar o controle da atividade regulatória global importa, en-tre outros aspectos, a sujeição do espaço administrativo global a padrões substantivos (substantive standards ou estándares sustantivos), os quais, na percepção de Kingsbury, Krisch e Stewart, relacionam-se tanto ao princí-pio da expectativa legítima (legitimate expectations ou expectativas legíti-mas) quanto ao princípio da proporcionalidade (principle of proportionality) (Gathii, 2013, p. 202-203; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 27; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40; Kingsbury; Schill, 2012, p. 24).

Antes de aprofundar o exame de ambos os princípios, cumpre enfatizar que o desenvolvimento dos padrões substantivos se conjuga com a imple-mentação de padrões processuais ou procedimentais consectários, relacio-nados à participação processual, à transparência e ao acesso à informação.

James Thuo Gathii (2013, p. 202-203), ao discorrer sobre a Força--Tarefa de Ação Financeira3, vinculada à Organização para Cooperação e

3 Igualmente denominada de Grupo de Ação Financeira Internacional – GAFI e, no exterior, mais conhecida como Groupe d’Action Financière – GAFI ou Financial Action Task Force – FATF.


Desenvolvimento Econômico OCDE4, e Michael S. Barr e Geoffrey P. Miller (2013, p. 45-46), ao digressionarem acerca do Comitê de Supervisão Bancá-ria da Basileia5, demonstram que aprimorar o controle e suplantar o déficit de legitimidade, na seara do espaço administrativo global, implica ampliar, de modo significativo, a participação, no processo decisório imanente a organismos internacionais, de autoridades estatais a representarem os in-teresses, a visão de mundo e as demandas de nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, de molde que as instituições internacionais formais e informais ínsitas ao sistema regulatório global se depurem de práticas exclu-dentes ou elitistas e não sirvam de mera longa manus da política externa de países desenvolvidos.

Nesse passo, a participação processual (procedural participation ou participación procesal) consubstancia-se na antecedente participação (verbi gratia, manifestação – inclusive, apresentando, se for o caso, peça de de-fesa e/ou documentação pertinente –, oitiva e/ou inquirição, consoante as peculiaridades de cada circunstância) de (a) pessoas físicas ou naturais, de (b) pessoas jurídicas ou coletivas e de (c) grupos sociais e/ou econômicos passíveis de serem afetados pela futura decisão administrativa (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 6, 25-26, 36; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 37).

A ela se conjugam a transparência e o acesso à informação concer-nentes quer ao controle direto (efetuado pela coletividade sem a intermedia-ção de agentes públicos) dos órgãos e das entidades integrantes do espaço administrativo global, viabilizados, por intermédio, in exemplis, da publici-dade das decisões administrativas e de documentos relevantes à fiscaliza-ção popular, quer ao efetivo exercício dos direitos imanentes à participação processual e à revisão (este entendido como o direito do administrado e dos demais legitimados ao reexame do caso concreto por instância revisora independente) (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 6, 16-17, 25-27, 32, 36, 46).

2 o PRINcÍPIo da eXPecTaTIva legÍTIma

Embora o princípio da expectativa legítima seja invocado por Kingsbury, Krisch e Stewart como integrante dos padrões substantivos (si-tuados, por tais pesquisadores, na espinha dorsal do corpo normativo do

4 No exterior, mais conhecida como Organisation de coopération et de développement économiques – OCDE ou Organisation for European Economic Co-operation – OEEC.

5 O Comitê de Basileia no exterior é mais conhecido como Basel Committee on Banking Supervision – BCBS ou, simplesmente, Basel Committee.


DAG), os referidos administrativistas não descrevem o conteúdo dessa nor-ma jurídica (não elucidam o que entendem por expectativas legítimas), por-que mencionam tal princípio en passant (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 27; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40).

A despeito da carência de descrição precisa e razoavelmente consen-sual (não apenas por Kingsbury, Krisch e Stewart, mas também pela dog-mática jurídica em geral, brasileira e estrangeira6), mostra-se plausível, sob a óptica jurídica, avistar o princípio da expectativa legítima como norma jurídica que franqueia ao administrado o direito público subjetivo de que a Administração concretize (realizando, exempli gratia, uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer) ou compense (verbi gratia, ressarcindo na esfera administrativa ou indenizando na via judicial a parte prejudicada) a ex-pectativa legítima suscitada naquele particular, em decorrência de conduta pretérita da própria Administração (Brigidi de Mello, 2006, p. 180-182), em relação à qual tenha sido plausível presumir, pelo interessado, apoiado em verossímil juízo de prognose (Brigidi de Mello, 2006, p. 182) e à vista da ausência de erro administrativo crasso ou de interpretação jurídico-adminis-trativa manifestamente desarrazoada ou antijurídica, que esse procedimento administrativo encontrava-se dotado de coeficiente mínimo de juridicida-de (máxime, de constitucionalidade, de legalidade e de proporcionalidade, conforme o ordenamento jurídico considerado).

Como exceções figuram as circunstâncias em que, em momento ul-terior a essa ação administrativa, despontam a impossibilidade jurídica de atender a tal expectativa legítima do administrado, mormente quando ad-vêm, de forma superveniente, alterações do direito legislado7 e/ou da legis-lação regulatória que impedem o aparelho administrativo de prosseguir à linha de atuação (até então juridicamente plausível) cuja continuidade era esperada, de forma legítima e com boa-fé8, pelo particular.

A mitigação do princípio da expectativa legítima deve ocorrer apenas em face de exigências inafastáveis, evidenciadas no caso concreto e ditadas

6 No tocante ao conteúdo análogo do princípio da confiança legítima, cf. González Pérez (2009, p. 75).7 Sobre a distinção entre direito adquirido e expectativas legítimas, cf. o item 4.1 da Sentencia C-663/07 da

Corte Constitucional colombiana (Colômbia, 2012).8 O princípio da boa-fé dialoga com o princípio da expectativa legítima sob os ângulos quer da boa-fé objetiva,

quanto ao dever de agir da autoridade administrativa e do administrado, em prol da estabilidade das relações jurídicas e de interpretações jurídicas congruentes e perenes, quer da boa-fé subjetiva, no que se refere seja à exigência de que o agente, ao exercer a função administrativa, assim proceda imbuído de padrões de lealdade e decoro proporcionais à relevância social e institucional do múnus que desempenha, seja à crença do administrado de que o aparelho administrativo atua imbuído de juridicidade, lealdade, congruência e pro-porcionalidade, respeitoso da segurança jurídica. Em relação à boa-fé no direito administrativo, cf. Carvalho (2008, p. 88-89), Couto (2011, p. 106-108), Coviello (2004, p. 460), Marrara (2012a, p. 567-568, 571), Moreira (2007, p. 116) e Oliveira (2013, p. 85).


pelo princípio da supremacia do interesse público, a exprimir, no contexto do direito público interno, o interesse geral da sociedade ou, no caso do direito público global, o interesse geral da humanidade – interesse público primário ou interesse público propriamente dito (Bandeira de Mello, 2012, p. 65-67, 101-102) –, e moldado pelo ordenamento jurídico, com base em esclarecedora motivação (Brigidi de Mello, 2006, p. 184-185), efetuada pela autoridade competente9, amparada em firme e perceptível alicerce nos correspondentes marcos jurídicos, a exemplo, na tessitura da ordem jurí-dica pátria, do direito prescritivo, principalmente no direito constitucional positivo.

Com efeito, Eduardo Brigidi de Mello vislumbra o princípio da ex-pectativa legítima (1) como corolário do princípio da segurança jurídica e do princípio da confiança10 (atribuindo a esta norma jurídica a condição de consectária, por seu turno, do princípio da boa-fé objetiva), (2) como resul-tado da amálgama do elemento essencial – “situação fática que tenha gera-do confiança” (Brigidi de Mello, 2006, p. 183) – com elementos adicionais ou acidentais (ut upta, a manifestação da parte contrária, as normas jurídicas relacionadas, de maneira mediata, ao caso concreto, e a existência de uma situação perenizada pelo transcurso do tempo ou de uma circunstância cre-dora de proteção da ordem jurídica), e, ao mesmo tempo, (3) como causa final do princípio da confiança, o qual, por sua vez, aos olhos de Brigidi de Mello, consiste na premissa lógica (em abstrato), bem assim no ponto de partida do percurso argumentativo a desaguar na caracterização, no caso concreto, da indevida violação de expectativa legítima (Brigidi de Mello, 2006, p. 175, 177, 179, 180, 182, 183).

Para o diplomata gaúcho, denota-se primordial a invocação, de forma direta ou imediata, do princípio da expectativa legítima, quando faltante, em dada circunstância concreta, expressa e antecedente norma protetiva, em favor do polo hipossuficiente (em regra, o administrado e, em tessituras excepcionais, a Administração, a exemplo de um litígio contra sociedade empresária impregnada de superlativo poder econômico), ao passo que, acaso na situação in concreto exista manifesta e prévia norma jurídica apli-cável de pronto em resguardo da esfera jurídica da parte hipossuficiente, o princípio da expectativa legítima desempenha função retórica apenas anci-lar, de importância secundária, a título de reforço argumentativo, de caráter

9 Quanto à competência em direito administrativo, cf. Tácito (1997a, p. 299).10 Na dogmática jurídica brasileira, destacam-se as considerações quer de Valter Shuenquener de Araújo, acerca

do análogo princípio da proteção da confiança (ARAÚJO, 2009, p. 239), quer de Gerson Luiz Carlos Branco, relativamente às expectativas legítimas (BRANCO, 2002, p. 179-181), além de Samir Namur e Vinicius Klein, no que diz respeito à diferença entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva (NAMUR; KLEIN, 2012, p. 358).


mediato ou indireto, em complemento às regras e aos princípios previstos, disponíveis de antemão pelo ordenamento jurídico (Brigidi de Mello, 2006, p. 176, 179, 180).

3 o PRINcÍPIo da PRoPoRcIoNalIdade e SeuS comPoNeNTeS

O princípio da proporcionalidade é acolhido por Benedict Kings-bury e Stephan Schill (repise-se, dois dos divulgadores do DAG) em sua formulação tripartite originária do direito constitucional e administrativo da Alemanha (Kingsbury; Schill, 2012, p. 24).

Kingsbury e Schill o subdividem, pois, nos princípios (igualmente no-minados, ad exemplum, de subprincípios, subelementos, testes ou subcri-térios) (Bonavides, 1994, p. 280; Dimoulis; Martins, 2007, p. 215; Heck, 2006, p. 100; Kingsbury; Schill, 2012, p. 29):

(1) da adequação (nominado, por Kingsbury e Schill, de principle of suitability, isto é, princípio da adequação, a que se reportam Kingsbury, Krisch e Stewart, de forma ligeira, por means-end ra-tionality ou relación racional entre médios y fines, é dizer, re-lação de racionalidade entre meios e fins) (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 27; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40; Kingsbury; Schill, 2012, p. 29);

(2) da necessidade (chamado, por Kingsbury e Schill, de principle of necessity, ou seja, princípio da necessidade, ao qual se referem Kingsbury, Krisch e Stewart, de maneira breve, por avoidance of unnecessarily restrictive means, a significar, em vernáculo, a evitação de meios restritivos desnecessários) (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40; Kingsbury; Schill, 2012, p. 29); e

(3) da proporcionalidade stricto sensu (principle of proportio-nality strict sensu) (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40; Kingsbury; Schill, 2012, p. 29).

Apesar de Kingsbury e Schill não o afirmarem, a aplicação dos sub-critérios do princípio da proporcionalidade deve obedecer a esta sequência: (1) de logo, procede-se ao exame da adequação, (2) depois, passa-se ao teste da necessidade e, por último, (3) invoca-se a análise da proporcionali-dade em sentido estrito.

Posto de outra forma: nem sempre todos os subprincípios terão de ser usados. Uma medida inadequada dispensa a apreciação da sua necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida adequada, contudo


desnecessária, torna despicienda a aferição da proporcionalidade em senti-do estrito (Afonso da Silva, 2002, p. 34-35).

Em que pesem os elementos do princípio da proporcionalidade nem sempre serem enunciados nessa específica ordem de apresentação, por estudos doutrinais de vulto (Miranda, 2000, p. 207; Guerra Filho, 1995, p. 59) e por influentes precedentes jurisdicionais11 (Costa Rica, 2012), é im-portante obedecer a essa sequência de aplicação (Afonso da Silva, 2002, p. 34-35), com o propósito de que a ação administrativa desenvolvida por instituições internacionais, transnacionais e domésticas (formais e informais, públicas, privadas e híbridas) integrantes do espaço administrativo global se acautelem contra o acobertamento, sob o manto de pretensa proporciona-lidade, de atos cujo emprego, em realidade, deturpa o princípio da propor-cionalidade, de maneira que seja evitada ou coibida, por exemplo, medida reputada necessária, porém flagrantemente inadequada (o que, por si só, já deveria obstar a sua materialização).

Como exemplo, destaca-se a construção de edificações defensivas, pelo Estado de Israel, em Jerusalém Oriental e na Cisjordânia, inadequada, perante o Direito internacional, por se tratar de territórios palestinos ocupa-dos, aspecto que, no famoso caso Beit Surik – HCJ 2056, de 30 de junho de 2004 (Beit Sourik Village Council v. The Government of Israel and the Commander of the IDF Forces in the West Bank) –, deveria, per se, haver conduzido a Suprema Corte de Israel12 a declarar aquelas construções con-trárias ao princípio da proporcionalidade, ainda que o juízo de adequação de tais barreiras defensivas, realizado pelo Comando das Forças de Defe-sa de Israel na Judeia e Samaria, tenha se norteado por critérios militares cuja juridicidade aquela Corte Suprema se escusou de avaliar (Frota, 2009, p. 209-215; Israel, 2012).

3.1 ProPorcionalidade e razoabilidade

No presente artigo jurídico, tomou-se por desnecessária a menção ao princípio da razoabilidade e suficiente a referência ao princípio da propor-cionalidade.

Em obra dedicada ao princípio tridimensional da proporcionalidade na teoria geral do direito administrativo, este autor esposara o entendimen-to, influenciado pelo magistério de Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 33),

11 É abraçada, neste artigo jurídico, a classificação das funções estatais em jurisdicionais, normativas e adminis-trativas (GRAU, 2011, p. 233).

12 No exterior, também conhecida por sua denominação oficial, em inglês, The Supreme Court, ou, em hebraico romanizado, Beit HaMishpat HaElyon, correspondente a ןוילעהטפשמהתיב (WIKIPEDIA, 2012c).


de que o princípio da razoabilidade estaria absorvido pelo subcritério da adequação do princípio da proporcionalidade, em sua formulação tripartite de matriz alemã (Frota, 2009, p. 23).

No entanto, durante a posterior elaboração de paper sobre a con-tribuição de Rui Barbosa (1849-1923) ao estudo brasileiro do diálogo en-tre o subcritério da necessidade e o princípio da razoabilidade, percebera que a jurisprudência anglo-saxônica do final do século XIX e do início do século XX já inserira, no âmbito do princípio da razoabilidade, o conteú-do correspondente ao teste alemão da necessidade (Frota, 2011, p. 862), porquanto, no tomo I do volume XL (correspondente ao ano de 1913) das Obras Completas de Rui Barbosa (2012, p. 277-278, 283), consta o trabalho forense (memoriais) intitulado “As cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais”, sobejamente lastreado na jurisprudência anglo-saxônica do final do século XIX e início do século XX, em que Rui Barbosa (§§ 280 e 285) invoca, sob a rubrica da razoabilidade, traço característico ao subcritério da necessidade de raiz alemã, isto é, a vedação ao exercício de direito alheio além do indis-pensável à adequada proteção do interesse do titular do direito defendido.

Por esse motivo, este autor ora reconsidera seu posicionamento ini-cial e, doravante, compartilha do ponto de vista de que há sinonímia entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, isto é, nas palavras de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, “razoabilidade e proporcio-nalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis” (Barroso; Barcellos, 2005, p. 302, grifo dos autores).

3.2 o teste da adequação

No teste da adequação, Kingsbury e Schill (2012, p. 29), no campo da principiologia do DAG, matizam traços reproduzidos do Direito alemão, no tocante à formulação germânica do subcritério da adequação, com a construção pretoriana do subcritério da finalidade legítima, haurida da in-terpretação, pela jurisprudência iterativa (Afonso da Silva, 2002, p. 35) do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos – TEDH13, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – CEDH, de 4 de novembro de 195014.

13 Mais conhecida, no exterior, como Cour européenne des droits de l’homme – CEDH (WIKIPEDIA, 2012b), em língua francesa, ou European Court of Human Rights – ECtHR (WIKIPEDIA, 2012b), em língua inglesa. Também nominada de Corte de Estrasburgo (WIKIPEDIA, 2012b), em alusão à cidade francesa em que se encontra sediada.

14 Igualmente denominada, de forma oficial, em língua portuguesa, de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CONSELHO DA EUROPA, 2012), mais conhecida, no estran-


De tal combinação desagua-se no subcritério ampliado da adequação para uma legítima finalidade governamental – a que se reportam Kingsbury e Schill, por meio da expressão suitability for a legitimate government pur-pose (Kingsbury; Schill, 2012, p. 29) –, ou seja, finalidade legítima (extraída da jurisprudência do TEDH) mais adequação stricto sensu (colhida do Di-reito alemão).

3.2.1 a finalidade legítima

Desse modo, na conjuntura dessa abordagem híbrida (por intermédio da qual Kingsbury e Schill delineiam o subcritério da adequação com to-nalidades mistas, a espelharem a feição do princípio da proporcionalidade emulada ora da jurisprudência alemã, ora da jurisprudência da Corte de Estrasburgo), averigua-se, primeiro, se determinada medida (já adotada ou a ser materializada por determinado órgão ou entidade) se reveste de finalida-de legítima (repercussão, nesse ponto, da jurisprudência do TEDH).

Em outros dizeres, questiona-se, nas palavras de Julian Rivers, se “o ato (decisão, regra, política, etc.) sob revisão persegue uma finalidade geral legítima, no contexto do direito em questão” (Rivers, p. 181, 2012, grifo e tradução livre nossos).

A visão doutrinária da finalidade legítima como integrante do prin-cípio da proporcionalidade inspira-se, por vezes (Afonso da Silva, 2002, p. 35), nas hipóteses de finalidades legítimas abraçadas pela Conven-ção Europeia dos Direitos Humanos na conjuntura da intervenção estatal (a) na liberdade de pensamento, de consciência e de religião (art. 9º, nº 2, da CEDH)15, (b) na liberdade de expressão (art. 10, nº 2, da CEDH) e (c) na liberdade de reunião e de associação (art. 11, nº 2, da CEDH)16.

Nessa tessitura, toma-se por parâmetro de finalidade legítima o rol de fins discriminados pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos, a justificarem determinada intervenção estatal que se evidencie necessária, no contexto de uma sociedade democrática, no tocante à restrição, no caso concreto, do exercício (1) da liberdade de pensamento, de consciência e

geiro, como Convention européenne des droits de l’homme – CEDH (WIKIPEDIA, 2012a), em francês, ou European Convention of Human Rights – ECHR, em inglês (WIKIPEDIA, 2012a).

15 Inspirando-se na cuidadosa tradução brasileira, realizada por Virgílio Afonso da Silva (2008, p. 9), da obra Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte), de Robert Alexy, neste artigo jurídico, na medida do possível, adaptaram-se à técnica legislativa e à praxe jurídica brasileiras as referências aos dispositivos nor-mativos estrangeiros e internacionais invocados ao longo deste paper, com vistas a facilitar a familiarização, pelo leitor brasileiro, de normas dimanadas do exterior.

16 A finalidade legítima, como aspecto inerente ao princípio da proporcionalidade, a par de repercutir na seara do direito internacional dos direitos humanos (RENUCCI, 2012, p. 37), ressoa no direito constitucional com-parado (BUENAL PULIDO, 2007, p. 693, 696, 699, 700; SÁNCHEZ GIL, 2012, p. 41-42).


de religião (quando se trata de limitação estatal relacionada à segurança pública, à proteção da ordem, da saúde e da moral públicas, bem como à proteção da ordem e liberdades de outrem – paráfrase do art. 9º, nº 2, da CEDH), (2) da liberdade de expressão (no caso de interveniência estatal vol-tada à segurança nacional, à integridade territorial ou à segurança pública, à defesa da ordem e à prevenção do crime, à proteção da saúde ou da moral, à proteção da honra ou dos direitos de outrem – paráfrase do art. 10, nº 2, da CEDH) e (3) da liberdade de reunião e de associação (na hipótese de restrição estatal de direito humano ou liberdade fundamental direcionada à salvaguarda da segurança nacional, da segurança pública, da defesa da ordem e da prevenção do crime, assim como da proteção da saúde ou da moral, ou, ainda, da proteção dos direitos e das liberdades de terceiros – paráfrase do art. 11, nº 2, da CEDH).

3.2.2 a adequação stricto sensu

Uma vez atestada a sua finalidade legítima – constructo jurídico cita-do, ad latere, pelo trabalho conjunto de Kingsbury, Krisch e Stewart (2012a, p. 40) –, afere-se, de acordo com o paper de Kingsbury e Schill (2012, p. 29), se a medida em apreço revela-se adequada ou não ao alcance desse fim legítimo.

Nota-se, pois, que o subteste da adequação, tal qual concebido por Kingsbury e Schill, abarca, na condição de primeira etapa, a aferição da finalidade legítima e, em seguida, da adequação em sentido estrito (a ade-quação propriamente dita).

O pensamento de Kingsbury e Schill a respeito do subcritério da ade-quação, nesse segundo aspecto (em que se analisa a presença da adequação propriamente dita, após confirmada a presença da finalidade legítima, esta colhida, reprisa-se, da jurisprudência da Corte de Estrasburgo), regurgita a influência da concepção germânica17 de adequação, que, em realidade, não se adstringe às hipóteses em que se preconiza o alcance de determinado fim, já que, conforme recorda Virgílio Afonso da Silva, tem-se no Direito alemão como adequado

não [...] somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado [como aventam Kingsbury e Schill], mas também o meio com cuja utili-zação a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado.18 (Afonso da Silva, 2002, p. 36, grifo nosso)

17 No tocante aos elementos do princípio da proporcionalidade, de acordo com a perspectiva tridimensional, à luz da jurisprudência teutônica, cf. Frota (2009, p. 2-6).

18 Em idêntico sentido: Braga (2008, p. 111); Dimoulis; Martins (2007, p. 207).


Sintomático, portanto, que no Direito têutone invoque-se o subcri-tério da adequação, por meio quer do substantivo Geeignetheit19 – verti-do, pela doutrina de língua portuguesa, como adequação (Scholler, 1999, p. 98), pertinência (Bonavides, 1994, p. 279), aptidão (Bonavides, 1994, p. 279), idoneidade (Heck, 2006, p. 100), conformidade (Canotilho, 2003, p. 269) e congruência (Braga, 2008, p. 111), entre outros sinônimos –, quer do verbo födern, com o sentido de promover ou fomentar (Afonso da Silva, 2002, p. 36).

Nessa vereda, Markus González Beifuss, ao se debruçar sobre a dis-seminação da concepção alemã do princípio da proporcionalidade na juris-prudência constitucional espanhola, com ênfase a partir da segunda metade da década de 1990 (Beifuss, 2003, p. 53), salienta que, sob o enfoque do juízo da adequação, não se exige que a medida alvo de controle constitua o instrumento ótimo para o alcance de determinado fim, porquanto, para que o ato objeto de controle seja adequado, basta que contribua para “a conse-cução da finalidade perseguida” (Beifuss, 2003, p. 71, tradução livre nossa).

Nessa ordem de ideias, reflexiona Humberto Ávila que, sob o olhar do exame da adequação, impõe-se aos Poderes Executivo e Legislativo a es-colha, não da medida mais intensa ou mais segura nem da melhor medida, e sim de uma medida que, mesmo não sendo a mais intensa, a mais segura ou a melhor, consista em um meio a promover, minimamente, o fim almejado (Ávila, 2005, p. 118), tendo em conta (1) nem sempre ser possível ou plau-sível “saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, é o mais intenso, melhor e mais seguro na realização do fim” (Ávila, 2005, p. 117), (2) a relevância de preservar “um mínimo de liberdade de escolha [...] ine-rente ao sistema de divisão de funções” (Ávila, 2005, p. 118, grifo nosso) e que (3) a “imediata exclusão de um meio que não é o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede a consideração a outros argumen-tos que podem justificar a escolha” (Ávila, 2005, p. 118, grifo do autor).

3.3 o teste da necessidade

Já no teste da necessidade, à luz da óptica de Kingsbury e Schill, indaga-se, de pronto, se seria possível aviar medida menos restritiva ou me-nos onerosa aos direitos ou interesses por ela atingidos, de forma – infere--se – efetiva ou potencial, e, em caso afirmativo, verifica-se se a medida

19 Sobre as diversas denominações atribuídas ao princípio da proporcionalidade e aos seus elementos, cf. Bonavides (2006, p. 402-407); Guerra Filho (2005, p. 258-264).


alternativa seria tão eficaz quanto e razoavelmente exequível (Kingsbury; Schill, 2012, p. 29).

Ilustrativo o fato de que, para se reportar a esse subelemento, empre-ga-se, no Direito germânico, o substantivo necessidade, isto é, Notwendi-gkeit (Scholler, 1999, p. 98) ou Erforderlichkeit (Bonavides, 1994, p. 279) – esta segunda palavra alemã é também traduzida, pela dogmática lusófona, como exigibilidade (Braga, 2008, p. 110; Canotilho, 2003, p. 270) e con-gruência (Braga, 2008, p. 111) –, assim como as locuções, entre outras, princípio da escolha do meio mais suave, ou seja, das Prinzip der Wahl des mildesten Mittels (Philippe, 1990, p. 44 apud Bonavides, 1994, p. 279), e mandamento de uso do meio mais brando, é dizer, Gebot des mildesten Mittels (Grau, 1995, p. 96).

Com íntima proximidade (Terradillos Ormaetxea, 2004, p. 24) no di-reito penal com o princípio da intervenção mínima (Gomes, 2003, p. 85), o subprincípio da necessidade plasma barreira contra o desvirtuamento do princípio da proporcionalidade: ao prescrever a mínima intervenção estatal na esfera jurídica do sujeito passivo da ação das instituições internacionais, transnacionais e domésticas (formais e informais, públicas, privadas e híbri-das) integrantes do espaço administrativo global, evita (ou ao menos reduz o risco de que) o princípio da proporcionalidade se converta, indevidamente, “em meio para justificar fortes ingerências estatais nas normas jusfunda-mentais, o que lhe faria perder boa parte do seu sentido”, resplende Juan Cianciardo (2004, p. 83, tradução livre nossa).

O ensinamento daquele Professor Titular de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Austral (Universidad Austral) adquire relevo nas circunstâncias em que o ente pertencente ao espaço administra-tivo global (órgão ou entidade de caráter internacional, transnacional ou doméstico, formal ou informal, público, privado ou híbrido) exerce a sua potestade investigativa, disciplinar ou sancionadora, descobre os segredos e sigilos da vida privada – exempli gratia, os sigilos financeiro, fiscal e empre-sarial, bem como dos dados, dos registros e do teor das comunicações, além de outros segredos congêneres ínsitos às intimidades familiar e psíquica (Frota, 2009, p. 216-267; Frota, 2012a, p. 459-495) – e se vale de medidas cautelares que tolhem a liberdade de ir e vir, a liberdade de expressão, a li-berdade de informação jornalística e a liberdade profissional (Frota, 2012b, p. 477-523) ou que cerceiam a percepção de verbas de caráter alimentar, casos em que o subcritério da necessidade configura a garantia dos destina-tários das medidas interventivas de que elas serão calibradas ou revisadas, para que sejam as menos intrusivas possíveis.


O descaso com a aplicação do subprincípio da necessidade pode resultar na prática de excesso de poder20, ocultado, à primeira vista, por um aparente e plausível discurso jurídico de proporcionalidade, nos episódios em que, apesar de a medida de intervenção parecer um ato à altura da sua elevada finalidade legítima, fora arquitetada mediante desconsideração seja do seu impacto financeiro-orçamentário sobre a fonte de custeio da insti-tuição internacional, transnacional ou doméstica do espaço administrativo global, em dissonância com o princípio da economicidade (Frota, 2009, p. 148-150), seja da eventual repercussão deletéria quer na sociedade in-ternacional e/ou na sociedade de âmbito nacional, regional ou local21, bem como na humanidade em geral (na tessitura do direito público global), em desarmonia com o princípio da supremacia do interesse público, quer na integridade física, moral, psíquica ou patrimonial do sujeito passivo direto e imediato dessa ação, assim como o potencial efeito inibitório – conhecido como chilling effect ou effet inhibant22, no âmbito jurisprudência do Tribu-nal Europeu dos Direitos Humanos (Frota, 2012b, p. 498) – sobre o exercí-cio de direitos fundamentais (máxime das liberdades públicas), direitos da personalidade e direitos humanos em geral, em menoscabo do princípio da dignidade da pessoa humana23.

O grau de restrição da eficácia dos direitos fundamentais, dos direitos da personalidade24 e dos direitos humanos em geral é inversamente propor-cional ao grau de restrição do alcance da medida de intervenção: a menor limitação possível aos direitos afetados acompanha a maior limitação possí-vel da medida interventiva.

Com efeito, transplantando-se para o espaço administrativo global a ensinança constitucional de José Joaquim Gomes Canotilho, preconiza-se que a medida do ente regulador internacional, transnacional ou domés-tico a intervir em determinados direitos fundamentais, direitos humanos e/ou direitos da personalidade (cuja eficácia deverá ser mitigada, de forma pontual, em determinado caso concreto) sofra a maior limitação possível no âmbito do tempo e do espaço (exigibilidade temporal e espacial: máxima

20 O abuso de poder se biparte no excesso de poder e no desvio de poder: enquanto, no excesso de poder, o agente extrapola os poderes previstos na regra de competência, no desvio de poder, embora proceda “nos li-mites de sua competência”, age com finalidade diversa da prevista na regra de competência (GARCIA, 2008, p. 306).

21 Tenha-se em mente, nesse aspecto, a constatação de que “[...] geralmente os efeitos das medidas da admi-nistração interventiva (Eingriffsverwaltung) não se limitam a atingir apenas a pessoa ou grupo de pessoas a que se destinam” (SCHOLLER, 1999, p. 104).

22 Acerca da doutrina do efeito inibitório, cf. Bailone (2010, p. 531-532).23 Sobre o diálogo entre o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e o princípio da

intervenção mínima, cf. Frota (2009, p. 151-152).24 No tocante ao diálogo entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais, cf. Jabur (2000, p. 81).


restrição possível, no tocante ao período e ao campo de incidência espacial da medida interventiva), no aspecto pessoal (exigibilidade pessoal: incumbe à medida interventiva se adstringir à pessoa ou ao conjunto de pessoas cujos interesses devem, de fato, ser mitigados) e sob o ponto de vista do meio (exi-gibilidade material: cabe ao meio ser “o mais ‘poupado’ possível quanto à limitação dos direitos fundamentais”) (Canotilho, 2003, p. 270).

3.3.1 o juízo da eficácia

Encastoa-se no subcritério da necessidade expressão do juízo de efi-cácia, a perquirir, nessa seara, a existência de meios alternativos mais bran-dos embutidos, contudo, de eficácia igual ou similar, é dizer, com a aptidão idêntica ou semelhante para alcançar ou fomentar a mesma finalidade legí-tima, calçado em lista de alternativas, elaborada consoante as necessidades e possibilidades de cada situação – inclusive quanto ao prazo, meios pro-batórios e os recursos técnicos, logísticos, financeiros, materiais e humanos disponíveis à época em que tomada a decisão e feita a sua revisão, em instância judicial ou extrajudicial (Gavião Filho, 2011, p. 248) –, que pode demandar desde apenas “uma simples reflexão de senso comum”, explicam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, até elucubrações mais complexas, ancoradas nas

experiências jurídicas do passado, soluções adotadas em outros países, assim como pesquisas empíricas e materiais colhidas do debate entre especialistas sobre a questão (justas ou não) para que seja possível a rea-lização da comparação. (Dimoulis; Martins, 2007, p. 219)

Em que pese Kingsbury e Schill (2012, p. 29) postularem, na seara do subprincípio da necessidade, a procura por uma medida alternativa igual-mente eficaz – entendimento doutrinário também perfilhado por Gilmar Ferreira Mendes (1994, p. 475), Liora Lazarus (2012, p. 741) e Markus González Beilfuss (2003, p. 129) –, pode se revelar prescindível, confor-me as peculiaridades de cada panorama fático ou jurídico levado em con-ta, uma eficácia absolutamente idêntica, contanto que, ao menos, seja ela muito próxima, tendo-se em vista a preleção de Cianciardo, a advertir que o juízo de eficácia (o constitucionalista argentino, nesse contexto, adota sinonímia entre eficácia e eficiência), como parte ínsita ao subcritério da necessidade, “não pode se realizar tomando-se qualquer meio como alter-nativo, mas somente aquele que propicie uma eficácia similar ao [meio] empregado pelo legislador na consecução do fim” (Cianciardo, 2004, p. 91, palavra em colchetes e tradução livre nossas) – opinião coincidente, nesse ponto, com a de Dimoulis e Martins (2007, p. 215, grifo nosso).


A rigidez de se excluir, por antecipação, no contexto da dimensão da necessidade, meio alternativo mais benigno, ainda que desprovido de idên-tica adequação, desnatura o papel do subprincípio da necessidade de frear, resplandece Gloria Patricia Lopera Mesa, “a tendência dos poderes públicos de empregarem ‘os meios máximos’ para alcançar seus fins” (Lopera Mesa, 2006, p. 439, tradução livre nossa), e traz consigo o risco de esvaziamento do subelemento da necessidade e sua substituição “pelo critério da maior eficácia”, alerta Luciano Feldens (2005, p. 164), ambos (Lopera Mesa e Feldens) embasados no magistério de Nicolás González-Cuéllar Serrano (1990, p. 197).

Na conjuntura do subcritério da necessidade, em que se busca uma medida dotada de adequação igual ou semelhante, revestida, todavia, de menor potencial ofensivo aos direitos, interesses, bens e pessoas preteridos, averigua-se, por conseguinte, se há medida de eficácia idêntica ou seme-lhante, porém menos deletéria à esfera jurídica sacrificada25.

Enquanto na dimensão da adequação parte-se da premissa de que uma medida adequada é uma medida, inclusive, eficaz para atingir ou fo-mentar dada finalidade legítima, na dimensão da necessidade, a busca por uma medida adequada e, ao mesmo tempo, menos intensa significa, tam-bém, a procura por uma medida, inclusive, eficaz, mas ao mesmo tempo menos interventiva.

Nessa tessitura, na qual a eficácia, desenhada pela moldura do sub-critério da adequação, pode exprimir, a depender de cada circunstância, o intento de que se atinja (concretize) certa finalidade legítima ou o propósito mais modesto de que esse fim legítimo seja fomentado – não se esperando, nessa segunda hipótese, sua concreção plena (Afonso da Silva, 2002, p. 36) pelo ato cogitado, e sim uma contribuição desse provimento ao paulatino avanço em direção ao alcance de uma finalidade legítima –, abraça-se o conceito de eficácia com maior amplitude que aquele esposado pela legis-lação da União Europeia (UE), segundo a qual o “princípio da eficácia visa à consecução dos objetivos fixados e à obtenção dos resultados esperados” (União Europeia, 2012, p. 24), ao passo que o “princípio da eficiência visa à melhor relação entre os meios utilizados e os resultados obtidos” (União Europeia, 2012, p. 24), na exata dicção do art. 30, nº 2, do Regulamento (UE, Euratom) nº 966/2012, do Parlamento Europeu e Conselho da União

25 Em trabalho pretérito deste autor, não se deu a devida atenção à possibilidade de acolher, na dimensão da necessidade, reflexão em torno da existência de medida alternativa de eficácia similar (não idêntica) e, por outro lado, mais benfazeja aos direitos, aos valores, às pessoas, aos bens e aos interesses afetados (FROTA, 2009, p. 146). Nesta oportunidade, procura-se, tanto quanto possível, colmatar essa deficiência.


Europeia, a regulamentar as “disposições financeiras aplicáveis ao orçamen-to geral” da UE26 (União Europeia, 2012, p. 1)27.

Na acepção mais dilatada de eficácia adotada no contexto do princí-pio da proporcionalidade (maior largueza comparada, repisa-se, com a defi-nição mais estreita de eficácia a defluir, consoante anteriormente transcrito, do direito legislado da União Europeia), anela-se não só à concretização (as-pecto mais conhecido da dimensão da adequação, abraçado pela referida norma do direito legislado da UE) como também ao fomento da finalidade legítima estabelecida e à alvorada dos resultados pretendidos (dimensão da adequação em sua vertente menos conhecida e divulgada), com a menor interveniência possível na gama de direitos, bens, interesses e pessoas atin-gida (a mais conhecida faceta da dimensão da necessidade).

3.3.2 o juízo da economicidade

Conforme se antecipou no início da explanação acerca do teste da necessidade, no âmbito do subcritério em questão, perscruta-se meio al-ternativo, de igual ou semelhante adequação (inclusive eficácia), a mitigar menos os direitos humanos (inclusive direitos fundamentais e/ou direitos da personalidade) relativizados no caso concreto, preservando-se, ao mesmo tempo, a economicidade de recursos logísticos, humanos, materiais, técni-cos e financeiros.

A dimensão da necessidade encerra, assim, uma via de mão dupla: volta-se a prevenir mitigações desnecessárias à esfera jurídica de pessoas e da sociedade ou humanidade em geral, bem como a precaver exorbitâncias no dispêndio de recursos direcionados à consecução de dada finalidade legítima (Frota, 2009, p. 171).

Nessa ordem de ideias, revela-se aceitável o aumento módico de dis-pêndio de recursos, desde que, seguindo-se a lição de Heinrich Scholler, seja fomentado “outro estado que seja menos oneroso para o particular e que possa ser alcançado pelo poder público com o mesmo esforço ou, pelo menos, sem um esforço significativamente maior” (Scholler, 1999, p. 98).

3.4 o teste da ProPorcionalidade em sentido estrito

Por derradeiro, aos olhos de Kingsbury e Schill, no teste da propor-cionalidade em sentido estrito – locução referida, por vezes, no Direito ale-

26 Citação do preâmbulo daquele ato normativo.27 Citação da tradução oficial da legislação da UE para o português europeu adaptada por nós ao português

brasileiro.


mão pela expressão correspondente, intitulada Verhältnismäßigkeit im en-geren Sinne (Braga, 2008, p. 11), o igualmente denominado “mandamento de ponderação ou sopesamento (Abwägungsgebot)” (Guerra Filho, 2003, p. 282) –, estabelece-se em relação à medida em exame o sopesamento (ou a ponderação)28, com esteio no cotejo entre os seus possíveis efeitos (sobre os respectivos direitos ou interesses) e a relevância da sua finalidade legítima, levando-se em conta todos os fatores atinentes àquela conjuntura fático-jurídica29, inclusive, por exemplo:

(1) A relação custo-benefício (Kingsbury; Schill, 2012, p. 29). Os efeitos da medida interventiva “podem vir a ser de tal forma sig-nificativos, ou mesmo virem a alcançar um tão expressivo cír-culo de pessoas”, assere Heinrich Scholler, “que acabam por representar uma restrição maior ao interesse coletivo do que a ameaça que originalmente se pretendia afastar” (Scholler, 1999, p. 104).

(2) Se a medida é excessiva ou não, à vista do desiderato persegui-do (Kingsbury; SCHILL, 2012, p. 29). Aspira-se a uma razoável proporção30 – predica Javier Barnes Vázquez – “em relação ao valor político e social que a finalidade perseguida encerra, de cuja valoração, desde logo, gozam os poderes públicos de uma ampla margem de apreciação” (Barnes Vázquez, 2012, p. 500).

(3) Se foi atribuído peso relativo, e não absoluto, a cada princípio em tensão (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30). Os princípios, ao contrário das regras, não são mutuamente excludentes31. Devem

28 Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 44) divisa no subcritério da proporcionalidade em sentido estrito manda-mento de ponderação ou sopesamento a atuar como técnica de resolução de contendas entre direitos funda-mentais.

29 Apesar de Kingsbury e Schill recomendarem sejam apreciados todos os fatores que envolvem a circunstância em que fora aplicado o princípio da proporcionalidade, convém se acautelar contra o excesso no juízo de prognose póstuma. Conforme resplendido em passagem anterior deste trabalho, a experiência da vida em sociedade demonstra que nem sempre é possível a quem toma e a quem revisa a decisão impugnada levar em conta todos os aspectos do thema decidendum. “A medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoção do fim no momento da adoção da medida”, consigna Humberto Ávila (2005, p. 119), o qual elucida: “Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações somente disponíveis mais tarde, é impertinente” (2005, p. 119, grifo nosso). Importa que a Administração Pública, à época em que tomada a decisão, tenha avaliado a circunstância com a qual se deparou “de forma correta e zelosa”, defende Heinrich Scholler (1999, p. 104).

30 Conquanto, conforme ventilado alhures, pareça a este autor despiciendo apelar à razoabilidade, quando já se invoca a proporcionalidade, registrou-se anteriormente a expressão razoável proporção em respeito ao pensa-mento de Javier Barnes Vázquez, ao se referir a uma “ação estatal [...] também razoavelmente proporcionada” (“acción estatal [...] también razonablemente proporcionada”) (BARNES VÁZQUEZ, 2012, p. 500, tradução livre nossa).

31 Acolhe-se a premissa de que os direitos fundamentais, no plano do direito constitucional, e os direitos huma-nos, na esfera do direito internacional, consistem em princípios e, como tais, não se invalidam (diversamente das regras, cujas antinomias são resolvidas mediante o emprego dos critérios cronológico, da especialidade e hierárquico, além de eventuais outros critérios que tragam em seu bojo outras cláusulas de exceção): os direi-


coexistir (Guerra Filho, 2003, p. 272) na situação in concreto, por meio de concessões recíprocas. As maiores concessões ad-virão do princípio de menor densidade no caso concreto. Ane-la-se por “uma ‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito”, pontifica Willis Santiago Guerra Filho, “procurando desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, [jamais] ferindo-lhe(s) seu ‘núcleo essencial’, onde se acha insculpida a dignidade humana” (Guerra Filho, 2003, p. 269).

(4) A importância, na tessitura fático-jurídica apreciada, quer dos direitos ou interesses priorizados, quer dos direitos ou interesses postos em segundo plano (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30). À luz da lei da ponderação de Robert Alexy, quanto mais alto o grau do não cumprimento ou do prejuízo acarretado a um princípio (inclusive a um direito fundamental), maior deve ser a relevância do cumprimento do outro princípio (Alexy, 2007, p. 111); quan-to maior a intensidade da intervenção em determinado direito fundamental, maior deve ser o peso dos fundamentos a justifica-rem a medida interventiva (Alexy, 2007, p. 68).

(5) Se a interferência trazida pela medida em testilha foi de maior ou menor grau, de caráter permanente ou temporário, no tocan-te aos direitos ou interesses que apresentaram, no caso concre-to, menor densidade (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30). Norberto Javier de la Mata Barranco, ao se debruçar sobre o princípio da proporcionalidade no direito penal, reflexiona que, sob o prisma ontológico, nada é proporcional ou desproporcional por si só. O juízo de proporcionalidade incide sobre um contexto defini-do por elementos temporais, espaciais, relacionais e teleológi-cos, a repercutirem políticas públicas (no panorama analisado pelo penalista e criminologista basco, a política criminal) (Mata Barranco, 2012).

tos fundamentais e os direitos humanos colidentes preservam sua validade, e suas colisões são resolvidas me-diante a ponderação, dando-se primazia ao princípio que apresenta, no caso concreto, maior densidade, sem esvaziar o direito fundamental que revela, na circunstância concreta, menor calibre. Nesse passo, recorda-se que, por intermédio do princípio da concordância prática ou da harmonização (elaborado por Konrad Hesse), coordena-se, de forma proporcional, “direitos fundamentais e bens jurídicos que limitam direitos fundamen-tais”, com o fito de que o direito fundamental e o bem jurídico limitador daquele atinjam, na circunstância concreta, a eficácia ótima, e, destarte, não se prive, por completo, a eficácia de um direito fundamental, nem se tolha a sua eficácia mais do que o indispensável (HECK, 2000, p. 77). Nesse sentido, cf. Heck (2006, p. 100); Hesse (1998, p. 66).


(6) Se existiriam políticas alternativas cuja implementação otimi-zaria ou não os direitos ou interesses contrapostos (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30).

(7) Se haveria medidas alternativas imbuídas de menor eficácia, po-rém menos intrusivas em relação aos direitos ou interesses miti-gados (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30). Caso haja “bens jurídicos coletivos e até mesmo particulares de maior relevância a serem preservados” (Scholler, 1999, p. 104), incumbe à Administração “abster-se de intervir ou contentar-se com um resultado mais modesto, notadamente” (Scholler, 1999, p. 104, grifo nosso) – acentua – “quando a medida a ser tomada presumivelmente po-derá vir a acarretar o sacrifício ou uma grave restrição ao bem ju-rídico individual ou à existência do particular” (Scholler, 1999, p. 104).

(8) Se a medida avaliada foi ou será lançada mão em um ordena-mento jurídico em que são reconhecidos e protegidos todos os direitos ou interesses em colisão (Kingsbury; Schill, 2012, p. 30).

Tendo em vista, de um lado, a linha de pensamento de Kingsbury e Schill, comungada por Aharon Barak (2012, p. 252-356) e Denilson Feitoza Pacheco (2007, p. 284), de que, no campo do subcritério da proporcionali-dade em sentido estrito, cabe o cotejo entre o ato originalmente escolhido e o ato alternativo a oferecer menor eficácia, compensada pela expressiva ate-nuação dos efeitos deletérios da medida interventiva, e considerando, em outro polo doutrinal, a corrente abraçada por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2007, p. 215)32, bem como por Juan Cianciardo (2004, p. 91), an-teriormente mencionados, segundo a qual, no âmbito do subcritério da ne-cessidade, pode-se firmar o contraste entre o ato cogitado ou executado e o provimento alternativo revestido de igual ou similar eficácia, mas de efeitos mais benignos ou menos nocivos, infere-se que, na seara da dimensão da necessidade, leva-se em conta a existência de meios alternativos de eficácia idêntica ou semelhante, ao passo que, na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a relação custo-benefício entre manter ou implementar ato com o potencial de suscitar a eficácia almejada ou similar, ou substituí-lo por medida com relevante redução de eficácia (e não uma redução módica de eficácia, como se daria na dimensão da necessidade),

32 Dimoulis e Martins, a despeito de acolherem, nesta sequência, os subcritérios (1) da licitude do propósito perseguido, assim como (2) da licitude do meio utilizado, (3) da adequação do meio utilizado e (4) da necessi-dade do meio utilizado, repelem o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, ao reputá-lo irracional e inviabilizado pela “impossibilidade jurídica de quantificar e comparar os direitos fundamentais, decidindo qual possui maior peso no caso concreto” (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 199-232)


contrabalanceada por considerável aumento da salvaguarda aos direitos atingidos33.

4 o PRINcÍPIo da RacIoNalIdade, o PRINcÍPIo da moTIvação e oS PadRÕeS SubSTaNTIvoS

Conquanto Kingsbury, Krisch e Stewart, ao exporem, em linhas ge-rais, o esboço do edifício principiológico do DAG, não mencionem o prin-cípio da racionalidade na seara dos padrões substantivos (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 27; Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 40), porque se circunscrevem a relacionar estes com os princípios da expectativa legítima e da proporcionalidade, a proximidade entre os princípios da racionalidade e da motivação, em particular no tocante à motivação material, certifica a afinidade entre o princípio da racionalidade e os padrões substantivos.

4.1 a essência do PrincíPio da racionalidade

O princípio da racionalidade – principle of rationality (Kingsbury, 2012, p. 33) – preconiza decisões racionais – reasoned decisions (Kings-bury; Krisch; Stewart, 2012b, p. 17, p. 39), decisiones razonadas (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 12-13, p. 22) ou decisões razoadas (Heilmann, 2010, p. 183) –, no sentido de que consubstanciem atos administrativos decisórios em cujo corpo textual restem explicitadas, além da parte dis-positiva, as razões de decidir – reason giving (Kingsbury, 2012, p. 47) –, externando-se o posicionamento da autoridade administrativa competente acerca dos principais argumentos das partes e/ou, a depender do contexto, de eventuais manifestações (exempli gratia, análises e ponderações) trazidas a lume por terceiros, incluindo-se, no caso do espaço administrativo global, a população planetária em geral (Kingsbury; Krisch; Stewart, 2012a, p. 26).

4.2 o liame entre os PrincíPios da racionalidade e da motivação

Conforme anteriormente se afirmou, o conteúdo do princípio da ra-cionalidade ventilado por Kingsbury, Krisch e Stewart na arena do DAG assemelha-se ao teor do que é chamado no Direito latino-americano e europeu34 de princípio da motivação, do qual decorre o dever (Oliveira;

33 Em trabalho anterior, este autor se encontrava mais inclinado do que na atualidade à linha de pensamento de Barak e Pacheco (FROTA, 2009, p. 184, 186).

34 Em artigo jurídico publicado no Brasil, no princípio da década de 1980, o administrativista uruguaio Alberto Ramón Real, ao se abeberar em aportes teóricos sobre a motivação do ato estatal (notadamente do ato administrativo), passa em revista concepções doutrinárias de motivação alinhavadas por juristas de vulto da Argentina (Agustín Gordillo e Rafael Pedro Bielsa), da Espanha (Eduardo García de Enterría y Martínez-Carande), da França (Jean Waline), da Itália (Renato Alessi) e do Uruguai (Juan Eduardo Couture Etcheverry), revisão bibliográfica a demonstrar, pois, a larga adoção do termo motivação no direito público da


Gonçalves; Amorim, 2006, p. 588-598) da autoridade administrativa e a garantia (Sánchez Gil, 2012, p. 69) do administrado de motivação35 ou de fundamentação36 do ato administrativo, de maneira prévia ou contempo-rânea (Moreira, 2007, p. 355) ao advento do ato. Indício eloquente dessa proximidade radica no ensinamento doutrinário, veiculado por Juan Luis de La Vallina Velarde, de que a motivação do ato administrativo deve “exte-riorizar o iter psicológico que induziu o titular do órgão a emanar o ato, de forma que seja possível conhecer os momentos fundamentais do raciocínio [no original em espanhol, razonamiento]” (Vallina Velarde, 1967, p. 27, tradução livre e comentários em colchetes nossos).

Ao motivar o ato administrativo, a autoridade administrativa exerce atividade intelectual que lhe incentiva a sopesar, com cautela redobrada, os eventuais valores, interesses, normas e bens jurídicos em tensão dialética. Vallina Velarde encarta, entre as finalidades da motivação do ato adminis-trativo, o imperativo de a Administração Pública “meditar suas resoluções” (1967, p. 76, tradução livre nossa), prevenindo, assim, ações administrativas açodadas, profilaxia a assegurar maior probabilidade de que “o ato [admi-nistrativo] se ajuste ao disposto no ordenamento jurídico e seja adequado aos fins deste” (Vallina Velarde, 1967, p. 76, tradução livre nossa) – orienta-ção extensível, na conjuntura do DAG, a instituições internacionais e trans-nacionais, formais e informais, de cunho público, privado e híbrido.

Em outros dizeres, acentua a Primeira Subseção de Contencioso Ad-ministrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de Portugal, em acórdão de 6 de dezembro de 2006 (parte do item III), da relatoria do Juiz Conselheiro Freitas Carvalho:

É que o dever de fundamentação se justifica, por um lado, pela neces-sidade de assegurar maior ponderação do órgão ao qual compete deci-dir e, por outro, pela [necessidade] de dar a conhecer ao administrado os motivos que conduziram à decisão tomada e não a outra qualquer. (Portugal, 2012b)

A motivação a posteriori cabe apenas para complementar a motiva-ção prévia ou concomitante à edição do ato administrativo, e não para su-pri-la, a exemplo da prestação de informações, pela autoridade competente,

família jurídica do Direito romano-germânico. Ao final de seu paper, conclui Ramón Real que a “necessidade de motivar ou fundamentar, obrigatoriamente, os atos administrativos é um princípio geral do direito adminis-trativo contemporâneo” (RAMÓN REAL, 1982, p. 7-8, 17, tradução livre nossa).

35 Referem-se à motivação do ato administrativo (rol exemplificativo): Araújo (2006, p. 120); Fraga (2012, p. 321-328).

36 Reportam-se à fundamentação do ato administrativo (elenco ilustrativo): Araújo (2006, p. 120); Oliveira; Gonçalves; Amorim (2006, p. 588-598); Ramón Real (1982, p. 5-20).


em autos de revisão judicial ou administrativa, que não visa a colmatar a ausência de motivação do ato administrativo – já que motivado de forma contemporânea –, e sim intenciona esclarecer à instância revisora pontos controvertidos das razões explicitadas no ato impugnado. Com essa achega (de que a motivação ulterior não deve ter a finalidade de preencher a lacuna da falta de motivação contemporânea), acolhe-se a preleção de Caio Tácito, ao admitir, “em certos casos, a motivação a posteriori como na sustentação de decisões devolvidas a [sic] instância superior, por via de recurso hierár-quico, ou, ainda, nas informações administrativas prestadas à autoridade jurisdicional” (Tácito, 1997b, p. 100).

4.2.1 a motivação formal

A motivação possui dupla face: formal e material.

Sob o prisma da motivação formal37, o principio da motivação comete à Administração, ao expedir o ato administrativo, o múnus de explicitar em seu corpo (este tomado em sentido amplo, a abranger não apenas o corpo do ato em si, mas também o contido em documentos outros, lançados por órgãos, entidades e agentes diversos, devidamente mencionados e espe-cificados, anexos ao ato administrativo ou constantes de folhas anteriores do mesmo caderno processual38, em formato impresso ou eletrônico), com clareza, de molde didático e elucidativo39, as suas razões fático-jurídicas (França, 2007, p. 193) e o percurso procedimental realizado40.

A motivação formal relaciona-se, tradicionalmente, com a legalidade extrínseca – atinente, assere Caio Tácito (1997c, p. 1112), à “capacidade do agente, legalidade do objeto e observância da forma essencial” – e com o devido processo legal em sua dimensão formal – a qual diz respeito ao

37 A dimensão formal da motivação, explana Vladimir da Rocha França, concerne à “exposição, mediante enun-ciados, das razões de fato e de direito que ensejaram a expedição do ato administrativo” (FRANÇA, 2007, p. 91). “O primeiro [motivação formal] significa que, no registro documental da decisão inerente a um ato de autoridade a ocasionar dano [“molestia”], sejam expressadas claramente as normas jurídicas, razões, motivos e demais justificativas que as ocasionaram, ou seja, que se manifestem à pessoa prejudicada a ‘causa legal’ da decisão da autoridade” (SÁNCHEZ GIL, 2012, p. 67-68, tradução livre e palavras em colchetes nossas).

38 “A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão. Nesse caso, eles constituem a motivação do ato, deles sendo parte integrante” (DI PIETRO, 2008, p. 78).

39 O imperativo de que o ato administrativo, ao ser motivado, paute-se pela clareza implica a autoridade adminis-trativa proceder de modo inteligível, ao fazer referência a elementos documentais, como embasamento fático e/ou jurídico do respectivo ato. Em outro falar, Thiago Marrara pontua que, “ao referir-se a outros documentos para cumprir seu dever de motivar, a autoridade deve verificar se essa remissão é compreensível e devidamen-te esclarecedora, complementando-a quando necessário” (MARRARA, 2012b, p. 290).

40 A motivação, ensina Fernando Marcelo Mendes, propicia “ao interessado saber de onde o administrador saiu, por onde passou e aonde vai chegar com a prática do ato” e “por que quis chegar até esse ponto” (MENDES, 2004, p. 197).


cumprimento, tomando-se por empréstimo a dicção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, de “compulsórias formalidades”, é dizer, “estritas exigências formais de obediência a rigorosos sequenciamentos dos atos”41 (Moreira Neto, 2005, p. 91, grifo do autor).

A deferência à motivação formal deve resultar em grau de transpa-rência que permita, no campo do controle (interno e externo), (1) a aferição da juridicidade e da veracidade (inclusive sob o ângulo fático), bem como (2) a compreensão, pelo destinatário do ato e pela sociedade ou humanida-de em geral, do iter lógico, cognoscitivo e axiológico percorrido42 pela auto-ridade competente, fatores de legitimidade da Administração43. A motivação formal, nesse aspecto, ao concorrer para a transparência, dialoga com o devido processo legal em sua vertente material, substancial ou substanti-va, ao catalisar, alumia Lúcia Valle Figueiredo, a “aferição da legalidade ou ilegalidade, da justiça ou da injustiça de uma decisão administrativa” (Figueiredo, 2006, p. 53)44.

4.2.2 a motivação material

Já sob a faceta da motivação material, substancial ou substantiva45, o princípio da motivação concita a Administração – mormente em circuns-

41 Citação adaptada à Reforma Ortográfica brasileira da língua portuguesa de 2009.42 Seção de Contencioso Administrativo, Supremo Tribunal Administrativo (STA) de Portugal, Acórdão de 17 de

janeiro de 2007 (parte do item II, 6), da relatoria do Juiz Conselheiro Costa Reis: “6. [...] A fundamentação é, assim, como a jurisprudência vem repetindo, um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo e que visa a responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque [sic] motivo se decidiu num sentido e não noutro” (PORTUGAL, 2012a, grifo original em negrito retirado, mantida na citação a ortografia original em português europeu).

43 “A fundamentação [do ato administrativo] facilita a interpretação e o controle do ato e defende a boa adminis-tração, além de garantir os direitos dos administrados. O império da legalidade e da moralidade administra-tivas interessa a todo regime político saudável. Portanto, o que é bom para os administrados é para os entes estatais, cujo prestígio e eficiência requerem a convicção popular de sua retidão. É precisamente o juízo da opinião pública que é facilitado pela fundamentação” (RAMÓN REAL, 1982, p. 13, tradução livre nossa).

44 A título de pausa excursiva, há de se destacar a monografia “La motivación del acto administrativo”, escrita pelo renomado administrativista asturiano Juan Luis la Vallina Velarde (1932-2010), Ex-Professor Catedrá-tico de Direito Administrativo da Universidade de Oviedo (Universidad de Oviedo). Originalmente publicada na Espanha em 1967, nela já se alertava para a tendência de compartilhamento de potestades (inclusive administrativas) pelos setores público e privado, no bojo da dilatação do espectro da função administrativa, e já se enfatizava a necessidade de que esse alargamento do campo de incidência do múnus administrativo fosse acompanhado da ampliação de instrumentos de defesa dos direitos dos administrados, motivo por que Vallina Velarde apregoa uma perspectiva ampliativa do âmbito do controle da motivação do ato administrativo (VALLINA VELARDE, 1967, p. 78, 83). Trata-se de opúsculo jurídico cuja leitura merece ser reavivada no contexto dos desafios atuais da globalização jurídica.

45 “A motivação material, de acordo com a jurisprudência [mexicana] citada [pelo próprio autor], refere-se ao fundo do ato de autoridade, a [aferir se] são devidamente aplicados ou não os preceitos que invoca, se as razões que expressa levam, verdadeiramente, às consequências jurídicas, em suma: se o conteúdo do mesmo [do ato em questão] é correto; o que, em uma palavra, constitui a racionalidade desse ato. [...] uma medida que intervém nos direitos fundamentais carecerá de ‘motivo’, se reprovada pelos critérios do princípio da pro-


tâncias complexas46 e quando se afetam direitos humanos (inclusive direitos fundamentais e/ou direitos da personalidade) – a esculpir ato administrativo (1) coerente com a veracidade dos fatos narrados e com o acervo probatório ou documental em que se apoia47, (2) em plena conformidade com os fun-damentos jurídicos invocados48 (os fatos, além de verazes, devem ter nexo de pertinência com a moldura jurídica planteada49) e (3) em consonância com o ordenamento jurídico em que se insere50, máxime porque imbuído de proporcionalidade (França, 2007, p. 193).

A motivação material guarda afinidade com a legalidade intrínseca, relativa, aduz Caio Tácito, à “existência real dos motivos determinantes do ato e, sobretudo, [a]o respeito à finalidade prevista, explícita ou implicita-mente na regra de competência do administrador” (Tácito, 1997c, p. 1.112, grifo do autor, complementação em colchete nossa).

4.2.3 as motivações formal e material e o devido processo substantivo

Daí se percebe que o princípio da motivação interage de duas formas com o devido processo substantivo:

(1) Em um primeiro instante, no plano da motivação material, o de-vido processo substantivo influi na gênese do teor do ato admi-nistrativo, com o fito de que se conceba medida administrativa revestida, em seu teor, de juridicidade (o que importa, inclusive, ajustar-se à proporcionalidade) e “de um substrato de justiça in-trínseca” (Costa Rica, 2012, tradução livre nossa), conforme as-sentou a Suprema Corte de Justiça da Costa Rica, nos termos do Voto nº 8858-98, alinhavado pelo Magistrado Vargas Benavides,

porcionalidade e violará, portanto, a garantia da motivação material” (SÁNCHEZ GIL, 2012, p. 68-69, grifo do autor, tradução livre e palavras em colchetes nossos).

46 “A motivação do ato administrativo, conforme a complexidade do caso concreto, não se pode limitar à ex-posição de seus pressupostos de fato e de direito, devendo igualmente abranger tanto os argumentos que justificam o enquadramento do evento à norma jurídica que o disciplina como a justificação do conteúdo do ato sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidade” (FRANÇA, 2007, p. 193).

47 Consoante a lição de Ramón Real, a fundamentação do ato administrativo deve ser congruente (“os motivos, normas e razões invocados devem aparecer como premissas de que se extraiam logicamente a conclusão, que é a decisão”, de sorte que, caso haja “contradição entre a fundamentação e a decisão, essa incongruência afeta a validez do ato”) e, ao mesmo tempo, exata (“as razões de direito devem corresponder aos textos invocados, os fatos devem ser verdadeiros”) (RAMÓN REAL, 1982, p. 15, grifo e tradução livre nossos).

48 “A existência jurídica do ato não se resume na propriedade da norma invocada, mas em seu pleno ajustamento à hipótese concreta.” (TÁCITO, 1954, p. 27)

49 “[...] o ato administrativo será materialmente motivado, quando possuir pressuposto fático que tenha autori-zado ou obrigado o administrador público a emiti-lo e corresponder às outras exigências legais impostas para sua prática.” (ARAÚJO, 2006, p. 120, grifo do autor)

50 “Na dimensão substancial a motivação é um meio que permite a recondução do conteúdo do ato a um pa-râmetro jurídico que o torne compatível com as demais normas do sistema do direito positivo. Noutro giro: confere ao ato um laço de validade com o ordenamento jurídico.” (FRANÇA, 2007, p. 92, grifo do autor)


para quem o princípio da razoabilidade – nesse contexto, a re-fletir o conteúdo da indicada proporcionalidade tridimensional de matriz alemã – constitui desdobramento do devido processo substantivo51.

(2) Em um segundo momento, após editado e publicado o ato admi-nistrativo, o devido processo substantivo representa um critério de controle repressivo (interno e externo) do ato administrativo, viabilizado pela motivação formal, à proporção que esta moda-lidade de motivação torna exequível a impugnação da medida administrativa, ao transparecer ao impugnante, notadamente, (a) as razões de fato e de direito do provimento administrativo, bem assim (b) o seu itinerário procedimental (como se viu alhu-res, a motivação formal não se adstringe a apenas estas duas funções, acima indicadas nas alíneas a e b, mas nelas repousam aspectos basilares dessa vertente da motivação).

coNcluSão

Aperfeiçoar o controle da atividade regulatória global significa, entre outros aspectos, a sujeição do espaço administrativo global a padrões subs-tantivos, os quais, na percepção de Kingsbury, Krisch e Stewart, relacionam--se tanto ao princípio da expectativa legítima quanto ao princípio da pro-porcionalidade. O desenvolvimento dos padrões substantivos se conjuga com a implementação de padrões processuais consectários relacionados à participação processual, à transparência e ao acesso à informação.

A participação processual consubstancia-se na antecedente partici-pação (verbi gratia, manifestação – inclusive, apresentando, se for o caso, peça de defesa e/ou documentação pertinente –, oitiva e/ou inquirição, con-soante as peculiaridades de cada circunstância) de (a) pessoas físicas ou naturais, de (b) pessoas jurídicas ou coletivas e de (c) grupos sociais e/ou econômicos passíveis de serem afetados pela futura decisão administrativa. A ela se conjugam a transparência e o acesso à informação concernentes, seja ao controle direto (efetuado pela coletividade sem a intermediação de agentes públicos) dos órgãos e das entidades integrantes do espaço adminis-

51 Suprema Corte de Justiça costa-riquenha, 15 de dezembro de 1998, Voto número 8858-98 (considerandos, parte do item IX, da lavra do Magistrado Vargas Benavides): “IX – Sobre o princípio constitucional da razoabi-lidade. O princípio da razoabilidade surge do chamado ‘devido processo substantivo’, é dizer, os atos públicos devem conter um substrato de justiça intrínseca. Quando se trata da restrição a determinados direitos, essa re-gra impõe o dever de que tal limitação se encontre justificada por uma razão de peso suficiente para legitimar sua contradição com o princípio geral da igualdade. Um ato limitativo de direitos é razoável quando cumpre com uma condição tríplice: deve ser necessário, idôneo e proporcional. [...]” (COSTA RICA, 2012, tradução livre nossa).


trativo global, seja ao efetivo exercício dos direitos imanentes à participação processual e à revisão (este entendido como o direito do administrado e dos demais legitimados ao reexame do caso concreto por instância revisora in-dependente), por intermédio, in exemplis, da publicidade das decisões ad-ministrativas e de relevantes documentos relacionados a tais atos decisórios.

A despeito da carência de descrição precisa e razoavelmente consen-sual (não apenas por Kingsbury, Krisch e Stewart, mas também pela dog-mática jurídica em geral, brasileira e estrangeira), mostra-se plausível, sob a óptica jurídica, avistar o princípio da expectativa legítima como norma jurídica que franqueia ao administrado o direito público subjetivo de que a Administração concretize (realizando, exempli gratia, uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer) ou compense (verbi gratia, ressarcindo na esfera administrativa ou indenizando na via judicial a parte prejudicada) a expectativa legítima suscitada naquele administrado, em decorrência de conduta pretérita da própria Administração, em relação à qual tenha sido plausível presumir, pelo interessado (apoiado em verossímil juízo de prog-nose e à vista da ausência de erro administrativo crasso ou de interpretação jurídico-administrativa manifestamente desarrazoada), que esse procedi-mento administrativo encontrava-se dotado de coeficiente mínimo de juri-dicidade, salvo se, em momento ulterior a essa ação administrativa, exigên-cias inafastáveis, evidenciadas no caso concreto e ditadas pelo princípio da supremacia do interesse público (a exprimir o interesse geral da sociedade, na conjuntura do direito público interno, ou da humanidade, na tessitura do direito público global – interesse público primário ou interesse público propriamente dito, emoldado pelo ordenamento jurídico), com base em es-clarecedora motivação, pela autoridade competente, amparada em firme e perceptível alicerce no Direito Prescritivo, revelem a impossibilidade jurídi-ca de atender a tal expectativa legítima do administrado, mormente quando advêm, de forma superveniente, alterações dos marcos jurídicos (marcos le-gislativos e/ou regulatórios, a depender do contexto) que impedem o apare-lho administrativo de prosseguir a linha de atuação (até então juridicamente plausível) cuja continuidade era esperada, de forma legítima e com boa-fé, pelo administrado.

O princípio da proporcionalidade é acolhido por Kingsbury e Schill em sua formulação tripartite alemã: (a) adequação, (b) necessidade e (c) proporcionalidade stricto sensu. De plano, procede-se ao exame da ade-quação. Depois, passa-se ao teste da necessidade. Por último, invoca-se a análise da proporcionalidade em sentido estrito.


No teste da adequação, Kingsbury e Schill matizam a formulação ger-mânica do subcritério da adequação com a construção pretoriana do subcri-tério da finalidade legítima (haurida da jurisprudência iterativa do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos), do que resulta o subcritério ampliado da adequação para uma legítima finalidade governamental (finalidade legítima mais adequação stricto sensu).

Enquanto na dimensão da adequação parte-se da premissa de que uma medida adequada é uma medida, inclusive, eficaz para atingir ou fo-mentar dada finalidade legítima, na dimensão da necessidade a busca por uma medida adequada e menos intensa significa também a procura por uma medida, inclusive, eficaz e, ao mesmo tempo, menos interventiva. Anela--se à concretização ou ao fomento da finalidade legítima estabelecida e à alvorada dos resultados pretendidos (dimensão da adequação), com a me-nor interveniência possível na gama de direitos, bens, interesses e pessoas atingida, e, lado outro, aspira-se à economicidade de recursos logísticos, humanos, materiais, técnicos e financeiros e à eficácia igual ou similar (di-mensão da necessidade).

Na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito, dá-se o so-pesamento (ou a ponderação) em relação à medida em exame, com esteio no cotejo entre os seus possíveis efeitos (sobre os respectivos direitos ou interesses) e a relevância da sua finalidade legítima, buscando-se, se possí-vel, levar em conta todos os fatores atinentes àquela conjuntura fático-jurí-dica (como nem sempre é possível considerar todos os aspectos do thema decidendum, importa que se tenha avaliado, com zelo e correição, a cir-cunstância concreta com a qual se deparou).

Aspectos a serem considerados na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito: (a) a relação custo-benefício; (b) se a medida é excessiva ou não à vista do desiderato perseguido; (c) se foi atribuído peso relativo, e não absoluto, a cada princípio em tensão; (d) a importância, na tessitura fá-tico-jurídica apreciada, quer dos direitos ou interesses priorizados, quer dos direitos ou interesses postos em segundo plano; (e) se a interferência trazida pela medida em testilha foi de maior ou menor grau, de caráter permanente ou temporário, no tocante aos direitos ou interesses que apresentaram, no caso concreto, menor densidade; (f) se existiriam políticas alternativas cuja implementação otimizaria ou não os direitos ou interesses contrapostos; (g) se haveria medidas alternativas imbuídas de menor eficácia, porém me-nos intrusivas em relação aos direitos ou interesses mitigados; e (h) se a me-dida avaliada foi ou será lançada mão em um ordenamento jurídico em que são reconhecidos e protegidos todos os direitos ou interesses em colisão.


Tendo-se em mira, de um lado, a linha de pensamento de Kingsbury e Schill, comungada por Barak e Pacheco, de que, no campo do subcritério da proporcionalidade em sentido estrito, cabe o cotejo entre o ato original-mente escolhido e o ato alternativo a oferecer menor eficácia, compensada pela expressiva atenuação dos efeitos deletérios da medida interventiva, e considerando, em outro polo doutrinal, a corrente abraçada por Dimoulis e Martins, bem como por Cianciardo, segundo a qual, no âmbito do sub-critério da necessidade, pode-se firmar o contraste entre o ato cogitado ou executado e o provimento alternativo revestido de igual ou similar eficácia, mas de efeitos mais benignos ou menos nocivos, infere-se que, na seara da dimensão da necessidade, leva-se em conta a existência de meios alter-nativos de eficácia idêntica ou semelhante, ao passo que, na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a relação custo-benefício entre manter ou implementar ato com o potencial de suscitar a eficácia almejada ou similar, ou substituí-lo por medida com relevante redução de eficácia, contrabalanceada por considerável aumento da salvaguarda aos direitos atingidos.

Conquanto Kingsbury, Krisch e Stewart, ao exporem, em linhas gerais, o esboço do edifício principiológico do Direito Administrativo Global, não mencionem o princípio da racionalidade na seara dos padrões substantivos, porque se circunscrevem a relacioná-los com os princípios da expectativa legítima e da proporcionalidade, a proximidade entre os princípios da ra-cionalidade e da motivação, em particular no tocante à motivação material, certifica a afinidade entre o princípio da racionalidade e os padrões subs-tantivos.

O conteúdo do princípio da racionalidade ventilado por Kingsbury, Krisch e Stewart na arena do DAG assemelha-se ao teor do que é chamado nos Direitos latino-americano e europeu de princípio da motivação, do qual decorrem o dever da autoridade administrativa e a garantia do administrado de motivação ou de fundamentação do ato administrativo, de maneira pré-via ou contemporânea ao advento do ato.

A motivação possui dupla face: formal e material. Sob o prisma da motivação formal, o princípio da motivação comete à Administração Pú-blica, ao expedir o ato administrativo, o múnus de explicitar em seu cor-po (este tomado em sentido amplo, a abranger não apenas o corpo do ato em si, mas também o contido em outros documentos, lançados por órgãos, entidades e agentes diversos, devidamente mencionados e especificados, anexos ao ato administrativo ou constantes de folhas anteriores do mesmo caderno processual, em formato impresso ou eletrônico), com clareza, de


molde didático e elucidativo, as suas razões fático-jurídicas e o percurso procedimental realizado. Já sob a faceta da motivação material, substancial ou substantiva, o princípio da motivação concita a Administração Pública – mormente em circunstâncias complexas e quando se afetam direitos hu-manos (inclusive direitos fundamentais e/ou direitos da personalidade) – a esculpir ato administrativo (a) coerente com a veracidade dos fatos narrados e com o acervo probatório ou documental em que se apoia, (b) em plena conformidade com os fundamentos jurídicos invocados (os fatos, além de verazes, devem ter nexo de pertinência com a moldura jurídica planteada) e (c) em consonância com o ordenamento jurídico em que se insere, máxime porque imbuído de proporcionalidade.

O princípio da motivação interage de duas formas com o devido processo substantivo: (I) em um primeiro instante, no plano da motivação material, o devido processo substantivo influi na gênese do teor do ato ad-ministrativo, com o fito de que se conceba medida administrativa revestida, em seu teor, de juridicidade, de justiça e de proporcionalidade; (II) em um segundo momento, após editado e publicado o ato administrativo, o devido processo substantivo representa um critério de controle repressivo (interno e externo) do ato administrativo, viabilizado pela motivação formal, à pro-porção que esta modalidade de motivação torna exequível a impugnação da medida administrativa, ao transparecerem ao impugnante, notadamente, (a) as razões de fato e de direito do provimento administrativo, bem assim (b) o seu itinerário procedimental (como se viu alhures, a motivação formal não se adstringe a apenas estas duas funções – acima indicadas nas alíneas a e b –, mas nelas repousam aspectos basilares dessa vertente da motivação).

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Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

7771

Superior Tribunal de JustiçaMandado de Segurança nº 19.782 – DF (2013/0042239‑1)Relator: Ministro Mauro Campbell MarquesImpetrante: Roberto Ferreira FigueiredoAdvogado: Carlos Eugenio de Lossio e Seiblitz Filho e outro(s)Impetrado: Ministro de Estado da FazendaInteres.: União

ementaPRoceSSual cIvIl e admINISTRaTIvo – maNdado de SeguRaNça INdIvIdual – SeRvI-doR PÚblIco fedeRal – audIToR fIScal da ReceITa fedeRal do bRaSIl – PRoceSSo admINISTRaTIvo dIScIPlINaR – PeNa de demISSão – ImPRobIdade admINISTRaTIva – vaRIação PaTRImoNIal a deScobeRTo – dIReITo lÍQuIdo e ceRTo Não coNfIguRado – SeguRaNça deNegada

1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na demissão do impetrante do car-go de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, eis que apurado em Processo Administrativo Disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 e 2006, nos valores de R$ 88.948,50 (= 29% dos rendimentos conhe-cidos no ano) e de R$ 21.070,28 (= 14% dos rendimentos conhecidos no ano), respectivamente.

2. Sustenta o impetrante que a demissão é nula em razão da atipi-cidade da conduta que lhe foi atribuída pela Administração, pois: (i) não há desproporcionalidade na variação patrimonial a descoberto; (ii) não houve aquisição de bens; (iii) não houve dolo; (iv) não foi apontada a existência de ato funcional vinculado à variação patrimo-nial a descoberto.

3. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração com-provar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patri-monial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.

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4. No caso, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recur-sos questionados tinham origem lícita. Por outro lado, não há falar em atipicidade da conduta atribuída pela Administração porque as variações patrimoniais apontadas não podem ser consideradas irrisó-rias, a exemplos das que decorrem de mera desorganização fiscal do servidor.

5. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536/DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26.09.2008), “a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público”.

6. Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

“A Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Olindo Menezes, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Re-lator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília (DF), 09 de dezembro de 2015.

Ministro Mauro Campbell Marques, Relator

certidão de JulGamento Primeira seção

Número Registro: 2013/0042239-1

RSDA Nº 125 – Maio/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��83

Processo Eletrônico MS 19.782/DF

Número Origem: 10768003170200974

Pauta: 10.12.2014 Julgado: 10.12.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Moacir Guimarães Moraes Filho

Secretária: Belª Carolina Véras

autuação

Impetrante: Roberto Ferreira Figueiredo

Advogado: Carlos Eugenio de Lossio e Seiblitz Filho e outro(s)

Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda

Interes.: União

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Ser-vidor público civil – Processo administrativo disciplinar ou sindicância – Demissão ou exoneração

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Retirado de Pauta por indicação do Sr. Ministro Relator.”

relatÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

Trata-se de Mandado de Segurança Individual, com pedido de li-minar, impetrado por Roberto Ferreira Figueiredo contra ato comissivo do Exmo. Senhor Ministro de Estado da Fazenda, consistente na Portaria 17, de 21.01.2013 (DOU de 23.01.2013), que lhe aplicou pena de demis-são do cargo público de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em razão da pratica de ato de improbidade administrativa (art. 132, V, da Lei nº 8.112/1990), consoante irregularidades apuradas no bojo do PAD nº 10768.003170/2009-74.


Narra o impetrante que foi demitido por ato de improbidade admi-nistrativa prevista no art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992, por apresentar, no entendimento da autoridade coatora, variação patrimonial a descoberto de R$ 88.948,50 em 2001 (correspondente a 29% de seus rendimentos na-quele ano) e de R$ 21.070,28 no ano calendário de 2006 (correspondente, segundo a autoridade coatora, a 14% de seus rendimentos naquele ano).

Sustenta, em síntese, que: (a) o fato concreto que motivou a demis-são não encontra adequação típica ao art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992; (b) a atipicidade da conduta atribuída pela Administração decorre de quatro argumentos: (b.1) inexistência de desproporcionalidade, à luz dos valores envolvidos, especialmente se considerado que foram examinados 06 (seis) anos, e a variação patrimonial ocorreu em apenas 2 (dois) deles; (b.2) ine-xistência de aquisição de bens, eis que constatou-se apenas variação patri-monial a descoberto a partir de um levantamento das despesas do servidor, e para a qual não houve sequer lançamento tributário; (b.3) inexistência de dolo, que sequer foi afirmado no termo de indiciação ou no julgamento, pelo Ministro da Fazenda; (b.4) inexistência de um ato funcional qualquer, que tenha sido apontado como equivocado, suspeito ou potencialmente vinculado à variação patrimonial a descoberto.

Pugna pela concessão da liminar para que seja determinada “a sus-pensão dos efeitos da Portaria nº 17, de 21.01.2013, do Ministro de Estado da Fazenda, a qual demitiu o Impetrante do cargo de auditor fiscal da Recei-ta Federal do Brasil”, na medida em que estariam presentes os pressupostos autorizadores do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Ao final, requer a concessão da segurança para que seja anulada a Portaria nº 17, de 21.01.2013, do Ministro de Estado da Fazenda, e seja a União condenada a reintegrar o Impetrante ao cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com pagamento das remunerações em atraso, desde a data da impetração do presente writ.

A liminar foi indeferida, ante à inexistência de verossimilhança das alegações e de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, nos moldes do decisum de fls. 2.060/2.061-e.

A União manifestou interesse no feito e pugnou pela intimação de todos atos processuais (e-STJ, fl. 2.067).

Em informações, a autoridade coatora sustenta, preliminarmente, a inadequação da via eleita e de impossibilidade jurídica do pedido; e, no mérito, pugna pela denegação da segurança, pois: (i) houve caracterização do enriquecimento ilícito; (ii) não há necessidade de vinculação entre a


conduta ímproba e o exercício de cargo público; (iii) é cabível apuração de prática de improbidade administrativa em sede de Processo Administrativo Disciplinar; (iv) há tipicidade dos fatos relativamente ao disposto no art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 2.124/2.132-e, opina pela denegação da segurança, nos termos da seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – AU-DITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL – IMPROBIDADE – PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR – NÃO CONFIGURADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – NÃO DE-MONSTRADO O DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

1. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, apoiado em fatos incontroversos. Situações complexas que recla-mam produção e coleta de provas não prosperam.

2. Não configurada a liquidez e certeza do direito postulado, que não está respaldado em prova pré-constituída e idônea, insuscetível de con-cessão, a segurança postulada.

3. Parecer pela denegação da segurança.

É o relatório.

ementaPRoceSSual cIvIl e admINISTRaTIvo – maNdado de SeguRaNça INdIvIdual – SeRvI-doR PÚblIco fedeRal – audIToR fIScal da ReceITa fedeRal do bRaSIl – PRoceSSo admINISTRaTIvo dIScIPlINaR – PeNa de demISSão – ImPRobIdade admINISTRaTIva – vaRIação PaTRImoNIal a deScobeRTo – dIReITo lÍQuIdo e ceRTo Não coNfIguRado – SeguRaNça deNegada

1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na demissão do impetrante do car-go de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, eis que apurado em Processo Administrativo Disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 e 2006, nos valores de R$ 88.948,50 (= 29% dos rendimentos conhe-


cidos no ano) e de R$ 21.070,28 (= 14% dos rendimentos conhecidos no ano), respectivamente.

2. Sustenta o impetrante que a demissão é nula em razão da atipi-cidade da conduta que lhe foi atribuída pela Administração, pois: (i) não há desproporcionalidade na variação patrimonial a descoberto; (ii) não houve aquisição de bens; (iii) não houve dolo; (iv) não foi apontada a existência de ato funcional vinculado à variação patrimo-nial a descoberto.

3. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração com-provar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patri-monial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.

4. No caso, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recur-sos questionados tinham origem lícita. Por outro lado, não há falar em atipicidade da conduta atribuída pela Administração porque as variações patrimoniais apontadas não podem ser consideradas irrisó-rias, a exemplos das que decorrem de mera desorganização fiscal do servidor.

5. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536/DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26.09.2008), “a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público”.

6. Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator):

Inicialmente, observo que as preliminares arguidas pela autoridade coatora nas informações confunde-se com o próprio mérito do mandamus, razões pelas quais examinarei em conjunto.

Pretende o impetrante, ex-Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, a concessão da segurança para anular a Portaria MF nº 17, de 21.01.2013 (DOU de 23.01.2013), do Exmo. Senhor Ministro de Estado da Fazenda que


aplicou-lhe penalidade de demissão do cargo público então ocupado, em razão de infração disciplinar de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990 c/c art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992), tendo em vista as conclusões do PAD 10768.003170/2009-74, sob o pretexto de que a pena-lidade de demissão seria nula em razão da atipicidade da conduta que lhe foi atribuída pela Administração, pois não haveria desproporcionalidade na variação patrimonial a descoberto, não houve aquisição de bens, não houve dolo e não foi apontada a existência de ato funcional vinculado à variação patrimonial a descoberto.

Inicialmente, convém registrar que a 1ª Seção do STJ, no julgamen-to do Mandado de Segurança nº 16.418/DF, da relatoria do Min. Herman Benjamin, já assentou que não há incompatibilidade entre o art. 20 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e os arts. 127 e 132 da Lei nº 8.112/1990.

Confira-se a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – AUDITOR FISCAL DA RECEITA – DEMISSÃO/CASSAÇÃO DE APO-SENTADORIA – PROVEITO PRÓPRIO E DE OUTREM EM RAZÃO DO CARGO – AUSÊNCIA DE NULIDADES NO PAD – PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – FONTES AUTÔNOMAS – AUSÊNCIA DE PARCIALIDA-DE – RETIFICAÇÃO DE SANÇÃO POSSÍVEL – ORDEM DENEGADA

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ex-auditor-fiscal da Receita contra ato emanado pelo Ministro de Estado da Fazenda, que o demitiu após Processo Administrativo Disciplinar, em razão de o impe-trante ter deixado de praticar atos de ofício e tê-los cometido em desa-cordo com seus deveres funcionais, proporcionando vantagem indevida para si e para outrem.

2. Embora a questão não tenha sido debatida pelas partes, foi trazida pelos eminentes pares a impossibilidade de condenar servidor público à demissão em razão de Processo Administrativo Disciplinar por fato subsumível à Lei de Improbidade Administrativa. Porém, não se aplicou administrativamente a demissão, mas sim a cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV, da Lei nº 8.112/1990.

3. Superado tal óbice, não há incompatibilidade entre o art. 20 da LIA e os arts. 127 e 132 da Lei nº 8.112/1990. A Constituição prevê o repúdio a atos que atentem contra os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). Não bastasse isso, as Leis Bilac Pinto e Pitombo Godoy Ilha (Leis nºs 3.164/1957 e 3.502/1958) há meio século instituíram o repúdio à má utilização da


máquina pública, ao estabelecerem o sequestro e a perda de bens em favor da Fazenda Pública quando adquiridos pelo servidor público por in fluência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em en-tidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenha incorrido. Dessa forma, o repúdio axiomático à improbidade ad-ministrativa não é propriamente uma novidade no sistema.

4. A própria LIA, no art. 12, caput, dispõe que “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes comina-ções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.

Isso quer dizer que a norma não criou um único subsistema para o com-bate aos atos ímprobos, e sim mais um subsistema, compatível e coorde-nado com os demais.

5. Tal fato é corroborado pelo disposto no art. 41, § 1º, II, da CF, que dispõe que: “§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: [...] II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

6. A interpretação sistemática do art. 20 da LIA indica tão somente ser vedada a execução provisória de parcela das sanções previstas no art. 12 do mesmo diploma. Não se estabeleceu aí uma derrogação de todo e qualquer dispositivo presente em outra esfera que estabeleça a condenação de mesmo efeito; tampouco se quis criar lei mais benéfica ao acusado, por meio de diploma que ostensivamente buscava reprimir condutas reprováveis e outorgar eficácia ao comando constitucional pre-visto no art. 37, § 4º – afinal, é inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso País tenha terminado por enfraquecer sua perquirição. Precedentes do STJ e do STF.

7. A instauração do PAD não se deu com base em prova declarada ilícita (interceptação telefônica), mas em outros tantos elementos extraídos das mais de cinco mil laudas do processo (v.g., os processos administrativos fiscais conduzidos pelo acusado).

8. “Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obte-ve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente ad-missíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 03.04.2007; cf. ainda APn 266/RO, Corte Especial, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 20.08.2010).


9. A primeira impetração, anterior à cassação da aposentadoria, contra o prosseguimento do PAD, continha em seu bojo o teor da interceptação telefônica reputada ilícita. Denegada a ordem nas instâncias inferiores, o STJ dela conheceu por meio do Ag 1.391.920/PR (2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31.05.2011). Conheceu-se do Agravo como Re-curso Especial e a ele negou-se provimento. Do voto condutor constou que “o Tribunal de origem reconheceu, com base no conteúdo fático--probatório dos autos, que, por se tratar de processo cujas provas ilícitas não são as únicas constantes do processo administrativo que confirmam a conduta danosa imputada ao ora recorrente, este não tem respaldo jurídico para ser anulado, pois não lhe causa prejuízo. [...] Portanto, não sendo a prova considerada ilícita a única produzida, podendo as demais provas constantes do termo de indiciação serem reputadas suficientes à comprovação da conduta danosa imputada ao impetrante, mantenho a sentença que denegou a segurança”.

10. Afirma o impetrante que uma servidora foi simultaneamente desig-nada para secretária da comissão processante e chefe da autoridade que deu início ao PAD. A secretária não é membro da comissão porque não tem voz nem voto nas deliberações – e os precedentes referem-se sempre aos integrantes da comissão (presidente e vogais).

11. Não há prova pré-constituída de que, mesmo sem voto, a secretá-ria haja realizado alguma ingerência sobre as deliberações da comissão, nem de que tenha afastado, na qualidade de chefe do Escor, o presidente da comissão.

12. O ex-servidor fora aposentado em atenção à ordem judicial, ao longo do processo, e demitido ao final do PAD. O ato foi ulteriormente retifica-do, nos termos do art. 134 da Lei nº 8.112/1990, que prevê: “Será cassa-da a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”. Não há vício decorrente da retificação e adequação do despacho, à luz do resultado do PAD.

13. Segurança denegada. (MS 16.418/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., Julgado em 08.08.2012, DJe 24.08.2012)

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR FEDERAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – ANALISTA TRIBUTÁRIO – IRREGU-LARIDADES NA CONDUÇÃO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS – INOBSERVÂNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – IM-PROCEDÊNCIA – POSSIBILIDADE DE O TERMO DE INDICIAMENTO INCORPORAR E TIPIFICAR INFRAÇÃO DISCIPLINAR NÃO CONSTAN-TE DA REPRESENTAÇÃO QUE ENSEJOU A INSTAURAÇÃO DO PAD


– CONFIGURAÇÃO DOS ILÍCITOS FUNCIONAIS DE VALIMENTO DO CARGO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DEMISSÃO APLICADA POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA LEGALMENTE COMPETENTE (MINISTRO DA FAZENDA) – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CA-RACTERIZADO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO EVIDEN-CIADOS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA ORDEM

1. As alegações do impetrante quanto à suposta extrapolação do escopo investigativo por parte do trio processante, em inobservância dos motivos delimitados na portaria de instauração, não guardam conformidade com as provas nos autos.

2. Ademais, a limitação que o impetrante almeja impor à atividade da co-missão processante, restringindo-a ao tão só exame dos fatos ensejadores da instauração do processo administrativo disciplinar, de forma a impedir a apuração de irregularidades detectadas, em meio às investigações, em outro processo administrativo fiscal a seu cargo, para além de não en-contrar respaldo legal, não se coaduna com a busca da verdade real nem tampouco com os princípios que norteiam a atividade administrativa. Inocorrência, na espécie, da aventada nulidade do termo de indiciamen-to ou mesmo de colisão com a teoria dos motivos determinantes.

3. Com efeito, desde que respeitada a licitude da prova (art. 30 da Lei nº 9.784/1999), não se pode impor à comissão investigante que se atenha exclusivamente aos fatos noticiados na representação que gerou o pro-cesso disciplinar, excluindo qualquer outro ilícito que porventura des-ponte ao longo da instrução processual, sob pena de violação do dever legal de averiguar e apurar os dados necessários à justa e correta tomada de decisão. Exegese dos arts. 148 e 150 da Lei nº 8.112/1990 e 29 da Lei nº 9.784/1999.

4. A imposição de demissão por improbidade administrativa pode ser aplicada por autoridade competente da própria administração, com fundamento nos arts. 132, IV, 141, I e 167 da Lei nº 8.112/1990, bem como nos arts. 14 e 15 da Lei nº 8.429/1992. Cuida-se, aqui, de hipóte-se que não se confunde com a perda da função pública prevista na Lei nº 8.429/1992 (art. 12), penalidade, esta sim, aplicável exclusivamente pela autoridade judiciária.

5. O exame dos autos revela que o servidor foi notificado da instauração do processo e dos atos procedimentais; constituiu advogado; acompa-nhou, com os defensores constituídos, o interrogatório das testemunhas; dispensou diligências; requereu e obteve cópias do inteiro teor dos autos; viu-se interrogado e, por fim, pediu e lhe foi deferida prorrogação de prazo para defesa.


Nesse diapasão, mostra-se descabida a alegação de cerceamento de de-fesa, inclusive no que respeita à queixa de falta de valoração de seu interrogatório no termo de indiciamento.

6. É evidente o dolo do servidor que, lotado na unidade de Diamantino/MT, avoca para si, e sem poderes para tanto, processo de outra jurisdição, no caso, de Cuiabá/MT. Não é crível que essa ação seja resultado de mero descuido ou do acaso, como quis fazer crer o impetrante, mormente quando extraídos e examinados, em três oportunidades, dados relativos aos processos de um mesmo contribuinte, inadimplente e sujeito a outra jurisdição.

7. Age com abuso de poder o servidor que não respeita o limite territorial da competência que lhe foi conferida pela lei. Não cabia ao servidor lotado em Diamantino/MT atuar nos processos da Jurisdição de Cuiabá/MT sem expressa delegação.

8. Ademais, os argumentos alinhados pelo impetrante, bem como a leitu-ra que faz da dinâmica dos fatos investigados, colidem com as razões e com a interpretação dada pela comissão processante, que resultou aco-lhida pela autoridade impetrada. Em tal contexto, não se faz possível, na estreita via mandamental, que exige prova pré-constituída e incontestá-vel, aferir o pretenso desacerto do mérito da decisão administrativa agora hostilizada, a qual, frise-se, não denota traços de ilegalidade ou abusi-vidade, o que inviabiliza, por esse mesmo fundamento, a aferição da alegada desproporcionalidade da sanção imposta, que, registre-se, não desbordou da cominação prevista, para o caso concreto, na legislação de regência (arts. 117, IX e 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/1990).

9. Segurança denegada. (MS 19.881/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª S., J. em 11.03.2015, DJe 01.07.2015)

MANDADO DE SEGURANÇA – EX-SERVIDOR – PROCESSO ADMINIS-TRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – ART. 132, IV, DA LEI Nº 8.112/1990 – PEDIDO DE REVISÃO – ARTS. 174 E SEGUINTES DA LEI Nº 8.112/1990 – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PEDIDO DE REVISÃO FUNDAMENTADO NA ALEGA-ÇÃO DE FATO NOVO – REVOGAÇÃO TÁCITA DA LEI Nº 8.112/1990 PELA LEI Nº 8.429/1992 – INOCORRÊNCIA – PAD POSTERIOR À LEI Nº 8.429/1992 – INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO – SEGURANÇA DE-NEGADA

I – Hipótese em que o impetrante insurge-se contra a decisão da autorida-de impetrada que lhe negou o pedido de revisão do processo disciplinar, nos termos do art. 147 da Lei nº 8.112/1990, por não estarem presentes os elementos mínimos necessários para o processamento do pedido revi-


sional. Sustenta o impetrante, demitido em 20.06.1997, por violação ao art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990 c/c art. 5º, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 8.027/1990, que existiria fato novo, a ensejar o pedido revisio-nal, porquanto não lhe fora oportunizada ampla defesa da acusação de improbidade administrativa, na vigência da Lei nº 8.429/1992, que teria revogado tacitamente o art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, passando à competência do Poder Judiciário investigar e julgar servidor público por ato de improbidade administrativa, pelo que seria nula a sanção que lhe fora aplicada.

II – Nos termos da jurisprudência do STJ, “o pedido de revisão do pro-cesso administrativo disciplinar encontra-se regulado pelos arts. 174 a 182 da Lei nº 8.112/1990, podendo ser realizado a qualquer tempo, a pedido ou de ofício pela autoridade, devendo restar demonstrados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da sanção aplicada, competindo o ônus da prova ao requerente e não constituindo fundamento para a revisão a simples ale-gação de injustiça da penalidade aplicada, a qual pressupõe a existên-cia de elementos novos, ainda não apreciados no processo originário” (STJ, MS 20.824/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe de 18.08.2014). Inocorrência da alegada prescrição para a revisão do pro-cesso disciplinar.

III – Meras alegações de que existe fato novo não têm o condão de abrir a via da revisão do processo disciplinar, sendo indispensável a compro-vação da existência de fatos novos, desconhecidos ao tempo do PAD, ou de circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

IV – A alegação do impetrante de que, “após o advento da Lei nº 8.429/1992, todas as demissões/exonerações contidas em processos administrativos disciplinares não poderão ser levados a efeito por dispo-sitivo legal revogado tacitamente, em razão de a Lei de Improbidade Ad-ministrativa ser a única responsável pelo combate ao ato administrativo omissivo ou comissivo enquadrado em seu espectro legal”, não constitui fato novo, pois a Lei nº 8.429/1992 já vigia à época do PAD, instaurado em 1993.

V – Na forma da jurisprudência do STJ, “A chamada ‘Lei de Improbida-de Administrativa’, Lei nº 8.429/1992, não revogou, de forma tácita ou expressa, dispositivos da Lei nº 8.112/1990, que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Aquele diploma legal tão-somente buscou definir os desvios de conduta que configurariam atos de improbidade administra-


tiva, cominando penas que, segundo seu art. 3º, podem ser aplicadas a agentes públicos ou não. Em consequência, nada impede que a Admi-nistração exerça seu poder disciplinar com fundamento em dispositivos do próprio Regime Jurídico dos Servidores, tal como se deu no caso ver-tente” (STJ, MS 12.262/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., DJU de 06.08.2007). Em igual sentido: STJ, MS 10.987/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª S., DJe de 03.06.2008.

VI – Não tendo sido aduzidos fatos novos ou qualquer outra circuns-tância suscetível de justificar a inocência do punido ou a inadequação da pena aplicada, na forma prevista no art. 147 da Lei nº 8.112/1990, impõe-se reconhecer a legalidade do ato que indeferiu a instauração do processo revisional.

VII – Mandado de Segurança denegado. (MS 17.666/DF, Relª Min. Assusete Magalhães, 1ª S., Julgado em 10.12.2014, DJe 16.12.2014)

Sobre a demissão do impetrante pela prática de improbidade admi-nistrativa, a autoridade coatora, em suas informações, reproduz esclareci-mentos formulados pela Coordenação Jurídica de Ética e Disciplina da Pro-curadoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/COJED nº 342/2013, verbis:

“12. Aduz a Impetrante nulidade no ato demissionário em decorrência de atipicidade dos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar.

13. Contudo, constata-se que as assertivas lançadas pelo Impetrante como sustentação de sua tese já foram devidamente analisadas tanto no Relatório Final quanto no Parecer PGFN/COJED nº 51/2013, desta Procuradoria-Geral que subsidiou o ato de natureza disciplinar do Exce-lentíssimo Senhor Ministro da Fazenda. Senão vejamos.

Da caracterização do enriquecimento significativo: elementos neces-sários

14. Alega o Impetrante desproporcionalidade em relação ao enriqueci-mento ilícito constatado nos autos do PAD, bem como a ausência da demonstração de dolo em seu comportamento. A questão já foi debatida e rechaçada nos seguintes termos:

71. Cabe esclarecer que o enriquecimento ilícito deve ser significativo, realmente desproporcional, para se poder falar em ato de improbidade administrativa. Esse é o posicionamento desta Procuradoria-Geral acerca do assunto, conforme, inclusive, ressaltado pelo acusado em seus Me-moriais:


‘14. Embora a incompatibilidade entre renda auferida e patrimônio deva partir de cálculos aritméticos, a caracterização da infração em questão não pode prescindir de um juízo de proporcionalidade sobre essa discrepância.

15. Com efeito, não se pode admitir incluídos no dispositivo legal condutas que, por sua inexpressividade, estejam a indicar meras de-sorganizações fiscais, simples questões compreendidas na relação en-tre fisco e contribuinte.

16. A própria Lei Federal nº 8.429, de 1992, diploma no qual a Ad-ministração tem buscado os conceitos que complementam o art. 132, inciso IV, do seu Estatuto Disciplinar, ao tipificar como ato de impro-bidade a evolução patrimonial incompatível com a renda, agrupa-a entre aqueles atos que “importam enriquecimento ilícito” (art. 9º).

17. Assim, se esse ato de improbidade importa enriquecimento ilícito do servidor, percebe-se que não é qualquer incompatibilidade que está compreendida no conceito, mas somente aquela que se apresen-ta significativa, realmente desproporcional.

[...]

22. Conclui-se, pois, o seguinte: – tratando-se de uma incompatibili-dade significativa entre a renda auferida e o patrimônio do servidor, caso este não comprove a aquisição lícita, fica aperfeiçoada a in-fração disciplinar de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112, de 1990, combinado com o art. 9º, inciso VII, da Lei Federal nº 8.429, de 1992; tratando-se, dife-rentemente, de uma incompatibilidade irrelevante, menor, indicativa de mera desorganização fiscal do servidor, ou de outra circunstância que elida a desonestidade própria dos atos de improbidade, resolve--se a questão, para os fins disciplinares da Lei nº 8.112, de 1990, na atipicidade material da conduta. [...]

26. Superados esses esclarecimentos, denota-se que as condutas imputadas aos acusados subsumem-se, formal e materialmente, ao arquétipo legal proibitivo do enriquecimento ilícito, porquanto ob-jetivamente demonstrado no conjunto probatório, de maneira ro-busta, segura e suficiente, a relevância e a desproporcionalidade dos incrementos patrimoniais sem origem justificada, aperfeiçoando o conceito de ato de improbidade administrativa.’ (Parecer PGFN/CDI nº 1986/2006 – grifos no original)

72. Fixadas as premissas básicas, tem-se que, conforme acima aduzido, para o ano de 2001 constatou-se um incremento patrimonial a descober-


to da importância de R$ 88.948,50, o que, conforme planilha de fl. 1702 –v. IX corresponde a cerca de 29% de todos os rendimentos conhecidos do indiciado naquele ano, fato que por si já revela a significância da in-compatibilidade auferida.

73. Para o ano de 2006 constatou-se um acréscimo patrimonial a des-coberto da importância de R$ 21.070,28, que, de acordo com valores constantes da planilha de fl. 1721 – v. IX corresponde a cerca de 14% de todos os rendimentos auferidos no ano pelo indiciado junto à Receita Federal, o que já demonstra a relevância dos valores em questão.

74. Ademais, importante ressaltar que os valores acima indicados são os contabilmente considerados, o que equivale a dizer que na prática os acréscimos ocorridos possivelmente foram bem superiores aos consta-tados.

51. No caso em apreço, há de se considerar, ainda, que os valores tidos como variação patrimonial a descoberto são considerados como os mínimos possíveis, haja vista que, certamente, existem despesas de ordem pessoal, do servidor e de sua esposa, que não foram computa-dos. Ou seja, os valores obtidos ao final pela Comissão de Inquérito consideram que o servidor e sua esposa não tiveram despesas com alimentação, vestuário, higiene, lazer, medicamentos, combustível, manutenção de dois imóveis na Barra da Tijuca (um deles localizado no luxuoso Condomínio Barra Golden Green), manutenção das duas casas no município de Sapucaia/RJ, gastos nas viagens internacionais que realizaram, etc. Obviamente que computando tais despesas, ha-veria um maior consumo da renda líquida disponível do casal, au-mentando ainda mais os valores da variação patrimonial a descober-to. (fl. 1739, v. IX)

75. Assim, tendo o acusado movimentado R$ 88.948,50 no ano-calendá-rio de 2001 e R$ 21.070,28 no ano-calendário de 2006, sem causa lícita e conhecida justificadora, é de se concluir pela existência de enriqueci-mento ilícito, fato que configura improbidade administrativa, nos termos do art. 132, IV, da Lei nº 8.112, de 1990, com a definição dada pelo art. 9º, inciso VII, da Lei nº 8.429, de 1992.

76. É necessário destacar que foi amplamente oportunizado ao servidor acusado comprovar a origem lícita da variação patrimonial a descober-to, a qual representa o total de, no mínimo, R$ 110.018,78 de variação patrimonial a descoberto em relação às suas fontes de renda lícita e co-nhecida. Entretanto, conforme se infere do interrogatório e demais docu-mentos, não trouxe aos autos mínimos elementos a demonstrar a origem dos recursos.”


Desse modo, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação patrimonial a descoberto e que o impetrante não conseguiu de-monstrar que os recursos questionados teriam origem lícita.

Ademais, correto o juízo de desproporcionalidade levado a cabo pela autoridade administrativa, na medida em que não se pode afirmar como irrisórias as variações patrimoniais dos anos-calendário de 2001 (R$ 88.948,50, correspondente a 29% de seus rendimentos naquele ano) e de 2006 (R$ 21.070,28, equivalente a 14% de seus rendimentos naquele ano).

Registre-se, por oportuno, que não cabe dilação probatória na via estreita do mandamus; assim, não é possível reexaminar as conclusões da autoridade administrativa, no âmbito do PAD, acerca da ausência de de-monstração pelo indiciado, aqui impetrante, da origem dos recursos que deram ensejo à evolução patrimonial considerada ilícita.

De fato, como sustenta a autoridade impetrada, o servidor público, enquanto contribuinte, tem a obrigação de declarar suas rendas, cuja ori-gem é irrelevante para o Fisco, com base no principio do non ollet; e, em outro viés, sob a égide da probidade administrativa, o servidor deve com-provar a origem dos seus rendimentos declarados.

Consectariamente, em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incom-patível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela Administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.

Em sede doutrinária, a questão do enriquecimento ilícito é tratada por José Armando da Costa da seguinte maneira:

“13. Enriquecimento ilícito presumido

Por fim, passa-se ao exame do último tipo disciplinar de improbidade administrativa que implica enriquecimento ilícito, cujo universo concei-tual assim se enuncia: ‘Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público’ (inciso VII).

Conforme o disposto no art. 13 da Lei nº 8.429/1992, é obrigação do agente público, ao tomar posse em qualquer cargo da Administração Pú-blica, apresentar a sua declaração de bens. Esta deverá retratar, item por item, o somatório do patrimônio privado do servidor, compreendendo


imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, haveres e outros bens e valores patrimoniais localizados no Brasil ou no estrangeiro. De-verá incluir, quando for o caso, os bens patrimoniais do cônjuge ou com-panheiro, dos filhos ou outras pessoas que vivam às expensas do agente público declarante. Tal declaração deverá ser atualizada anualmente, o que poderá ser feito por meio de cópia da declaração do imposto de renda.

O descumprimento dessa obrigação de declarar os bens, ou prestá-la com falsidade, constitui transgressão disciplinar punível com pena de demissão (art. 13, § 3º, da Lei nº 8.429/1992).

A feitura e atualização dessa declaração funcional de bens – espelhando o acervo patrimonial do agente público e a sua variação, para mais ou para menos, no tempo – constituem os elementos concretos para que, a partir daí, se estabeleça um critério seguro para aferir-se, com base mais concreta, se a variação patrimonial do agente acusado ocorreu de modo lícito ou ilícito. Concluindo-se que tal variação não se estriba em justo título, terá obviamente ocorrido enriquecimento ilícito.

De efeito, deverá o agente público enquadrar-se no tipo disciplinar aci-ma transcrito (inciso VII), devendo, por força dessa norma presuntiva de improbidade, ser demitido do serviço público, ou sofrer as consectárias punições de índole político-disciplinar (impeachment, cassação de man-dato, perda de cargo ou outras formas de destituição), quando tratar-se de cargo político-eletivo ou de membro componente do Poder Judiciário.

O elemento objetivo da norma (inciso VII) é a aquisição, para si ou para terceiro, de bens cujo valor seja incompatível com a renda do agente público.

Deverá o fato presuntivo de enriquecimento ilícito ocorrer durante o exercício do mandato, das atribuições do cargo, ou da função pública.

Em face da comprovada desproporcionalidade entre o valor do bem ad-quirido e a renda ou a evolução do patrimônio do agente público ou po-lítico, traduz-se como de índole absoluta (jure et de jure) a presunção de enriquecimento do tipo político-disciplinar em comento. Deve ser agre-gado que, por questão até mesmo de lógica, tal presunção, já escudando--se em dados concretos certificadores da incompatibilidade aludida, não admite prova em contrário, uma vez que ela já deverá ter ocorrido.

Vale destacar que a presunção não atine aos fatos financeiramente des-proporcionais à renda ou à evolução patrimonial do agente público, pois que já são estes que, por sua vez, induzem à presunção de que terá havi-do ato de improbidade, quando não seja, repita-se, comprovada a regula-


ridade de tais suspeitas aquisições” (in Direito administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 541-542) (destaquei)

De relevo, também, o trabalho de Suzana Fairbanks Schnitzlein Oliveira, que se transcreve:

“3.3 A inversão do ônus da prova

O art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992 dispõe:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando en-riquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e nota-damente:

[...]

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, car-go, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.

A redação do dispositivo legal em comento é suficientemente clara para extrairmos da norma aquilo que compete ao autor da imputação de ato de improbidade administrativa provar, ou seja, o que busca a lei, nesse ponto, que leve à prova do cometimento de um ato, ou omissão de um dever de ofício, que o agente público investigado tenha incorrido.

Ao mencionar que é considerado ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito de seu agente, a par de esse ato ter ou não causado efetivo prejuízo ao erário, a aquisição de bens de qualquer natureza em incompatibilidade com sua evolução patrimonial ou com sua renda legalmente declarada, a lei atribui o onus probandi ao autor da imputação (Ministério Público ou pessoa jurídica lesada) de formar o conjunto probatório suficiente à constatação objetiva da existência dessa descompatibilidade, isto é, a prova de que o agente público investigado amealhou patrimônio a descoberto, sem origem licita, no exercício do cargo, mandato, emprego ou função pública que exerce ou exercia.

O nexo causal entre a aquisição de bens incompatíveis com o patrimônio ou renda do agente público e a situação fática de exercício do cargo, mandato, emprego ou função pública, em coincidência temporal, é a única exigência do dispositivo legal ora sob analise, que conforme já mencionado, consagra a hipótese excepcional de responsabilidade obje-tiva do agente público acusado, em um tipo subsidiário de ato de impro-bidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito.


Essa conclusão não é mais do que a análise literal dos dizeres do inciso VII do art. 9º, sem necessidade de nenhum esforço exegético anormal, o que se deve pelo próprio objetivo da Lei de Improbidade Administra-tiva, de abarcar o rol mais abrangente possível de condutas comissivas ou omissivas, praticadas pelo agente público ímprobo, que tenham sua devida punibilidade.

Qualquer outra conclusão afastar-se-ia da letra legal, exigindo mais do que aquilo que a própria lei exige para a configuração da espécie de ato de improbidade ora estudado, além de fazer letra morta o dispositivo, já que a conduta já seria enriquecimento ilícito tratado em outro dispositivo legal.

Com base no estabelecimento do que deve o autor desincumbir-se de provar, segue-se a constatação daquilo que caberá ao requerido, a quem é imputado o ato de improbidade administrativa que importa em enri-quecimento ilícito em comento, trazer como prova para a desconstitui-ção da tese apresentada pelo autor. Nos termos da regra de distribuição do ônus da prova vigente pelo art. 333, II, do Código de Processo Civil, caberá ao requerido da ação de improbidade administrativa sob exame a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, portanto, a prova da origem lícita do patrimônio encontrado a des-coberto. Isso porque, para a configuração do enriquecimento ilícito tra-tado no art. 9º, inciso VII, da Lei nº 8.429/1992, não se requer a prova da prática ou da abstenção de ato por agente público nem a ligação direta da vantagem indevida amealhada, bastando ao autor provar que o réu exerce função pública e a evolução de seu patrimônio ou de sua renda é desproporcional ou incompatível à vista de suas próprias declarações oficiais de sua movimentação financeira, de seu acervo, de sua massa de rendimentos; competindo ao réu a prova da origem lícita de recursos ou bens excedentes [grifo nosso].

A inversão do ônus da prova na hipótese do inciso VII do art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa desperta muita discussão entre os estudiosos atuais do tema, porque requer, para alguns, o exercício interpretativo maior do que o esperado, na medida em que não restaria clara na lei essa previsão – de inversão do onus probandi – que, por se tratar de hipótese de exceção, só pode ocorrer quando expressamente prevista.

A discussão tem origem na interpretação histórica do dispositivo comen-tado, pois sua redação atual e vigente não é a mesma que foi prevista originalmente. Explicamos: em agosto de 1991, o então Presidente da República Fernando Collor de Melo encaminhou ao Poder Legislativo o Projeto de Lei ‘Anticorrupção’, que lhe gerou grande efeito midiático. O


projeto encaminhado, em grande parte considerado uma reprodução da já existente Lei nº 3.502/1958, conhecida como ‘Lei Bilac Pinto’, trouxe entre os vários dispositivos a feliz previsão de que constituiria ato de enriquecimento ilícito ‘a aquisição de bens ou valores, no exercício de cargo, emprego ou função pública, ou logo após de deixá-lo, sem que à época da aquisição dispusesse de recursos financeiros’.

Essa redação foi considerada suficiente à conclusão de que estaria pre-vista a inversão do ônus da prova, deixando à incumbência do agente público acusado de provar a licitude da origem do patrimônio (bens ou valores) acrescido em desproporção à sua renda, durante ou logo após o exercício de sua atividade pública.

A previsão inovadora trazida pelo Projeto de Lei ‘Anticorrupção’ obje-tivava exatamente viabilizar a punição dos agentes públicos corruptos, ímprobos, sem que houvesse a necessidade de provar o fato concreto (ato comissivo ou omissivo ilícito) ligado ao ilegal incremento patrimonial.

Portanto, foi do consumo histórico de impunidade daqueles que, pro-tegidos por eficazes ‘escudos’ de complexas operações comerciais e la-cunas existentes no sistema de escrituração fiscal ou contábil, ou ainda pelo inegável vínculo de cumplicidade existente entre corruptores ativos e passivos, que surgiu essa inovadora e corajosa previsão de atos de im-probidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito.

Contudo, não foi essa a redação aprovada no Congresso Nacional, em-bora no trâmite legislativo houvesse sido ainda melhorada a previsão legal, com a seguinte previsão de constituir enriquecimento ilícito adqui-rir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, ou até cinco anos após o término do exercício, bens ou valores de qualquer natureza, cujo valor seja desproporcional à evolução patrimonial ou à renda do agente público, e ainda a previsão de que nas ações penal e civil fundadas no inciso IX deste artigo, incumbe ao agen-te público ou a seus sucessores demonstrar a origem lícita dos recursos financeiros utilizados para aquisição dos bens e valores ali mencionados [grifo nosso].

Infelizmente, durante o processo legislativo, na última etapa na Câmara dos Deputados, essa redação foi suprimida do projeto, apesar de já haver sido votada e aprovada nas duas Casas do Congresso Nacional.

Assim, acabou sendo sancionada a redação encontrada no atual inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/1992, que, apesar de não trazer explicita-mente a incumbência ‘ao agente público ou a seus sucessores demons-trar a origem lícita dos recursos financeiros utilizados para aquisição dos bens e valores’ em desproporção à sua evolução patrimonial, manteve in


totum o amplo desiderato da Lei de Improbidade Administrativa: a am-pliação das hipóteses de sancionamento dos agentes públicos ímprobos, que enriquecem ilicitamente às custas de toda a coletividade!

Se, para alguns (leia-se, defensores do agente público a quem é imputado o ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilí-cito do inciso VII do art. 9º), a supressão da redação original do dispositi-vo legal significaria a inexistência de possibilidade de considerar vigente a inversão do ônus da prova, para muitos outros (com quem partilhamos do mesmo entendimento) o objetivo da lei foi preservado, devendo haver a prova da origem lícita do patrimônio a descoberto como ônus proces-sual do requerido, mantendo-se, destarte, a máxima de que a mens legis sempre prevalece sobre a mens legislatoris.

Não estamos sós nesse entendimento, mas sim acompanham-nos estu-diosos de renome na seara do direito administrativo. Muito interessante é destacarmos o entendimento de Émerson Garcia, para quem o art. 9º, VII, da Lei de Improbidade Administrativa só ratifica a regra comum da distribuição do ônus da prova existente no processo civil – o art. 333, II, do Código de Processo Civil vigente, pelo qual cabe ao autor a prova do ‘fato indicante’, qual seja, a aquisição de bens de valor desproporcional à renda do agente público, sendo a consequência de seu enriquecimento ilícito o ‹fato indicado›, por ser desdobramento do primeiro, e cabendo ao réu a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pre-tensão do autor.

Portanto, seja na adoção do entendimento de que o art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992 traz a inversão do ônus da prova, ou então do entendimen-to de que este dispositivo legal somente consagra a regra da distribuição do onus probandi estabelecida pelo art. 333, II, do Código de Processo Civil, a conclusão prática a ser adotada é a mesma: ao autor da ação civil pública de responsabilização pela prática de atos de improbidade admi-nistrativa caberá a prova de que o agente público (requerido) amealhou patrimônio incompatível com seus bens ou renda, no exercício da ativi-dade pública; já a este último – agente público - incumbirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado pelo autor, ou seja, a prova da origem lícita de seu patrimônio como um todo, incluindo especialmente aqueles bens ou valores indicados como incompatíveis. (in A evolução patrimonial do agente público em desproporcionalidade aos seus rendimentos: uma presunção de enriquecimento ilícito – exegese do inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/1992. Questões práticas sobre im-probidade administrativa. Coordenadora Samantha Chantal Dobrowski. Brasília: ESMPU, 2011. p. 76-81) (destaquei).


Nesse condão:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – EMPREGADO PÚBLICO – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – JUSTA CAUSA – VARIA-ÇÃO PATRIMONIAL NÃO JUSTIFICADA – INFRAÇÃO AO ART. 482, A, DA CLT E AO ART. 9º, VII, DA LEI Nº 8.492/1992 – IMPROBIDA-DE ADMINISTRATIVA – MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – COMPETÊNCIA – PRECEDENTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM DOS RECURSOS – TEMA PROVADO NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO – CERCEA-MENTO DE DEFESA – INEXISTÊNCIA – VARIAÇÃO – ÔNUS DA PROVA AGENTE PÚBLICO – PRECEDENTE – PROPORCIONALIDADE – VIO-LAÇÃO – AUSÊNCIA – PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍ-QUIDO E CERTO POSTULADO – [...] 6. Há infração comprovada ao art. 9º, VII, da Lei nº 8.492/1992, ao passo em que a Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que, em casos como o dos autos, o ônus da prova de comprovar a ausência de licitude na variação patrimonial é do agente público. Precedente: MS 18.460/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 02.04.2014. [...] (MS 13.142/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., Jul-gado em 24.06.2015, DJe 04.08.2015)

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – CASSAÇÃO DE APOSENTADO-RIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NULIDADES DO PAD NÃO CONFIGURADAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – IM-POSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PODER JUDICIÁRIO – COMPETÊNCIA PARA AFERIR A REGULARIDADE DO PROCEDIMEN-TO E LEGALIDADE DA DEMISSÃO – SANÇÕES DISCIPLINARES DA LEI Nº 8.112/1990 – APLICAÇÃO – INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES DA LIA – TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE – DESNECESSIDADE – VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – LICITUDE DA EVOLUÇÃO – ÔNUS DO INVESTIGA-DO – CONDUTA ÍMPROBA NÃO PRECISA ESTAR VINCULADA AO EXERCÍCIO DO CARGO – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – DOLO GE-NÉRICO – FALTA DE TRANSPARÊNCIA E APRESENTAÇÃO DE DECLA-RAÇÕES DE BENS FALSAS – CONDUTA QUE SE AMOLDA NA HIPÓ-TESE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA INEXISTENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – [...] – Restou comprovado no Processo Administra-tivo Disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto e que o indiciado não conseguiu comprovar a origem desse patrimônio. É do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da


evolução patrimonial constatada pela administração. Precedentes. [...] (MS 12.660/DF, Relª Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convoca-da do TJ/SE), 3ª S., Julgado em 13.08.2014, DJe 22.08.2014)

MANDADO DE SEGURANÇA – AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – SEGURANÇA DENEGADA – 1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na cassação da aposentadoria do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, eis que apurado em processo administrativo disciplinar o recebimen-to de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 a 2005, correspondente, respectivamente, a R$ 165.602,74 (cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e dois reais e setenta e quatro centavos); R$ 97.194,32 (noventa e sete mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos); R$ 78.895, 98 (setenta e oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e oito centavos); R$ 126.460,57 (cento e vinte e seis mil, quatrocentos e sessenta reais e cinqüenta e sete centavos) e R$ 158.089,98 (cento e cinquenta e oito mil, oitenta e nove reais e noventa e oito centavos). [...] 6. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servi-dor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela adminis-tração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por en-riquecimento ilícito. 7. No caso, restou comprovado no processo admi-nistrativo disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados – recebidos de pessoas físicas e do exterior – advieram de aluguéis e de prestação de serviços como ghost writer. [...] (MS 18.460/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., Julgado em 28.08.2013, DJe 02.04.2014)

Destaque-se ainda que a prática do ato de improbidade previsto no art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/1992 dispensa a prova do dolo específico, bas-tando o dolo genérico, que, nos casos de variação patrimonial a descoberto resta evidenciado pela manifesta vontade do agente em realizar conduta contrária ao dever de legalidade, consubstanciada na falta de transparên-cia da evolução patrimonial e da movimentação financeira, conforme já decidiu a 3ª Seção do STJ no julgamento do MS 12.660/DF, Relª Min.


Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), J. 13.08.2014, DJe 22.08.2014.

Por fim, cumpre observar que a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público.

Nessa linha já decidiu a 3ª Seção no julgamento do Mandado de Se-gurança nº 12.536/DF, da relatoria da Ministra Laurita Vaz, DJe 26.09.2008, cujo voto se transcreve em parte:

“[...] Cumpre ressaltar ainda que a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público. Nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ‘Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da ad-ministração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições’. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das atividades funcio-nais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, Auditor Fiscal da Receita Federal, segundo a conclusão do PAD apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda – fato esse, aliás, que também está em apuração na esfera penal –, remetendo significativo numerário (quase cento e trinta mil dólares) para conta em banco na Suíça, sem a corres-pondente declaração de imposto de renda.

O escólio da ilustre Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro vem ao en-contro desse entendimento, in Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 479, litteris:

‘É verdade que a vida privada do funcionário, na medida em que afete o serviço, pode interessar à Administração, levando-a a punir discipli-narmente a má conduta fora do cargo. Daí alguns estatutos incluírem, entre os deveres funcionais, o de “proceder na vida pública e privada na forma que dignifique a função pública” e punirem com demissão o funcionário que “for convencido de incontinência pública e escan-dalosa”. Pela mesma razão, alguns consideram que o “procedimento irregular”, punível com demissão, pode abranger o mau procedimen-to na vida privada ou na vida funcional (cf. Carlos S. de Barros Júnior, 1972: 109) [...]’

No mesmo sentido, mutatis mutandis, o seguinte precedente desta Corte:


‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR CONDENADO NA ESFERA PENAL – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – POSSIBILIDADE – DE-VER DO SERVIDOR – “PROCEDER NA VIDA PÚBLICA E PRIVADA, DE FORMA QUE DIGNIFIQUE A FUNÇÃO PÚBLICA” – LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – FALTA DE INDICAÇÃO DE MÁCULA NO REFERIDO PROCEDIMENTO – INDEPENDÊNCIA EN-TRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA

O impetrante não aponta qualquer vício na instauração do procedi-mento administrativo disciplinar, limitando-se a argumentar sobre sua impossibilidade por cuidar-se de “repetição da ação penal”. Limita-ção de apreciação do Poder Judiciário.

A independência entre as esferas penal e administrativa é fartamente consagrada (doutrina e jurisprudência).

No procedimento administrativo, o impetrante responde por trans-gressão ao dispositivo que determina ser dever do servidor proceder na vida pública e privada de forma que dignifique a função pública.

Recurso desprovido.’ (RMS 14.270/PB, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 21.10.2002)

O parecer ministerial da lavra do eminente Subprocurador-Geral da Re-pública Dr. José Flaubert Machado Araújo, arrimado em doutrina de es-col, manifestou o mesmo entendimento, in verbis:

‘[...] O fato de o PAD haver utilizado o laudo de exame contábil da Se-ção de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, fls. 71/76, e o relatório fiscal da Receita Federal, fl. 77, constantes da ação penal a que o Impetrante responde, não constituiu, a meu ver, qualquer ile-galidade, tendo em vista que tais informações foram importantes para embasar as conclusões quanto à irregularidade da conduta funcional do Impetrante.

Finalmente, improcede a afirmação do Impetrante de que sua demis-são havia sido determinada com base nos arts. 9º, VII, e 11, da Lei nº 8.249/1992, cuja competência para aplicação das penalidades é privativa do Poder Judiciário.

De acordo com os autos, a prática do ato de improbidade administra-tiva restou demonstrada pelas informações levantadas pela Comissão do PAD. Tal conduta está expressamente tipificada no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990.


Assim, ainda que assista razão ao Impetrante quanto à alegação de que a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.429/1992 é pri-vativa do Poder Judiciário, registro que os ilícitos administrativos são julgados e punidos pela própria Administração com fundamento nos arts. 127 a 142, da Lei nº 8.112/1990.

Portanto, no presente caso, não há impedimento à punição do Im-petrante na esfera administrativa com base no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, porque o conjunto de provas existente no PAD de-monstrou que o Impetrante procedeu de forma incompatível com o cargo público exercido, ato esse que determinou sua demissão.’

Nesse sentido, relevante citar trecho do artigo intitulado O Dever de Pro-bidade e o Administrador Público, do jurista José Alfredo de Oliveira Baracho (SAMPAIO, José Adércio Leite, ut (Org.). Improbidade administra-tiva: comemoração pelos 10 anos da Lei nº 8.429/1992, Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 212):

‘[...] A compreensão do elemento subjetivo da improbidade é tam-bém ponto essencial para definir as formas do enriquecimento ilícito, causador de prejuízo ao erário ou que transgrida os deveres de ho-nestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públi-cas, por ação meramente culposa, na ocorrência da negligência, da imprudência ou imperícia. O elemento disciplinar da improbidade é o dolo. A conduta inescrupulosa do agente público não requer o dano efetivo, desde que a punição possa ocorrer mesmo quando não tenha sido alcançado este objetivo. A objetividade jurídica tutelada por essa infração não é acervo patrimonial público, mas atinge a credibilidade do serviço público, que não pode transgredir com os comportamentos que ferem a honra e a dignidade do serviço público e daqueles que exercitam tais atividades. Contenta-se a compreensão do instituto que basta a exteriorização da intenção desonrosa do servidor público, de conformidade com o art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/1990, quan-do a conduta enquadra nos tipos genéricos por específicos estabeleci-dos na Lei nº 8.429/1992.’” (destaquei)

No mesmo sentido:MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – CASSAÇÃO DE APOSENTADO-RIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NULIDADES DO PAD NÃO CONFIGURADAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – IM-POSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PODER JUDICIÁRIO – COMPETÊNCIA PARA AFERIR A REGULARIDADE DO PROCEDI-MENTO E LEGALIDADE DA DEMISSÃO – SANÇÕES DISCIPLINARES DA LEI nº 8.112/1990 – APLICAÇÃO – INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO


ÀS PENALIDADES DA LIA – TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE – DESNECESSIDADE – VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – LICITUDE DA EVOLUÇÃO – ÔNUS DO INVESTIGA-DO – CONDUTA ÍMPROBA NÃO PRECISA ESTAR VINCULADA AO EXERCÍCIO DO CARGO – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – DOLO GE-NÉRICO – FALTA DE TRANSPARÊNCIA E APRESENTAÇÃO DE DECLA-RAÇÕES DE BENS FALSAS – CONDUTA QUE SE AMOLDA NA HIPÓ-TESE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA INEXISTENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO

Não há falar em nulidade do Processo Administrativo Disciplinar. a) A quebra do sigilo bancário se deu após a instauração do Processo Admi-nistrativo Disciplinar nº 10768.005194/2003-72 e mediante prévia auto-rização judicial, nos termos do art. 3º, § 1º da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001. b) Quanto ao sigilo fiscal, ao que se tem, foram emiti-dos mandados de procedimento, ao contrário do afirmado. Consoante o art. 198, § 1º, II, do CTN, com a redação dada pela LC 104/2001, desde que instaurado processo administrativo, com o objetivo de investigar o servidor pela prática de infração administrativa, os dados fiscais podem ser divulgados, de forma fundamentada e reservada, como ocorreu in casu. c) No que se refere à indevida utilização da Portaria Coger nº 007, de 28.01.2003, anoto que carece a impetração de prova do direito líqui-do e certo alegado, porquanto inexistem elementos pré-constituídos de que o Procedimento Administrativo Disciplinar nº 10768.005194/2003-72 tenha sido instaurado originalmente pela Portaria Coger nº 07/2003, bem como de que o impetrante não fazia parte do rol de investigados naquele outro PAD (Propinoduto I). d) Também não se verificou o ale-gado cerceamento de defesa, a autoridade coatora se negou a deferir a prova pericial, em razão do seu intuito protelatório e considerando a impossibilidade de sua realização sobre fatos já comprovados por provas documentais. Há relato de que foi entregue ao acusado documento com a exposição de motivos do indeferimento do pleito.

O STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo, mas somente aferir a regulari-dade do procedimento e a legalidade do ato de demissão.

Orienta-se esta Corte no sentido de que as sanções disciplinares previs-tas na Lei nº 8.112/1990 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade administrativa para aplicação das penas de demissão ou de cassação de aposentadoria.


Restou comprovado no Processo Administrativo Disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto e que o indiciado não conseguiu comprovar a origem desse patrimônio. É do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial cons-tatada pela administração.

Precedentes.

A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar necessariamen-te vinculada com o exercício do cargo público. Precedente.

É entendimento deste Tribunal o de que os atos de improbidade adminis-trativa, descritos no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, dependem da presença de dolo genérico, ou seja, dispensam a demonstração de ocor-rência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente.

No caso dos autos, o dolo se configura pela manifesta vontade do agente em realizar conduta contrária ao dever de legalidade, consubstanciada na falta de transparência da evolução patrimonial e da movimentação financeira, principalmente se considerado que foram apresentadas decla-rações de bens falsas, referentes aos anos calendários sob exame.

Esta Corte firmou orientação no sentido de que a Administração Públi-ca, quando se vê diante de situações em que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão e de cassação de aposentadoria de servidor público, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa.

Segurança denegada. (MS 12.660/DF, Relª Min. Marilza Maynard (De-sembargadora Convocado TJ/SE), 3ª S., Julgado em 13.08.2014, DJe 22.08.2014)

Nesses termos, não está configurado o direito líquido e certo afirmado na inicial, razão pela qual não há como conceder a segurança pretendida.

Forte nestas razões, denego a segurança, ressalvadas as vias ordiná-rias. Custas processuais pelo impetrante.

Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula nº 105/STJ.

É como voto.

voto-vencido (ministro naPoleão nunes maia FilHo)

1. Senhor Presidente, queria assinalar quatro aspectos desse julga-mento.


2. Primeiro, trata-se de demissão por improbidade, e não por prática de crime. No caso, o tal passivo descoberto não foi objeto de averiguação fiscal. O eminente Advogado sustenta uma tese que me parece absoluta-mente aplicável à improbidade. Tese essa que afirma, com base na Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, que só se tipifica o crime em matéria tributária depois do lançamento definitivo. No caso, não há nem autuação contra esse passivo descoberto. Em primeiro lugar é isso.

3. Em segundo lugar, se tomarmos o período averiguado pela Comis-são, 2001 a 2006, portanto um quinquênio, verifica-se que há um saldo positivo de cerca de R$ 90.000,00, computados somente os rendimentos com origem demonstrada, considerando esse período. Então, deve-se dar à palavra evolução patrimonial um horizonte temporal minimamente exten-so, no caso, um quinquênio. Por que um quinquênio? Porque é o prazo das prescrições tributárias.

4. O outro ponto que me chamou demais a atenção, e que é o prin-cipal para mim, é a inversão do ônus da prova, dispensando-se ao acusador da prática de improbidade a prova da sua imputação, ou seja, a suposição de infração termina servindo para a condenação, quando quem tem de de-monstrar que houve, durante o período considerado, a prática de ilícito, é quem acusa. O acusado pode ficar simplesmente estático, aguardando que o seu acusador traga as provas do seu ilícito, do seu crime, da sua infração. No caso aqui, inverteu-se tudo. Não há lançamento tributário, não há passi-vo descoberto no período, pelo contrário, há um saldo positivo de cerca de R$ 90.000,00 nesse quinquênio.

5. E, em último lugar, a Administração não se desincumbiu de provar que o acusado praticou ato ímprobo. Ele que deveria provar que não prati-cou ato ímprobo? Esta é a chamada prova diabólica: não se prova fato ne-gativo, prova-se fato positivo. A Administração deveria ter provado, a meu ver, que o acusado praticou um ato ímprobo e não provou.

6. Penso que, num caso como este, é preciso que esse assunto volte à instância de origem, à instância sancionadora administrativa de origem, para que haja uma verticalização dessa averiguação. Primeiro, se houve ou não a autuação. Não há nos autos a prova da autuação, o que seria funda-mental para apurar o crime tributário. Depois, se esse passivo descoberto realmente existiu no período. Pelo que vi nos autos, não existiu. Pelo con-trário, há um saldo de cerca de R$ 90.000,00 no período de cinco anos. E, por último, quem provou que o acusado cometeu ato ilícito? Quer dizer, se tivesse havido um passivo descoberto, o que não há, a meu ver, mas se tivesse havido, Senhor Ministro Humberto Martins, era lícito concluir-se


que aquilo era de origem ilícita, de origem ímproba? Será que é assim que funciona o punitivismo na sua fase mais atual?

7. Peço vênia para conceder a ordem em Mandado de Segurança por essas questões meramente formais e sem trancar absolutamente a possibili-dade de a Administração fazer uma averiguação criteriosa dos fatos, inclu-sive lançar o tributo, se for o caso, e mostrar qual o ato ímprobo praticado pelo cidadão Roberto Ferreira Figueiredo. O que foi que ele fez? Mesmo que houvesse passivo descoberto, e não há, a meu ver, no período, mas se hou-vesse o passivo descoberto, pode-se concluir automaticamente, linearmen-te, de maneira bem sumária, que esse passivo descoberto é de origem crimi-nosa? E o acusador não precisa mais provar nada? O acusado é que provará a inocência? Penso que está havendo uma inversão das coisas, com todo respeito ao voto de mérito do eminente Senhor Ministro Mauro Campbell Marques que, como sempre, é muito meticuloso, cuidadoso e prospectivo.

8. Senhor Presidente, concedo a ordem em Mandado de Segurança.

voto

Ministra Assusete Magalhães: Senhor Presidente, o voto do eminente Ministro Relator foi disponibilizado com antecedência e eu o li, atentamen-te, como também ouvi, atentamente, a sustentação oral do ilustre Advogado e as ponderações, sempre bem colocadas, do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Mas entendo que, neste caso, o impetrante não está sendo acu-sado de crime tributário, o que se lhe imputa é uma variação patrimonial a descoberto e, como se sabe, a esfera administrativa é independente da criminal.

No caso, a Administração demonstrou um incremento patrimonial incompatível com os vencimentos do servidor. Em função disso, caberia a ele, a meu ver, com a mais respeitosa vênia ao entendimento em contrário, a prova da origem lícita dessa evolução patrimonial. Isso não foi possível fazer, pelo menos no âmbito deste mandado de segurança.

certidão de JulGamento Primeira seção

Número Registro: 2013/0042239-1

Processo Eletrônico MS 19.782/DF

Número Origem: 10768003170200974


Pauta: 09.12.2015 Julgado: 09.12.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Moacir Guimarães Moraes Filho

Secretária: Belª Carolina Véras

autuação

Impetrante: Roberto Ferreira Figueiredo

Advogado: Carlos Eugenio de Lossio e Seiblitz Filho e outro(s)

Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda

Interes.: União

Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de direito público – Ser-vidor público civil – Processo administrativo disciplinar ou sindicância – Demissão ou exoneração

sustentação oral

Sustentou, oralmente, o Dr. Carlos Eugenio de Lossio e Seiblitz Filho, pelo impetrante.

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Olindo Menezes, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Re-lator.


7772

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0001895‑06.2007.4.01.4100Apelação Cível nº 2007.41.00.001896‑3/RORelator(a): Juiz Federal Leão Aparecido AlvesApelante: Aparecido Casteliano AlmansoAdvogado: RO00002187 – Wandelino dos Santos BarrosApelado: União FederalProcurador: DF00026645 – Manuel de Medeiros Dantas

ementaação de ReINTegRação de PoSSe – Imóvel fuNcIoNal – PRocedêNcIa do PedIdo

1. Aparecido Casteliano Almansa (réu) recorre da sentença pela qual o Juízo Federal julgou procedente o pedido formulado pela União (autora) para condená-lo a restituir a ela o imóvel funcional ocupa-do irregularmente, indenizá-la pela ocupação indevida e abster-se de promover novo esbulho.

2. Apelante sustenta, em suma, que não tomou conhecimento da “proposta de substituição da cessão [do imóvel funcional] por loca-ção”; que os documentos apresentados pela União, para provar sua ciência, não foram por ele assinados; que, assim, não houve recusa à proposta em causa; que inexiste fundamento jurídico para afastar seu direito de ocupar o imóvel funcional; que, no documento no qual consta sua assinatura, no entanto, inexiste qualquer informação de que teria havido recusa à proposta de substituição em causa; que ocupa regularmente o imóvel funcional desde 01.06.1993; que não se encontra presente nenhuma das hipóteses de rescisão do Termo de Ocupação, previstas na Cláusula Quinta desse ajuste.

3. Alegação de que não se encontra presente nenhuma das hipóteses de rescisão do Termo de Ocupação, previstas na Cláusula Quinta desse ajuste. Irrelevância. Termo de Ocupação firmado entre o ape-lante e a Comissão Executiva da Lavoura Cacaueira (Ceplac). Imóvel de propriedade da União. “As normas de direito privado não podem disciplinar a cessão de uso de bem público, ainda que este esteja sob a administração de empresa pública, porquanto, tendo em vista o interesse e as conveniências da Administração, a União pode, a


qualquer tempo e unilateralmente, reaver o seu imóvel, tornando sem efeito qualquer contrato entre o cessionário e o cedente.” (STJ, REsp 55.275/ES) Consequente ausência de vinculação da União aos termos do referido ajuste. Direito da União de retomar a posse do imóvel de sua propriedade.

4. Alegação de desconhecimento da proposta de locação sob o fun-damento de que as cartas não foram assinadas pelo apelante. Impro-cedência. Conclusão no sentido do conhecimento da proposta que resulta da análise dos elementos probatórios presentes nos autos, “vis-tos de forma conjunta”. (TRF 1ª R., ACr 2003.37.01.000052-3/MA)

5. Apelação não provida.

acÓrdão

Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Re-lator.

Brasília, 16 de março de 2016.

Juiz Federal Leão Aparecido Alves Relator Convocado

relatÓrio

Juiz Federal Leão Aparecido Alves (Relator Convocado):

Aparecido Casteliano Almansa (réu) recorre da sentença pela qual o Juízo Federal julgou procedente o pedido formulado pela União (autora) para condená-lo a restituir a ela o imóvel funcional ocupado irregularmente, indenizá-la pela ocupação indevida e abster-se de promover novo esbulho. Fls. 104-111.

O apelante sustenta, em suma, que não tomou conhecimento da “pro-posta de substituição da cessão [do imóvel funcional] por locação”; que os documentos apresentados pela União (fls. 15-17), para provar sua ciência, não foram por ele assinados; que, assim, não houve recusa à proposta em causa; que inexiste fundamento jurídico para afastar seu direito de ocupar o imóvel funcional; que, no documento no qual consta sua assinatura (fl. 20), no entanto, inexiste qualquer informação de que teria havido recusa à pro-posta de substituição em causa; que ocupa regularmente o imóvel funcional


desde 01.06.1993; que não se encontra presente nenhuma das hipóteses de rescisão do Termo de Ocupação, previstas na Cláusula Quinta desse ajuste. Requer o provimento do recurso nos termos acima resumidos. Fls. 114-121.

Contrarrazões. Fls. 126-128.

É o relatório.

Juiz Federal Leão Aparecido Alves Relator convocado

voto

Juiz Federal Leão Aparecido Alves (Relator Convocado):

iAs constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem

ser afastadas pelo Tribunal Revisor se forem claramente errôneas. “A pre-sunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o prin-cípio da legalidade.” (STF, AI 151351-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., Julgado em 05.10.1993, DJ 18.03.1994, p. 5170.) Essa doutrina consubstan-cia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas, assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes” (STF, RHC 50376/AL, Rel. Min. Luiz Gallotti, 1ª T., Julgado em 17.10.1972, DJ 21.12.1972; STJ, REsp 569985, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., 20.09.2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF 1ª R., REO 90.01.18018-3/PA, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 2ª T., DJ p. 31072 de 05.12.1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição]). Dessa for-ma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do re-corrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

ii

a

“Os bens públicos não são suscetíveis de posse. Podem, contudo, se-rem objeto de permissão de uso. Sempre em caráter precário. Recuperáveis por motivo de oportunidade e conveniência.” (STJ, REsp 116.074/DF, Rel.


Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª T., J. em 22.04.1997, DJ 09.06.1997, p. 25586) “A ocupação de bem público imóvel somente se faz nos termos da lei (Decreto[-Lei] nº 9.760/1946, arts. 64 a 74), e sob a forma escri-ta.” (TRF 1ª R., AC 0052707-82.1997.4.01.0000/RO, Rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves (Conv.), 3ª T.Supl. (inativa), DJ p. 119 de 09.10.2003)

“São distintas as relações de propriedade e administração, a que cor-respondem os regimes do direito civil e do direito administrativo. A cha-mada propriedade pública não é adaptação para o direito administrativo da propriedade regida pelo direito civil. Embora haja pontos de contato entre a relação de administração e a de propriedade, aquela é secundá-ria a esta, à qual se deve conformar (Cirne Lima). Apenas subsidiariamente aplicam-se ao regime dos bens públicos as regras de direito civil e, por con-sequência, também as regras do processo civil devem ser adaptadas para atender ao interesse público. Às ações possessórias destinadas à proteção do patrimônio público aplica-se o art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946: ‘O ocupante de imóvel da União, sem assentimento desta, poderá ser su-mariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil’. Trata-se, na verdade, de uma ação de despejo ou de desapossamento. Dispensem-se os requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil, com exceção do previsto no inciso II, e há possi-bilidade do deferimento liminar mesmo se intentada além do prazo de ano e dia da turbação ou esbulho. Excetuam-se daquela disposição (art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946), na forma do parágrafo único, e ainda assim apenas quanto ao aspecto da sumariedade e do direito a indenização pelo que haja sido incorporado ao solo, as ocupações de boa-fé, com cultura efetiva e morada habitual. Para que seja justa a posse sobre bem públi-co, é insuficiente que não seja violenta, clandestina ou precária, exigindo--se em qualquer hipótese assentimento da entidade competente, numa das formas legais. Conforme jurisprudência que vem desde o Tribunal Federal de Recursos, ‘não há distinguir, para efeitos legais, entre posse clandestina e ocupação, sem que esta seja precedida de ato autorizativo, nos termos do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946’ (Ementário de Jurisprudência do TFR, 89, p. 11). ‘O poder do particular sobre terras públicas, consoante lição de Orozimbo Nonato, posto que se desvele como relação possessória, não é posse, é detenção. A vinculação jurídica da coisa a uma finalidade pública tem a primazia absoluta sobre qualquer situação jurídica privada’ (TRF 1ª R., Ag 1999.01.00.029263-8/TO). A especial proteção que o patrimônio público requer motivo do mencionado regime jurídico específico, leva a admitir oposição de entidade pública, com base no domínio, para obter


‘a coisa ou o direito sobre que se controvertem autor e réu’ mesmo em ação possessória. ‘A posse, pelo Estado, sobre bens públicos, notadamente quando se trata de bens dominicais, dá-se independentemente da demons-tração do poder de fato sobre a coisa. Interpretação contrária seria incom-patível com a necessidade de conferir proteção possessória à ampla parcela do território nacional de que é titular o Poder Público’ (REsp 780401/DF, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., Julgado em 03.09.2009, DJe 21.09.2009)”. (TRF 1ª R., AC 00038877020054014100, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, 5ª T., e-DJF1 04.02.2014, p. 555)

“José Carlos Moreira Alves, in Posse Volume II, 1º Tomo, Estudo Dog-mático, p. 170, disserta: ‘com relação aos particulares, em face do Estado ou entre si, serão eles considerados meros detentores dos bens públicos de uso comum e de uso especial se seguir o princípio, exposto por Forsthof, de que a vinculação jurídica da coisa a uma finalidade pública tem primazia absoluta sobre qualquer situação jurídica privada, pois tal finalidade afasta a ideia de posse do particular, ainda, com relação aos bens públicos de uso especial, terá apenas detenção consentida (por ato de tolerância ou de permissão), ou não pelo Estado’. A certeza e juridicidade do posiciona-mento doutrinário acima transcrito encontram-se, há muito, reconhecidos pelo E. STF que, reiteradas vezes (indicamos como exemplo as decisões proferidas nos RE 51265, RE 65952 e Embargos no RE 7241), tem declarado a imprestabilidade da posse para desafetar a destinação das coisas públicas e constituir direitos disponíveis ao particular. No particular, vale trazer à colação a seguinte ementa colhida do acórdão dos Embargos no RE 7241, relatado pelo Ministro Orozimbo Nonato [...] (Rev. Forense, n. 143, p. 102). Naquela ocasião, o E. Ministro Relator, com extrema propriedade, asseve-rou: ‘O poder do particular sobre terras públicas, posto que se desvele como relação possessória, não é posse é detenção. Falta-lhe, para que se exalte à categoria de posse, o elemento – n conhecida fórmula de Jhering. Não lhe falecem, os elementos do corpus e da affectio tenendi. Mas, desprovido daquele elemento negativo – n, a relação se degrada a mera detenção. Sem dúvida que a detentio é, como já se disse, instituto residual. E um dos pontos altos da doutrina de Jhering está em negar, em linha de princípio, diferen-ça ontológica entre posse e detenção. Em princípio, toda relação exterior possessória é posse. Razões, porém, há de outra natureza, pelas quais, em casos restritos, nega a lei a essa relação a categoria de posse. É a proibição legal, cuja existência constitui o elemento – n, a que se fez alusão. Os bens fora do comércio, os imprescritíveis, não podem ser possuídos. A relação possessória, no caso, degrada-se à detenção e não origina interditos ou usu-capião.’” (TRF 1ª R., Ag 0061410-31.1999.4.01.0000/TO, Rel. Juiz Federal


Leão Aparecido Alves (Conv.), 3ª T.Supl. (inativa), DJ p. 109 de 29.01.2004. Excerto da petição do Agravante, Ibama)

Portanto, embora denominada de “ação de reintegração de posse”, na realidade, as ações propostas pela Administração Pública Direta ou In-direta, para a retomada de imóveis ocupados por servidores ou terceiros, têm natureza jurídica “de uma ação de despejo ou de desapossamento” (TRF 1ª R., AC 00038877020054014100, supra).

b

A locação de imóvel público rege-se pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946 (DL 9.760), e, não, pela Lei nº 8.245/1991. “[‘O] art. 1º, parágrafo úni-co, da Lei nº 8.245/1991 excepciona a locação de imóvel urbano de pro-priedade da União, Estados, Municípios e suas autarquias, que continuam sendo regulados pelo Código Civil e pela Lei nº 9.760/1946’” (TRF 1ª R., AC 0006302-73.2006.4.01.3200/AM, Rel. Conv. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins (Conv.), 5ª T., e-DJF1 p. 415 de 13.06.2013.) “Não se aplica aos contratos administrativos de concessão de uso de imóvel pú-blico, os quais são regidos pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946, o disposto na Lei nº 8.245/1991, que rege os contratos de locação de imóveis urbanos e ru-rais, revestidos de natureza tipicamente privada.” (TRF 1ª R., AC 0000831-74.2000.4.01.3301/BA, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6ª T., e-DJF1 p. 278 de 07.06.2010) “Aos imóveis residenciais da União, cedidos com apoio no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, para uso de seus servidores, não se aplicam as disposições concernentes à locação, podendo a avença ser rescindida quando o prédio, dentre outras hipóteses, for necessário ao ser-viço público. A desocupação deve ser pleiteada por via de ação possessó-ria.” (TRF 1ª R., AC 0019244-33.1989.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Fernando Gonçalves, 3ª T., DJ p. 11768 de 04.06.1990)

No presente caso, o Termo de Ocupação foi firmado entre o apelante e a Comissão Executiva da Lavoura Cacaueira (Ceplac).

O imóvel objeto desse termo é de propriedade da União. “Consoante dispõe a lei (Decreto-Lei nº 9.760/1946), a cessão de uso de bem imóvel da União, mediante contrato oneroso, seja qual for a denominação da avença, deve ser regida pelas normas de direito publico, já que tem a natureza ju-rídica de contrato administrativo. As normas de direito privado não podem disciplinar a cessão de uso de bem público, ainda que este esteja sob a administração de empresa pública, porquanto, tendo em vista o interesse e as conveniências da Administração, a União pode, a qualquer tempo e


unilateralmente, reaver o seu imóvel, tornando sem efeito qualquer contrato entre o cessionário e o cedente.” (STJ, REsp 55.275/ES, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª T., Julgado em 17.05.1995, DJ 21.08.1995, p. 25353. Grifei)

Assim sendo, a União não está vinculada aos termos de ajuste acor-dado entre o apelante e a Ceplac. Além disso, a União tem o inalienável direito de retomar imóvel de sua propriedade.

Assim, e embora nenhuma das hipóteses de rescisão do Termo fir-mado entre o apelante e a Ceplac esteja presente, a União tem direito de retomar o imóvel de sua propriedade, porquanto a ele não está vinculada. Por conseguinte, a ausência de caracterização de uma ou mais dessas hi-póteses de incidência da rescisão contratual é irrelevante e impertinente à decisão da causa. A ausência de manifestação judicial sobre matéria “sem nenhuma pertinência ao tema em debate não caracteriza omissão”. (STF, AI 160433-AgR-ED, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª T., Julgado em 23.04.1996, DJ 20.09.1996 p. 34542)

iii

a

“Com base nos fatos narrados pela parte na peça preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificação jurídica que tenha correspondência à solução do litígio diante do princípio jura novit curia, pelo qual se pres-supõe o seu conhecimento do direito, cuja relevância reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus.” (STJ, REsp 1046497/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª T., Julgado em 24.08.2010, DJe 09.11.2010) “A lide instaura-se nos limites da fundamentação jurídica apresentada”, pois “[o] sistema processual pátrio restou por adotar, quanto à causa de pedir, a teoria da substanciação, a informar que o fundamento jurídico não descrito não pode ser levado em consideração para a solução da lide” (TRF 1ª R., AC 95.01.18735-7/AM, Rel. Des. Fed. I’talo Mendes, 4ª T., DJ 25.06.1999, p. 524). Ademais, “quod non est in libello, non est in mundo” (STF, HC 71044/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., Julgado em 04.10.1994, DJ 02.02.2007 p. 114). Na doutrina, vide, por todos, Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2º v., 2000. p. 97, 98 e 240.


b

Na petição inicial a União afirmou “que o réu está ocupando irregu-larmente um imóvel de propriedade” dela. Fl. 3.

O Juízo concluiu que “o ato administrativo versando sobre a utiliza-ção de bem público se caracteriza pelo selo da precariedade e discriciona-riedade”; que “[a] Administração, na gestão do interesse público, pode ces-sar, unilateralmente, o uso privativo, mesmo se formalizado sob contrato, com prazo determinado e ausente o descumprimento de cláusulas contratu-ais pelo ocupante” [cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno: de acordo com a EC 19/1998. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 292]; que, assim, “o cumprimento dos termos contratuais, o pagamento de ‘taxa de ocupação’ e a ausência de imóvel próprio não obstam a extin-ção da cessão de uso, revogável em prol do interesse público”; que, “[r]ecusando o réu a proposta de substituição da cessão por locação (fls. 15-19 e 31-36), legítima a rescisão do sinalagma, a respeito do que fora regular-mente cientificado: deu-se-lhe prazo para manifestação sobre interesse em locação, sob pena de devolução ao patrimônio da União (fls. 17).” Fl. 107.

O apelante alega que nenhum dos documentos indicados pelo Juízo foi assinado pelo recorrente, donde a ausência de prova direta de que ele teria tomado conhecimento formal da proposta de substituição da cessão por locação.

“A apreciação da prova deve ser feita de forma persuasiva e não sub-jetiva” (TRF 1ª R., AC 199938000174265, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., 20.08.2010). A decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, J. 19.12.2008, DJe-043 06.03.2009.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vis-tos de forma conjunta” (TRF 1ª R., ACr 2003.37.01.000052-3/MA, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, 3ª T., DJ de 26.05.2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., Julgado em 14.11.2006, DJ 02.02.2007, p. 160; RHC 85254/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., Julgado em 15.02.2005, DJ 04.03.2005, p. 37), e, não, isolada. Efetivamente, é indispensável “a aná-lise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide” (STF, RE 559742/SE, Relª Min. Ellen Gracie, 2ª T., Julgado em 28.10.2008, DJe-232 05.12.2008). Assim sendo, cada prova, individualmente, deve ser analisada em conjunto com as demais constantes dos autos.

Em se tratando de meios de prova, o princípio regente é o da li-berdade dos meios de prova. CPC, art. 332. “Conquanto o art. 9º da Lei


nº 9.609/1998 faça remissão expressa ao contrato de licença e ao docu-mento fiscal, como meios hábeis de provar a regularidade do programa de computador, o dispositivo não excluiu expressamente outros elementos de prova, devendo ser interpretado em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, o qual admite, nos termos dos arts. 332, CPC e 212, CC, a comprovação dos fatos alegados pelas partes por qualquer meio idô-neo, ainda que não especificado em lei.” (STJ, REsp 913008, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª T., 19.10.2009) “A convicção do juiz resulta do exame feito, sobre o conjunto probatório, sem indagar a quem competiria o onus probandi, como determina o art. 332 do CPC.” (STJ, REsp 324282, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª T., 01.04.2002.) “Todos os meios legais são hábeis para provar a verdade do fato (CPC, art. 332).” (STJ, REsp 220523, Rel. Min. Nilson Naves, 3ª T., 21.02.2000)

Diferentemente do padrão probatório necessário à imposição de sen-tença penal condenatória, o qual, diante do princípio constitucional da pre-sunção de inocência, é o da prova acima de dúvida razoável1, no âmbito cível, o padrão probatório necessário à procedência do pedido formulado pelo autor é menos exigente. Conforme enfatizado pelo famoso juiz inglês, Lord Thomas Denning, o padrão da preponderância das provas, aplicável nos casos cíveis, reclama a presença de grau razoável de probabilidade, mas não tão elevado quanto o exigido nos processos criminais. Na verdade, se a prova é de magnitude tal que o Tribunal pode dizer que o fato alega-do é mais provável do que não, o ônus se encontra satisfeito2. No Brasil, segundo lição de Cândido Rangel Dinamarco, “[c]onsidera-se cumprido o onus probandi quando a instrução processual houver chegado à demons-tração razoável da existência do fato, sem os extremos da exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá. A certeza, em termos absolutos, não é requisito para julgar. Basta que, segundo o juízo comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande que os riscos de erro se mostrem suportáveis. [...] O juiz que pela obsessão da verdade considerasse inexistentes os fatos afirmados, somente porque algum leve resquício de dúvida ainda restasse em seu espírito, em nome dessa ilusória segurança para julgar estaria com muito mais frequência praticando injustiças do que

1 Nos termos do art. 5º, inciso LVII, da Constituição do Brasil, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Esse dispositivo consagra a presunção de inocência do réu, a qual somente pode ser afastada mediante a produção, pela acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido” (STF, HC 73.338/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., Julgado em 13.08.1996, DJ 19.12.1996, p. 51766).

2 “It must carry a reasonable degree of probability, but not so high as is required in a criminal case. If the evi-dence is such that the Tribunal can say: ‘We think it more probable than not’, the burden is discharged, but if the probabilities are equal, it is not.” Miller v. Minister of Pensions (1947 T.L.R. 474; 1947 2 All E.R. 372; War Pensions Appeals, vol. 1, 615).


fazendo justiça” (Apud TRE/GO, Investigação Judicial nº 38174, Acórdão nº 15000/2014 de 02/09/2014, Rel. Sebastião Luiz Fleury, DJ 04.09.2014, p. 4-5).

Na espécie, a União juntou aos autos cópia de carta firmada pelo Su-perintendente da Ceplac e endereçada ao recorrente. Fl. 15. Nessa carta, a Ceplac informa o novo valor do aluguel, no importe de R$ 208,37; esclarece que, “com base nos arts. 92 e 93 do Decreto-Lei nº 9.760/1946” será comu-nicado “à Gerência de Patrimônio da União em Rondônia, que é do interes-se [da] Ceplac/Supoc que o ocupante [ora recorrente], servidor do Órgão, resida nas proximidades da sede local, para que o imóvel seja locado sem concorrência”; e solicita manifestação quanto ao interesse nessa locação. O apelante não assinou o recibo dessa carta (fl. 15) nem manifestou interesse na locação. Fl. 16. Seguiu-se o encaminhamento de nova carta, mas, no-vamente, o apelante não assinou o recibo respectivo. Fl. 17. Por não haver assinado os recibos, o apelante alega que não tomou conhecimento da pro-posta de locação do imóvel. Porém, os elementos probatórios presentes nos autos, “vistos de forma conjunta” (TRF 1ª R., ACr 2003.37.01.000052-3/MA, supra), são suficientes à conclusão de que o apelante tomou conhecimento da aludida proposta. O Gerente da Ceplac, em memorando ao Setor de Apoio Administrativo, informou que, efetivamente, as cartas enviadas ao apelante foram devolvidas sem manifestação de concordância. Fl. 18. Em outro memorando, com idêntico destinatário, o referido Gerente informou que o apelante, dentre outros servidores, não concordou com a proposta de locação e declarou que não assinaria o respectivo requerimento. Fl. 19. Ao contrário, o apelante e outros servidores firmaram abaixo-assinado no qual declaram que entendem terem direito à ocupação dos imóveis funcio-nais respectivos nos termos dos contratos atuais. Fl. 20. Essa documentação, vista em conjunto, demonstra que o apelante tinha conhecimento, sim, da proposta de locação feita pela União. Se o apelante não tivesse ciência da pretensão da União, não teria sentido a sua afirmação de ter direito à conti-nuidade da ocupação consoante o Termo de Ocupação assinado por ele e pela Ceplac. Consequentemente, está correta a conclusão do Juízo de que o apelante tomou conhecimento da proposta de locação formulada pela União.

Esta Corte tem entendido que “[a] relação jurídica decorrente da ces-são de imóvel funcional, para fins de ocupação por servidor público, possui natureza eminentemente administrativa, não se equiparando a contrato de locação” (TRF 1ª R., AC 00047132320094013400, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 11.03.2015, p. 786). Na mesma direção: “A ocupa-ção de imóvel funcional residencial decorre de ato negocial unilateral, dis-


cricionário e precário, disciplinado pelas normas de direito administrativo que regem a matéria.” (TRF 1ª R., AMS 00485976820104013400, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, 6ª T., e-DJF1 03.08.2015, p. 13)

É indubitável que “[a] Administração pode revogar os seus atos, por motivo de conveniência e oportunidade, porém devendo ser crite-riosa e respeitando as situações legalmente constituídas” (TRF 1ª R., AC 00019881319994013400, Rel. Juiz Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Conv.), 6ª T., DJ 18.06.2007, p. 95). No entanto, “[e]m havendo sido as-sinado termo de ocupação de unidade residencial por servidor efetivo [...], por interesse do serviço, não há justificativa para que haja a rescisão imo-tivada do citado termo, [quando] não [...] evidenciada nenhuma das cau-sas legais determinantes, ainda mais que o apelado permanece no serviço público” (TRF 1ª R., AC 00019881319994013400, supra). No mesmo sen-tido: “A Administração pode revogar os seus atos, por motivos de conve-niência e oportunidade, mas deve respeitar os direitos adquiridos (Súmula nº 473/STF). Tendo sido firmado termo de permissão de uso de um imó-vel funcional, por servidor efetivo, em razão do serviço, não se justifica a sua rescisão imotivada, sem o implemento de nenhuma das causas legais determinantes.” (TRF 1ª R., AMS 00303926519944010000, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, 3ª T., DJ 14.03.1996, p. 14956)

No presente caso, o apelante, ao invés de manifestar interesse na lo-cação, ou de formular uma contraproposta quanto ao valor do aluguel, pre-feriu o silêncio. Com o seu silêncio, o apelante deixou de manter ocupação regular, porquanto sendo o imóvel de propriedade da União, é indubitável que ele se sujeita aos termos dela para a regular ocupação do imóvel. Nesse sentido, esta Corte já decidiu que “[n]as ações propostas pela União contra funcionário seu objetivando a desocupação do imóvel funcional, não se discute se a posse é velha ou nova, e sim a ocupação, se regular ou não” (TRF 1ª R., Ag 0018301-69.1996.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Tourinho Neto, 3ª T., DJ p.66178 de 09.09.1996). Na espécie, a ocupação é irregular para com a União, proprietária do imóvel.

Considerando que o imóvel é de propriedade da União, e que o Ter-mo de Ocupação no qual o apelante firma sua pretensão foi assinado com a Ceplac, segue-se que o apelante não tem direito de morar gratuitamente no imóvel de propriedade da União, bem como tem esta direito de fixar o valor da locação ou da taxa de ocupação. Assim sendo, também está cor-reta a conclusão do Juízo em fixar o valor da taxa de ocupação na quantia proposta pela União a título de aluguel.


iv

À vista do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

Juiz Federal Leão Aparecido Alves Relator Convocado


7773

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 561478 2001.51.01.0131660Nº CNJ: 001316696.2001.4.02.5101Relator: Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araujo FilhoApelante: Município do Rio de JaneiroProcurador: Luiz Roberto da MataApelante: Consórcio Porcão Rio’s Ltda.Advogado: Roberto Duarte Butter (RJ066955) e outrosApelado: Ministério Público FederalApelado: Inst. do Patrimônio Hist. Artístico Nacional – IphanAdvogado: Vania Lins de AlbuquerqueOrigem: Vigésima Sétima Vara Federal do Rio de Janeiro (200151010131660)

ementaadmINISTRaTIvo – TombameNTo – bem muNIcIPal – PeRmISSão de uSo de áRea deN-TRo do PaRQue do flameNgo – bem Tombado Pelo IPhaN – eSTacIoNameNTo – vIola-ção da fINalIdade do TombameNTo

1. Embora se insurja o Consórcio Porcão Rio’s, através do agravo re-tido, quanto ao indeferimento dos quesitos nºs 3 e 4 que apresentou, certo é que os mesmos se referem à área de estacionamento fora do Parque do Flamengo. Ocorre que, além da existência de vagas dis-poníveis nas ruas próximas ao parque ser fato incontroverso, o que, por si só, já dispensaria a produção da prova quanto aos referidos quesitos, certo é que a hipótese consiste justamente em se verificar a legalidade da utilização exclusiva da área de estacionamento dentro do parque pelos clientes do restaurante Porcão Rio’s.

2. Tratando-se o Parque do Flamengo, bem municipal, de patrimônio paisagístico nacional, tombado pelo Iphan, resta configurada a legiti-midade do Ministério Público Federal para o ajuizamento da presente demanda, na forma do ar. 129, III, da CF c/c art. 37, II, da LC 75/1993.

3. O art. 1º da Lei nº 7.347 dispõe que regem-se pelo referido diplo-ma legal as ações de responsabilidade causados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1º, III e IV), o que, certamente, legitima a propositura da ação civil pública nas demandas relativas à restituição da finalidade pública de área objeto de tombamento.


4. O Município do Rio de Janeiro firmou com o Consórcio Porcão Rio’s, em 11.08.1998, permissão de uso de terreno e benfeitorias lo-calizados no Parque do Flamengo, para fins de exploração de res-taurante, bar e atividades afins, incluindo a área do estacionamento anexo.

5. O tombamento é um dos modos de intervenção na propriedade, através do qual o Poder Público busca a promoção e proteção do pre-servação do patrimônio cultural brasileiro (art. 216, § 1º, da Consti-tuição Federal). A inscrição do bem no livro tombo, em que pese não alterar a o domínio e posse do mesmo, sujeita-o a regime especial de proteção, razão pela qual a sua utilização e gozo ficam alcançados pela restrição pública.

6. A formalização do Termo de Permissão de Uso nº 342/98FSPA, no que tange à área do estacionamento, contraria a própria finalidade do tombamento do bem público. Isso porque o estacionamento em análise é o único acesso para veículos automotores ao trecho do ter-reno localizado entre a Av. Ifante Dom Henrique e a Orla da Praia do Flamengo, sendo certo que, em se tratando de bem de uso comum do povo, a restrição de que os cidadãos e turistas estacionem em área reservada a tal finalidade dentro do parque dificulta o acesso dos mesmos, comprometendo, portanto, a finalidade do tombamento.

7. A mera existência de vagas de estacionamento nas vias públicas que circundam o parque não altera essa conclusão, vez que as mes-mas se encontram num raio de 500 metros do bem tombado, o que é considerável e hábil a desmotivar a sua utilização; ou, pelo menos, a não considerá-lo como opção preferencial.

8. O fato de o estacionamento objeto de análise representar tão so-mente 0,42% da área total do Parque do Flamengo é irrelevante para o deslinde do feito, vez que, além de o objeto da demanda ser a análise da legalidade da sua utilização privativa, o espaço representa o expressivo percentual de 50% de toda a área destinada a estacio-namento dentro do bem tombado. Ademais, o estacionamento exis-tente dentro do parque acessível ao público dista 800 metros da área do restaurante, o que obriga os frequentadores a se deslocarem para outras áreas, dificultando o desfrute de áreas de relevantes atributos paisagísticos, de lazer e de recreação.

9. A simples existência do estacionamento ao lado do restaurante já importa, por si só, uma vantagem comercial, vez que facilita o acesso


dos seus clientes ao estabelecimento. Por outro tanto, a despeito des-sa conveniência, certo é que o mesmo não pode ser utilizado pelos clientes do Porcão Rio›s de forma exclusiva, tendo em vista que esse fato, como já dito, dificulta sobremaneira o acesso dos frequentadores ao Parque e significa, em última análise, restrição da utilização de um bem público em prol de uma atividade comercial, com fins lucrativos.

10. Agravo retido desprovido. Remessa necessária e as apelações des-providas.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: decidem os membros da 7ª Turma Especializada do Tribunal Re-gional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e negar provimento aos recursos e à remessa necessária, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 02 de março de 2016 (data do Julgamento).

Luiz Paulo da Silva Araújo Filho Desembargador Federal

relatÓrio

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas pelo Mu-nicípio do Rio de Janeiro e pelo Consórcio Porcão Rio’s contra sentença (fls. 475/484) que, nos autos da ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, figurando O Iphan – Instituto do Patrimônio Histórico e Ar-tístico Nacional como litisconsorte ativo, julgou procedente o pedido para:

“(1) condenar o Primeiro Réu (Município do Rio de Janeiro) a restituir a finalidade pública do Parque do Flamengo, naquilo que se refere ao acesso público à área de estacionamento adjacente ao Restaurante Por-cão Rio’s; e (2) condenar o Segundo Réu (Consórcio Porcão Rio’s Ltda.) a abster-se de provocar qualquer impedimento ao livre acesso do público aos estacionamentos situados no Parque do Flamengo.” (fl. 484)

Em suas razões (fls. 487/501), o Consórcio Porcão Rio’s requer, ini-cialmente, que o Tribunal conheça do agravo retido interposto contra de-cisão de fl. 281, que considerou impertinentes os quesitos nºs 3 e 4 que formulou às fls. 212/213. No mais, alega que a conclusão do laudo pericial


está em dissonância com as respostas dos quesitos formulados pelas partes; que o fato de “ter direito ao uso, com exclusividade, da área de estacio-namento que integra o imóvel objeto do Termo de Permissão de Uso de fls. 23/27, não importa restrição de livre acesso do público ao bem tombado denominado Parque do Flamengo, e nem limitação ao panorama contem-plativo do bem tombado” (fls. 499/500); que diversos bens tombados, em sede federal, localizados na cidade do Rio de Janeiro, são destituídos de área de estacionamento (como, por exemplo, o Paço Imperial, o Museu Nacional de Belas Artes, a Igreja de Nossa Senhora da Candelária, o Teatro Municipal e a Biblioteca Nacional), sem que isso impeça o livre acesso do público, e, por fim, que não há violação aos arts. 17 e 18 do Decreto-Lei nº 25/1937, pois não se realizou nenhuma construção que impeça ou redu-za a visibilidade do bem tombado.

Em suas razões de apelação (fls. 503/508), sustenta o Município do Rio de Janeiro a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, vez que o fato de se tratar de um bem tombado em âmbito federal não determina a atribuição do parquet federal, e, ainda, por não se tratar de execução de qualquer obra que possa alterar as características do bem tombado; que a ação civil pública somente pode ser deflagrada para responsabilização por danos, e o simples fato de um bem tombado ser de uso público ou privado em nada afeta o bem. Neste sentido, defende que seria inadequada a invo-cação ao art. 1º, III, da Lei nº 7.347/1985. No mais, diz que a interpretação sistemática dos arts. 17 e 18 do Decreto-Lei nº 25/1937 autoriza a existên-cia de restaurante e área de estacionamento vinculada no bem tombado, mesmo porque “aos bens preservados deve ser dada utilidade; deve ser ga-rantida a sua valorização em decorrência da utilidade para o conjunto da sociedade” (fl. 506); que o art. 5º, a, da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, de 1972 (ratificada pelo Decreto nº 80.978/1977) é expressa no sentido de que os Estados partes devem “ado-tar uma política geral que vise a dar ao patrimônio cultural e natural uma função na vida da coletividade” (fl. 507) e, no caso, tratando-se do Parque do Flamengo, deve-se “pensar em incrementar o uso do local, pois a fina-lidade de um parque urbano é servir de área de lazer aos habitantes da Ci-dade” (fl. 507); que a sentença, ao reduzir a viabilidade do restaurante pela supressão da sua área de estacionamento, se distancia do que se preconiza acerca da proteção do patrimônio arquitetônico e cultural; que a viabilidade econômica do restaurante é importante não apenas para atrair usuários ao parque do Flamengo, mas também para gerar recursos para manutenção daquela extensa área de lazer; que a Lei de Tombamento não prevê interfe-rência no regime de propriedade ou no uso público ou privado dos bens por


ela protegidos; que o restaurante fora projetado desde o planejamento do parque, não por acaso com um estacionamento ao lado, e tem importância significativa na geração de renda para sua conservação, havendo obrigato-riedade da existência de vagas vinculadas a restaurantes.

Em contrarrazões (fls. 510/519), o Ministério Público Federal aduz que houve confissão quanto à restrição ao livre acesso do público à área do estacionamento pelos apelantes, também confirmada pela perícia, di-ficultando o deslocamento dos frequentadores e o desfrute de paisagens e de áreas de lazer e de recreação do Parque, restringindo-o aos clientes do restaurante, em prejuízo do interesse coletivo no acesso ao gozo do bem tombado; que o Iphan, responsável pela tutela do patrimônio cultural, his-tórico e paisagístico federal tombado, foi peremptório ao se manifestar con-trariamente à utilização exclusiva da área integrante do Parque apenas pelos clientes do restaurante, devendo ser restituída a sua finalidade pública; que o cerne da questão se restringe à área utilizada pelo restaurante como es-tacionamento, e não à área total do Parque, razão pela qual a decisão que indeferiu os quesitos nºs 3 e 4 formulados pelo Consórcio Porcão Rio’s não causou prejuízo à parte, por impertinentes ao deslinde da questão; que não pode uma área de um bem tombado ficar limitado à fruição de poucos privi-legiados e que houve prejuízo coletivo ao bem tombado, na medida que “o acesso direto ao trecho de uso permitido está impedindo os frequentadores do parque que chegam de veículos automotores, pelo menos durante os finais de semana e feriados” (fl. 518).

Em contrarrazões (fls. 521/524), o Iphan sustenta que os apelos não suscitam fato novo, tampouco reúnem consistência jurídica para atacar a irretocável sentença, e que aplica-se ao caso os arts. 17 e 18 do Decreto--Lei nº 25/1937, como forma de garantir a preservação das características paisagísticas e ambientais do Parque do Flamengo.

O Ministério Público Federal (fls. 530/543), pela Procuradora Regio-nal da República Bianca Matal, opinou pelo desprovimento dos recursos. Diz que a legitimidade do MPF decorre de suas funções institucionais; que a Lei nº 7.347/1985 é o diploma disciplinador das ações de responsabi-lidade por danos causados aos direitos e bens difusos e coletivos; que a restrição ao bem tombado é fato notório; que o Iphan foi peremptório ao se manifestar contrariamente à utilização exclusiva da área; que não pode uma área do bem tombado ficar limitada à fruição de poucos privilegiados e que, consoante demonstrado pela perícia, houve prejuízo ao patrimônio paisagístico local.


Juntado o Ofício nº 0300/14, emitido pelo Iphan e direcionado à Pro-curadoria da República no Rio de Janeiro (fls. 545/557 e 559/565).

É o relatório.


voto

O agravo retido, a remessa necessária e os recursos de apelação de-vem ser desprovidos.

1 do agRavo ReTIdo

Não assiste razão aos agravantes (fls. 283/286) ao se insurgirem con-tra decisão de fl. 281, que considerou impertinentes os quesitos nºs 3 e 4 formulados pelo segundo réu às fls. 212/213.

De fato, os quesitos nºs 3 e 4 apresentados pelo Consórcio Porcão Rio’s se referem à área de estacionamento fora do Parque do Flamengo (fl. 212). Ocorre que, além da existência de vagas disponíveis nas ruas pró-ximas ao Parque ser fato incontroverso, o que, por si só, já dispensaria a produção da prova quanto aos referidos quesitos, certo é que a hipótese consiste justamente em se verificar a legalidade da utilização exclusiva da área de estacionamento dentro do Parque pelos clientes do restaurante Por-cão Rio’s.

Em razão do exposto, nego provimento ao agravo retido.

2 IlegITImIdade do mINISTéRIo PÚblIco fedeRal

Em que pese o Parque do Flamengo ser um bem municipal, ele foi tombado pelo Iphan, em 28.07.1965 (inscrição no Livro Tombo Arqueológi-co, Etnográfico e Paisagístico do Iphan nº 39, folha 10, processo nº 748T64 fl. 164), por possuir características que o enquadram como patrimônio pai-sagístico nacional.

Por sua vez, ao Ministério Público incumbe promoverão para prote-ção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, consoante art. 129, III, da Constituição Federal.

Especificamente quanto ao Parquet Federal, a Lei Complementar nº 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do


Ministério Público da União, institui, em seu art. 37, II, que o MPF exercerá suas funções “nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas, do meio ambiente, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, integrantes do patrimônio nacional”.

Assim, tratando-se o Parque do Flamengo de patrimônio paisagístico nacional, tanto que é tombado pelo Iphan, resta configurada a legitimidade do Ministério Público Federal para o ajuizamento da presente demanda, na forma do art. 129, III, da CF c/c art. 37, II, da LC 75/1993.

3. Inadequação da via eleita Embora o Município do Rio de Janeiro alegue que a ação civil pública não seria a via processual adequada a “obs-tar, como se quer no caso presente, a gestão não danosa do bem público, segundo a conveniência ditada discricionariamente pela Administração” (fl. 145), certo é que o art. 1º da Lei nº 7.347 dispõe que regem-se pelo refe-rido diploma legal as ações de responsabilidade causados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer ou-tro interesse difuso ou coletivo (art. 1º, III e IV), o que, certamente, legitima a propositura da ação civil pública nas demandas relativas à restituição da finalidade pública de área objeto de tombamento.

Assim, eventual determinação de obrigação de não fazer decorrente da presente (art. 3º da Lei nº 7.347/1985) demanda seria mera consequência do reconhecimento da violação ao direito de valor turístico e paisagístico e ao interesse difuso.

4 méRITo

Trata-se de demanda na qual se objetiva a restituição da finalidade pública de uma área inserida no Parque Brigadeiro Eduardo Gomes, conhe-cido como Parque do Flamengo, utilizada como estacionamento pelo res-taurante Porcão Rio’s que, segundo os autores, fica prejudicada pelo acesso e utilização restritos aos seus clientes.

Inicialmente, cumpre ressaltar, como já dito, que o Parque do Fla-mengo é um bem público municipal, objeto de tombamento pelo Iphan, com inscrição no Livro Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, em 1965.

Por sua vez, o Município do Rio de Janeiro firmou, com o segundo réu, em 11.08.1998, permissão de uso de terreno e benfeitorias (área do res-taurante) e do estacionamento localizado no Parque, conforme se extrai de


fls. 157/160, para fins de exploração de restaurante, bar e atividades afins, incluindo a área do estacionamento (cláusula primeira e segunda fl. 157).

De imediato, esclareça-se que o tombamento é um dos modos de in-tervenção na propriedade, através do qual o Poder Público busca a promo-ção e proteção do preservação do patrimônio cultural brasileiro (art. 216, § 1º, da Constituição Federal).

Segundo o caput do art. 216 da Constituição Federal, constituem o patrimônio cultural nacional os bens de natureza material e imaterial, toma-dos individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasilei-ra, nas quais se incluem, entre outros, os sítios de valor histórico, paisagísti-co, artístico, arqueológico, paleontológico ecológico e científico (inciso V).

Como as demais modalidades de intervenção do Estado na proprie-dade, o tombamento também se fundamenta na necessidade de compatibi-lização da propriedade aos interesses públicos, e, quanto ao ponto, merece destaque o disposto nos arts. 5º, XXIII, e 170, III, da CF.

Por certo, a inscrição do bem no livro tombo, em que pese não alterar o domínio e posse do mesmo, sujeita-o a regime especial de proteção, razão pela qual a sua utilização e gozo ficam alcançados pela restrição pública.

Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho, “o proprietário não pode, em nome de interesses egoísticos, usar e fruir livremente de seus bens se estes traduzem interesse público por atrelados a fatores de ordem his-tórica, artística, cultural, científica, turística e paisagística. São esses bens que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser pro-tegidos pelo Poder Público, que, para esse fim, impõe algumas restrições quanto ao seu uso pelo proprietário”, ressaltando, ainda, que pode ser con-siderado que “o tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à correspondente função social. E a função social, na hipótese, é estampada pela necessidade de proteção ao patrimônio cultural, históri-co, artístico etc.”. (Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 661 e 663)

Em outras palavras, os efeitos do tombamento se vinculam à finalida-de do ato, ou seja, ao interesse público especificamente protegido.

Desse modo, a vontade do titular do domínio não se opera livremente quanto ao uso e gozo da propriedade, devendo ser observado o valor cultu-ral que se quis proteger com o ato de tombamento.


Assim, como um dos efeitos do ato de tombamento, “compete ao proprietário o dever de conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 670) (grifei).

Dito isso, a questão posta em juízo cinge-se a verificar se a permissão de uso do bem público dada pelo Município do Rio de Janeiro ao Consórcio Porcão Rio’s, referente à área do estacionamento situado ao lado do restau-rante, inserido dentro do Parque do Flamengo, bem tombado pelo Iphan, viola, ou não, a obrigação de manutenção das características culturais do referido bem tombado.

De imediato, vale esclarecer que ao contrário do que afirma o Con-sórcio Réu (fl. 60), os documentos acostados demonstram que tanto o restau-rante quanto o estacionamento anexo estão inseridos dentro da área objeto de tombamento. Neste sentido, os documentos de fls. 34, 108, 440 e 451.

Por sua vez, esclareceu o Parquet Federal que o parque “foi tombado no nível federal em meados de 1965, compreendendo toda área física do Parque, incluindo a área marítima em toda a extensão, até cem metros da praia e zona marítima, com o objetivo de proteger e preservas as peculiari-dades características do extraordinário projeto paisagístico de Roberto Burle Marx e sua riqueza paisagística inigualável. O parque oferece uma varie-dade de equipamentos esportivos e culturais, possibilitando à população frequentadora apreciar a belíssima paisagem do seu entorno, como Morros da Urca, Pão de Açúcar e Corcovado, a Baía de Guanabara, a cidade de Niterói, na margem oposta, e o variado conjunto arquitetônico da Praia do Flamengo. Por compreender uma área verde de mais de um milhão de metros quadrados, o Parque possui um amplo espaço para a prática de vá-rios esportes, atraindo centenas de pessoas todos os finais de semana para passear, fazer exercícios ou apenas relaxar, saboreando a paisagem da área. Desta forma, tem-se que a razão de ser do tombamento do referido parque é justamente garantir à coletividade a possibilidade de fruição de suas belezas naturais e recreativas, buscando o bem estar da comunidade, tanto local como turística que frequenta a área” (fls. 172/173).

Segundo informou a perita ao consultar o Processo de Tombamento do Parque ora em análise, a urbanização do Aterro foi concebida pelo Gru-po de Trabalho com o objetivo de defesa e enriquecimento da paisagem e a prestação de um serviço público para o povo carioca de caráter educacional e recreativo (item 1 de fl. 408).


Na hipótese, a formalização do Termo de Permissão de Uso nº 342/98FSPA (fls. 23/26), no que tange à área do estacionamento, con-traria a própria finalidade do tombamento do bem público acima descrita.

Segundo esclarecido pela expert, a área em análise é o único acesso para veículos automotores ao trecho do terreno localizado entre a Av. In-fante Dom Henrique e a Orla da Praia do Flamengo (quesito 6 de fl. 405 do laudo pericial).

Por certo, em se tratando de bem de uso comum do povo, a restrição de que os cidadãos e turistas estacionem em área reservada a tal finalidade dentro do Parque do Flamengo dificulta, indubitavelmente, o acesso dos mesmos à área, comprometendo, portanto, a finalidade do tombamento, qual seja, de um serviço público para o provo carioca de caráter educacio-nal e recreativo e de defesa e enriquecimento da paisagem.

A mera existência de vagas de estacionamento nas vias públicas que circundam o parque não altera essa conclusão, vez que as mesmas se en-contram tão somente num raio de 500 metros do bem tombado (item 3 de fl. 409 do laudo), o que é considerável e hábil a desmotivar a sua utilização; ou, pelo menos, a não considerá-lo como opção preferencial.

O fato de o estacionamento objeto de análise, com área de 5.000 m2, representar tão somente 0,42% da área total do Parque do Flamengo (item 2 de fl. 408 do laudo) é irrelevante para o deslinde do feito, vez que, além de o objeto da demanda ser a análise da legalidade da sua utilização privativa, o espaço representa o expressivo percentual de 50% de toda a área destina-da a estacionamento dentro do parque (item 4 do laudo fl. 412).

Ademais, o estacionamento existente dentro do parque acessível ao público dista 800 metros da área do restaurante (fl. 409), o que, como bem dito pela ilustre perita, obriga os frequentadores a se deslocarem para outras áreas do parque, dificultando o desfrute de áreas de relevantes atributos paisagísticos, de lazer e de recreação (fl. 418).

Por certo, a simples existência do estacionamento ao lado do restau-rante já importa, por si só, uma vantagem comercial, vez que facilita o aces-so dos seus clientes ao estabelecimento. Por outro tanto, a despeito dessa conveniência, certo é que o mesmo não pode ser utilizado pelos clientes do Porcão Rio’s de forma exclusiva, tendo em vista que esse fato, como já dito, dificulta o acesso dos frequentadores ao Parque e significa, em última aná-lise, restrição da utilização de um bem público em prol de uma atividade comercial, com fins lucrativos.


Quanto ao tema, aliás, afirma a perita que o restaurante é parte inte-grante do projeto original do Parque e, portanto não há que se falar neste aspecto em lesão a bem tombado, quer seja no que tange ao aspecto da edificação em si, como na tipificação de seu uso. No entanto, em relação ao estacionamento, o simples fato de impedir acesso de veículos automotores àquele trecho da orla do Parque restringe o panorama contemplativo do frequentador, ângulo de visão que descortina paisagem de valor artístico, estético, histórico e turístico, preservados pela Lei de Tombamento (item 4 de fl. 409 do laudo).

Neste sentido, confira-se, por relevantes, trechos do laudo pericial:

“6 Queira o Sr. Perito prestar quaisquer outros esclarecimentos que con-sidere relevantes para o julgamento da presente demanda.

Objetivamente temos os parâmetros técnicos e legais da lide já descritos.

Acrescente-se a estes o fato de que a área em questão é o único acesso para veículo automotor àquele trecho de terreno localizado entre a Av. Infante Dom Henrique e a Orla da Praia do Flamengo.

Devemos observar também o aspecto lúdico do processo.

Transformar o referido estacionamento em área privada vai de encontro aos objetivos traçados pelo Iphan para o tombamento, como descrito: “ato administrativo realizado pelo Poder Público com o objetivo de pre-servar, por intermédio da aplicação de legislação específica, bens de va-lor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e também de valor afetivo para a população, impedindo que venham a ser destruídos ou descarac-terizados” (fls. 405/406).

3. Queiram os Senhores Perito e Assistentes Técnicos informar, no que se refere especificamente ao trecho de uso permitido, ou seja, o fato tratado na lide, se houve algum prejuízo individual ou coletivo ao bem tombado.

Sim. Houve prejuízo coletivo ao bem tombado.

O acesso direto ao trecho de uso permitido está impedindo aos frequen-tadores do Parque que chegam de veículos automotores, pelo menos du-rante os finais de semana e feriados.

[...]

Os estacionamentos em vias públicas mais próximos se localizam a um raio de pelo menos 500 m de distância, onde existe dificuldade natural de se conseguir vagas além da falta de segurança.


O estacionamento principal do Parque, com área de 10.000 m2, se lo-caliza próximo à passarela Fernando Moncorvo, distante 800 metros do restaurante. (fls. 408/409)

4. Queiram os Senhores Perito e Assistentes Técnicos esclarecer ao Juízo se houve prejuízo de fato ao patrimônio paisagístico local, porventura ocasionado pelo ato administrativo precário de permissão de uso, abor-dando, ainda, quaisquer que sejam ali, objetivamente considerados, os episódios de lesão a bens de valor artístico, estético, histórico ou turísti-co, únicos preservados pela Lei de Tombamento.

Sim, houve prejuízo de fato ao patrimônio paisagístico local.

O Restaurante é parte integrante do projeto original do Parque, portanto não há que se falar neste aspecto em lesão a bem tombado quer seja no que tange ao aspecto da edificação em si como na tipificação de seu uso.

No entanto, em relação ao estacionamento, o simples fato de impedir acesso via veículos automotores àquele trecho da orla do Parque, fica restrito também, do panorama contemplativo do frequentador, ângulo de visão que descortina paisagem de valor artístico, estético, histórico e turístico, preservados pela Lei de Tombamento. (fl. 409)

3. Informar se os locais destinados a estacionamentos de veículos, lo-calizados no Parque do Flamengo, foram construídos para atender às necessidades dos frequentadores e usuários do Parque, seja a praia, os campos de futebol, as quadras, as áreas de lazer contemplativo, os Mu-seus (MAM e Museu Carmem Miranda) e o próprio restaurante réu, e não exclusivamente para atender a interesses privados, como dos clientes do restaurante Porcão Rio’s.

Sim. Os locais destinados a estacionamentos de veículos, localizados no Parque do Flamengo, foram construídos para atender às necessidades dos frequentadores e usuários do Parque, questão ratificada por Pareceres do Iphan às fls. 44 e 45. (fl. 412).

4. Informar se o uso privativo do estacionamento pelo referido restau-rante restringe o número de vagas oferecidas por esses estacionamentos destinados aos frequentadores do Parque.

Sim. O estacionamento do Restaurante representa aproximadamente 50% da área do estacionamento do Parque, localizado próximo à Passa-rela Fernando Moncorvo (fl. 412).

A alegação de que diversos bens tombados não possuem área de es-tacionamento também não socorre os demandados, vez que, no caso espe-cífico do Parque do Flamengo, o estacionamento faz parte do seu projeto


original, destinando-se justamente a facilitar o acesso dos frequentadores à sua extensa área de 1.200.000 m2 (fl. 408), de modo a incentivar a sua utilização pelo público.

Derradeiramente, ao contrário do alegado pelos réus ao afirmarem ser exigido dos estabelecimentos comerciais a destinação de vagas para ve-ículos na proporção da área comercial, esclareceu a ilustre perita, juntan-do, para tanto, Certidão emitida pela Secretaria Municipal de Urbanismo (fl. 451), que a área em questão é caracterizada como “Zona Urbana: ZE7Zona Especial 7, Área Militar não há Legislação para o trecho” e “Centro de Bairro: Zona Não Comercial não há legislação para o trecho” (item 1 de fls. 449/450).

Desta forma, considerando que a permissão de uso do estacionamen-to anexo ao restaurante existente dentro no Parque do Flamengo impor-tou empecilho ao livre acesso às dependências do bem tombado, deve ser “mantida” a sentença.

Isto posto, nego provimento ao agravo retido e nego provimento à remessa necessária e às apelações.

É como voto.



7774

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação Cível nº 0003979‑59.2012.4.03.6133/SP2012.61.33.003979‑1/SPRelator: Desembargador Federal Nery JuniorApelante: Soewirjadi Tirtaprawita – EPPAdvogado: SP231205 Andre Norio Hiratsuka e outro(a)Apelado(a): Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo – Ipem/SPAdvogado: SP254719 Helena Carina Mazola Rodrigues e outro(a)Apelado(a): Instituto Nacional de Metrologia Qualidade e Tecnologia – InmetroProcurador: SP295994 Henrique Guilherme Passaia e outro(a)Nº Orig.: 00039795920124036133 1ª Vr. Mogi das Cruzes/SP

ementaadmINISTRaTIvo – auTuação – INmeTRo – PodeR de PolÍcIa – mulTa – deSPRoPoR-cIoNalIdade Não ocoRRIda

1. O Inmetro detectou irregularidade nos produtos comercializados pelo autor.

2. Consoante o art. 1º da Lei nº 9.933/1999 todos os bens comer-cializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os re-gulamentos técnicos pertinentes em vigor e o Inmetro é competente para exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de metrologia legal.

3. Correta a lavratura do auto de infração.

4. Quanto à aplicação das penalidades administrativas, os arts. 7º, 8º e 9º da Lei nº 9.933/1999 estabeleceram as hipóteses materiais das infrações administrativas, os sujeitos passivos e as sanções aplicáveis, inclusive em seu aspecto quantitativo.

5. Apelação não provida.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por


unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e do voto que integram o julgado.

São Paulo, 17 de março de 2016.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator

relatÓrio

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Soewirjadi Tirtaprawita – EPP contra o Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo – Ipem e do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro, com o escopo de obter a revisão de ato administrativo referente ao Auto de In-fração nº 302.389, lavrado em 20.04.2012. Foi atribuído à causa o valor de R$ 6.531,87 à época da propositura da ação.

À inicial foram juntados documentos.

Informa a autora que foram apreendidos pelo agente fiscal os seguin-tes produtos:

a) cordões conectores em geral, sem marca, sendo 6 unidades que seriam vendidos a R$ 9,75 considerados irregulares pela ausência de símbolo de identificação da certificação, reconhecido pelo Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade, em desacordo com os arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/1999 c/c art. 1º da Portaria Inmetro nº 243/1993 e art. 2º da Portaria do Inmetro nº 136/2001.

b) produto com plugue incorporado fora do padrão, acoplado a lanterna recarregável, sendo 3 unidades que seriam vendidas a R$ 12,50 cada, modelo LED 923 e 4 unidades que seriam vendidas a R$ 13,90 cada, modelo LED 905, Marca Open Trade/DP, consideradas irregulares pela comercialização com plugue incorporado fora do padrão exigido pelo item 4 da Norma ABNT NBR 14936.2006, em desacordo com o disposto nos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/1999 c/c art. 3º da Portaria Inmetro nº 271/2011.

c) Produto “reatores eletrônicos, modelo EC X85/110 para lâmpadas bi-volt”, sendo uma unidade que seria vendida a R$ 26,85 cada, da marca Econolux, considerada irregular e 7 unidades que seriam vendidas ao preço de R$ 39,80 do mesmo produto, modelo EC 2x85/110, também da marca Econolux, pois os reatores eletrônicos não ostentavam o selo de identificação da certificação, aprovado pelo Sistema Brasileiro de


Avaliação da Conformidade, em desacordo com o disposto nos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/1999 c/c art. 1º da Portaria Inmetro nº 267/2009.

Em consequência da autuação, foi aplicada a multa no importe de R$ 6.531,84 nos termos do art. 8º da Lei nº 9.933/1999.

A autora requer a redução da multa ou sua substituição para pena de advertência. Ressalta que, de acordo com o § 1º do art. 9º da Lei nº 9.933/1999, a autoridade competente deve levar em consideração, para aplicação da multa, a vantagem auferida pelo infrator, a sua condição eco-nômica e o prejuízo causado ao consumidor.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido. Em ra-zão desta decisão, a autora interpôs o agravo de instrumento, ao qual foi negado seguimento, nos termos do art. 557 do CPC.

Apresentadas contestações do Ipem/SP e do Inmetro.

Após a réplica, sobreveio sentença que julgou improcedente o pedi-do. Condenou a autora ao pagamento de honorários, fixados em 10% do valor da causa.

Irresignada, apelou a autora, tempestivamente, pugnando pela refor-ma da sentença, alegando que a infração praticada é de natureza leve, razão pela qual a aplicação da multa mostra-se exacerbada.

Apelação recebida em ambos os efeitos.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.


voto

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto de Pesos e Me-didas do Estado de São Paulo – Ipem e o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro, com o escopo de obter a revisão de ato administrativo referente ao Auto de Infração nº 302.389.

Em visita ao estabelecimento da autora, o Inmetro detectou que os produtos comercializados apresentaram irregularidades, procedendo assim


à autuação da empresa, aplicando-lhe a multa correspondente no valor de R$ 6.531,84.

Consoante o art. 1º da Lei nº 9.933/1999, com redação dada pela Lei nº 12.545/2011, todos os bens comercializados no Brasil, insumos, pro-dutos finais e serviços, sujeitos à regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor.

Dispõe a lei:

“Art. 3º O Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (In-metro), autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criado pela Lei nº 5.966, de 1973, é competente para:

I – elaborar e expedir regulamentos técnicos nas áreas que lhe forem determinadas pelo Conmetro;

II – elaborar e expedir regulamentos técnicos que disponham sobre o controle metrológico legal, abrangendo instrumentos de medição;

III – exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal;

IV – exercer poder de polícia administrativa, expedindo regulamentos técnicos nas áreas de avaliação da conformidade de produtos, insumos e serviços, desde que não constituam objeto da competência de outros órgãos ou entidades da administração pública federal, abrangendo os seguintes aspectos:

a) segurança;

b) proteção da vida e da saúde humana, animal e vegetal;

c) proteção do meio ambiente; e

d) prevenção de práticas enganosas de comércio.”

No caso, a conduta ilícita da autora é incontroversa, sendo plena-mente admitida a sua prática, cingindo-se a controvérsia sobre o valor da multa arbitrado pelo Inmetro.

A autora afirma que a pena aplicada é desproporcional pois o total de produtos apreendidos perfazem um valor de apenas R$ 457,00 indicando a inexpressividade do comércio irregular fiscalizado. Além disso, mostra-se injusta quanto à capacidade econômica da empresa.


Os arts. 7º, 8º e 9º da Lei nº 9.933/1999 estabelecem as hipóteses materiais das infrações administrativas, os sujeitos passivos e as sanções aplicáveis, inclusive em seu aspecto quantitativo:

“Art. 8º Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delega-ção de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:

I – advertência;

II – multa;

III – interdição;

IV – apreensão.

Art. 9º A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 até R$ 1.500.000,00.

§ 1º Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores:

I – a gravidade da infração;

II – a vantagem auferida pelo infrator;

III – a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

IV – o prejuízo causado ao consumidor; e

V – a repercussão social da infração.

§ 2º [...].

§ 3º São circunstâncias que atenuam a infração:

I – a primariedade do infrator; e

II – a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo.”

À autoridade administrativa compete a fixação do valor da multa, pautando-se em sua discricionariedade e na legislação vigente, levando em conta a condição econômica do infrator e o prejuízo causado ao consumi-dor, respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Verifico que, na aplicação da penalidade, foi observada pela au-toridade competente a norma prevista nos §§ 1º e 3º do art. 9º da Lei nº 9.933/1999 de sorte que o valor da multa não se mostrou exacerbado.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.102.578/MG, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, sob a siste-


mática do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que as normas expedidas pelo Conmetro e Inmetro, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a con-formidade de produtos colocados no mercado de consumo estão revestidas de legalidade, por se tratarem de órgãos dotados da competência legal atri-buída pelas Leis nºs 5.966/1973 e 9.933/1999, bem como porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais.

Há que se ter em vista o caráter pedagógico e punitivo da multa, pos-suindo esta a função de desestimular comportamentos ilegais, reprimindo a sua reincidência. Conquanto a autora alegue ser empresa de pequeno porte, os resumos das declarações de impostos de 2010/2011 indicam receita bru-ta de um milhão e meio de reais por ano, em média, de forma que a multa arbitrada não representa risco às suas atividades.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



7775

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo Legal em Apelação Cível nº 0002435‑31.2014.4.03.6112/SP2014.61.12.002435‑4/SPRelator: Desembargador Federal Nelton dos SantosApelante: Elektro Eletricidade e Serviços S/AAdvogado: SP021585 Braz Pesce Russo

SP090393 Jack Izumi OkadaApelante: Agência Nacional de Energia Elétrica – AneelAdvogado: SP264663 Gustavo Aurélio FaustinoApelado(a): Prefeitura do Município de Anhumas/SPAdvogado: SP024373 Antonio Romualdo dos Santos Filho e outro(a)Agravada: Decisão de FolhasNº Orig.: 00024353120144036112 3ª Vr. Presidente Prudente/SP

ementaTRIbuTáRIo – agRavo – aRT. 557, § 1º do códIgo de PRoceSSo cIvIl – admINISTRaTIvo – aNeel – SeRvIço de IlumINação PÚblIca – aTIvo ImobIlIZado em SeRvIço – Re-SoluçÕeS NoRmaTIvaS NºS 414/2010 e 479/2010 – abuSo do PodeR RegulameNTaR – agRavoS Não PRovIdoS

1. A Constituição Federal, em seu art. 175, estabelece que “incum-be ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

2. No tocante à competência do Município, a Carta da República prevê no seu art. 30, inciso V, que compete àquele ente organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local; especificamente a respeito da iluminação pública, o mesmo diploma estabelece, em seu art. 149-A, que os Municípios e o Distrito Federal podem instituir contribuição para o custeio de tal serviço.

3. A Lei nº 9.427/1996 delimitou o campo de atuação da Aneel à regulação e à fiscalização das questões atinentes à energia elétrica.

4. A Resolução Normativa nº 414/2010, ao determinar a transferência do sistema de iluminação pública, como Ativo Imobilizado em Ser-viço – AIS, à pessoa jurídica de direito público competente, usurpa a


autonomia do Município ao lhe impor obrigações com a manutenção do sistema, e exorbita o poder regulamentar, tendo em vista que a transferência do sistema de iluminação pública deveria vir discipli-nada por lei.

5. Não há no agravo elementos novos capazes de alterar o entendi-mento externado na decisão monocrática.

6. Agravos não providos.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Nelton dos Santos Desembargador Federal Relator

relatÓrio

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata--se de agravos previstos no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, interpostos pela Elektro Eletricidade e Serviços S/A e pela Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, inconformadas com a r. decisão monocrática de fls. 413-417.

Em suas razões, Elektro Eletricidade e Serviços S/A sustenta, em sín-tese, que:

a) não é cabível o julgamento monocrático por se tratar de questão ainda não pacificada na jurisprudência;

b) não há ilegalidade e inconstitucionalidade nas Resoluções nºs 414/2010 e 479/2010.

A Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, por sua vez, alega que o julgamento monocrático é inaplicável ao caso e, no mérito, que:

a) “as sobreditas resoluções da Aneel não afrontam o disposto no Decreto nº 41.019/1941 ou no Contrato de Concessão, tampou-


co configuram usurpação da competência regulatória da Aneel, não podendo as questões levantadas pelo Município se sobrepo-rem à Constituição Federal” (fl. 443);

b) não há falar em violação à autonomia municipal;

c) as Resoluções editadas foram precedidas de audiências e con-sultas públicas;

d) há perigo de dano inverso.

As agravantes requerem, ainda, a reconsideração da decisão agrava-da ou a apresentação do feito à Turma Julgadora.

É o relatório.


voto

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

De início, afasto a alegação de que a decisão agravada não poderia ter sido proferida sob a sistemática prevista no art. 557 do Código de Pro-cesso Civil.

Isto porque, o caput do referido dispositivo autoriza o julgamento mo-nocrático pelo relator no caso de jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de Tribunal Superior a respeito do tema. Confira-se, in verbis:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inad-missível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tri-bunal Federal, ou de Tribunal Superior.”

Com relação às demais alegações, tendo em vista que já foram apre-ciadas anteriormente, adoto como razão de decidir os fundamentos expen-didos por ocasião da prolação da decisão monocrática de fls. 413-417, exa-rada nos seguintes termos:

“Consigno, de início, que não conheço dos agravos de instrumento con-vertidos em retidos, uma vez que não houve a reiteração exigida pelo art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil.


Passo ao exame do recurso de apelação.

De início, rejeito as preliminares suscitadas pela Elektro.

Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido uma vez que não há vedação expressa em lei quanto ao pedido deduzido.

Ademais, não se busca interferir no poder regulamentar da agência regu-ladora, mas de verificar o exercício legítimo, ou seja, dentro dos parâme-tros da legalidade, de tal poder.

Por fim, improcede a alegação de que não possui legitimidade ad causam, uma vez que a discussão dos autos é afeta ao conteúdo obri-gacional do contrato firmado com a União. Assim, tendo em vista que eventual provimento jurisdicional afetará suas atribuições perante o ser-viço de iluminação pública, patente seu interesse na lide.

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal, em seu art. 175, estabelece que ‘incumbe ao Po-der Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’.

No tocante à competência do município, a Carta da República prevê no seu art. 30, inciso V, que compete àquele ente organizar e prestar, dire-tamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local; especificamente a respeito da iluminação pública, o mesmo diploma estabelece, em seu art. 149-A, que os municípios e o Distrito Federal podem instituir contribuição para o custeio de tal serviço.

Tem-se, assim, que o texto constitucional conferiu aos municípios a com-petência para legislar sobre os assuntos de interesse local e, mais preci-samente, incumbiu-o de organizar e prestar os serviços públicos para a municipalidade, podendo, inclusive, instituir contribuição para custear o serviço de iluminação pública, desde que o faça por meio de lei, confor-me previsto no art. 150, inc. I, da Constituição Federal.

No que diz com à questão dos autos, a agravante expediu a Resolu-ção Normativa nº 414/2010, na qual, em seu art. 218, foi determinada a transferência do sistema de iluminação pública como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS ao respectivo ente competente, estabelecendo, inclusi-ve, um prazo para sua concretização, nos seguintes termos:

‘Art. 218. A distribuidora deve transferir o sistema de iluminação pú-blica registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS à pessoa jurídica de direito público competente.


§ 1º A transferência à pessoa jurídica de direito público competente deve ser realizada sem ônus, observados os procedimentos técnicos e contábeis para a transferência estabelecidos em resolução específica.

§ 2º Até que as instalações de iluminação pública sejam transferidas, devem ser observadas as seguintes condições:

I – o ponto de entrega se situará no bulbo da lâmpada;

II – a distribuidora é responsável apenas pela execução e custeio dos serviços de operação e manutenção;

III – a tarifa aplicável ao fornecimento de energia elétrica para ilumi-nação pública é a tarifa B4b.

§ 3º A distribuidora deve atender às solicitações da pessoa jurídica de direito público competente quanto ao estabelecimento de cronogra-ma para transferência dos ativos, desde que observado o prazo limite de 31 de dezembro de 2014.

§ 4º Salvo hipótese prevista no § 3º, a distribuidora deve observar os seguintes prazos máximos:

I – até 14 de março de 2011: elaboração de plano de repasse às pes-soas jurídicas de direito público competente dos ativos referidos no caput e das minutas dos aditivos aos respectivos contratos de forneci-mento de energia elétrica em vigor;

II – até 1º de julho de 2012: encaminhamento da proposta da dis-tribuidora à pessoa jurídica de direito público competente, com as respectivas minutas dos termos contratuais a serem firmados e com relatório detalhando o AIS, por município, e apresentando, se for o caso, o relatório que demonstre e comprove a constituição desses ati-vos com os Recursos Vinculados a Obrigações Vinculadas ao Serviço Público (Obrigações Especiais);

III – até 1º de março de 2013: encaminhamento à Aneel do relató-rio conclusivo do resultado das negociações, por município, e o seu cronograma de implementação; (Incluído pela REN Aneel 479, de 03.04.2012)

IV – até 1º de agosto de 2014: encaminhamento à Aneel do relatório de acompanhamento da transferência de ativos, objeto das negocia-ções, por município;

V – 31 de dezembro de 2014: conclusão da transferência dos ativos; e. (Redação dada pela REN Aneel 587, de 10.12.2013)


VI – até 1º de março de 2015: encaminhamento à Aneel do relatório final de transferência dos ativos, por município.

§ 5º A partir da transferência dos ativos ou do vencimento do prazo definido no inciso V do § 4º, em cada município, aplica-se integral-mente o disposto na Seção X do Capítulo II, não ensejando quaisquer pleitos compensatórios relacionados ao equilíbrio econômico-finan-ceiro, sem prejuízo das sanções cabíveis caso a transferência não te-nha se realizado por motivos de responsabilidade da distribuidora.

§ 6º A distribuidora deve encaminhar a Aneel, como parte da solici-tação de anuência de transferência dos ativos de iluminação pública, por município, o termo de responsabilidade em que declara que o sistema de iluminação pública está em condições de operação e em conformidade com as normas e padrões disponibilizados pela distri-buidora e pelos órgãos oficiais competentes, 131 observado também o disposto no Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica acordado entre a distribuidora e o Poder Público Municipal, conforme Anexo da Resolução Normativa nº 587, de 10 de dezembro de 2013.

§ 7º A distribuidora deve atender às solicitações da pessoa jurídica de direito público competente acerca da entrega dos dados sobre o sistema de iluminação pública.’

Nesse ponto, cumpre destacar que a Lei nº 9.427/1996, por meio da qual foi instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, dispõe, em seu art. 2º, que aludida agência ‘tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétri-ca, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal’.

Como se vê, a Lei nº 9.427/1996 delimitou o campo de atuação da Aneel à regulação e à fiscalização das questões atinentes à energia elétrica lá discriminadas, não lhe conferindo, todavia, poder normativo.

Ocorre que a Resolução Normativa nº 414/2010, ao determinar a trans-ferência do sistema de iluminação pública à pessoa jurídica de direito público competente, usurpa a autonomia do município ao impor-lhe obrigações com a manutenção daquele ativo.

Realmente, a transferência do sistema de iluminação pública deveria vir disciplinada por lei, de modo que a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, ao impor tal ônus ao município por meio de mencionada reso-lução, exorbitou de seu poder regulamentar.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:


ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO ORDINÁRIA ONDE MUNICÍPIO QUESTIONA A TRANSFE-RÊNCIA DO SISTEMA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA REGISTRADO PELA EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELETRICIDADE COMO ATI-VO IMOBILIZADO EM SERVIÇO (AIS), PARA O SEU PATRIMÔNIO, COM OS CONSEQUENTES ENCARGOS – NÍTIDO AÇODAMENTO DA BUROCRACIA, FEITO POR MEIO DA RESOLUÇÃO NORMATI-VA ANEEL Nº 414/2010 – EDITADO POR AUTARQUIA QUE NÃO TEM QUALQUER PODER DISCRICIONÁRIO ‘SOBRE’ OS MUNICÍ-PIOS – DISPOSITIVO QUE NÃO TEM FORÇA DE LEI – DIFICUL-DADES MATERIAIS ENFRENTADAS PELO MUNICÍPIO AUTOR PARA IMPLANTAR O SERVIÇO QUE LHE É DE SÚBITO IMPINGIDO (FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA INVERSOS) – RECUR-SO IMPROVIDO

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Agência Na-cional de Energia Elétrica – Aneel contra a decisão de fls. 145/148 (fls. 111/112 da ação originária) através da qual o MM. Magistrado a quo antecipou os efeitos da tutela para o fim de suspender os efeitos do art. 218 da Instrução Normativa nº 414/2010, com redação dada pela Instrução Normativa nº 479/2012, ambas da Aneel, de modo a desobrigar o Município de Américo Brasiliense de receber da corré CPFL o sistema de iluminação pública registrada como Ativo Imobili-zado em Serviço – AIS e determinar à CPFL a manutenção do serviço de iluminação pública ao Município.

2. A instância da Aneel os Municípios brasileiros devem se tornar materialmente responsáveis pelo serviço de iluminação pública, rea-lizando a operação e a reposição de lâmpadas, de suportes e chaves, além da troca de luminárias, reatores, relés, cabos condutores, braços e materiais de fixação, além de outras atividades necessárias a per-feição desse serviço público. É que os ativos imobilizados a serem transferidos aos Municípios são compostos por: lâmpadas, luminárias, reatores, bulbos, braços, e em alguns casos os postes desde que es-tes sejam exclusivos para iluminação publica (e não fornecimento de energia e iluminação).

3. Não há dúvida alguma de que o novo encargo que a Aneel preten-de impingir aos Municípios (em relação os quais não tem qualquer vínculo de supremacia ou autoridade) exige recursos operacionais, humanos e financeiros para operacionalização e manutenção dos mesmos, que eles não possuem. A manutenção do serviço de ilumi-nação pública há muito tempo foi atribuída a empresas distribuidoras


de energia elétrica; essa situação se consolidou ao longo de décadas, especialmente ao tempo do Regime Autoritário quando a União se imiscuiu em todos os meandros da vida pública e em muitos da vida privada. De repente tudo muda: com uma resolução de autarquia, atribui-se aos Municípios uma tarefa a que estavam desacostumados porque a própria União não lhes permitiu exercê-la ao longo de anos a fio.

4. Efeito do costumeiro passe de mágica da burocracia brasileira: pretende-se, do simples transcurso de um prazo preestabelecido de modo unilateral e genérico – como de praxe a burocracia ignora as peculiaridades de cada local – que o serviço continue a ser prestado adequadamente, fazendo-se o pouco caso de sempre com a com-plexidade das providências a cargo não apenas das distribuidoras de energia elétrica, mas acima de tudo aquelas que sobraram aos Muni-cípios, a grande maioria deles em estado de penúria.

5. A quem interessa a transferência dos Ativos Imobilizados em Ser-viço da distribuidora para os Municípios? A distribuidora perde patri-mônio; o Município ganha material usado (e em que estado de con-servação?) e um encargo; o munícipe será tributado. Quem será o beneficiário?

6. Se algum prejuízo ocorre, ele acontece em desfavor dos Muni-cípios, e não das empresas distribuidoras de energia que até agora, com os seus ativos imobilizados, vêm prestando o serviço sem maio-res problemas. Também não sofrerá qualquer lesão à Aneel, que, por sinal, não tem nenhuma ingerência nos Municípios; não tem capa-cidade de impor-lhes obrigações ou ordenar que recebam em seus patrimônios bens indesejados.

7. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª R., AI 0032226-48.2014.4.03.0000, 6ª T., Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, Julgado em 16.04.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 30.04.2015)

AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONO-CRÁTICA – HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – AU-SÊNCIA DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL CAPAZ DE INFLUIR NA DE-CISÃO PROFERIDA – AÇÃO DE CONHECIMENTO – RECEBIMENTO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – ATIVO IMOBILIZADO EM SERVIÇO – RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL – ABUSO DO PODER REGULAMENTAR


1. Nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior, o Relator está autorizado a, por meio de de-cisão singular, enfrentar o mérito recursal e dar provimento ou negar seguimento aos recursos que lhe são distribuídos (art. 557 do CPC).

2. Decisão monocrática consistente na negativa de seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário, deferiu a antecipação de tutela pleiteada para desobrigar o município de Santa Mercedes ao cumpri-mento do disposto no art. 218, da Resolução Normativa nº 414/2010 da Aneel e, como decorrência, deverá manter o pagamento da tarifa B4b, ou valor correspondente, até o julgamento final da lide, após regular instrução processual.

3. O serviço de iluminação pública é de interesse predominantemen-te local, competindo, pois, aos municípios, a organização e a presta-ção, diretamente ou sob regime de concessão e permissão, nos termos do que dispõe o art. 30, V, da Constituição da República. Com vistas ao seu custeio, o município poderá instituir contribuição, na forma da respectiva lei, a teor do estabelecido no art. 149-A da Carta Magna, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 39/2002.

4. A Resolução Normativa Aneel nº 414/2010, em seu art. 218, es-tabelece dever a empresa distribuidora de energia elétrica transferir, até 31.12.2014, o sistema de iluminação pública registrado como Ati-vo Imobilizado em Serviço (AIS) à pessoa jurídica de direito público competente, in casu, o município.

5. A Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel tem por finalidade ‘regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercia-lização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e dire-trizes do governo federal’ (art. 2º da Lei nº 9.427/1996). No entanto, a transferência dos ativos necessários à prestação do serviço de ilumi-nação pública deveria ter sido disciplinada por lei, em atendimento ao que dispõem o art. 5º, II, e o art. 175 da Constituição da República, de molde a tornar inviável a disciplina da matéria por intermédio da aludida resolução normativa que, ao menos nesse aspecto, exorbitou o poder regulamentar reservado à Agência Reguladora.

(TRF 3ª R., AI 0029215-11.2014.4.03.0000, 6ª T., Rel. Des. Fed. Mairan Maia, Julgado em 26.03.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 10.04.2015)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INOMINADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGÊNCIAS REGULADORAS – MUNICÍPIO –


ANEEL – PODER REGULAMENTAR – ILUMINAÇÃO PÚBLICA – RE-CURSO DESPROVIDO – 1. Cediço na doutrina e na jurisprudência que as agências reguladoras estão adstritas aos poderes que lhe são atribuídos por lei. Isto importa dizer que só podem reger conteúdo não disposto em lei prévia se assim lhe for permitido pelas competên-cias que recebeu legalmente, e nos estritos limites que lhe forem im-postos. 2. Não há dispositivo legal que expressamente permita à Ane-el gerar obrigações a entes públicos, dentre as competências que lhe foram atribuídas por força do art. 3º da Lei nº 9.427/1996. 3. Deve-se ter em vista que a obrigação do Município para com o serviço de iluminação pública independe da Aneel, já que detém assento cons-titucional, inclusive com previsão específica para a forma de custeio (art. 149-A). Assim, de se afastar o argumento de que a Resolução nº 414/2010 da Aneel está atribuindo tal obrigação a despeito de não deter força de lei. A agência está, em verdade, devidamente alinhada à suas atribuições, por exemplo, de ‘gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de con-cessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permis-sões e a prestação dos serviços de energia elétrica’ (art. 3º, IV, Lei nº 9.427/1996). 4. A análise da situação concreta revela que, neste caso, a atuação da Aneel importa, materialmente, na própria regência do patrimônio do Município, uma vez que lhe atribui a propriedade dos ‘Ativos Imobilizados em Serviço – AIS’, até então de titularidade da distribuidora, de maneira cogente. 5. A Aneel detém, sem dúvida, competência para ‘regular o serviço concedido, permitido e autori-zado e fiscalizar permanentemente sua prestação’ (art. 3º, XIX, Lei nº 9.427/1996) e gerir os contratos de concessão de serviços públicos de energia elétrica, e que tais contratos, por definição, importam em obrigações mútuas entre os contratantes, não há como não se derivar que a Aneel pode estabelecer regulamentações que impliquem em alteração das obrigações contratuais originalmente firmadas, ou tra-dicionalmente cumpridas, criando-as ou extinguindo-as. Negar a na-turalidade desta consequência acabaria por esvaziar a própria função da agência, na medida em que orientada ao satisfatório oferecimento do serviço público, devendo, sempre que necessário, intervir nas rela-ções entre concedente e concessionária em favor do interesse público (art. 29, III, Lei nº 8.987/1995, função do poder concedente delegada à Aneel por força da Lei nº 9.427/1996). 6. No específico caso da con-cessão de distribuição elétrica outorgada à Elektro, por força do DNN de 20 de agosto de 1998, e nos termos do Contrato de Concessão de Distribuição nº 187/1998 – Aneel (Processo nº 48100.001114/97-62),


a União, poder concedente, atua por intermédio da Aneel, em con-formidade com o já referido art. 3º, IV da Lei nº 9.427/1996. Importa dizer, portanto, que a Agência Nacional de Energia Elétrica representa a União, de modo a poder impor, também por estas circunstâncias, obrigações ao Município, advindas de alterações contratuais. 7. Não há qualquer evidência concreta nos autos de que o município de Es-trela do Norte esteja apto a gerir os AIS que lhe seriam transferidos nos próximos dias. Não há informação sobre previsão orçamentária, instituição de Cosip ou de presença de efetivo técnico capacitado para a manutenção dos ativos. Note-se que o ônus dessa prova é da Aneel, na medida em que detém o dever legal de zelar pelo serviço prestado e, portanto, garantir que os AIS só sejam transferidos aos municípios uma vez estejam estes aptos a manter a qualidade do ser-viço, sob pena de danos sensíveis aos munícipes. Não o fazendo, atua de maneira ilegal, porque contrariamente às funções que lhe fo-ram legalmente atribuídas. 8. Manifestamente inviável a reforma, e o efeito suspensivo requerido, sem a prova inicial e essencial de risco de dano irreparável e irreversível, que não se encontra presente na desobrigação do Município ao cumprimento do art. 218 da Resolu-ção Normativa da Aneel nº 414/2010, com alterações da Resolução nº 479/2012, até ulterior deliberação do Juízo agravado, considera-das as circunstâncias do caso concreto. 9. O art. 218 da Resolução Normativa Aneel nº 414/2010, com redação da Resolução Normativa nº 479/2010, previu que ‘a distribuidora deve transferir o sistema de iluminação pública registrado como Ativo Imobilizado em Serviço – AIS à pessoa jurídica de direito público competente’, dispondo, em seu § 4º, V, que a data limite para transferência dos ativos deva ocorrer até 31.01.2014, o que fundamentaria a urgência da medida. 10. Em 12.12.2013 foi publicada no DOU a Resolução Normati-va Aneel nº 587, de 10 de dezembro de 2013, alterando a data li-mite prevista no art. 218, § 4º, V, da Resolução Normativa Aneel nº 414/2010, para transferência dos ativos imobilizados em serviço, para 31.12.2014, demonstrando, desta forma, inexistir situação ex-cepcional a justificar a antecipação da prestação jurisdicional, sendo inequívoco que a alegação de periculum in mora, apenas porque re-conhecido, ou não, para gozo imediato o direito, invocado por uma das partes, não basta para motivar a concessão da antecipação da tu-tela; e nem mesmo prova que a decisão agravada pode causar, ou efe-tivamente causa, prejuízo ou inconveniente qualquer. 11. A própria legislação processual, após as Leis nºs 10.352/2001 e 11.187/2005, tem reforçado a exigência de irreparabilidade como requisito para a viabilidade do agravo de instrumento, a demonstrar que a liminar e o


recurso não podem ser admitidos a partir de alegação de dano gené-rico sem comprovação de irreversibilidade da situação jurídica, cuja configuração se pretende coibir. 12. Agravo inominado desprovido. (TRF 3ª R., AI 00318939620144030000, Des. Fed. Carlos Muta, 3ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 27.01.2015 ..FONTE_REPUBLICACAO)

Ante o exposto, não conheço dos agravos retidos e, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento à remessa oficial e às apelações.”

Destarte, as alegações das agravantes não merecem prosperar, tendo em vista que estas já foram exaustivamente motivadas, sendo que o agravo apenas reiterou o que havia sido antes deduzido e já enfrentado no julga-mento monocrático, não restando, portanto, espaço para a reforma postu-lada.

Sendo assim, não havendo elementos novos capazes de alterar o en-tendimento externado na decisão monocrática, que se fundamentou em ju-risprudência assente deste Tribunal Regional, mantenho a decisão por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento aos agravos.

É como voto.



7776

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0024825‑95.2014.4.03.0000/MS2014.03.00.024825‑0/MSRelatora: Desembargadora Federal Consuelo YoshidaAgravante: Ermenson Vieira Soares – EPPAdvogado: MS007602 Gustavo Passarelli da Silva e outro(a)Agravado(a): Empresa Brasileira de Infra‑Estrutura Aeroportuária – Infraero Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. – MEOrigem: Juízo Federal da 1ª Vara de Campo Grande > 1ª SSJ > MSAgravada: Decisão de folhasNº Orig.: 00091694320144036000 1ª Vr. Campo Grande/MS

ementaagRavo legal – agRavo de INSTRumeNTo – lIcITação – adJudIcação de coNTRaTo e homologação de ReSulTado do ceRTame lIcITaTóRIo – aNulação – coNluIo – fRau-de – INeXeQuIbIlIdade da PRoPoSTa veNcedoRa – IRRegulaRIdadeS Não demoNSTRa-daS – NeceSSIdade de dIlação PRobaTóRIa – decISão maNTIda – agRavo ImPRovIdo

1. O primeiro argumento lançado pelo agravante, referente a suposto intuito fraudulento de três das empresas participantes da licitação, afigura-se em princípio prejudicado, à vista da desclassificação de duas delas em momento anterior à sessão que culminou na adjudica-ção do contrato.

2. Por certo, qualquer hipotética manobra antijurídica das referidas empresas não se pôde concretizar nessas circunstâncias. Como bem posto na decisão agravada, “a participação da própria autora e da 5ª colocada na 1ª fase do certame, na segunda sessão pública, ofertando seus lances pari passu com a segunda demandada, corrobora que a competitividade e a ampla concorrência foram, afinal, respeitadas”.

3. O exame da exequibilidade da proposta vencedora reclama dilação probatória. Consta da ata da segunda sessão pública que, “conforme alínea a do subitem 7.6 do Edital foi verificado o cálculo de exequi-bilidade, necessário às duas empresas participantes”, tendo o próprio agravante ofertado ao final o valor de R$ 41.000,00 mensais, quantia não muito distante daquela que considera flagrantemente infactível.


4. Não há, nesta fase de cognição sumária e sem que se tenha ouvido a parte adversa, prova significativa da situação fática descrita pelo recorrente.

5. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento exter-nado na decisão monocrática.

6. Agravo legal improvido.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Consuelo Yoshida Desembargadora Federal

relatÓrio

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Trata-se de agravo legal interposto por Ermenson Vieira Soares – EPP contra a decisão monocrática que, com supedâneo no art. 557 do CPC, negou seguimento ao seu agravo de instrumento.

Por sua vez, o agravo de instrumento foi interposto contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela pleiteada no sentido de suspender os efeitos de decisão de adjudicação de contrato e homologação de resultado de licitação pública, exarada em favor da segunda agravada no processo administrativo referente ao Pregão Presencial nº 047-ADCO-SBCG/2014, certame que tem por objeto a disponibilização de área localizada no saguão de embarque do Aeroporto Internacional de Campo Grande para explora-ção da atividade comercial de lanchonete e cafeteria.

Pretende-se a reforma da decisão monocrática.

Apresentado o feito em mesa, na forma regimental.

É o relatório.



voto

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Não assiste razão à agravante.

A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ermenson Vieira Soares – EPP contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Campo Grande/MS, nos autos da ação de rito ordinário nº 0009169-43.2014.4.03.6000, proposta pelo agravante contra a Empresa Brasileira de Infraestrutura Portuária (Infraero) e a Alimentare Serviços de Restau-rante e Lanchonete Ltda. – ME.

A decisão agravada indeferiu a antecipação da tutela pleiteada no senti-do de suspender os efeitos de decisão de adjudicação de contrato e ho-mologação de resultado de licitação pública, exarada em favor da segun-da agravada no processo administrativo referente ao Pregão Presencial nº 047-ADCO-SBCG/2014, certame que tem por objeto a disponibili-zação de área localizada no saguão de embarque do Aeroporto Inter-nacional de Campo Grande para exploração da atividade comercial de lanchonete e cafeteria.

Em sua minuta recursal, a parte relatou que a primeira sessão pública para análise das propostas apresentadas pelos participantes da licitação ocorreu no dia 24.07.2014, ocasião em foram apresentadas as propos-tas das seguintes empresas, em valores mensais: Alimentare Ltda. – ME (R$ 30.400,00), Boa Viagem Ltda. (R$ 29.850,00), Delícias da Vovó (R$ 29.690,00), Ermenson Vieira Soares – EPP (R$15.200,00), MTF Ltda. (R$ 12.000,00), Atos (R$ 11.250,00), Drogaria Furtado (R$ 11.000,00), Marilda Tomaz (R$ 10.900,00) e Mendonça e Cia. (R$ 10.000,00).

A agravante chamou atenção para a similaridade das propostas apresen-tadas pelas três primeiras empresas, e alegou haver nítido compartilha-mento de informações e conluio entre elas, procedimento que, aduz, já teria acontecido em outras duas licitações públicas, concernentes à ex-ploração comercial de área no Aeroporto Internacional Afonso Pena, em Curitiba/PR (Pregões Presenciais nºs 127-ADSU-SBCT/2014 e 128-AD-SU-SBCT/2014).


Assinalou ter-se descoberto que as concorrentes Boa Viagem Ltda. e De-lícias da Vovó tinham um sócio em comum, o que afrontava o item 4.2.h do edital e ensejou a desclassificação de ambas as empresas do processo seletivo.

Por conseguinte, em 05.08.2014 foi realizada sessão pública de análise de propostas, documentação e lances, com a participação da agravada Alimentare, do agravante e da empresa MTF, ao cabo da qual prevaleceu lance ofertado pela Alimentare, no valor de R$ 45.000,00 mensais, que o agravante reputa exorbitante.

O agravante sustentou que o certame haveria de ser anulado em razão das evidências de conluio entre as empresas, em ofensa ao art. 3º da Lei nº 8.666/1993, bem como da inexequibilidade da proposta declarada vencedora do certame. Postula, nesta oportunidade, a antecipação da tutela recursal nec audiatur altera pars.

Processado o agravo, foi indeferida a antecipação da tutela recursal (fls. 169/170).

A agravada não apresentou contraminuta.

Passo a decidir com fulcro no art. 557 e parágrafos do Código de Proces-so Civil, na redação dada pela Lei nº 9.756/1998.

A decisão monocrática do relator do recurso implica significativa econo-mia processual no interesse do jurisdicionado em geral, ao desafogar as pautas de julgamento com recursos desse jaez.

Não assiste razão ao agravante.

Foi proferida decisão liminar nestes autos, cujo teor transcrevo:

Não vislumbro fundamento a infirmar as conclusões do juízo de primeiro grau, nesse exame preambular da causa.

O primeiro argumento lançado pelo agravante, referente a suposto intui-to fraudulento de três das empresas participantes da licitação, afigura-se em princípio prejudicado, à vista da desclassificação de duas delas em momento anterior à sessão que culminou na adjudicação do contrato (fls. 107 e seguintes deste instrumento recursal). Por certo, qualquer hi-potética manobra antijurídica das referidas empresas não se pôde con-cretizar nessas circunstâncias. Como bem posto na decisão agravada, “a participação da própria autora e da 5ª colocada na 1ª fase do certame, na segunda sessão pública, ofertando seus lances pari passu com a segunda demandada, corrobora que a competitividade e a ampla concorrência foram, afinal, respeitadas” (fl. 156 do instrumento).


Noutro aspecto, o exame da exequibilidade da proposta vencedora re-clama dilação probatória. Consta da ata da segunda sessão pública que, “conforme alínea a do subitem 7.6 do Edital foi verificado o cálculo de exequibilidade, necessário às duas empresas participantes”, tendo o pró-prio agravante ofertado ao final o valor de R$ 41.000,00 mensais, quantia não muito distante daquela que considera flagrantemente infactível. Não há, nesta fase de cognição sumária e sem que se tenha ouvido a parte adversa, prova significativa da situação fática descrita pelo recorrente.

Ante o exposto, nego a antecipação da tutela recursal.

Em face de todo o exposto, mantendo as razões da decisão supratrans-critas, nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).

Oportunamente, observadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externa-do na decisão monocrática.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo legal.

É como voto.



7777

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoProced. Investigatório do MP (Peças de Informação) nº 0007871‑78.2013.4.04.0000/RS

Relator: Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

Autor: Ministério Público Federal

Investigado: Antonio Joceli Cardoso da Silva Benone de Oliveira Dias

ementa

PRoceSSo PeNal – PedIdo de aRQuIvameNTo de PRocedImeNTo INSTauRado Pelo mI-NISTéRIo PÚblIco fedeRal PaRa o acomPaNhameNTo de coNvêNIo – malveRSação de veRba PÚblIca fedeRal – auSêNcIa de INdÍcIoS de PRáTIca de cRIme – PRomoção de aRQuIvameNTo – INcISo I do aRT. 3º da leI Nº 8.038/1990

Cuidando-se de fase pré-processual – cujos atos de investigação se destinam, precipuamente, à formação da opinio delicti do dominus litis – e tendo o órgão ministerial apresentado promoção de arquiva-mento em razão de inexistirem indícios de prática de crime, há que se acolher a manifestação, determinando-se o arquivamento do feito, nos termos do art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038/1990.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, solver a questão de ordem formulada para acolher a promo-ção do Ministério Público Federal, determinando, com base no art. 3º, inci-so I, da Lei nº 8.038/1990, o arquivamento do feito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre/RS, 10 de março de 2016.

Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus Relator


relatÓrio

Trata-se de procedimento investigatório do Ministério Público Federal instaurado para acompanhar a regularidade do emprego das verbas federais relativas a convênio firmado entre a Prefeitura Municipal de São Nicolau/RS e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE.

O órgão acusatório atuante nesta Corte requereu, em petição encarta-da às fls. 177/178, o arquivamento do feito.

Em julgamento realizado em 23.01.2014, esta Quarta Seção não ho-mologou o pedido, decidindo por encaminhar o procedimento ao Procura-dor-Geral da República, com base no art. 28 do Código de Processo Penal (fls. 184/189).

A 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal designou outro membro para prosseguir na persecução penal (fls. 198/200).

Realizadas novas diligências e juntados novos documentos aos autos, o órgão acusatório requer o arquivamento do feito (fls. 230/235).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.


QueSTão de oRdem

Em sede preliminar, registro que, em consulta ao sítio oficial da Pre-feitura de São Nicolau/RS, verifiquei que o investigado Benone de Oliveira Dias exerce a chefia da administração daquele Município, razão pela qual compete a este Regional o seu julgamento, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal de 1988.

O presente feito foi instaurado pela Procuradoria Regional da Repú-blica desta 4ª Região, em 05.03.2007, como Procedimento de Acompanha-mento de Convênio, a fim de observar a execução de ajuste realizado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e a Prefeitura Munici-pal de São Nicolau/RS (fls. 19-20).

O órgão acusatório atuante nesta Corte requereu, em petição apresen-tada em 22.11.2013 e encartada às fls. 177/178, o arquivamento do feito.

Em julgamento realizado em 23.01.2014, esta Quarta Seção não ho-mologou o pedido, decidindo por encaminhar o procedimento ao Procura-


dor-Geral da República, com base no art. 28 do Código de Processo Penal, destacando-se os seguintes excertos do voto condutor (fls. 184/189):

“Como se vê, a pretensão de arquivamento do feito é embasada na au-sência de indícios de malversação de verba pública federal e na irrazoa-bilidade de aguardar-se, para a finalização do procedimento, a conclu-são do convênio e a posterior análise da prestação de contas.

Em relação ao primeiro fundamento, penso que não se pode ignorar a existência de inconsistências na prestação de contas do convênio que, em princípio, demandam esclarecimentos.

Destaco, nesse sentido: (a) a referência, em parecer técnico elaborado pela assessoria contábil do Ministério Público Federal, ainda em 06.02.2009, à falta de apresentação de notas fiscais atinentes aos cheques 900052, de 15.06.2007, no valor de R$ 4.600,05; 900063, de 18.02.2008, no valor de R$ 11.137,85; 900004, no valor de R$ 2.074,16; e 900005, no valor de R$ 11.753,59, totalizando R$ 29.565,65 (fls. 42-45), irregulari-dade acerca da qual não se buscaram maiores informações, no trâmite do feito; (b) os apontamentos constantes da Informação nº 321/2012, elaborada pela Coordenação Geral de Contabilidade e Acompanhamen-to de Prestação de Contas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, relativos à aquisição de materiais de construção em valores incompatíveis com o Sinapi (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil) ou em quantitativos significativamente supe-riores aos utilizados e/ou previstos para serem empregados no objeto; aos pagamentos efetuados por materiais/serviços não recebidos/executados; e ao pagamento de serviços já incluídos em medições anteriores, ultra-passando o percentual contratado e não correspondendo aos serviços efetivamente executados, totalizando um prejuízo de R$ 35.015,39, sem que se tenha confirmação de que os valores recolhidos pela Prefeitura Municipal de São Nicolau/RS correspondem ao referido débito; e (c) a inexistência de parecer conclusivo do órgão convenente sobre a regulari-dade da prestação de contas, tendo sido solicitada à Prefeitura Municipal de São Nicolau/RS, conforme notícia mais recente, a apresentação de documentos como planilhas de medições acumuladas dos serviços exe-cutados, vistoria final e comprovantes de pagamentos de cada medição efetuada.

Quanto ao segundo motivo invocado pelo órgão acusatório para dar base ao pedido de arquivamento, penso que o procedimento de apuração da regularidade das contas do convênio encaminha-se já para os seus mo-mentos finais, razão pela qual não há falar em ausência de razoabilidade na decisão de aguardar a sua conclusão.


Nesse contexto, entendo que o arquivamento do feito não é a providên-cia adequada, ao menos por ora, e assim deixo de homologar o pedido apresentado pelo Ministério Público Federal.” (grifei)

A 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal designou outro membro para prosseguir na persecução penal, nos seguintes termos (fls. 198/200):

“[...]

Data venia do entendimento firmado pelo Procurador Oficiante, rema-nesce dúvida acerca da aplicação regular da verba pública referente ao Convênio nº 842249/2005, eis que da atenta leitura dos autos verificam--se irregularidades na prestação de contas (fl. 102):

‘[...] da análise financeira da prestação de contas dos recursos trans-feridos à conta do Convênio nº 842249/2005 (Siafi 542500), firma-do entre esta Autarquia e a Prefeitura Municipal de São Nicolau/RS, constataram-se irregularidades, consoante descrito na Informação nº 321/2012 – DIPRE/COAPC/CGCAP/DIFIN/FNDE.’

Não se pode ignorar a relevante inconstância na prestação de contas que, a priori, necessita de esclarecimentos até que a análise financeira seja efetivamente concluída pelos órgãos competentes.

Além de outras pendências, cabe destacar que consta Parecer Técnico emitido pelo FNDE (fl. 172), em específico no item 6, relatando diversas pendências as quais devem ser cumpridas para possibilitar a conclusão da Prestação de Contas do Convênio em análise, dentre elas, destaca-se a ausência de comprovante de pagamentos efetuados de cada medição efetuada.

Portanto, somente após o exaurimento das diligências capazes de apurar os fatos em tese delituosos, é que o Representante do Ministério Público Federal poderá concluir se existem, ou não, elementos suficientes para justificar a propositura da Ação Penal ou requerer, de forma segura, o arquivamento do feito.

Diante do exposto, voto pela não homologação da promoção de arquiva-mento e pela designação de outro Membro do Ministério Público Federal para prosseguir na persecução penal.”

Foi acostado aos autos o ofício nº 4342/2014, do Ministério da Edu-cação, encaminhando cópia do Parecer nº 151/2014, nos seguintes termos (fls. 212/225):


“1. Informamos que a prestação de contas do Convênio em referência foi aprovada com ressalva, tendo em vista que restaram consignadas im-propriedades formais que não evidenciaram dano ao erário federal, con-forme disposto no Parecer nº 151/2014-DIPRE/COAPC/CGCAP/DIFIN/FNDE, cópia anexa.

2. Por fim, apresentamos nossas escusas em face do atendimento intem-pestivo do Ofício ora reportado, ao tempo em que reafirmamos o com-promisso desta Instituição no sentido de atuar com eficiência e eficácia nas questões relacionadas ao controle dos recursos públicos, à análise de prestação de contas, à instauração de Tomada de Contas Especial e ao pronto atendimento às demandas oriundas de órgãos externos.” (grifei)

Finalmente, em 09.12.2015, sobreveio novo pedido de arquivamento do feito dirigido a esta Corte, no qual o representante do Ministério Público Federal consignou as seguintes razões (fls. 230/235):

“O presente Procedimento Investigatório Criminal foi instaurado com base no Procedimento Administrativo nº 1.04.000.001530/2006-74 para acompanhar a execução do Convênio nº 842249/2005 (Siafi 542500), firmado entre a Prefeitura Municipal de São Nicolau/RS e o Fundo Na-cional do Desenvolvimento da Educação, no valor de R$ 295.290,28, visando à ampliação de escolas na localidade.

[...]

Tendo assumido a titularidade do presente feito, determinei fossem no-vamente colhidas informações quanto à situação do referido Convênio, mais especificamente quanto à colheita de cópias dos relatórios de aná-lise de prestação de contas e, especialmente, do relatório de inspeção do local das obras (fls. 204/207).

Versa o presente a respeito do acompanhamento de Convênio, firmado entre a Municipalidade de São Nicolau/RS e o Fundo Nacional de De-senvolvimento da Educação, tendo por objeto a ampliação de escolar na localidade, no valor de R$ 295.290,28, com vigência de 30.12.2005 a 25.05.2007.

A análise dos autos aponta para a necessidade de arquivamento do pre-sente, dado que as contas apresentadas pelo Município foram aprovadas pelo órgão convenente.

Nesse sentido, ressalte-se o Ofício nº 4342/2014-DIADE/CGCAP/DIFIN/FNDE, de 17.12.2014, encaminhado como resposta às diligências requi-sitadas, onde consta:


‘Informamos que a prestação de contas do em referência foi aprovada com ressalva, tendo em vista que restaram consignadas improprieda-des formais que não evidenciam dano ao erário federal, conforme dis-posto no Parecer nº 151/2014-DIPRE/COAPC/CGCAP/DIFIN/FNDE, cópia anexa.’ (grifei)

Extrai-se do citado Parecer nº 151/2014 – DIPRE/COAPC/CGCAP/DIFIN/FNDE/MEC, elaborado pela Divisão de Análise Financeira de Prestação de Contas de Projetos Educacionais (fls. 213/222):

‘II – Conclusão

Considerando o disposto neste Parecer, que demonstra a regularidade na aplicação dos recursos ressalvado o disposto no item 7.2, sugeri-mos a aprovação com ressalva das contas no valor de R$ 295.841,17, devendo ser procedidos os registros junto ao Siafi, conforme tabela abaixo:

situação atual situação a registrar

Parcela Valor (r$) situação Motivo Valor (r$) situação Motivo

1 295290,28 A aprovar – 295290,28 Aprovado –

999 550,89 A aprovar – 550,89 Aprovado –

Considerando, ainda, que ficaram constatadas falhas que não eviden-ciam dano ao Erário, mas que demonstram desconformidade com o que fora pactuado, o resultado deste parecer deverá ser relacionado na prestação de contas anual desta Autarquia a ser informada ao TCU, relatando a seguinte ressalva:

Realização de pagamento fora da vigência.

Esclarecemos, por fim, que houve inspeção in loco e que, após ado-ção dos procedimentos anteriores, o referido processo deverá ser ar-quivado, estando sujeito ao desarquivamento para consulta ou exa-mes posteriores bem como à disposição dos Órgãos de Controles Interno e Externo da União, caso haja necessidade.

Em função do resultado da análise, sugerimos:

[...]

d. encaminhar o processo ao Searq, para arquivamento.’ (grifei)

Consoante se pode extrair das informações prestadas pelo Fundo Nacio-nal de Desenvolvimento da Educação, os recursos transferidos tiveram regular aplicação, sendo que o objeto do presente contrato foi integral-mente executado, sendo que a prestação de contas foi aprovada com


ressalva de R$ 550,89, valor insignificante e incapaz de causar dano ao Erário, diante do montante devidamente empregado e da obra de grande importância realizada.

Assim, tendo o órgão repassador dos recursos e encarregado de sua cor-reta aplicação concluído pelo arquivamento do feito, não se verificando, ainda, nos autos, qualquer outro elemento a justificar novas diligências, ou a adoção de outras providências, tenho que não subsistem razões para o prosseguimento do presente.

Nesse sentido, insta salientar que o presente arquivamento dá-se em face dos elementos colhidos e juntados aos autos, sendo que, a presença de fato novo, que eventualmente venha a ser apurado, poderá ensejar e jus-tificar a responsabilização criminal e a reabertura do procedimento, nos termos do art. 18 do CPP e da Súmula nº 524, do E. STF.

Por consequência, não havendo indícios da prática de ilícito penal, não tendo, portanto, o presente procedimento objeto válido à luz do proces-so penal, impõe-se seu arquivamento, o que desde logo determino, sem prejuízo do eventual desarquivamento dos autos, no caso de aparecerem indícios que justifiquem tal providência, como já referido.” (grifei)

Efetivamente, a partir do exame dos autos, verifico que, por ora, não há indícios de malversação de verba pública federal, uma vez que houve inspeção in loco e constatou-se que o objeto do contrato foi integralmente executado.

Demais disso, consoante bem consignado no pedido de arquivamen-to do Ministério Público Federal, a presença de fato novo, que eventual-mente venha a ser apurado, poderá ensejar e justificar a responsabilização criminal e reabertura do procedimento, nos termos do art. 18 do Código de Processo Penal e da Súmula nº 524 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, voto no sentido de solver a questão de ordem formu-lada para acolher a promoção do Ministério Público Federal, determinando, com base no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038/1990, o arquivamento do feito.


eXtrato de ata da sessão de 10.03.2016

Proced. Investigatório do MP (Peças de Informação) nº 0007871-78. 2013.4.04.0000/RS


Origem: RS 104000001530200674

Relator: Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

Presidente: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Procurador: Dr. Jose Ricardo Lira Soares

Autor: Ministério Público Federal

Investigado: Antonio Joceli Cardoso da Silva Benone de Oliveira Dias

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10.03.2016, na sequência 16, disponibilizada no DE de 26.02.2016, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A seção, por unanimidade, decidiu solver a questão de ordem formulada para acolher a promoção do ministério público federal, determinando, com base no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038/1990, o arquivamento do feito.

Relator Acórdão: Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

Votante(s): Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani Des. Federal João Pedro Gebran Neto Des. Federal Leandro Paulsen Des. Federal Sebastião Ogê Muniz

Ausente(s): Des. Federal Márcio Antônio Rocha

Jaqueline Paiva Nunes Goron Diretora de Secretaria


7778

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (convocado)

AC537575‑PE nº 537575‑PE (0014406‑93.2011.4.05.8300)

Apte.: Jose Jamesson Moura de Oliveira

Adv./Proc.: Jose Carlos Medeiros e outros

Apdo.: UFPE – Universidade Federal de Pernambuco

Repte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª Região

Origem: 21ª Vara Federal de Pernambuco/PE

Relator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

ementa

PRoceSSual cIvIl e admINISTRaTIvo – ceRceameNTo de defeSa – INocoRRêNcIa – ReS-PoNSabIlIdade cIvIl do eSTado – NeXo de cauSalIdade – auSêNcIa – dIReITo a daNoS moRaIS e maTeRIaIS – INeXISTêNcIa

I – Apelação interposta contra sentença prolatada I. nos autos de ação ordinária interposta por José Jamesson Moura de Oliveira, contra a Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, em que requer inde-nização por danos morais e materiais. Alega o autor que sua filha – Pollyana Rarissa Lisboa Oliveira, estudante do Curso de História daquela instituição de ensino superior, suicidou-se em 26.02.2009, jogando-se do prédio do Centro de Filosofia e de Ciências Humanas, localizado no campus universitário.

II – Não vislumbrado o cerceamento de defesa em razão do indefe-rimento da prova pericial, visto que incontroverso, nos autos, o fato de inexistir qualquer barreira física no local do suicídio, à época do evento. “Não há que se falar em cerceamento de defesa por ter a lide sido julgada antecipadamente, sem que fosse dada ciência às partes de que o magistrado iria assim proceder, uma vez que ele não está obrigado a fazê-lo e pode dispensar a produção de provas que entender inúteis ou desnecessárias. Ademais, no caso em apreço, a produção das provas requestadas pelos apelantes em nada influiriam no resultado da demanda.” (Precedente: AC 475622/PB, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJe de 13.11.2009)


III – Para que haja o dever do Estado de indenizar, faz-se necessária a presença do nexo de causalidade, ou seja, que o dano causado ao terceiro tenha sido decorrente da prestação do serviço público.

IV – No caso em apreço, o nexo de causalidade não se faz presente, dado que o sinistro somente pode ser imputado à filha do deman-dante.

V – Sentença mantida. Apelação improvida.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, em que são partes as acima mencionadas.

Acordam os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribu-nal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, de de 2016.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

relatÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Con-vocado):

Cuida-se de ação ordinária interposta por José Jamesson Moura de Oliveira, contra a Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, em que requer indenização por danos morais e materiais. Alega o autor que sua filha – Pollyana Rarissa Lisboa Oliveira, estudante do Curso de História da-quela instituição de ensino superior, suicidou-se em 26.02.2009, jogando--se do prédio do Centro de Filosofia e de Ciências Humanas, localizado no campus universitário.

A sentença de improcedência de fls. 137/139 foi anulada, ao argu-mento de cerceamento do direito de defesa.

Nova sentença foi proferida, havendo o julgador monocrático decidi-do pela improcedência do pedido autoral.


Por inconformado, apelou o autor. Apontou omissão da UFPE (falta de controle e fiscalização na entrada e saída dos alunos e funcionários, falta de proteção das sacadas, livre acesso a áreas perigosas, desguarnecidas de janelas e grades, onde já houve vários suicídios) no caso, pelo que teria a ré concorrido para a ocorrência dos danos pleiteados.

Subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Con-vocado):

Trata-se de apelação interposta contra sentença prolatada nos autos de ação ordinária interposta por José Jamesson Moura de Oliveira, contra a Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, em que requer indenização por danos morais e materiais. Alega o autor que sua filha – Pollyana Rarissa Lisboa Oliveira, estudante do Curso de História daquela instituição de en-sino superior, suicidou-se em 26.02.2009, jogando-se do prédio do Centro de Filosofia e de Ciências Humanas, localizado no campus universitário.

Cumpre observar que o apelante aponta as seguintes condutas omis-sivas da UFPE, para fins de responsabilização da referida instituição por da-nos materiais e morais em decorrência da morte, por suicídio, da sua filha, no campus da Universidade: 1. falta de controle de acesso ao local em que foi praticado o suicídio; 2. inexistência de grades/barreiras físicas na sacada da cobertura do prédio do Centro de Filosofia e ciências Humanas; 3. au-sência de esforços para comunicar a família sobre o ocorrido.

Entendo que a questão foi bem analisada na sentença recorrida, pelo que dela transcrevo trecho, por oportuno:

Perceba-se que, mesmo que o Centro de Filosofia e Ciências Humanas – CFCH dispusesse de tecnologias de ponta para o controle do acesso de pessoas, como a leitura de dados biométricos, ainda assim a jovem Pollyana Rarissa Lisboa Oliveira não teria sido obstada em seu triste in-tento, pois integrante do corpo discente daquele Centro Acadêmico.

Dito de outro modo, como aluna do curso de História da Universidade Federal de Pernambuco, a jovem teria acesso – independentemente da forma de controle utilizada – às dependências do prédio, inclusive às


salas de aula, refeitórios e sanitários, localizados nos andares mais ele-vados.

Ainda que fosse vedado o acesso à cobertura, o suicídio poderia ser pra-ticado a partir de qualquer outra sacada do prédio, como no sexto an-dar, onde a vítima assistia às aulas, como esclareceu o depoente Antônio Carlos de Souza (vide, neste sentido, a foto de fl. 20).

[...] Por outro lado, não há dúvidas acerca da inexistência de barreiras físicas no local do suicídio, na época do evento. Tal fato é incontroverso, o que, inclusive, levou este Juízo a indeferir a prova pericial. [...] Gradear todas as janelas e sacadas do Centro de Filosofia e Ciências Humanas – CFCH talvez dificultasse o suicídio por arremesso, mas mesmo assim não impediria em absoluto tal prática, pois a testemunha André da Costa Eufrásio declarou que, mesmo após a colocação de grades no local, já houve mais um caso de suicídio.

[...] Por fim, arguiu a parte autora que a ré não envidou esforços para comunicar a família acerca do ocorrido, o que representa descaso e, por-tanto, conduziria à indenização pelos danos morais sofridos. Dois fato-res, entretanto, me levam a rejeitar essa linha argumentativa.

Em primeiro lugar, embora o autor em seu depoimento pessoal tenha dito que a vítima portava todos os documentos de identificação, o acervo acostado aos autos na própria inicial desmente tal informação.

[...] Em síntese, não há como se exigir da Universidade que entrasse em contato com a família da vítima, quando não chegou a se ultimar o pro-cedimento de identificação do cadáver, pelos órgãos policiais competen-tes. Destaco, inclusive, que todos esses fatos se passaram no intervalo de horas, pois o óbito ocorreu na tarde do dia 26 de fevereiro de 2009 e no dia seguinte, 27 de fevereiro de 2009, já havia sido lavrada a certidão de óbito da vítima, com todos os seus dados pessoais (fl. 15).

Entendo que não merece reforma a sentença. Para que haja o dever do Estado de indenizar, faz-se necessária a presença do nexo de causalida-de, ou seja, que o dano causado ao terceiro tenha sido decorrente da pres-tação do serviço público. Não vislumbro, no presente caso, concorrência da Universidade para o evento danoso. Nesse sentido, transcrevo as decisões abaixo, oriundas deste Regional:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CERCEAMENTO DE DE-FESA – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – NEXO DE CAUSALIDADE – AUSÊNCIA – DIREITO A DANOS MORAIS E A PENSÃO VITALÍCIA – INEXISTÊNCIA


1. Não há que se falar em cerceamento de defesa por ter a lide sido julgada antecipadamente, sem que fosse dada ciência às partes de que o magistrado iria assim proceder, uma vez que ele não está obrigado a fazê-lo e pode dispensar a produção de provas que entender inúteis ou desnecessárias. Ademais, no caso em apreço, a produção das provas re-questadas pelos apelantes em nada influiriam no resultado da demanda.

2. Almejam os autores o recebimento de indenização por danos morais e de pensão vitalícia, ao argumento de que seu genitor teria cometido sui-cídio, pulando do terceiro andar do hospital da UFPB, enquanto estava ali internado. Segundo sustentam, teria havido facilitação do seu acesso ao exterior do prédio, e o suicídio teria ocorrido porque ele teria recebido a notícia de estar contaminado pelo vírus HIV, notícia essa que lhe teria sido dada de forma desumana e desrespeitosa, sem o devido preparo psicológico.

3. Para que haja o dever do Estado de indenizar, faz-se necessária a pre-sença do nexo de causalidade, ou seja, que o dano causado ao terceiro tenha sido decorrente da prestação do serviço público.

4. No caso em apreço, o nexo de causalidade não se faz presente, dado que, ainda que verdadeira as alegações dos autores, o sinistro somente pode ser imputado a seu genitor, que optou por não mais viver, o que exclui a responsabilidade da UFPB.

5. Apelação improvida. (Precedente: AC 475622/PB, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJe de 13.11.2009)

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MORAIS E MATERIAIS – SUI-CÍDIO – ALEGAÇÃO DE QUE A OMISSÃO DA CAIXA NO FORNECI-MENTO DE ADEQUADAS CONDIÇÕES DE TRABALHO TERIA DESEN-CADEADO LER/DORT E POSTERIOR DEPRESSÃO QUE CULMINOU COM O SUICÍDIO DO FALECIDO – TRANSTORNOS PSÍQUICOS PRE-EXISTENTES AO SURGIMENTO DA DOENÇA OCUPACIONAL – NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CI-VIL – AUSÊNCIA NEXO DE CAUSALIDADE – APELAÇÃO NÃO PRO-VIDA

I – O responsável, por fato próprio ou de outrem, é obrigado a restabe-lecer o equilíbrio rompido, e a obrigação de reparar o dano, seja ele de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, tem assento tanto na Car-ta Magna (art. 5º, inc. X) quanto na legislação infraconstitucional (CC, arts. 186 e 927; CDC, art. 12), traduzindo garantia fundamental do indivíduo.


II – O pedido de indenização por danos morais e materiais é formulado contra a Caixa Econômica Federal em face do agravamento de doença profissional – LER/Dort, que teria ocasionado quadro depressivo e, por conseguinte, levado o Sr. Francisco Augusto Pereira, escriturário da CEF e aposentado por invalidez, a cometer suicídio.

III – O de cujus, então empregado da CEF, já no ano de 1985 apresen-tava transtornos psicológicos, o que confirma o fato de que a patologia psíquica era preexistente ao início da doença profissional incapacitante (LER/Dort), cujos primeiros sintomas apenas apareceram em meados do ano de 1996.

IV – Qualquer que seja o fundamento invocado para embasar a respon-sabilidade civil coloca-se como pressuposto primário da determinação daquela responsabilidade a existência de um nexo de causalidade entre a atuação ou omissão do suposto ofensor e o prejuízo reclamado pela vítima.

V – Inexiste nexo de causalidade entre a doença (LER/Dort) e os trans-tornos depressivos que levaram o falecido a cometer suicídio. Ausente, portanto, o dever de indenizar.

VI – Apelação não provida. (Precedente: AC 466247/CE. Rel. Des. Fed. Edilson Nobre. DJe de 09.03.2012)

CONSTITUCIONAL E CIVIL – DANOS MATERIAIS E MORAIS – SUICÍ-DIO NO INTERIOR DA CARCERAGEM DA POLÍCIA FEDERAL – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido exordial, que objetivava a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, em decorrência do óbito de custodiado no interior da cela nº 5 do Núcleo de Custódia da Superintendência Regio-nal do Departamento de Polícia Federal.

2. O laudo nº 0470/2002 da Seção de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, assinado por Peritos Criminais Federais, foi conclusivo pela ocorrência de morte violenta voluntária (suicídio).

3. No mesmo sentido, o laudo pericial (caso nº 0864.1/02) do Instituto de Criminalística da Secretaria de Defesa Social do Governo do Estado de Pernambuco, assinado por Peritos Criminais, cuja conclusão foi pela morte violenta por enforcamento.

4. A medicina legal já desmistificou a tese de que há necessidade de suspensão completa para o enforcamento, face à ocorrência de diversos


registros em que o suicídio por enforcamento foi cometido com a vítima em suspensão incompleta.

5. Apesar da ausência da fita de gravação da câmera de vídeo, os de-poimentos colhidos dos APFs (Agentes Policiais Federais) e dos demais custodiados, no Inquérito Policial instaurado pelo Departamento de Po-lícia Federal, bem como o depoimento colhido de APF em juízo, são uníssonos ao afirmar que ninguém entrou na cela nº 5, onde estava o cus-todiado, até a chegada do reforço solicitado, quando só então três APFs entraram na referida cela e encontraram o custodiado pendurado pelo pescoço com uma toalha amarrada numa torneira (registro do chuveiro).

6. Comprovada a morte do custodiado por suicídio, resta afastada a res-ponsabilidade objetiva do Estado, e, em consequência, o dever de inde-nizar, tendo em vista que o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima.

7. Apelação improvida. (Precedente: AC453434/PE. Rel. Des. Fed. Bruno Teixeira (Convocado), DJe de 19.12.2013)

Sentença mantida. Sem condenação em honorários em razão do de-ferimento do pedido de justiça gratuita.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


7779

Tribunal de Justiça do Estado de Santa CatarinaApelação Cível nº 2013.078467‑0, de ChapecóRelator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto

ReSPoNSabIlIdade cIvIl do eSTado de SaNTa caTaRINa e de duaS emPReSaS PRIvadaS – moRTe de deTeNTo em RegIme SemIabeRTo eNQuaNTo eXeRcIa TRabalho eXTeRNo – agRavoS ReTIdoS – auSêNcIa de ReQueRImeNTo eXPReSSo PaRa Sua aPRecIação NaS coNTRaRRaZÕeS do aPelo – Não coNhecImeNTo – eXegeSe do aRT. 523, § 1º, do cPc

Na ausência de requerimento expresso do agravante para que o Tri-bunal proceda à análise do agravo retido, de acordo com a exegese do art. 523, § 1º, do CPC, o recurso não deve ser conhecido.

Não coNhecImeNTo de PaRTe do RecuRSo – lITIScoNSóRcIo PaSSIvo faculTaTIvo e SImPleS – SeNTeNça de ImPRocedêNcIa em Relação a doIS RéuS, e de PRocedêNcIa em Relação a um Réu – RecuRSo aPeNaS da PaRTe coNdeNada – PedIdo de RedIRe-cIoNameNTo da ReSPoNSabIlIdade aoS ouTRoS doIS RéuS – evIdeNTe PReJuÍZo aoS lITIScoNSoRTeS – evIdeNTe ofeNSa ao aRT. 48 do códIgo de PRoceSSo cIvIl – INeXIS-TêNcIa de INTeReSSe RecuRSal – PaRTe Não coNhecIda

Seguindo os ditames do art. 48 do Código de Processo Civil, os li-tisconsortes devem ser vistos como litigantes distintos em relação à parte contrária, e não poderiam beneficiar tampouco prejudicar os outros integrantes do mesmo polo com seus atos e omissões.

PaRTe coNhecIda – IlegITImIdade aTIva doS auToReS, IRmãoS e geNIToReS da vÍTI-ma – alegada PoSSIbIlIdade de aJuIZameNTo de ação INdeNIZaTóRIa aPeNaS PeloS heRdeIRoS – TeSe afaSTada PoR PRecedeNTeS deSTa coRTe e do SuPeRIoR TRIbuNal de JuSTIça – evIdeNTe abalo moRal com a moRTe de IRmão e fIlho, caSo comPRovadoS oS ReQuISIToS da ReSPoNSabIlIdade cIvIl

“A legitimidade para reclamar danos morais nada tem com a ordem de sucessão hereditária, tendo em vista a natureza extrapatrimonial dos danos morais” (AgRg-REsp 769.043/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., J. em 01.03.2007).

ReSPoNSabIlIdade cIvIl da emPReSa emPRegadoRa – aPlIcação da TeoRIa SubJeTI-va – Não foRNecImeNTo e Não fIScalIZação de eQuIPameNTo de PRoTeção INdIvI-


dual – ReQuISIToS da ReSPoNSabIlIdade cIvIl SubJeTIva coNfIguRadoS – eXegeSe doS aRTS. 7º, XXvIII, da coNSTITuIção fedeRal e 186 do códIgo cIvIl

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXVIII, e o art. 186 do Código Civil contemplam a responsabilidade subjetiva do empregador pelos danos causados aos seus empregados durante o exercício laboral. Ve-rificada a ocorrência da conduta omissiva da empregadora, restam evidenciados o dano, o nexo causal e a negligência desta, emergindo o dever de indenizar a família da vítima pelos danos que cometeu.

QuaNTum INdeNIZaTóRIo – fIXação em R$ 10.000,00 PaRa cada auToR em PRImeIRo gRau – PedIdo de Redução – INvIabIlIdade – veRba aRbITRada Sem cauSaR o eNRI-QuecImeNTo IlÍcITo daS PaRTeSO valor da indenização a ser arbitrada deve seguir critérios de ra-zoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se efetivo à repreensão do ilícito e à reparação do dano, sem, em contrapartida, constituir enriquecimento ilícito.

SeNTeNça de PaRcIal PRocedêNcIa maNTIda – agRavoS ReTIdoS Não coNhecIdoS – aPelo, em PaRTe, coNhecIdo e, NeSTa eXTeNSão, deSPRovIdo.Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível

nº 2013.078467-0, da comarca de Chapecó (1ª Vara da Fazenda Acidentes do Trab. e Reg. Público), em que é apelante Casa Castor Materiais de Cons-trução Ltda., e apelados Lucio Vaz e outros:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, não conhecer dos agravos retidos; e conhecer, em parte, do apelo e, nesta, negar-lhe provimento. Custas de lei.

O julgamento, realizado no dia 15 de março de 2016, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador João Henrique Blasi, e dele participa-ram o Excelentíssimo Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e o Exce-lentíssimo Desembargador Cid Goulart.

Florianópolis, 16 de março de 2016.

Francisco Oliveira Neto Relator

relatÓrio

Lucio Vaz, Jorge Vaz, Antonio Vaz e Olalia dos Santos Vaz ajuizaram “ação de indenização por danos morais” contra o Estado de Santa Catarina,


Casa Castor e Concrebal – Concretos Baldissera, sustentando que são ir-mãos e mãe de Vivaldino Vaz, que cumpria pena privativa de liberdade em regime semiaberto na Penitenciária Agrícola de Chapecó, e havia sido selecionado para trabalhar na ré Casa Castor como forma de ressocializa-ção. Aduziram que, em 20.02.2007, o Sr. Vivaldino estava em um andaime de cerca de 4 a 5 metros de altura, sem nenhum tipo de proteção ou corda de segurança, onde terminava de depositar o concreto e foi atingido pela mangueira mecânica, sofreu traumatismo craneoencefálico e veio a óbito.

Sustentaram que a máquina responsável pela mangueira era de pro-priedade de uma pessoa que estava a serviço da ré Concrebal, e que o Es-tado réu também deve ser responsabilizado civilmente porque não fazia o acompanhamento da vítima e de outros detentos, e que sequer os vigiavam.

Dessa feita, requereram a condenação dos réus ao pagamento de in-denização por danos morais, custas processuais e honorários advocatícios (fls. 2/13).

À fl. 33, foi deferido o benefício da justiça gratuita em favor dos au-tores.

Citados, os réus apresentaram contestação.

A ré Concrebal – Concretos Baldissera Ltda. arguiu, preliminarmente, a carência da ação. No mérito, sustentou que somente fornecia concreto à obra em que a vítima trabalhava, e que não interferiu nos trabalhos dos em-preiteiros, porque somente atua com autorização do responsável da obra. Esclareceu que durante o desmonte da mangueira seccionada de borracha, a vítima, que estava de chinelos, tropeçou em uma madeira no andar supe-rior e, sem nenhum equipamento de segurança que o amparasse, caiu para a calçada de ponta-cabeça, causando-lhe traumatismo craniano. Assegurou que não havia mais pressão na mangueira por ocasião da queda da vítima, e que é totalmente equivocada a alegação de que esta teria causado a queda do Sr. Vivaldino. Alegou que a parte autora não comprovou o fato consti-tutivo do direito pleiteado e impugnou o pedido de indenização por danos morais.

A ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda. arguiu, preliminar-mente, a ilegitimidade ativa dos autores, porque são pais e irmãos da vítima. Quanto ao mérito, esclareceu que celebrou com a Penitenciária Agrícola um termo de acordo para trabalho externo de sentenciados, e que esta assumiu a responsabilidade por eventuais encargos previdenciários e de acidente de trabalho, que é exatamente a situação indicada na petição inicial. Aduziu que não foi a responsável por causar a morte da vítima, porque o acidente


foi provocado pela mangueira de condução do concreto, de propriedade da ré Concrebal, e deu-se após o término da colocação do concreto na laje, porque estava desconectada do caminhão, desprendeu-se e atingiu a víti-ma. Asseverou que o local do acidente não era onde a vítima trabalhava, e que ela estava ali por curiosidade ou como mera expectadora, porque não atuava na concretagem da laje. Esclareceu que entregou à vítima todos os equipamentos de segurança do trabalho, e que a responsabilidade deve ser imputada ao Estado.

O Estado de Santa Catarina, em contestação, também pleiteou o reco-nhecimento da carência da ação pela ilegitimidade ativa dos autores, bem como a conexão do presente feito com os autos nº 018.07.003882-9. No mérito, alegou que não há nenhum ato omissivo seu capaz de sustentar o pedido de indenização por danos morais, porque não foi comprovada nenhuma conduta culposa ou dolosa por parte de algum agente estatal. Alegou que os autores não demonstraram que o falecimento decorreu da falta de vigilância estatal, ou mesmo, que não eram vigiados por agentes públicos. Asseverou que, por serem apenados considerados de bom com-portamento e com senso disciplinar, a vigilância não era periódica, e con-forme o termo de trabalho externo firmado entre a Penitenciária Agrícola de Chapecó e a ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda., a obrigação pela coordenação, fiscalização e controle das execuções dos serviços era desta. Ressaltou a ausência dos requisitos necessários para a caracterização da sua responsabilidade civil, e que os danos foram causados por fato exclusivo de terceiro e/ou por culpa exclusiva da vítima. Repisou que a responsabili-dade seria da ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda., ou ainda, da ré Concrebal, pela atitude do motorista que agiu de forma imperita e atingiu a vítima, que veio a cair do andaime.

Houve réplica (fls. 150/157).

Às fls. 160/163, foram afastadas as teses preliminares apresentadas nas contestações, bem como reconhecida a conexão do presente feito com os autos nº 018.07.003882-9.

Contra essa decisão a ré Concrebral (fls. 167/175), e o réu Estado de Santa Catarina (fls. 181/182) apresentaram agravo retido.

Designada audiência, foram inquiridas 12 testemunhas arroladas pe-las partes (fls. 203/230).

Conclusos os autos, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente pro-cedentes os pedidos iniciais, para condenar a ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda. a pagar aos autores, a título de danos morais, o valor de


R$ 10.000,00 para cada, acrescido de correção monetária pelo INPC a par-tir do arbitramento, e de juros de mora de 1% ao mês desde o evento dano-so. Deixou de condenar a ré Concrebral Concretos Baldissera Ltda., porque, apesar de algumas testemunhas relatarem que a mangueira de condução do concreto teria atingido a vítima, não há como ter a certeza de que essa foi a causa do infortúnio, sobretudo pelos depoimentos do mestre de obras e dos operadores de caminhão de cimento no sentido de que a máquina já estava desligada, e a mangueira desconectada. Também não acolheu o pedido formulado contra o réu Estado de Santa Catarina, sob o fundamento de que o dever de fiscalização do ente público se restringe a questões relacionadas diretamente à execução da pena, e não sobre as condições de trabalho, conforme o disposto no art. 36 da Lei de Execução Penal, e que a cláusula do acordo firmado entre a segunda ré e a Penitenciária Agrícola que ditava que a responsabilidade por eventuais encargos de acidente de trabalho seria do ente público não tem o condão de modificar a imputação do dever de indenizar, porque o Diretor da Penitenciária não possui competência para assumir esse tipo de obrigação. Em sendo assim, reconheceu a sucumbência recíproca dos autores e da ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda., e determinou o pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada, e dos honorários advocatícios na mesma proporção, fixando--se em 15% sobre o valor da condenação. Condenou, ainda, os autores ao pagamento dos honorários sucumbenciais aos advogados dos réus Es-tado de Santa Catarina, Casa Castor Materiais de Construção, e Concrebal – Concretos Baldissera Ltda., no montante de R$ 2.000,00, cuja execução fica suspensa por serem os demandantes beneficiários da justiça gratuita (fls. 242/253).

Irresignada, a ré Casa Castor Materiais de Construção interpôs ape-lação (fls. 256/264), ratificando a tese de ilegitimidade ativa dos autores, porque são pais e irmãos do de cujus, e que somente os filhos detém legiti-midade para pleitear os danos morais, o que foi feito na demanda conexa. No mérito, ratificou que o ente público réu deve ser responsabilizado pelos danos causados à vítima em virtude do acordo celebrado com o Diretor da Penitenciária Agrícola, e que, por isso, não tem nenhuma responsabilidade civil sobre o acidente. Sustentou, ainda, que também deve ser responsa-bilizada civilmente a ré Concrebal Ltda., porque o acidente foi causado pela mangueira de condução do concreto do caminhão de sua propriedade. Dissertou que a vítima havia recebido todos os equipamentos de segurança conforme comprova o termo de entrega de uniformes e EPIs assinado pela própria vítima. Aduziu que a vítima não contribuía com o sustento dos au-


tores e, portanto, não podem receber indenização. Pleiteou, ao final, caso mantida a sentença, a redução do valor indenizatório.

Com as contrarrazões (fls. 271/281, fls. 282/298 e fls. 299/304), os autos ascenderam a esta Corte.

Com vista, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Exmo.

Procurador Guido Feuser, manifestou-se pela desnecessidade de in-tervenção no feito (fls. 312/314).

voto

1. De início, ressalte-se que o presente feito será julgado em conjun-to com a Apelação Cível nº 2013.078468-7 devido ao reconhecimento da conexão às fls. 160/163.

2. Os agravos retidos não devem ser conhecidos, pois não há reque-rimento expresso dos agravantes nas contrarrazões do apelo para que o Tri-bunal proceda à sua análise, de acordo com a exegese do art. 523, § 1º, do CPC.

3. O apelo, antecipe-se, deve ser parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

4. Da parte não conhecida do apelo:

A ré Casa Castor Materiais de Construção Ltda., ao trazer as razões pelas quais entende necessária a reforma da sentença, explica principal-mente que a sua condenação deve ser afastada porque os únicos responsá-veis pela morte da vítima seriam os outros dois integrantes do polo passivo.

Essa parte do recurso, no entanto, não deve ser conhecida.

De início, convém destacar que a recorrente, o ente público e a ré Concrebal – Concretos Baldissera Ltda. integram o mesmo polo da lide e, nesse contexto, figuram como litisconsortes passivos (facultativo e simples).

Com efeito, o Código de Processo Civil, no capítulo dedicado ao litis-consórcio e à assistência, determina, no art. 48:

“Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão conside-rados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.”

Essa regra permanece hígida no grau recursal, de tal forma que Araken de Assis complementa que “o recurso de um dos litisconsortes jamais


poderá prejudicar o litigante em conjunto” (in Manual dos recursos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 260).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO C/C NULIDADE DE APONTAMENTO A PROTESTO – RECO-NHECIMENTO DE ILEGALIDADE DO ATO NOTARIAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO DA CASA BANCÁRIA. PRETENSO ACOR-DO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E UM DOS DEMANDADOS – PE-DIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO SOBRE A RECORREN-TE – IMPOSSIBILIDADE – TRANSAÇÃO DA QUAL NÃO PARTICIPOU – ILEGIBILIDADE DA DOCUMENTAÇÃO PRESENTE NOS AUTOS, DE MODO QUE INVIÁVEL A VERIFICAÇÃO DE QUAIS TÍTULOS SÃO ABRANGIDOS PELA COMPOSIÇÃO – NECESSIDADE DE PROSSEGUI-MENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO LITISCONSORTE REMANESCEN-TE – EXEGESE DO ART. 48 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRE-CEDENTES DESTA CORTE

O intento da apelante para afastamento da condenação a si proferida em Primeiro Grau por ocasião de transação ocorrida entre a parte au-tora e a corré não pode ser albergado, porquanto o art. 48 da Lei Ad-jetiva Civil estabelece que os integrantes de litisconsórcio devem ser considerados distintamente na relação processual, não se estendendo os atos de um em benefício ou prejuízo do outro [...]” (TJSC, Apelação Cível nº 2011.039995-6, de Blumenau, Rel. Des. Robson Luz Varella, J. 21.10.2014).

Pois bem. No caso concreto, analisando-se atentamente as razões recursais, nota-se que a apelante justifica a necessidade de reforma da sen-tença principalmente na responsabilidade civil exclusiva do Estado de Santa Catarina e da Concrebal – Concretos Baldissera Ltda. pelo evento danoso. Confira-se:

“É inconteste que a apelante celebrou Termo de Acordo para Trabalho Externo de Sentenciados com a Penitenciária Agrícola de Chapecó [...]. Posteriormente em 15 de janeiro de 2007, foi celebrado um Adendo de Acordo de Trabalho Externo de Sentenciados, no qual foram acrescidos dois apenados, sendo um deles o de cujos V.V. Referido Termo e Adendo foram assinados com o Diretor do estabelecimento penal [...], assim sen-do, o Estado é o responsável pelos danos, eis que responde de forma ob-jetiva pelos atos de seus funcionários no exercício dos cargos, fls. 65/70” (fls. 456/457 – grifou-se).


“Por conseguinte, resta incontroverso que se for creditada alguma res-ponsabilidade aos demandados, deverá ser dirigida ao estado, em face de sua responsabilidade legal e, conforme referido, contratual em relação a ora apelante. Nunca é tautológico reiterar que a apelante não detém nenhuma responsabilidade civil em caso de acidente de trabalho, visto a ocorrência do contrato celebrado com o órgão governamental. Ratifica--se, essa responsabilidade foi excluída pelo contrato firmado com o Esta-do” (fl. 457 – grifou-se).

“Nessa esteira, cabe ao estado, considerando se tratar o de cujos de con-denado criminalmente em cumprimento de pena, ter providenciado fun-cionário para acompanhamento do detento no exercício da atividade, para evitar que o mesmo se envolvesse em acidente, bem como certifi-car-se de que estava efetivamente ocorrendo este controle. Não agindo assim, o Estado deve ser responsabilizado pelo evento, observando que a responsabilidade do Estado é objetiva” (fl. 459 – grifou-se).

“Além da responsabilidade do Estado, ressalta-se que o acidente foi cau-sado pela mangueira de condução do concreto, pertencente à demanda-da Concrebal.

[...]

[...]

Dessa forma, em sendo reconhecida responsabilidade pela morte, a mes-ma deve ser dirigida ao Estado, pois o apenado estava entregue aos cui-dados da Penitenciária Agrícola de Chapecó, com contrato que estabele-ce a responsabilidade a mesma, e ou à outra demandada Concrebal, que, de fato, foi quem deu causa ao acidente” (fl. 459 – grifou-se).

A par disso, vislumbra-se que a apelante, nestes pontos, violou o dis-posto no supracitado art. 48 do CPC, porque ao invés de apenas alegar sua ausência de responsabilidade civil sobre o evento danoso, atuou no sentido de prejudicar os outros litisconsortes passivos ao direcioná-los a responsabi-lidade civil, para incluí-los na condenação de forma solidária.

Em sendo assim, diante do que foi retratado, conclui-se que os únicos interessados na reforma da sentença para a responsabilização solidária do Estado de Santa Catarina e da Concrebal – Concretos Baldissera Ltda. eram as próprias autoras que, no entanto, não recorreram.

Logo, o recurso não deve ser conhecido nesse ponto.

5. Da parte conhecida:


5.1 Pretende a apelante o reconhecimento da ilegitimidade ativa dos demandantes, ao argumento de que são genitora e irmãos da vítima, e que o de cujus tinha filhos, motivo pelo qual a legitimidade desses excluiria a daqueles. Acrescentou que somente herdeiros da vítima teriam o direito de pleitear a indenização por morte.

Razão, contudo, não lhe assiste.

A pretensão indenizatória, no caso em questão, é baseada no dano reflexo ou em ricochete, que abrange o abalo moral causado em pessoas próximas à vítima. Nesse contexto, comprovados os requisitos para a carac-terização da responsabilidade civil, é inegável que os pais e irmãos sofrem com a perda repentina do irmão/filho, motivo pelo qual evidente é a legiti-midade ativa dos demandantes.

Outrossim, a respeito do tema, a Corte Superior já decidiu que “a le-gitimidade para reclamar danos morais nada tem com a ordem de sucessão hereditária, tendo em vista a natureza extrapatrimonial dos danos morais” (AgRg-REsp 769.043/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., J. em 01.03.2007).

Mutatis mutandis, colhe-se da jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACIDEN-TE AÉREO – INDENIZAÇÃO DEVIDA AOS IRMÃOS DA VÍTIMA – NE-GATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DOS IRMÃOS DA VÍTI-MA – NÃO OCORRÊNCIA – DANO MORAL REFLEXO.PRECEDENTES – EXCESSO NO DANO MORAL POR FALTA DE CULPA DO RECORREN-TE.NÃO OCORRÊNCIA – VALOR QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO – JURISPRUDÊNCIA

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

2. Os irmãos possuem legitimidade ativa para pleitear indenização pela morte do outro irmão, de forma independente dos pais e demais familia-res, pois quando se verifica que o terceiro sofre efetivamente com a lesão causada à vítima, nasce para ele um dano moral reflexo, par ricochet, que é específico e autônomo. Isto significa que todos aqueles que sofrem com a morte da vítima terão direito, separadamente, à indenização pelo dano moral a eles reflexamente causado. E, ainda, o valor deverá ser


diferente e específico para cada um, dependendo de sua ligação com a vítima. Precedentes.

3. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordiná-rias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrada indenização no valor de R$ 80.000,00. Referida quantia sequer se aproxima dos parâmetros adotados por esta Corte em casos análogos.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg-Ag 1413481/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., J. 13.03.2012 – grifou-se)

Nesse sentido, afasta-se a prefacial arguida pela recorrente.

5.2 A respeito da responsabilidade civil da apelante, agiu com acerto a sentença recorrida.

A Constituição Federal resguardou, em seu art. 7º, XXVIII, os direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais, ao seguro contra acidentes de traba-lho, a cargo do empregador, “sem excluir a indenização a que este está obrigada, quando incorrer em dolo ou culpa”. Assim, a partir da CF/1988, a responsabilidade civil do empregador passou a ser, em regra, subjetiva, dependendo da existência do dano, do nexo causal e da culpa do empre-gador. Além da previsão constitucional, o Código Civil também contempla a responsabilidade subjetiva do empregador pelos danos causados aos seus empregados durante o exercício laboral ao dispor, no art. 186, que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL E TRABALHO – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE SUB-JETIVA DO EMPREGADOR – CULPA PRESUMIDA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MOMENTO PROCESSUAL – PREQUESTIONA-MENTO – AUSÊNCIA – SUMULAS NºS 282 E 356 DO STF

1. Nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador comprovar o cum-primento das obrigações legais de preservação da integridade física do trabalhador e respeito à normas de segurança e medicina do trabalho. Precedente específico.

2. Não se conhece do recurso especial quando a decisão recorrida deixa de se manifestar acerca da questão federal suscitada.


3. Agravo regimental não provido” (AgRg-REsp 856791/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., J. 19.05.2011 – grifou-se).

A propósito, Rui Stoco ensina:

“Tratando-se de ato ilícito do empregador, estamos diante de responsabi-lidade aquiliana e subjetiva que empenha os seguintes requisitos básicos: a) um ato voluntário; b) o dolo, ou seja, a vontade dirigida ao fim de cau-sar malefício e dano, ou a culpa nas suas diversas modalidades; c) o nexo de causalidade entre o comportamento (ação e omissão) e o resultado; e d) a ocorrência do dano efetivo.

[...]

O empregador, por força do contrato de trabalho que estabelece com seu empregado, obriga-se a dar-lhe condições plenas de trabalho, no tocante a segurança, salubridade e condições mínimas de higiene e conforto.

Se no decorrer da jornada de trabalho o empregado sofre danos decor-rentes de ação ou omissão intencional, ou de proceder culposo do em-pregador, responde este civilmente perante aquele.

[...]

Basta que o acidente tenha ocorrido quando a vítima prestava serviços, a qualquer título, a alguém, para que nasça a obrigação de indenizar.

E assim é porque, nessa hipótese sub studio, como ficou acima assenta-do, estamos tratando de responsabilidade extracontratual ou decorrente da lex aquilia, que encontra ancoradouro imediato no art. 7º da CF e mediato no art. 186 do CC” (Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 632).

Dessa forma, a regra geral nos casos de responsabilidade civil do em-pregador por acidente de trabalho é a aplicação da teoria subjetiva.

No caso dos autos, verifica-se que a ocorrência do acidente de traba-lho é incontroversa.

Repisa-se, no entanto, que “em regra, para fins do estabelecimento da obrigação indenizatória decorrente de infortúnio laboral, excluída a esfera previdenciária, que perfilha a teoria da responsabilidade objetiva, além da comprovação do evento danoso e do nexo de causalidade entre o ocorri-do e a atividade profissional, é indispensável a demonstração da culpa do empregador, seja ele empresa ou pessoa jurídica de direito público” (TJSC, AC 2012.015025-4, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, J. 25.06.2013).


Em análise atenta ao conjunto probatório, vislumbra-se que o aciden-te foi iniciado por uma mangueira que causou a queda do irmão e filho dos autores, mas o que determinou a consequência nefasta foi a negligência da empresa recorrente, que não disponibilizou e sequer fiscalizou a utilização dos equipamentos de proteção nos seus empregados.

Aliás, quatro dias antes do acidente a obra na qual a vítima trabalha-va sofreu fiscalização de um Auditor Fiscal do Trabalho, Sr. Júlio Antonio Zawadski, de cujo relatório extrai-se: “no dia 15 de fevereiro de 2007, a empresa acima especificada foi fiscalizada e encontramos empregados tra-balhando sem o uso de Equipamentos de Proteção Individual: capacetes, botinas e cinto de segurança. Fato esse que motivou o Termo de Notificação com prazo de cumprimento imediato, anexo. [...]” (fl. 216 dos autos em apenso).

O auditor fiscal confirmou o conteúdo do relatório de vistoria na au-diência de instrução e julgamento. Confira-se:

“o depoente esteve na obra no dia objeto da fiscalização contida nos documentos antes referidos. No local foi constatada a presença de de-tentos trabalhando, além de um funcionário da construtora com quem foi conversado.

Nenhum dos funcionários estava usando equipamentos de segurança, nem uniforme. Foi a primeira ocasião em que o Ministério do Traba-lho constatou detentos trabalhando, fato que motivou maior reflexão a respeito da forma como atuar, em reunião interna foi pela chefia deter-minado que embora sendo detento e que teoricamente estaria fora da proteção da CLT, concluiu-se que embora não fossem regidos pela CLT toda pessoa independentemente da origem que estivesse trabalhando na obra estaria agraciada por normas de segurança de trabalho. Por isso foi emitida a notificação contra a empresa. Chegou-se à conclusão de que essa responsabilidade era do proprietário da obra. [...]” (fls. 216/217)

Além disso, a testemunha Josenira de Fátima de Lima, que presenciou o acidente, disse que “a vítima não usava capacete, só tinha um boné” (fl. 222).

Esse fato também foi confirmado pela testemunha Argenor Lima Pinto, que disse que “a vítima não usava nenhum equipamento de proteção. Não havia também nenhuma proteção na construção que impedisse a queda” (fl. 206).

Quanto ao laudo pericial, ao ser indagado se “se a vítima estivesse presa, conforme as regras da construção civil, a queda poderia ter sido evitada”, o experto respondeu afirmativamente (quesito nº 4 à fl. 339, com resposta


à fl. 353, ambas dos autos em apenso). Ao final, o experto concluiu que “a vítima sofreu acidente exercendo atividade em condição insegura”, e as explicou como sendo: “inexistência de sistema de guarda-corpo e rodapé” (fl. 360 dos autos em apenso); “não fornecimento de EPI para proteção contra altura com risco de queda para vítima (cinto de seguran-ça tipo paraquedista)” (fl. 361 dos autos em apenso); “a escada de uso coletivo utilizada para acesso dos trabalhadores até a marquise (altura aproximada de 4 metros) não possuía corrimão nem rodapé” (fl. 361 dos autos em apenso); “a vítima não foi treinada para trabalhar na atividade de construção civil” (fl. 361 dos autos em apenso); “o empregador não exigiu o uso de EPIs” (fl. 362 dos autos em apenso).

Dispõe o art. 8º, XXII, da CF, que é direito dos trabalhadores a: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Dos ensinamentos de Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira ex-trai-se:

“Existe responsabilidade se o empregador, ainda que cumpra todas as obrigações do contrato de trabalho, deixar, por culpa ou dolo, de obser-var preceitos legais ou normativos a respeito de segurança ou medicina do trabalho, e com isso causar dano a seu empregado, configurando o cometimento do ilícito civil ou, até mesmo do ilícito penal” (Responsa-bilidade Civil – Acidente do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4).

Outra não é a jurisprudência deste Tribunal:

“Nas hipóteses de indenização decorrente de infortúnio laboral, a res-ponsabilidade atribuída ao ente público deve ser analisada sob o prisma subjetivo, sendo exigido, além da comprovação do evento danoso e do liame de causalidade entre o ocorrido e a atividade profissional exercida, a demonstração da culpa do empregado, em qualquer grau.

Constatado que o infortúnio ocorreu por negligência e omissão do Mu-nicípio no tocante ao fornecimento de condições seguras de trabalho a seus funcionários, resta configurado o nexo de causalidade entre sua omissão e o dano sofrido pela vítima e o dever de ressarcir os danos daí advindos.” (AC 2008.013823-1, Rel. Des. Cid Goulart, J. 24.08.2010)

É bom lembrar, por fim, que é dever do empregador fiscalizar os em-pregados para ver se estão cumprindo com as normas de segurança da em-presa, o que, por óbvio, não aconteceu no caso em exame.


Há, portanto, prova inequívoca do nexo causal entre a conduta omissiva da recorrente, consistente no não fornecimento/não fiscalização de equipamento de proteção individual ao servidor, e o dano sofrido, bem como existência da culpa. Por outro lado, não há prova que permita con-cluir pela culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou caso fortuito ou de força maior, ônus que incumbia ao réu, conforme o art. 333, II, do CPC.

Por conseguinte, tendo o recorrente, por negligência, dado causa ao acidente, do qual resultou danos morais ao autor, fica obrigada a repará-los, nos termos do art. 7º, XXVIII, da CF e do art. 186 do CC.

5.3 Da mesma forma, o pleito de afastamento da condenação ao pa-gamento de indenização por danos morais sob a justificativa de que a vítima não contribuía para o sustento dos demandantes não merece guarida.

Ressalta-se, em princípio, que o pedido inicial fundamentou-se na indenização por danos morais e, portanto, é irrelevante qualquer discussão a respeito do auxílio financeiro (ou não) da vítima aos autores, porque deve ser considerado o abalo moral sofrido em virtude do falecimento que, nesse caso, é inconteste e não merece maiores delongas, sobretudo porque a per-da de um ente querido é fato que, por si só, causa transtornos muitas vezes irreparáveis.

5.4 Quanto ao valor do dano, a sentença recorrida deve ser mantida.

O valor da indenização deve seguir critérios de razoabilidade e pro-porcionalidade e mostrar-se efetivo à repreensão do ilícito e à reparação do dano.

Sobre o assunto, leciona Sérgio Cavalieri Filho:

“Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofri-mento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” (in Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116).

Vale lembrar, ainda, que “o dano moral, em nosso ordenamento, tem duplo caráter, compensatório e punitivo. Sua fixação tem como fim, sob o primeiro ângulo, trazer benefício apto a, de certo modo, permitir um alívio à vítima, ajudando-a a liberar-se do sofrimento, ou reconfortando-a, atra-vés do percebimento pecuniário. Não se trata de pagar a dor já sentida, admitindo-se, isto sim, que o valor estipulado, ao trazer benesse para quem


padeceu sentimentalmente, indique uma compensação justa” (CASTRO, Guilherme Couto. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 23).

Consideradas, então, as variáveis em tela, e ponderando que o fato de a vítima estar com a liberdade privada na época do acidente não tem nenhuma influência sobre a valoração do abalo moral, deve ser mantido o valor indenizatório fixado na sentença, porque não se mostra exorbitante a ponto de causar o enriquecimento ilícito dos demandantes. Importa salien-tar que o valor, aliás, está muito aquém do fixado por esta Corte de Justiça em casos de acidente de trabalho e morte, porém diante da ausência de recurso dos autores, não há como majorá-lo.

6. Ante o exposto, vota-se no sentido de:

a) não conhecer dos agravos retidos;

b) conhecer, em parte, do recurso e, nesta extensão, negar-lhe pro-vimento.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência7780 – agente político – gratificação natalina – pagamento – previsão legislativa –

ausência

“Apelação cível. Direito administrativo. Agente político. Secretário municipal. 13º subsídio. Inexistência de lei municipal autorizativa. Impossibilidade. Precedentes. Sentença mantida. A teor da orientação do c. Tribunal da Cidadania, ainda que possível estabelecer a gratifica-ção natalina aos agentes políticos, isto deve necessariamente se dar mediante legislação que expressamente o autorize, sendo, portanto, vedado, apenas sob o fundamento de isonomia, estender imediatamente ao agente político, ocupante de cargo de Secretário Municipal, o re-cebimento do 13º subsídio.” (TJMG – AC 1.0290.12.003439-9/001 – 7ª C.Cív. – Rel. Peixoto Henriques – DJe 11.04.2016)

7781 – ato administrativo – mérito – intervenção do Poder Judiciário – impedimento

“Apelação cível. Ação ordinária de nulidade de ato administrativo disciplinar, com pedido de tutela. Ausência de ilegalidade. Inexistência de dúvidas na participação do apelante na conduta ilícita. Análise do mérito. Impossibilidade. Controle administrativo restrito. 1. Foram observados pelo Conselho Administrativo Disciplinar, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, havendo proporcionalidade entre o fato cometido e a punição aplicada, a qual condiz com a gravidade da ofensa ao bem jurídico. 2. Os depoimen-tos prestados pelas testemunhas nos autos do Conselho de Disciplina não deixaram dúvidas quanto à participação do apelante no fato objeto da acusação. 3. O Poder Judiciário é impedi-do de intervir na análise do mérito do ato administrativo, sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes, previsto no art. 2º da CF, podendo apenas manifestar-se no tocante ao atendimento pelo ato impugnado dos princípios constitucionais e administrativos aplicáveis ao caso. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJPA – Ap 00004104320108140200 – (157988) – 1ª C.Cív.Isol. – Rel. Leonardo de Noronha Tavares – DJe 13.04.2016 – p. 856)

7782 – Bem público – box de feira municipal – mudança de local – reforma de prédio – interesse público – prevalência

“Uso de bem público. Box em feira municipal. Reforma do prédio. Prevalência do interesse público. 1. O uso de bem público, como ocorre no caso de espaços em mercados públicos, é feito mediante autorização ou permissão, ato precário, unilateral e discricionário, que não confere ao particular direitos perante a administração. 2. Havendo premente necessidade de reforma do prédio onde funciona a feira municipal, a administração pode determinar, mediante prévia notificação, a transferência dos feirantes para outro local durante o período de execução das obras, concedendo-lhes prazo razoável para a mudança. 3. Agravo conhe-cido e parcialmente provido. Unanimidade.” (TJMA – Proc. 0002287-58.2015.8.10.0000 – (179770/2016) – Rel. Paulo Sérgio Velten Pereira – DJe 29.03.2016 – p. 141)

7783 – Bem público – usucapião – aforamento – possibilidade

“Administrativo. Apelação cível. Usucapião de domínio útil de bem público sob regime de aforamento. Possibilidade. Inocorrência de violação ao art. 183, § 3º, da Carta Magna. Sen-tença anulada para o devido processamento da ação. I – Segundo o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, é admitido o ajuizamento de ação de usucapião do domínio útil de bens públicos sob o regime de aforamento (RE 218324-AgR, Relator(a): Min. Joaquim

RSDA Nº 125 – Maio/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��191

Barbosa). II – Apelação parcialmente provida, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o devido processamento da Ação.” (TRF 2ª R. – AC 0002938-08.2014.4.02.5101 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Marcello Granado – DJe 30.03.2016 – p. 1232)

7784 – Bolsa-atleta – prescrição – observação

“Constitucional e administrativo. Recurso de apelação cível com reexame necessário de sen-tença. Ação de obrigação de fazer. Bolsa-atleta. Prejudicial de mérito. Prescrição. Rejeitada. Requisitos preenchidos para concessão do benefício. Lei estadual. Sentença mantida. Recurso desprovido. O prazo prescricional da pretensão contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos. A concessão de benefício a atleta, como forma de fomentar o esporte, criado por meio de Lei Estadual, com previsão orçamentária na Secretaria de Esporte e Lazer, está vinculada ao preenchimento dos requisitos legais. Reexame necessário de sentença. Ação de obrigação de fazer. Projeto de incentivo ao esporte. Bolsa-atleta. Prejudicial de mérito. Prescrição. Re-jeitada. Verbas devidas pela Fazenda Pública. Correção monetária. IPCA. Índice com melhor reflexo da inflação. Até 30.06.2009. Após, aplicação da TR, até 25.03.2015. Seguida da apli-cação do IPCA-E. Sentença parcialmente retificada. O prazo prescricional da pretensão contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos. Há, no Superior Tribunal de Justiça, entendimento de que o índice a ser utilizado é o IPCA, já que melhor reflete a inflação acumulada do período, para ser utilizado até 30.06.2009, após, utilizar o TR até 25.03.2015, quando então deve ser utilizado o IPCA-E.” (TJMT – Ap-RN 58119/2015 – Rel. Des. Márcio Vidal – DJe 17.03.2016 – p. 60)

7785 – concurso público – aprovação fora das vagas – cargos vagos – ausência

“Administrativo. Processual civil. Concurso público. Cargo de Oficial de Apoio Judicial (clas-se D). Aprovação fora das vagas. Contratação temporária. Ausência de cargos vagos. Prece-dente específico. Jurisprudência pacífica. Inexistência de direito líquido e certo. 1. Recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a ordem ao pleito mandamental de can-didatos aprovados para o cargo de Oficial de Apoio Judicial (classe D) que alegam ter sido preteridos em razão da sua própria contratação temporária para suprir afastamento legal de titulares. 2. Informam os autos que os impetrantes foram aprovados para o cargo de Oficial de Apoio Judicial (classe D) no Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais, para a comarca de Timóteo; não obstante, o Superior Tribunal de Justiça firmou precedente em caso idên-tico, do mesmo certame, no sentido de que, ‘[...] apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária dos impetrantes para o exercício da função pública de Oficial de Apoio Judicial, cargo para o qual foram aprovados fora do número de vagas, o que induziria a preterição, verifica-se que não há cargos vagos a serem preenchidos e que as contratações ocorreram com a finalidade de suprir a necessidade temporária do Tribunal, em razão dos afastamentos transitórios dos titulares, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos [...]”(EDcl-EDcl-RMS 35.459/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Jul-gado em 13.08.2013, DJe 20.08.2013). 3. Não havendo a demonstração dos cargos vagos e disponíveis para o provimento do candidato aprovado fora das vagas previstas no Edital, não é possível falar em convolação da expectativa de direito em liquidez e certeza, por insuficiência do acerto probatório dos autos. Precedentes: (RMS 44.288/PE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 16.11.2015; RMS 46.771/MT, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 05.12.2014; e AgRg-RMS 41.952/TO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28.05.2014. Recurso ordinário improvido.” (STJ – RMS 49.456 – (2015/0252051-7) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 13.04.2016 – p. 4470)

192 ��RSDA Nº 125 – Maio/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

7786 – concurso público – aprovação fora do número de vagas – cadastro reserva – aber-tura posterior de processo seletivo – contratação temporária – ilegalidade

“Apelação cível. Concurso público. Cargo efetivo. Candidata aprovada fora do número de vagas. Cadastro de reserva. Posterior abertura de processo seletivo simplificado para contra-tação temporária. Ilegalidade do ato. Não verificada. Precedentes. Recurso desprovido. 1. O primeiro concurso lançado (edital de abertura nº 096/SGA/SEE/2013), para o qual restou clas-sificada a Apelante na 113ª posição – cadastro de reserva – trata-se de concurso público para o preenchimento de cargos do quadro permanente da SEE/AC, enquanto que o segun-do, regido pelo edital de abertura nº 005/SGA/SEE/2014, versa sobre o provimento de vagas temporárias daquela Secretaria, com contratação por até 24 (vinte e quatro) meses, conforme previsão expressa no item 5.2.1 do edital em comento. 2. Estando no cadastro de reserva, a expectativa de nomeação da Apelante somente virá a se convolar em direito subjetivo – lí-quido e certo, caso preenchidos os seguintes requisitos: vacância no quadro permanente da SEE/Acre, durante a vigência do certame nº 096/SGA/SEE/2013, e convocação de todos os candidatos melhor classificados que ela. 3. Inexistindo nova vaga efetiva de professor nível 2, impossibilitado ser declarado pelo Judiciário a necessidade/imperiosidade de sua contratação, de modo permanente, mediante tão somente a promulgação, pela Administração Pública, de edital para o provimento temporário de cargos – diga-se, legal e legítimo – sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo. Precedentes. 4. Apelo desprovido.” (TJAC – AC 0700889-15.2014.8.01.0002 – (2.954) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Waldirene Cordeiro – DJe 29.03.2016 – p. 14)

7787 – concurso público – ausência – contratações temporárias ilegais – urgência e excep-cionalidade – não caracterização

“Constitucional e administrativo. Ação civil pública. Contratações temporárias ilegais. Au-sência de concurso público. Urgência e excepcionalidade não caracterizados. Ilegalidade. Sentença mantida. I – o art. 37, IX, da Constituição Federal qualifica-se como norma de eficá-cia limitada, de modo que apenas surte os seus efeitos após interpretada com a edição da Lei nº 8.745/1993, que regulamentou o dispositivo referido, e em seu art. 2º previu todas as hipóteses para a contratação temporária pela administração pública, exigindo-se que o re-crutamento de pessoal a ser contratado por tempo determinado exige processo seletivo sim-plificado. II – A contratação temporária de servidores exige a ocorrência de excepcional in-teresse público, devendo estar devidamente demonstrada a urgência e excepcionalidade na contratação, sob pena de se configurar burla à realização de concurso público, com evidente irregularidade praticada pelo administrador. III – forçoso reconhecer que a magistrada sen-tenciante não proibiu o município apelante de realizar contratações temporárias, desde que o faça para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Ao revés, a ele vedou, isso sim, a efetivação de contratos temporários ilegais, sendo esta última conduta vedada, aliás, a todos os entes políticos da federação, incluindo-se nesse rol o município de pinhão, evidentemente. IV – Recurso conhecido e desprovido.” (TJSE – AC 201500818299 – (3204/2016) – Relª Maria da Conceição da S. Santos – DJe 04.03.2016 – p. 54)

Comentário Editorial SÍnTESECuidou o presente julgado de apelação interposta pelo Município de Pinhão contra deci-são que o acatou os pedidos formulados pelo Ministério Público do Estado de Sergipe, que buscou em sede liminar que o Município se abstivesse de renovar contratos tem-porários ilegais listados na petição inicial bem como a proceder a novas contratações


ilegais, enfatizando que alguns cargos não se enquadram na categoria daqueles de necessidade temporária de excepcional interesse público, além da obrigação de fazer, consistente na iniciação dos trâmites administrativos para abertura de concurso público no prazo de 30 dias, ultimando-se no prazo máximo de 06 meses.

Em apartada síntese, o Município sustentou que não cabe ao Poder Judiciário obstar os entes federativos de realizar contratos temporários para os casos devidamente previstos em lei.

Alegou ainda que o art. 37, IX, da CF/1988 autoriza a contratação sem concurso público para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho de atividades de caráter regular e permanente. Requerendo por fim o provimento do recurso, bem como a reforma da decisão para permitir ao município a realização de contratações temporárias nos moldes do art. 37, IX, da CF.

Ao conhecer o recurso e negar provimento, assim manifestou-se a Relatora:

“[...] Conforme argumentado pelo ente apelante, o art. 37, IX, da Constituição Federal realmente estabelece a possibilidade de contratação temporária pela Administração Pú-blica em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público:

Art. 37. [...] IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (grifo nosso)

Entretanto, o dispositivo constitucional supramencionado qualifica-se como norma de eficácia limitada, de modo que apenas surte os seus efeitos após interpretada com a Lei nº 8.745/1993, que regulamentou o dispositivo referido, e em seu art. 2º previu todas as hipóteses para a aludida contratação.

É sabido que a Constituição Federal estabelece, como regra, que os quadros de pessoal da Administração Pública devem ser preenchidos por meio da realização de concurso público, no qual se assegura a necessária impessoalidade, igualdade e a fixação de critérios objetivos para escolha do candidato mais qualificado para o cargo, sendo que apenas excepcionalmente será admitido servidor sem realização do certame.

Quanto aos cargos em comissão, prevê a Carta Magna que estes serão criados por lei apenas para funções de direção, chefia e assessoramento, na medida em que se façam necessários para a realização das atividades administrativas e, ainda, observada a devi-da proporção entre os servidores comissionados e os efetivos.

Importante lembrar, ainda, que não cabe nomear servidor para ocupar cargo em comis-são nos casos em que a atividade a ser desempenhada seja própria de cargo criado para servidor efetivo. No que tange às contratações feitas em caráter excepcional e tempo-rário, tais circunstâncias devem estar plenamente justificadas no ato do gestor público, sob pena de se tornar irregular.

Percebe-se, assim, que o administrador público deve, no momento de lotar os cargos e funções públicas, observar as normas constitucionais e vigentes, pois tal atividade encontra-se plenamente vinculada ao princípio da legalidade.

Assim, somente nas hipóteses previstas na parte final do inciso II e no inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988, poderá o administrador público esquivar--se da obrigatoriedade de realizar concurso público para compor o quadro de pessoal de sua esfera de atuação.

Afora as restritas hipóteses excepcionadas pela própria Constituição da República, esta-rá o administrador público agindo de forma contrária aos princípios previstos no caput do art. 37 da Carta Magna, e incorrendo em condutas previstas pela Lei nº 8.429/1992.

Nesse toar, concluiu-se que as contratações feitas pelo demandado foram ilegais, não visando a atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, sendo isso, inclusive, fato incontroverso, tanto é que sequer foi objeto de irresignação recursal.


Com efeito, a ocupação de tais vagas por meio de contratações temporárias afronta, cla-ramente, a exigência constitucional de realização de concurso público, violando, assim, a gama de princípios que devem nortear a atividade administrativa, não se justificando a referida prática nem mesmo em nome do princípio da continuidade do serviço público, sobretudo quando não demonstrada a urgência e excepcionalidade na contratação.

É certo que não se pode olvidar o fato de que compete à discricionariedade adminis-trativa optar por realizar ou não concursos públicos, devendo o administrador público decidir pela oportunidade ou conveniência de sua realização. Contudo, caberá ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da legalidade, punir o administrador público que, a despeito de ser nítida a necessidade de realização do certame, busca contornar tal exigência, contratando temporariamente, sem qualquer urgência, servidores não concur-sados, esquivando-se de cumprir a exigência constitucional de provimento dos cargos públicos por meio de concurso.

Portanto, não observada a regra de provimento dos cargos públicos por meio de con-curso público, conforme previsto na Carta Magna, deve ser reconhecida a ilegalidade na contratação sob comentário, não se admitindo a renovação dos contratos temporários por diversas vezes.

Assim sendo, no caso preciso destes autos, restou comprovada a desídia do deman-dado, já que foi negligente para com o interesse público, esquivando-se da exigência de concurso para nomeação e contratação de pessoal, e buscando estender, irregular e inconstitucionalmente, exceção à regra da exigibilidade de realização do certame para casos não amparados pelo ordenamento jurídico. [...]”

7788 – concurso público – exame psicotécnico – não recomendação do candidato – au-sência de assinaturas necessárias – critério eliminatório – impossibilidade

“Administrativo. Processo civil. Concurso público. PMDF. Exame psicotécnico. Não recomen-dação do candidato. Ausência de assinaturas necessárias. Critério eliminatório. Impossibili-dade. Princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos. Critério classificatório. Princípio da isonomia. Curso de formação. Teoria do fato consumado. Ausente a demonstração cabal de que o candidato ao cargo de Policial Militar do Distrito Federal foi submetido a exame psicotécnico sob a responsabilidade de três especialistas, conforme determinado pelo art. 62, da Lei Distrital nº 4.949/2012, é de se ter por nulo o respectivo procedimento. O exame psi-cológico pode ser utilizado como meio de apurar a saúde mental do candidato, mas não deve ser utilizado para excluí-lo do concurso, sob pena de frustrar o direito constitucional de aces-so aos cargos públicos. As condições psicológicas dos candidatos deverão ser plenamente avaliadas na ocasião do curso de formação, etapa na qual receberão o treinamento adequado para o exercício do cargo público pretendido, e poderão demonstrar se conseguiram alcançar o nível de capacitação exigido de todos os aspirantes ao cargo em comento, em prestígio ao princípio da isonomia entre os candidatos. Ademais, deve-se privilegiar a situação do candi-dato que mostra-se apto ao exercício do cargo, ainda mais quando o decurso do tempo, aliado aos recursos empregados na sua formação, recomendam a aplicação da Teoria do Fato Con-sumado, como forma de privilegiar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Peculiaridades do caso concreto recomendam a manutenção da sentença.” (TJDFT – PADM 20140110298563 – (924580) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Esdras Neves – DJe 08.03.2016 – p. 368)

Comentário Editorial SÍnTESEA apelação em epígrafe foi interposta pelo Distrito Federal contra decisão que julgou procedente os pedidos formulados por candidato em concurso público, para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor/candidato não recomendado no exame psicotécnico realizado no concurso para ingresso no Curso de Formação de Sol-


dado do quadro de Praças Policiais Militares do Distrito Federal, garantindo-lhe o direito de ser submetido a novo exame psicotécnico e, no caso de ser recomendado, participar das demais fases do concurso. Em apartada síntese, alegou o Distrito Federal a legalidade do exame psicotécnico e sua imprescritibilidade, em relação a aspectos administrativos e sociais. Afirma que o Poder Judiciário não pode interferir no mérito administrativo, substituindo a banca examinadora do certame. Ao negar provimento ao recurso, assim manifestou-se o Relator:[...] Inicialmente, ressalte-se, que, na realização de exame psicológico para a aprovação de candidatos em concurso público, a empresa responsável pela execução material do concurso, dos requisitos formais relacionados à aplicação do exame em discussão, deve estrita observância às determinações legais e editalícias.No caso em exame, merece especial atenção a regularidade do procedimento de ava-liação psicológica.A Lei local nº 4.949/2012, que estabelece normas gerais para os concursos realizados no Distrito Federal, dispõe no art. 62, que o exame psicotécnico é realizado por banca examinadora composta por, pelo menos, três especialistas.A despeito de a lei não se reportar à quantidade de assinaturas que deve conter o respec-tivo laudo, é possível concluir que o único meio de demonstrar o cumprimento de tal exi-gência é por meio da apresentação de documento em que constem as tais assinaturas.O Distrito Federal, no texto da sua contestação, trouxe aos autos informação da Fun-dação Universa afirmando a composição da banca por três especialistas. Contudo, dos documentos juntados aos autos relativos à avaliação psicológica (fls. 55/62), com des-taque para aquele constante de fl. 59, o denominado “Laudo Síntese”, consta apenas uma assinatura com CRP 01/00322.A título de exemplo, veja-se o “laudo síntese” de fl. 85, apresentado pelo Centro de Se-leção e Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UnB), no qual constam as assinaturas de três especialistas. Esse documento, ressalte-se, refere-se ao concurso realizado pela Polícia Civil do Distrito Federal para o cargo de escrivão de polícia civil realizado em 2013.Esta egrégia Corte tem apontado a necessidade de cumprimento dessa exigência. Con-fira-se:CONCURSO PRAÇA POLICIAL MILITAR – INAPTIDÃO EM TESTE PSICOTÉCNICO – ILEGALIDADE DO ATO CONFIGURADA – CANDIDATO SUBMETIDO A NOVO EXAME PSICOLÓGICO, AMPARADO POR DECISÃO JUDICIAL LIMINAR – SENTENÇA MANTI-DA – 1. Segundo previsto na Lei Distrital nº 4.949/2012 a avaliação psicológica deve seguir procedimentos científicos destinados a aferir a compatibilidade das caracterís-ticas psicológicas do candidato com as atribuições do cargo público, sendo vedada a utilização de critérios subjetivos, sem prévia correlação com as atividades exigidas para o candidato. 2. A referida Lei Distrital, que estabelece normas gerais para realização de concurso público pela administração direta, autárquica e fundacional do Distrito Federal, é clara ao determinar que a banca examinadora deverá ser composta por no mínimo três especialistas. 3. Deixando o apelante, por meio da responsável pela execução material do certamente, de atender aos requisitos legais de haver três psicólogos responsáveis pelos laudos que fundamentam o ato administrativo restritivo do candidato, uma vez que foi assinado somente por um especialista, encontra-se correta a sentença que declarou a ilegalidade do ato. 4. Recursos conhecidos e não providos. (Acórdão nº 840745, 20140110304865APO, Relator: Ana Cantarino, Revisor: Flavio Rostirola, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 10.12.2014, Publicado no DJe 21.01.2015, p. 473). (Grifos nossos)CONCURSO PRAÇA POLICIAL MILITAR – INAPTIDÃO EM TESTE PSICOTÉCNICO – ILEGALIDADE DO ATO CONFIGURADA – SENTENÇA E FORMADA – DESNECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – 1. Ante a manifes-


ta ausência de congruência entre os critérios objetivos previstos no edital de correção da avaliação psicológica do certame em questão, tal ato merece ser anulado, tendo em vista a violação ao princípio da publicidade. 2. Segundo previsto na Lei Distrital nº 4.949/2012, que estabelece normas gerais para realização de concurso público pela administração direta, autárquica e fundacional do Distrito Federal, é clara ao determinar que a banca examinadora deverá ser composta por no mínimo três especialistas. [...]. (Acórdão nº 851167, 20140110298676APC, Relator: Ana Cantarino, Revisor: Flavio Rostirola, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 11.02.2015, Publicado no DJe 10.03.2015, p. 304). (Grifos nossos)

Desse modo, inexistente prova cabal acerca do cumprimento da exigência formal acima destacada, impõe-se a anulação da avaliação psicológica a que foi submetido o apelado.

Não bastasse, apesar de o exame psicotécnico não ostentar necessariamente caráter subjetivo, é de todo recomendável que este seja utilizado nos certames apenas como critério classificatório e não eliminatório.

Esclareço a posição. As condições psicológicas que os candidatos devem possuir para o exercício do cargo público pretendido podem e devem ser avaliadas – e, nesse momento, de forma aprofundada – durante o curso de formação, ocasião em que estarão sendo observados diretamente pelos instrutores encarregados de ministrar-lhes o treinamento adequado para o desempenho das funções atinentes ao cargo.

[...]

Deixe-se claro que o teste psicotécnico não possui, por si só, caráter eminentemente subjetivo; esta Relatoria não acompanha esse entendimento. O que se revela neces-sário é atribuir-lhe a função de classificar os candidatos, diferenciando os mais aptos dos menos aptos a exercer o cargo em comento, de forma que esse teste influencie na classificação geral dos candidatos no certame, nos moldes do art. 37, caput, e inciso I, da Constituição Federal.

Na hipótese específica dos autos não se revela razoável destituir dos quadros da Polí-cia Militar do Distrito Federal o apelado que concluiu o curso de formação com êxito (fl. 364) e encontra-se em pleno exercício na corporação da Polícia Militar do DF, de-sempenhando as funções inerentes ao cargo de Soldado de 1ª classe do DF. A propósito, confira-se a declaração do Chefe da Subseção de Pessoal (fl. 363):

“[...] Desde sua apresentação no 4º BPM, foi possível observar o altíssimo grau de res-ponsabilidade que possui o referido militar, ao desenvolver, com presteza e excelência, as atribuições que lhe são confiadas como policial militar. De comportamento discreto e respeitoso, o Soldado apresenta qualidades ímpares, ideais para o perfil do policial militar, tais como amor à profissão e o entusiasmo em que a exerce, que o torna digno da confiança desta chefia e militar requisitado para permanecer compondo o efetivo deste Batalhão.

Sob essa perspectiva, verifica-se que muito foi investido para a formação do apela-do, representando um verdadeiro desperdício de tempo e de recursos públicos obstar, nesse momento, o seu ingresso definitivo nos quadros da PMDF, ainda mais quando demonstrou, por mérito próprio, ser plenamente capaz de devolver todo o investimento empreendido em sua formação, com bons serviços aos cidadãos, privilegiando-se ainda os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...]”

7789 – concurso público – perda do prazo para posse – convocação posterior a dois anos – publicidade – insuficiência

“Constitucional. Administrativo. Concurso público. Ministério Público da União. Analista. Perda do prazo para posse numa posterior convocação dois anos depois. Publicação em diário oficial e no site do MPU. Insuficiência. Exigência de manutenção de cadastro atualiza-


do mesmo após as provas. Princípios da publicidade. Vinculação ao edital. Razoabilidade. 1. Proferida sentença de mérito na ação principal, nego seguimento ao agravo retido inter-posto de decisão que deferiu parcialmente o pedido de liminar, por perda de objeto, nos termos do art. 29, XXII do RITRF/1ª Região. 2. O edital do concurso previu que todos os atos oficiais do concurso seriam publicados no Diário Oficial da União e no site do MPU. 3. O meio escolhido não atendeu ao princípio da publicidade, dada a distância temporal de quase dois anos da homologação do resultado final. 4. A previsão expressa de obrigação do candi-dato para manter atualizados telefone e endereço demonstra o intuito da Administração de entrar em contato com o candidato por esses meios no momento da nomeação. Precedente do STJ. 5. O Edital vincula tanto o candidato quanto a Administração Pública. Verificada a ambiguidade da interpretação das normas editalícias, a interpretação deve ser a mais favo-rável ao candidato, observados os princípios da Administração Pública. 6. Os candidatos aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, não sendo esta ‘decorrência lógica de sua aprovação’. 7. Aplica-se ao caso o entendimento do STJ no sentido de que ‘a nomeação em concurso público após considerável lapso temporal da ho-mologação do resultado final, sem a notificação pessoal do interessado, viola o princípio da publicidade e da razoabilidade, não sendo suficiente a convocação para a fase posterior do certame por meio do Diário Oficial’ (AgRg-AREsp 345.191/PI, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 18.09.2013). 8. Agravo retido prejudicado. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.34.00.026993-6/DF – Relª Juíza Fed. Maria Cecília de Marco Rocha – DJe 29.03.2016 – p. 2164)

7790 – concurso público – teste de aptidão física – legalidade

“Processual civil e administrativo. Agravo regimental no recurso em mandado de segurança. Concurso público. Policial civil. Teste de aptidão física. Reprovação. Ilegalidade não configu-rada. Direito líquido e certo. Não demonstrado. Agravo regimental improvido. I – Na forma da jurisprudência desta Corte, ‘a utilização de testes de aptidão física é lícita e possível, se houve a previsão em lei e em edital, bem como razoabilidade em relação às funções do cargo sob disputa no concurso público’ (STJ, AgRg-RMS 42.707/BA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 13.11.2015). Nesse sentido: STJ, RMS 38.780/BA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 13.06.2014; AgRg-RMS 39.181/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 02.12.2014;. AgRg-RMS 42.707/BA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 13.11.2015. II – Não resta configurado o direito líquido e certo do impetrante à reaplicação do teste de aptidão física, quando, com base em regras e parâmetros objetivos, razoáveis e proporcionais, fixados no edital, ele não preenche os requisitos mínimos para o ingresso no cargo almeja-do. III – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-Rec.-MS 49.458 – (2015/0252108-3) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 30.03.2016 – p. 1264)

7791 – concurso público – teste de aptidão física – reavaliação – impossibilidade – princí-pio da igualdade – violação

“Administrativo. Concurso público. Perito criminal. Teste de aptidão física. Reavaliação. Im-possibilidade. Violação ao princípio da igualdade. Inocorrência. Ausência de caso fortuito. Apelação do autor desprovida. A jurisprudência pátria já está consolidada no sentido de que, em concursos públicos, não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na fixação de critérios di-versos para candidatos do sexo masculino e feminino nas provas de aptidão física, à vista das diferenças entre os aspectos biológicos e a constituição física dos gêneros. O adiamento da realização da prova física para todas as candidatas não atingiu os direitos do autor, na medida


em que se referiu apenas às candidatas mulheres. Nenhum outro candidato do sexo mascu-lino recebeu nova oportunidade de submissão ao exame e ‘maior tempo para preparação’, como aduz o autor, razão pela qual respeitado o princípio da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF), que estabelece não apenas a igualdade de tratamento entre os iguais, mas também entre os desiguais, na medida de suas desigualdades. O mesmo raciocínio se aplica aos questiona-mentos do autor quanto ao procedimento do exame físico aplicado às mulheres, que prevê duas tentativas para a execução dos exercícios em detrimento de apenas uma para os homens. Precedentes do STJ e do STF. Não prosperam os argumentos no sentido de que faz jus à nova avaliação em razão de ter-se contundido durante a realização do exame, o que caracterizaria caso fortuito apto a ensejar o refazimento do teste físico. O compulsar dos autos indica que a lesão não ocorreu no momento do exame, conforme indubitavelmente afirmou o atestado médico de fl. 83, de forma que o autor não comprovou o direito invocado, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC, motivo pelo qual de rigor a manutenção da improcedência do pe-dido. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0000292-17.2005.4.03.6005/MS – 4ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Sidmar Martins – DJe 29.03.2016 – p. 198)

7792 – contrato administrativo – divergência de valores – pagamento a maior – ressarci-mento – obrigatoriedade

“Apelação cível. Contrato administrativo. Divergência entre o valor da proposta e da con-tratação. Repasse de valores a maior. Obrigação de ressarcimento. Ausência de provas de cumprimento integral do contrato. Impossibilidade de compensação com débitos em aberto. 1. Não devem ser conhecidos os agravos retidos interpostos quando as partes não reiteram os pedidos de apreciação dos recursos em sede de apelação e de contrarrazões (art. 523, do CPC). 2. É incontroverso que os contratos foram celebrados com valores superiores aos oferecidos durante a fase de lances no pregão, o que justifica a restituição aos cofres públicos das quantias pagas a maior ao contratado. 3. Quando o contratado alega que possui crédito a receber, mas não comprova o integral cumprimento de suas obrigação contratuais, não é possível realizar compensação com os valores que a parte deve restituir ao erário. 4. Apela-ção não provida. Agravos retidos não conhecidos.” (TRF 2ª R. – AC 2002.51.01.025391-4 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 28.03.2016 – p. 163)

Destaque Editorial SÍnTESEDo voto do Relator destacamos:

“[...] Depreende se dos autos que é incontroverso que os contratos nºs 7074.02.757.1/01 e 7074.01.756.1/01 foram celebrados com valores superiores aos oferecidos durante a fase de lances no pregão, o que justifica a restituição aos cofres públicos das quantias pagas a maior à empresa contratada.

Ocorre que a apelante alega que possui crédito a receber da CEF, em decorrência dos serviços prestados em razão do Contrato nº 321/2002.

Nesse ponto, a empresa afirma que a CEF apenas declara, mas não comprova o paga-mento integral do valor devido em razão do terceiro contrato, de modo que o juiz con-siderou equivocadamente que esse pagamento já havia ocorrido. Assim, aduz que sua obrigação de restituir dinheiro aos cofres públicos deve ser extinta pela compensação e a CEF deve ser obrigada a lhe pagar o saldo remanescente em aberto (no valor de R$ 72.929,62).

A respeito da quitação ou não das parcelas devidas pela execução do contrato nº 321/2002, devem ser observadas as conclusões da perícia, que constatou o seguinte:

2) Contrato nº 321/2002 – Pregão nº 006/2001:


2.1) A CEF informa em sua Exordial (fl. 6 – Ação) ter efetuado o bloqueio do pagamento de faturas, totalizando o valor de R$ 136.325,60;

2.2) Na continuação do processo, esta Instituição, à fl. 201, afirma que este valor está integralmente pago à Apoio Com. e Indústria Ltda., no entanto, não pôde, por motivos alheios, disponibilizar a comprovação destes pagamentos, conforme nossa solicitação (Anexos 1 a 2 – Laudo);

2.3) A empresa Apoio Com. e Indústria Ltda., informa não ter recebido este valor e requere o crédito de R$ 72.929,62 que se forma através do encontro de

contas entre as partes, a saber:

[...]

2.3.1 – Todavia, em vista à ausência de informações solicitadas à empresa Apoio Com. e Indústria Ltda. (Anexo 3 – Laudo), no que tange às Notas Fiscais Faturadas à CEF, não há como validar o valor requerido no item 2.3.

Infere-se desse excerto que, embora a CEF não tenha provado o pagamento de algumas parcelas do contrato, a empresa contratada também não apresentou as notas fiscais que comprovariam o correto fornecimento das carenagens. Assim, de acordo com a perícia, não pode ser considerado devido o valor reivindicado pela empresa em sua reconvenção.

Saliente-se que, ao apresentar suas considerações sobre o laudo, a empresa não se ma-nifestou acerca da ausência das notas fiscais comprobatórias do cumprimento de suas obrigações contratuais (fls. 702/703). Da mesma forma, em sua apelação, a recorrente destaca somente a ausência de comprovação do pagamento pela CEF, sem, contudo, demonstrar que cumpriu integralmente as prestações que lhe cabiam.

Por esses motivos, devem ser acolhidas as conclusões da perícia, que afirmou não ser possível confirmar se o valor reivindicado pela empresa contratada é efetivamente devido. [...]”

7793 – contrato administrativo – inadimplemento contratual – indenização – cabimento – responsabilidade da União – ausência

“Apelação cível. Contrato administrativo celebrado com o Estado do Rio de Janeiro. Inadim-plemento em razão de desvio de verbas. Ausência de responsabilidade da União Federal. 1. A responsabilidade pelo pagamento de indenização por danos materiais e morais decor-rentes de inadimplemento contratual é do Estado membro que realizou a licitação e a con-tratação, e que se beneficiou dos serviços prestados, sobretudo quando o não pagamento dos valores devidos decorreu do desvio verbas federais (repassadas por convênio) realizado por agente público estadual. 2. A União tem o dever de fiscalizar a aplicação dos recursos federais transferidos a outros entes e sujeitos a prestações de contas, o que justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar eventuais demandas criminais que envolvem o desvio de verbas federais (Precedentes: STJ, HC 282.593, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 15.08.2014). Contudo, essa hipótese é diversa da demanda indenizatória na qual se tutela o interesse particular de ser devidamente remunerado pelos serviços prestados ao Estado mem-bro, caso em que não há violação a bem jurídico federal a ser protegido. 3. A perda dos bens sequestrados na ação penal em favor da União, com base no art. 91, II, b do Código Penal, representa a recomposição do patrimônio federal desviado criminosamente, mas não torna a União responsável pelo ressarcimento dos danos causados durante a execução do contrato, pois a obrigação continua sendo do ente que contratou e foi beneficiado com os serviços prestados. 4. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0013727-47.2006.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 17.03.2016 – p. 138)


Comentário Editorial SÍnTESETratou o presente julgado de apelação interposta por empresa de vigilância que detinha contrato com o Estado do Rio de Janeiro (Secretária da Saúde), em face da União Fede-ral e do Estado do Rio de Janeiro.

Em apartada síntese, alegou o apelante que celebrou contrato de prestação de serviços com a Secretaria de Saúde do Estado do Rio de Janeiro, mas não foi devidamente remunerada ante ao desvio de recursos do SUS, para pagamento pelos seus serviços; que houve condenação penal em razão do desvio dos recursos, razão pela qual existe a obrigação da União de ressarcir os valores desviados, nos termos do art. 37, § 6º da Carta da República.

Ao negar provimento ao recuso interposto em face da União, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] De início, cabe ressaltar que a demandante não acostou aos autos cópia do contra-to de prestação de serviços celebrado e que teria sido inadimplido em razão do desvio de recursos públicos que impossibilitaram o pagamento das faturas. Por sua vez, a União afirma, em sua contestação, que os serviços foram licitados, contratados e prestados em favor do Estado do Rio de Janeiro e acrescenta que foi um servidor público estadual que realizou a conduta criminosa, razão pela qual a responsabilidade deve ser imputada ao referido Estado-membro.

Com efeito, se o contrato foi celebrado com o Estado do Rio de Janeiro, cabe ao men-cionado ente arcar com os prejuízos materiais e morais eventualmente decorrentes da ausência de pagamento pelos serviços prestados, pois foi ele que, em tese, causou prejuízo à demandante ao deixar de cumprir sua obrigação no contrato.

Ademais, conforme constatado nos autos da ação penal (fl. 72), o gestor do SUS res-ponsável pelos desvios integrava o quadro de agentes públicos do Estado do Rio de Janeiro (ocupava o cargo de secretário de saúde do governo estadual), o que reforça a responsabilidade do referido ente público, na forma do art. 37, § 6º, da CRFB/1988.

Acrescente-se que, de fato, a União tem o dever de fiscalizar a aplicação dos recursos federais repassados a outros entes e sujeitos a prestações de contas, o que justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar eventuais demandas criminais que envolvem o desvio de verbas federais (precedentes: STJ, HC 282.593, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 15.08.2014). Isso ocorre porque, em tais casos, há viola-ção a bem jurídico da União e existe o interesse público de punir os responsáveis pela má gestão do patrimônio público na esfera federal.

Contudo, no caso concreto, a demandante busca o reconhecimento de seu direito de ser devidamente remunerada pelos serviços que desempenhou ao governo do Estado do Rio de Janeiro, a despeito dos recursos públicos desviados. Portanto, observa-se que o inte-resse tutelado nos autos é eminentemente privado, não havendo que se falar, portanto, em violação a bem jurídico federal.

Por fim, observa-se que, de acordo com a sentença penal condenatória, a perda dos bens sequestrados na ação penal em favor da União justificou-se com base no art. 91, II, b do Código Penal e pressupôs o vínculo entre os bens e a infração praticada, de modo que se pudesse concluir que constituem ou foram adquiridos com proveito do ilícito (fl. 81). Assim, observa-se que tal medida representou recomposição do patri-mônio federal desviado criminosamente, ou seja, dos recursos federais que deveriam ter sido empregados na estrutura do SUS, mas foram utilizados de modo diverso pelos envolvidos. Dessa forma, o fato de a União ter sido destinatária dos bens apreendidos não significa que passou a ser a responsável pelo ressarcimento dos danos causados durante a execução do contrato, pois a obrigação continua sendo do ente que con-


tratou e foi beneficiado com os serviços prestados (que, no caso, foi o Estado do Rio de Janeiro).

Em conclusão, merece ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formu-lado em face da União, tendo em vista que as obrigações foram assumidas pelo governo do Estado do Rio de Janeiro e o agente que praticou o desvio das verbas pertence ao quadro de servidores estaduais. [...]”

7794 – crime licitatório – denúncia – requisitos formais – atendimento

“Processo crime de competência originária. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Denúncia. Requi-sitos formais atendidos. Plausibilidade dos argumentos. Princípio in dubio pro societate. De-núncia recebida. Deve ser recebida a denúncia que se encontra lastreada em elementos que evidenciam o fumus boni iuris da materialidade e da autoria da infração penal, consistente na fraude no pregão que precedeu a aquisição de um veículo novo, de padrão luxo, desti-nado ao gabinete do prefeito, havendo indícios de que houve direcionamento na escolha da empresa vencedora, em prejuízo da ampla competição. A simples alegação de ausência de dolo não se revela suficiente para a rejeição da peça acusatória porque, em regra, somente após a instrução processual é possível ter a certeza sobre a presença, ou não, do elemen-to subjetivo do tipo, prevalecendo nessa fase o princípio in dubio pro societate.” (TJMG – PA 1.0000.15.066085-0/000 – 2ª C.Crim. – Rel. Renato Martins Jacob – DJe 14.03.2016)

Comentário Editorial SÍnTESECuidou o presente julgado de denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado de Minas em face do Prefeito do Município de Serra do Salitre/MG e alguns participantes de processo licitatório, no incurso das regras do art. 90 da Lei nº 8.666/1993.

De acordo com a denúncia, os envolvidos, no intuito de obterem vantagem com a ad-judicação do objeto licitado, fraudarem o caráter competitivo do Pregão nº 027/2013, que buscava a aquisição de veículo 0 km, para uso do Chefe do Poder Executivo Municipal.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais aduziu ainda que houve direcionamento no certame, uma vez que não houve publicação do edital no diário oficial ou em jornal de grande circulação local, fazendo com que somente a empresa vencedora fosse a única a tomar conhecimento do quanto exigido no edital.

Os acusados apresentaram defesa preliminar alegando, em suma, que houve publicação apenas nas dependências da Prefeitura em razão do valor do objeto licitado ser inferior a R$ 160.000,00, conforme autorização contida na Lei nº 10.520/2002, bem como Decreto Municipal nº 002/2013, sendo a publicação em jornal de grande circulação um equívoco do edital.

Aduziram, ainda, que o simples fato de ter aparecido apenas uma proposta não pode ser recebido como indício de fraude, se cumpridos os requisitos legais, ao passo que a especificação do objeto não teve objetivo direcionador, havendo mais de um modelo que atenderia às exigências editalícias, agindo o Alcaide nos limites da discricionariedade administrativa. Não havendo, assim, justa causa para o recebimento da denúncia, uma vez que não houve ajuste ou frustração à competitividade. Requerendo, por fim, a rejei-ção da denúncia por falta de justa causa.

Ao aceitar a denúncia formulada pelo parquet, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] No caso, porém, os documentos que instruem a inicial evidenciam que no envelope da documentação da empresa vencedora não havia toda a documentação exigida nos moldes do item 9.6.2 (aquele acostado às fls.122/124 é datado de 27.06.2013, isto


é, após a própria homologação do certame e assinatura do contrato, esse ocorrido em 07.05.2013, conforme fl. 135-TJ).

Na resposta à acusação, o Alcaide e a Presidente da Comissão de Licitação admitiram expressamente que foi tolerada essa regularização a posteriori (‘é impossível negar que um documento fora juntado ao feito posteriormente à data de julgamento do certame’, fl. 814). Todavia, não consta da ata do pregão qualquer registro de que a comissão deliberou nesse sentido, e, pelo contrário, consta ali que ‘verificou-se que o licitante apresentou toda a documentação exigida no edital’ (fl.127).

É certo, ainda, que o item 30.5 do edital dispunha de eventuais deslizes formais na proposta ou na qualificação do proponente não implicariam seu afastamento, desde que não essenciais e compreensíveis, fato que seria aferido ‘durante a realização da sessão pública do pregão’ (fl. 85-TJ) e não em momento posterior, o que constitui mais uma evidência de fraude.

[...]

Evitando exaurir a matéria, até porque se trata apenas de admissibilidade da peça acu-satória, a tese de que Lei do Pregão não exige a referida documentação juntada não justifica a rejeição da inicial, tão pouco a absolvição sumária dos acusados, por se tratar de item que o próprio ente público entendeu necessário para a licitação e era exigível de todos aqueles que quisessem participar do certame, não podendo simplesmente ser posteriormente ignorada, notadamente de forma não fundamentada.

Por sua vez, os sócios da empresa alegaram não terem participado das irregularidades, as quais seriam de inteira responsabilidade da administração pública. Porém, o fato de eles terem fornecido à comissão de licitação a documentação regularizada, após a própria assinatura do contrato, parece sugerir, sim, que estavam cientes e desejaram concorrer para a fraude – se livrando da penalidade de inabilitação do certame ou anu-lação do mesmo – o que basta para o recebimento de denúncia, que se contenta com os indícios da prática delitiva.

Logo, assevere-se, não precede a tese de que eles estão sendo denunciados pela simples condição de sócios da empresa vencedora da licitação ou, menos ainda, a menção, nas entrelinhas, de que a denúncia seria inepta, porque ela permitiu aos acusados o pleno exercício do direito de defesa.

[...]

Se houve, ou não, cláusula dita ‘direcionada’ do certame, ou se houve justificativa plau-sível para o não cumprimento integral da publicidade do edital, certamente, poderão os denunciados comprová-la no momento oportuno, bastando para fins de recebimento da denúncia, dentre outros, que houve descumprimento dos termos do edital (não havendo notícias de que foi publicada errata ou algo do tipo), assim como a verificação que a pró-pria proposta vencedora sequer delimitava o veículo a ser negociado com o ente público (fl. 104), o que também era exigido pelo edital, através de portfólio que descrevesse a marca, ano e modelo (item 7.1, V, do edital, fl. 67-TJ). Observe-se, por oportuno, que tal omissão persistiu na lavratura do próprio contrato (fls. 138/141-TJ).

A omissão, a princípio, parece essencial, por inviabilizar a própria verificação se o bem ofertado realmente atende as exigências do edital ou se o preço estava dentro do valor de mercado, mas os réus poderão esclarecer como foi possível contorná-los, sem ferir os termos do edital. [...]”

7795 – Desapropriação – unidade de conservação ambiental – imissão provisória na posse – avaliação judicial prévia – desnecessidade

“Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Desapropriação. Unidade de con-servação ambiental. Imissão provisória na posse do imóvel. Desnecessidade de avaliação


judicial prévia. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a imissão provisória na posse do imóvel objeto de desapropriação, caracterizada pela urgência, prescinde de avaliação judicial prévia. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.513.043 – (2015/0029248-6) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 29.03.2016 – p. 153)

Comentário Editorial SÍnTESESobre a Imissão Provisória na Posse, assim ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Ela está prevista no art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, que exige os seguintes requisitos:

1. que o poder expropriante alegue urgência, o que pode ser feito no próprio ato expro-priatório ou, depois, a qualquer momento, no curso do processo judicial (RDA 140/82); no entanto, o STF já entendeu que não há cabimento para conceder-se a imissão provi-sória na posse de bem expropriado quando o feito está julgado e o preço da indenização fixado em definitivo (RDA 121/271);

2. que o poder expropriante faça depósito da quantia fixada segundo critério fixado em lei;

3. que a imissão seja requerida no prazo de 120 dias a contar da alegação de urgência; não requerida nesse prazo, o direito caduca, pois a alegação de urgência não pode ser renovada (art.15, § 2º) e a imissão não pode ser concedida (§ 3º).

A Lei nº 11.977, de 07.07.2009, inseriu um § 4º no art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, para exigir que a imissão provisória na posse seja registrada no registro de imóveis competente.

Quanto à forma de calcular esse valor, há duas normas legais diversas: uma é a conti-da no § 1º do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/1941; a outra é a que trata o Decreto nº 1.075, de 22.01.1970, que regula a imissão de posse, initio litis, em imóveis resi-denciais urbanos.

O Decreto-Lei nº 1.075/1970 veio estabelecer um procedimento para o cálculo do depósito inicial, no caso de imissão provisória, somente se aplicando quando se reúnam os seguintes requisitos:

a) que se trate de desapropriação por utilidade pública;

b) que tenha por objeto prédio urbano residencial;

c) que o prédio seja habitado pelo proprietário ou compromissário comprador cuja promessa de compra esteja devidamente inscrita no Registro de Imóveis (arts. 1º e 6º).

Nesse caso, o poder expropriante depositará o preço oferecido ao expropriado a título de indenização; porém, este poderá impugnar tal valor no prazo de 5 dias da intimação da oferta; feita a impugnação o juiz, servindo-se, se necessário, de perito avaliador, fixará em quarenta e oito horas o valor provisório do imóvel. Quando o valor arbitrado for superior à oferta, o juiz só autorizará a imissão provisória na posse do imóvel, se o expropriante complementar o depósito para que atinja a metade do valor arbitrado, não ultrapassando o limite de 2.300 salários vigentes na região. O expropriado, desde que faça prova de propriedade e de quitação de débitos fiscais sobre o bem, poderá levantar toda a importância depositada e complementada. Quando o valor arbitrado for inferior ou igual ao dobro do preço oferecido, é lícito ao expropriado optar entre o levantamento de 80% do preço oferecido ou de metade do valor arbitrado.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 220/221)

7796 – Desapropriação – utilidade pública – perícia judicial – valor da indenização – legi-timidade

“Direito processual civil e administrativo. Apelação cível e reexame necessário. Desapropria-ção para fins de utilidade pública. Perícia judicial. Valor da indenização idôneo. Sentença


fundamentada. Recursos conhecidos e improvidos. 1. Cuida-se de apelação cível em ação de desapropriação em que o Município de Itapipoca pretende a anulação da sentença, para que seja determinada a indenização com base no laudo de avaliação da apelante. 2. Nos termos do inc. XXIV do art. 5º da Lex Mater, a desapropriação se dará mediante prévia e justa indeni-zação, em dinheiro. 3. Por justa indenização, em se tratando de desapropriação por utilidade pública, entende-se aquela apurada através de avaliação pericial, que o valor encontrado sirva de base ao convencimento do julgador para fixar o quantum indenizatório. Exegese do art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941. 4. O art. 131 do CPC, dispõe que ‘o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, indicando na sentença, os motivos que lhe formaram o convenci-mento’. 5. Portanto, inexiste razão ao apelante, tendo em vista que o quantum indenizatório fixado motivadamente na sentença, teve como base aquele apurado em laudo pericial, após a oportuna avaliação do imóvel por profissional legalmente habilitado e nomeado pelo juízo. 6. Reexame necessário e apelação cível conhecidos e improvidos. Acórdão vistos, relatados e discutidos o reexame necessário e Apelação Cível nº 0007311-42.2010.8.06.0101, em que figuram como Apte.: Município de Itapipoca e Apdo.: Diocese de Itapipoca. Acorda a 6ª Câ-mara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao reexame necessário e apelação cível, nos termos do voto da relatora. Presidente Relatora Procurador(a) de Justiça.” (TJCE – Ap-RN 0007311-42.2010.8.06.0101 – Relª Maria Vilauba Fausto Lopes – DJe 29.03.2016 – p. 73)

Transcrição Editorial SÍnTESEDecreto-Lei nº 3.365/1941:

“Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se inclui-rão os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redação dada pela Lei nº 2.786, de 1956)

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 4.686, de 1965)

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº 6.306, de 1978)”

7797 – Empregado público – Ect – jornada de trabalho do bancário – equiparação – im-possibilidade

“Empregada da ECT. Banco postal. Aplicação da jornada de trabalho de seis horas do bancá-rio. Impossibilidade. 1. Entendo que os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telé-grafos que realizam atividades de serviço postal, concomitantemente com a função de Banco Postal, enquadram-se na categoria profissional dos bancários. 2- No entanto, o Tribunal Pleno desta Corte superior, no julgamento do Processo nº TST-E-RR 210300-34.2007.5.18.0012, ocorrido em 24.11.2015, pacificou entendimento no sentido de que o empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que, nas dependências desta, executa as operações do denominado ‘Banco Postal’, não se enquadra na definição de bancário, porquanto a ECT, embora acumule em certas dependências o serviço público de postagem com os de operação do denominado ‘Banco Postal’, não se equipara a uma instituição financeira, o que obsta


a adoção da jornada de trabalho de seis horas prevista para os bancários, nos termos do art. 224 da CLT. Precedentes. 3. Recurso de Revista conhecido e provido.” (TST – RR 0001573-14.2011.5.11.0016 – Rel. Des. Conv. Marcelo Lamego Pertence – DJe 22.03.2016 – p. 470)

7798 – Greve de servidores – liberação de mercadoria importada – serviço público – con-tinuidade

“Administrativo. Remessa necessária em mandado de segurança. Liberação de mercadorias importadas. Greve de servidores. Princípio da continuidade do serviço público. Direito à inspeção e liberação reconhecidos. 1. A Suprema Corte já se manifestou no sentido da ne-cessidade de manutenção dos serviços essenciais, não se interrompendo integralmente de modo a prejudicar ou afetar o livre exercício das atividades particulares, por motivo de pa-ralisação dos agentes públicos (Rcl 6568, Tribunal Pleno, Julgado em 21.05.2009, DJe-181 25.09.2009). 2. A jurisprudência do e. STJ é uníssona no sentido de que não cabe ao con-tribuinte arcar com qualquer ônus em decorrência do exercício do direito de greve dos ser-vidores, que, embora legítimo, não justifica a imposição de qualquer gravame ao particular (STJ, REsp 179182/SP, 2ª T., DJ 01.07.2002). 3. Remessa necessária conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – REO 0102691-98.2015.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 29.03.2016 – p. 578)

7799 – improbidade administrativa – empréstimo de veículo público a particular – interes-se público – ausência – desvio de finalidade – demonstração – sanção exorbitante – redução – cabimento

“Administrativo. Improbidade administrativa. Empréstimo de veículo público a particular. Ausência de interesse público. Desvio de finalidade demonstrado. Configuração do ato de improbidade do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992. Sanção aplicada pelo juízo a quo. Exor-bitante. Redução. Medida que se impõe. Recurso parcialmente provido. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público (culpa lato sensu), não sendo admitida a responsabilização ob-jetiva no atual sistema jurídico brasileiro, mormente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei nº 8.429/1992. 2. A forma culposa stricto sensu somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão do erário (art. 10), a qual ainda exige a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (inciso I do art. 21), determinações não aplicáveis aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. O empréstimo de veículo da municipalidade para particular realizar viagem vai de encontro ao interesse público, com evidente desvio de finali-dade. 4. Em hipóteses como esta, resta configurado o dolo, ainda que genérico, na conduta da servidora que autorizou o empréstimo de veículo público para atender a interesses particula-res, por violação aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, da moralidade e da publicidade dos atos administrativos (art. 37 da CF) e, por conseguinte, aos deveres de honestidade, lealdade e imparcialidade impostos ao agente público, configurando-se o ato de improbidade descrito no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. 5. A sanção imposta pela prática do ato de improbidade administrativa do art. 11, caput, da LIA, deve ser fixada de acordo com os critérios do art. 12, inciso III e parágrafo único, daquele diploma normativo. 6. A sanção de multa aplicada pela sentença recorrida revela-se exacerbada e desproporcio-nal à gravidade do ato praticado pela servidora apelante, sem maiores prejuízos financeiros ao Erário, bem como à sua parca condição econômica, razão pela qual deve ser reduzida para o


equivalente a 02 (dois) subsídios mensais por ela percebidos à época do ato de improbidade. 7. Recurso parcialmente provido.” (TJES – Ap 0006105-26.2008.8.08.0030 – Rel. p/o Ac. Carlos Simões Fonseca – DJe 09.03.2016)

Comentário Editorial SÍnTESETrata-se o presente julgado recurso de apelação interposto por servidora pública, a qual pretendeu a reforma de sentença de primeiro grau, que em sede de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, julgou procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual, para condenar a servidora ao pagamento de multa civil correspondente a dez vezes o valor do subsídio do cargo por ela ocupado, que equivalia a R$ 1.391,00 à época do ilícito praticado.

Em apartada síntese, em suas razões recursais a alegou a apelante, que não agiu com o intuito de favorecimento próprio, percepção de vantagens ou promoção pessoal; que o seu ato não ocasionou qualquer lesividade ao patrimônio ou ao Erário público e foi praticado sem dolo ou culpa e a sanção aplicada foi exorbitante devendo ser reduzida para patamares razoáveis e proporcionais ao ato praticado.

O recurso foi reconhecido e parcialmente provido, assim destacamos o a manifestação do Relator Revisor:

“[...] Pois bem. Após compulsar detidamente os autos, em entendo, assim como o e. Relator, que a sentença a quo deve ser mantida quanto ao capítulo que reconheceu que a apelante praticou ato de improbidade administrativa, tendo em vista que ela, ao emprestar veículo público para satisfazer interesse particular, acabou praticando con-duta que se amolda perfeitamente ao que dispõe o art. 10, II, da Lei de Improbidade administrativa (nº 8.429/1992), que possui o seguinte teor:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, ren-das, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares à espécie; [...].

Dessa conclusão não destoa a jurisprudência desta c. Câmara Civil, consoante se extrai do recente julgado, de minha relatoria, na qual tive a oportunidade de enfrentar situação bastante semelhante à versada nestes autos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CIVIL – IMPROBI-DADE ADMINISTRATIVA – CESSÃO DE VEÍCULO PÚBLICO PARA EVENTO PARTICU-LAR – NATUREZA ÍMPROBA COMPROVADA – ELEMENTO SUBJETIVO – PRESENÇA – SANCIONAMENTO – DESPROPORCIONALIDADE – REVISÃO – NECESSIDADE – RE-CURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. Reveste-se de natureza ímproba a conduta de Secretário Municipal que, atendendo a pedidos particulares e sem comprovar a finali-dade pública da medida, cede com custos integralmente suportados pelo ente público, veículo (ônibus) de titularidade deste, bem como servidor público para dirigi-lo, com o objetivo de conduzir determinado grupo de particulares para assistir jogo de futebol em Município próprio. 2. Muito embora não se desconheça que, mesmo em casos como o destes autos – em que se exige somente a comprovação da culpa para configuração do ato ímprobo (Lei nº 8.429/1992, art. 10, caput) –, o elemento subjetivo também se encontra presente, uma vez que ficou comprovado nos autos que o servidor em questão tinha conhecimento da finalidade particular do ato e, mesmo assim, decidiu


praticá-lo, confundindo de maneira grosseira, as noções de interesse público e privado. 3. Sancionamento, entretanto, que, considerando as nuances do caso (especialmente a pouca extensão do prejuízo causado e a realidade do Município), deve ser parcialmente revisto, uma vez que se mostram desproporcionais as penas de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar ou receber benefícios de ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 05 (cinco) anos, devendo ser mantidas apenas as de perda do cargo público e de multa. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 67100003945, Rel. Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: 2ª C.Civ., Data de Julga-mento: 25.08.2015, Data da Publicação no Diário: 31.08.2015)

De fato, o ato confessadamente praticado pela apelante, de emprestar veículo (Kombi) da Secretaria Municipal de Educação de Linhares para particulares realizarem viagem para o Estado de Minas Gerais com o objetivo de visitar parentes, ainda que tenha intui-to meramente altruístico, consiste em situação de confusão grosseira entre o interesse público e o particular, configura de conduta dolosa de ato de improbidade.

No entanto, entendo, que a sanção aplicada pelo magistrado a quo, no montante ao equivalente a 10 (dez) subsídios percebidos pela apelante, se revela exacerbado e, portanto, deve ser minorado para se adequar aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Há que se ressaltar que, nesta hipótese, tirando o desgaste sofrido pelo veículo empres-tado durante a viagem feita pelos particulares e do combustível existente no tanque, não houve qualquer prejuízo financeiro ao Erário, porquanto todos os gastos com a viagem foram arcados pelos particulares.

Cumpre observar que a apelante é professora municipal aposentada e, como tal, perce-be parcos subsídios, consoante demonstra contracheque colacionado aos autos (fl. 37) e, ainda conta com vários problemas de saúde (docs. de fls. 109/111).

Desse modo, entendo que a sanção arbitrada pela sentença recorrida deve ser reduzida para o equivalente a 02 (dois) subsídios do cargo por ela ocupado à época dos fatos (Professor MA-E3), cada um correspondente ao valor de R$ 1.391,00 (um mil, trezen-tos e noventa e um reais), nos termos do documento de fl. 37, por se tratar de medida de equidade e justiça. [...]”

7800 – improbidade administrativa – uso de bem público – campanha eleitoral – configu-ração

“Improbidade administrativa. Uso de bem público no interesse de candidato em campanha eleitoral. Ilegitimidade da Câmara Municipal para atuar em questão com repercussão patri-monial, porquanto detentora somente de personalidade judiciária, não se inserindo a matéria no rol de suas prerrogativas. Reconhecimento da materialidade do fato pela Justiça Eleitoral, que o sancionou. Prova emprestada legitimamente admitida, a tornar desnecessária a abertura de dilação probatória para sua renovação. Subjacente improbidade administrativa ex vi legis. Recurso parcialmente provido para adequação do enquadramento legal e da penalidade apli-cável ao caso.” (TJSP – Ap 0025180-82.2009.8.26.0590 – São Vicente – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Coimbra Schmidt – DJe 13.04.2016)

7801 – licitação – cláusula editalícia – descumprimento – inabilitação – legalidade

“Administrativo. Licitação. Descumprimento de cláusula de edital. Inabilitação. Inteligência dos arts. 3º, 31 e 41 da Lei nº 8.666/1993. Exigência de apresentação de balanço patrimonial objetivando dar segurança na contratação do vencedor à execução do objeto adjudicado. Vinculação ao edital. Observância dos princípios da legalidade, da isonomia e continuidade


do serviço público. Precedentes. Segurança denegada. Sentença confirmada. Recurso não provido, na parte conhecida.” (TJSP – Ap 0000885-98.2013.8.26.0538 – Santa Cruz das Palmeiras – 5ª CDPúb. – Relª Heloísa Martins Mimessi – DJe 29.03.2016)

Transcrição Editorial SÍnTESELei nº 8.666/1993:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregulari-dade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.

§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a adminis-tração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irre-gularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.”

7802 – licitação – habilitação – comprovação de capacidade técnica – ilegalidade – ausência

“1. Direito administrativo. Licitação. Comprovação de capacidade técnica na fase de habilita-ção da empresa vencedora. Ausência de ilegalidade. Aplicação da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. a) Os arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações) preceituam que: ‘A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos’; e, ‘A admi-nistração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’. b) O Edital da Concorrência Pública nº 11/2015 exigia na fase de habilitação, como qualificação técnica (item 3.10.4), comprovação de que as empresas proponentes já executaram obra ou serviço com características semelhantes e compatíveis ao objeto licitado, tais como, ‘1.432,00m³ de estrutura em concreto pré-moldado em canal ou galeria celular’. c) No caso, pelas provas constantes dos autos, nota-se que empresa Venturi Zen Ltda., vence-dora no certame licitatório, apresentou atestado da possibilidade de executar galeria celular em concreto magro, nos termos exigido pelo Edital, motivo pelo qual não houve, a princípio, ilegalidade na sua habilitação. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TJPR – AI 1437055-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 23.03.2016 – p. 106)

Comentário Editorial SÍnTESEO Mestre Luciano Elias Reis assim discorre sobre o atestado de capacidade técnica:


“Os atestados de capacidade têm a finalidade de comprovar para a Administração Pú-blica, por intermédio de um documento subscrito por terceiro alheio à disputa licitatória, que o licitante já executou o objeto licitado em outra oportunidade e a referida execução foi a contento, o que gerará confiança e segurança à Administração licitadora de o alu-dido licitante possuir expertise técnica.

Marçal Justen Filho enaltece a relevância do atestado ao discorrer que

‘em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás, até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente’.

Convém destacar que a interpretação do art. 30, no que concerne aos atestados, deve ser cautelosa e primar pela finalidade precípua da exigência, qual seja: a demonstração de que os licitantes possuem condições técnicas para executar o objeto pretendido pela Administração caso venha a sagrar-se vencedor.

Portanto, a apresentação de atestados visa a demonstrar que os licitantes já executaram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almejado na licitação. A finalidade da norma é clara: resguardar o interesse da Administração – a perfeita execução do objeto da licitação –, procurando-se, com a exigência de demons-tração de capacidade, preservar a competição entre aqueles que reúnam condições de executar objeto similar ao licitado.

A própria Constituição da República assevera no inciso XXI de seu art. 37, in fine, que somente serão permitidas as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por todas essas razões, não resta dúvida de que os agentes públicos deverão atuar ao examinar os atestados com esteio nos princípios, entre outros, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e do formalismo moderado.” (Julgamento dos Atestados de Capacidade Técnica e o Formalismo Moderado. Revista SÍNTESE Licita-ções, Contratos e Convênios, a. VI, n. 31, fev.-mar./2016)

7803 – Mandado de segurança – policial militar – promoção por ato de bravura – po-der discricionário da administração pública – violação a direito líquido e certo – ausência

“Mandado de segurança. Policial militar. Promoção por ato de bravura. Ausência de direi-to líquido e certo. Controle de legalidade. Poder Judiciário. Limitação. Discricionariedade. Violação a direito líquido e certo não comprovada. Segurança denegada. 1. A concessão da promoção por ‘ato de bravura’, encontra-se ligado ao poder discricionário da administração pública, aferido através de sindicância, competindo ao judiciário apenas analisar o controle da legalidade, estando dentro da seara administrativa a análise dos critérios necessários à promoção do policial militar. 2. Não logrando o impetrante comprovar, através de prova pré--constituída, o ato ilegal ou abusivo que teria violado o direito líquido e certo, não é possível conferir-lhe a ordem mandamental pleiteada. Precedentes desta colenda Corte de justiça e do excelso STJ. Segurança denegada.” (TJGO – MS 201593654065 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho – DJe 02.03.2016 – p. 222)

Comentário Editorial SÍnTESEO presente Mandado de Segurança impetrado por servidor público, bombeiro, contra ato do Comandante Geral do Corpo de Bombeiros do Estado de Goiás, que negou promoção por ato de bravura, ante aos serviços prestados durante o acidente radioativo com Césio 137, ocorrido em 1987.


Em apartada síntese, relatou o impetrante que foi escalado para fazer a guarda de rejeitos radioativos do acidente com o Césio 137, em 14 de setembro de 1987,que defendeu a população local, ultrapassando os limites do cumprimento de seu dever. Requerendo assim, sua promoção meritória por ato de bravura, nos termos do art. 6º, da Lei Estadual nº 15.704/2006, sendo a promoção negada pela administração.

Ao denegar a segurança do pleito, assim manifestou-se o nobre Relator:

“[...] Pois bem, em conformidade com a legislação de regência, assegura-se aos policiais militares a promoção por ‘ato de bravura’, quando restar evidenciada a prática de ato incomum de coragem e audácia, que ultrapasse os limites normais do cumprimento do dever.

Todavia, muito embora reconheça a relevância das ações e atos praticados pelo im-petrante, não se pode perder de vista a posição jurisprudencial firmada pelo excelso Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a concessão de promoção por ‘ato de bravura’, dada a subjetividade de que se reveste, insere-se no âmbito da discricionarie-dade administrativa, adstrito à conveniência e oportunidade da autoridade competente.

A propósito, a controvérsia versada nesta seara mandamental restou satisfatoriamente elucidada no parecer ministerial de cúpula declinado pela eminente Procuradora-Geral de Justiça, oficiante no presente feito, a Dra. Márcia de Oliveira Santos, a qual, em per-cuciente manifestação (fls. 196/202), bem assinalou, o caminho a ser perfilhado para a resolução da contenda em apreço, nos seguintes termos; ipsis verbis:

‘[...] A da Lei Estadual nº 8.000/1975 prevê em seu art. 7º que “a promoção por ato de bravura como sendo aquele que resulta do reconhecimento de ato ou atos incomuns de coragem e audácia que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, se mostrem indispensáveis ou úteis às operações policiais e de bombeiros pelos resul-tados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado”.

Entretanto, ressai da peça inicial e a Declaração de fl. 16, que o impetrante ficou lotado no 1º Grupamento de Incêndio na data de 01.08.1990 até 27.02.1990, sendo então transferido para o 2º Grupamento de Incêndio, permanecendo até 30.04.1998. Dessa informação crucial para comprovar seu efetivo exercício após o acidente ra-dioativo, advém uma interrogação quanto ao afirmado período de 01.08.1990 até 27.02.1990, não fazendo sentido tal lapso temporal. Ademais, quanto ao depoimento pessoal de fl. 51 e aos testemunhos de fls. 73/80, tem-se que todos é apenas sutil-mente indicada a presença do impetrante nas operações referentes ao acidente do Césio 137, prevalecendo a escassez de precisão em relação aos serviços realmente desempenhados pelo impetrante e a sua ligação direta com o objeto radioativo.

Outrossim, o impetrante aduz que a morte de sua filha e os problemas de saúde supor-tados por sua esposa são frutos da contaminação pelo Césio 137, todavia, faz provas insuficientes do alegado.

O impetrante, portanto, mesmo no exercício do seu direito de provocar o controle jurisdicional para avaliar a legalidade de atos discricionários praticados pela Admi-nistração, não conseguiu provar satisfatoriamente que ultrapassou os limites normais de seu dever.

Assim, dada a insuficiência dos documentos jungidos na inicial para comprovar o referido ato ilegal e/ou abusivo que teria ferido direito líquido e certo do impetrante, patente a ausência de provas pré-constituída, um dos requisitos para se valer a via mandamental, já que seu rito especial não admite dilação probatória. Sem a prova pré-constituída ato ilegal ou abusivo que provocou a lesão ao direito líquido e certo do impetrante, ou o justo receio que a lesão ocorra, não é possível a sobrevida do remédio constitucional aforado.’ (fls.199/200)


E como se extrai da própria norma, a valoração do ato de bravura não ocorre por meio de elementos objetivos. Ao contrário, a análise dos conceitos de ‘atos ou atos incomuns de coragem e audácia’ reveste-se de inequívoca subjetividade, sendo totalmente discricio-nária a sua aferição, o que impede o Poder Judiciário de adentrar esta seara,substituindo a vontade do administrador, sob pena de violação ao princípio constitucional da sepa-ração dos poderes.

[...]

Vale destacar que o reconhecimento do ato de bravura em favor de outros policiais militares, que teriam atuado de forma e em situações similares à descrita nos presentes autos, não tem o condão de conferir ao impetrante o direito líquido e certo à promoção pretendida. Isso porque o ato de bravura deve ser analisado de forma individualizada, caso a caso, haja vista a singularidade de que se reveste. [...]”

7804 – Militar – adicional de certificação profissional – pagamento indevido – erro da administração – restituição dos valores – afastamento

“Apelação cível. Reexame necessário. Direito constitucional. Direito administrativo. Direito processual civil. Mandado de segurança. Adicional de certificação profissional. Pagamento indevido. Erro da administração. Recebimento de boa-fé. Restituição dos valores. Afastada. STJ. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida. 1. O Adicional de Certificação Profissional criado pela Lei nº 10.486/2002, que dispõe a remuneração dos militares do Distri-to Federal, prevê: III – o adicional de Certificação Profissional dos militares do Distrito Federal é composto pelo somatório dos percentuais referentes a 1 (um) curso de formação, 1 (um) de especialização ou habilitação, 1 (um) de aperfeiçoamento e 1 (um) de altos estudos, inerente aos cursos realizados com aproveitamento, constantes da Tabela II do Anexo II desta Lei. 2. Identificado erro da Administração nas equivalências possíveis para o pagamento do adi-cional; tem o dever de corrigir os valores pagos. Entretanto, incontroverso o recebimento de boa-fé, não há que se falar em restituição dos valores pagos. 3. Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sede de recurso repetitivo: ‘Administrativo. Recurso especial. Servidor público. Art. 46, caput, da Lei nº 8.112/1990. Valores recebidos indevida-mente por interpretação errônea de lei. Impossibilidade de restituição. Boa-fé do administra-do. Recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC (REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., Julgado em 10.10.2012, DJe 19.10.2012)’. 4. Recursos conheci-dos e não providos. Sentença mantida.” (TJDFT – AC 20140111923149APO – (929426) – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Romulo de Araujo Mendes – DJe 12.04.2016 – p. 136)

7805 – Militar – falta disciplinar – exclusão dos quadros – reintegração – decadência – ob-servância

“Apelação cível. Constitucional e administrativo. Servidor público militar. Falta disciplinar grave. Exclusão dos quadros. Ação ordinária de reintegração em cargo público c/c pedido de tutela antecipada e pagamento de vencimentos no período de afastamento. Regularidade do licenciamento a bem da disciplina. Sentença que acolhe prejudicial de prescrição quin-quenal. Extinção do processo com resolução do mérito. Inconformismo. Ausência de inter-rupção do prazo prescricional em face da impetração de mandado de segurança. Decreto nº 20.910/1932. Termo inicial. Data do ato de exclusão. Manutenção da sentença. Recurso conhecido e improvido. Unânime. 1. O prazo para propositura de ação de reintegração de policial militar é de 5 (cinco) anos, a contar do ato de exclusão ou licenciamento, nos ter-mos do Decreto nº 20.910/1932, ainda que se trate de ação ajuizada em face de ato nulo.


Precedentes do STJ. 2. In casu, correto o acolhimento da prejudicial de prescrição quin-quenal arguida pelo Apelado, tendo em vista que a citação válida na Ação Mandamental não possui o condão de interromper o prazo prescricional do direito demandado na Ação de Reintegração em Cargo Público c/c Pagamento de Vencimentos Retidos, não cabendo analogia com o art. 202, I do CC/2002. 3. Recurso conhecido, todavia, desprovido.” (TJPA – Ap 00006719620108140200 – (157969) – 1ª C.Cív.Isol. – Relª Maria do Ceo Maciel Coutinho – DJe 13.04.2016 – p. 852)

7806 – Policial militar – adicional de insalubridade – pagamento retroativo – impossibili-dade

“Apelação. Policiais militares em atividade. Adicional de insalubridade. Pretensão ao paga-mento retroativo da verba, desde a admissão no serviço público. Procedência. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Adicional de insalubridade que foi instituído pela LCE 432/1985. Laudo pericial no qual se reconheceu situação de fato já existente. Efeito meramente decla-ratório. Precedentes. Honorários advocatícios mantidos. Não provimento do recurso, com observação.” (TJSP – Ap 1004791-41.2014.8.26.0604 – Sumaré – 6ª CDPúb. – Relª Maria Olívia Alves – DJe 28.03.2016)

7807 – Pregão – revogação por interesse público – contraditório e ampla defesa – dever de indenizar – não configuração

“Apelação cível. Ação de indenização. Pregão. Revogação por motivo de interesse público antes da homologação do certame. Motivação per relationem. Possibilidade. Desnecessidade de contraditório. Inexistência de direito à contratação e de comprovação de danos. Dever de indenizar não configurado. Inteligência do art. 4º, incisos XXI e XXII, da Lei nº 10.520/2002 e do art. 49 da Lei nº 8.666/1993.1. ‘A revogação da licitação foi realizada dentro da le-galidade, inexistindo nos autos qualquer prova de prejuízo suportado pela autora. Desta forma, descabe qualquer condenação do Município ao pagamento da indenização pleite-ada’ (MM. Juiz de Direito sentenciante, Doutor Carlos Alberto Costa Ritzmann, mov. 44.1). 2. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1336671-9 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Guilherme Luiz Gomes – DJe 22.03.2016 – p. 317)

Transcrição Editorial SÍnTESELei nº 8.666/1993:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”


7808 – Prestação de contas – recursos financeiros – arbitragem – campeonato de futebol amador – pagamento de recurso – irregularidades – configuração

“TCE. Irregularidades envolvendo a concessão e aplicação dos recursos transferidos pela en-tão Secretaria de Esporte e Lazer à Liga Desportiva de Valparaíso de Goiás, a título de apoio financeiro para o pagamento de serviços de arbitragem do ‘Campeonato de Futebol Ama-dor’, cujo repasse se deu no exercício de 2001. Contas regulares com ressalvas.” (TCDF – Proc. 31442/2010 – (65/2016) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 07.03.2016 – p. 23)

7809 – registro profissional – cref – professor de judô – observação

“Administrativo. Conselho Regional de Educação Física. Profissional provisionado. Direito ao registro. Lei nº 9.696/1998. Cumprimento dos requisitos. Apelação improvida. 1. Pretende o autor a obtenção de registro na categoria de provisionado, expedindo-se documento de identidade profissional para que possa atuar como professor de Judô, alegando que exerce a profissão há mais de três anos antes da edição da Lei nº 9.696/1998. 2. Os conselhos se justificam como entidades de categoria para aquelas profissões de exercício técnico, ético e de risco para a segurança e saúde dos clientes, por isto o Conselho Nacional de Medicina, como primeiro exemplo. Regulamentar, fiscalizar e disciplinar (três poderes típicos da auto-ridade estatal) tem por finalidade garantir, para a sociedade, uma prática profissional correta, técnica e ética, baixo responsabilidade funcional, sem afastar as responsabilidades civil e penal, em outras esferas judiciais. 3. Com a Lei nº 9.696/1998, foi criado o Conselho Federal de Educação Física – Cofef, justificado, perante o Congresso Nacional, para a aprovação da lei por existir hoje enorme contingente de profissionais de educação física em exercício como profissionais liberais, exemplos: personal trainer, treinadores individuais (tênis, vôlei de praia, etc.) e em clubes esportivos profissionais (futebol, vôlei, basquete, etc.). 4. Os documentos trazidos aos autos acarretaram a convicção de que há muito o autor já exerce a atividade de profissional de judô desde 1994, bem antes da promulgação da Lei nº 9.696/1998. 5. Recurso improvido.” (TRF 2ª R. – AC 0002092-97.2014.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Relª Salete Maccalóz – DJe 02.02.2016 – p. 810)

7810 – registro profissional – cref – treinador de futebol – inscrição – não obrigatoriedade

“Administrativo. Conselho Regional de Educação Física – Cref. Técnicos/treinadores de fu-tebol. Inscrição perante a autarquia. Ausência de previsão legal. As Leis nºs 8.650/1993 e 9.696/1998 não impõem aos treinadores e técnicos de futebol a obrigatoriedade de inscrição junto ao Conselho Regional de Educação Física. A expressão preferencialmente contida no art. 3º da Lei nº 8.650/1993 não exclui os demais profissionais sem formação superior em edu-cação física ou sem experiência anterior no desempenho da profissão. Precedentes. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0001530-83.2011.4.03.6127/SP – 4ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Sidmar Martins – DJe 29.03.2016 – p. 233)

7811 – registro profissional – treinador – técnico de tênis de mesa – registro no cref – exi-gibilidade

“Administrativo e desportivo. Conselho Regional de Educação Física. Registro de treinador/técnico de tênis de mesa. Registro exigível somente aos treinadores graduados. 1. A sentença concessiva de mandado de segurança submete-se ao reexame necessário, por força da dis-posição contida no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. 2. O art. 3º da Lei nº 9.696/1998, apenas elenca de forma ampla as atribuições executáveis pelos profissionais de educação


física ‘nas áreas de atividade física e desporto’. 3. Não confere unicamente a esse profissional o exercício daquela lista de funções relacionadas com esportes, mas tão somente ressalta que o desempenho das atividades descritas no dispositivo pelo profissional de educação física se restringe às áreas de atividades físicas e desporto. 4. Esse entendimento se mostra adequado principalmente em razão da larga abstração e generalidade das competências descritas no corpo do dispositivo – como ‘coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, diri-gir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos’ e ‘prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos’ – cujo desempenho deve, obviamente, estar vinculado à função típica de um profissional da área de Educação Física, sob pena de se incluir na esfera de atribuições exclusivas desta categoria de trabalhadores toda e qualquer atividade correlata ao desporto. 5. As atividades realizadas pelo treinador da modalidade esportiva de tênis de mesa estão vinculadas aos aspectos técnicos e táticos envolvendo o treinamento da equipe e a peleja desportiva. 6. Ao referido profissional incumbe arranjar a forma de atuação da sua equipe, treinando jogadas, de fundamentos básicos e de habilidades específicas de cada indivíduo, análise do elenco e do modo de jogar da equipe adversária, acompanhamento da partida, orientando os atletas no local de realização do evento desportivo, além da parte relacionada ao incentivo e estímulo dos atletas, jovens em sua maioria, que compõem as equipes de tênis de mesa. 7. E, para possuir conhecimentos relacionados a essas incumbências e exercê-las de forma satisfatória, não necessita o treinador obter graduação em faculdade de educação física. 8. Não se pode esperar, na mesma linha de raciocínio que vem exigir do treinador formação em educação fí-sica por envolver o tênis de mesa a prática de exercícios físicos, que o técnico ostente também conhecimentos ou seja graduado em curso superior de fisioterapia e ortopedia, considerando--se a circunstância de a prática da referida modalidade desportiva resultar, invariavelmente, em lesões nos músculos, ossos, ligamentos e cartilagens, impondo aos atletas o afastamento das competições e a realização de sessões de reabilitação por longos períodos. 9. Competindo à lei a regulação da profissão, não há no diploma legal correspondente regras que vinculem ou obriguem o técnico a possuir diploma de nível superior. 10. Dessa forma, pode ou não o treinador da modalidade esportiva de tênis de mesa ser graduado em curso superior de Educa-ção Física, e, apenas nesse último caso, deve inscrever-se no Conselho Regional de Educação Física correspondente, sujeitando-se assim à fiscalização da entidade, consoante dispõe o estatuto regulador da profissão, situação que reforça o direito líquido e certo do impetrante. 11. Precedentes do STJ e deste Tribunal.” (TRF 3ª R. – AC 0014685-35.2014.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Mairan Maia – DJe 02.03.2016 – p. 1577)

7812 – responsabilidade civil do Estado – acidente com foguete lançador de satélite – óbi-to – dano moral e material – possibilidade

“Processual civil e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Acidente com foguete lançador de satélite no centro de lançamento de Alcântara/MA. Indenização por dano ma-terial. Reparação já materializada por meio da Lei nº 10.821/2003. Indenização por danos morais atenuada (minorada) pela Corte de origem. Decréscimo do valor pago a título de dano material. Ausência de previsão legal. Desconsideração da capacidade econômica da parte pagadora. Reexame. Possibilidade. Restabelecimento da sentença. 1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária, com pedido reparatório de dano decorrente de ato ilícito, ajuizada com o objetivo de a União à indenização por danos materiais e morais advindos do falecimento do marido de uma das autoras e pai das demais, servidor público federal, até então Tecnologista lotado no Centro Técnico Aeroespacial 2 CTA – de São José dos Campos/SP e que veio a


óbito, com outras 20 (vinte) pessoas, em acidente com o Veículo Lançador de Satélites – VLS ocorrido no Centro de Lançamento de Alcântara, no Estado de Maranhão, em 22.08.2003, reputando insuficiente a indenização concedida pelo art. 3º da Lei nº 10.821/2003. 2. O juízo sentenciante julgou parcialmente o pedido inicial, tão somente quanto aos danos morais, por entender que a União, além de ter concedido a pensão por morte aos dependentes do servidor falecido, já havia efetivado o pagamento da indenização por danos materiais preconizados na Lei nº 10.821/2003. Arbitrou, a título de indenização por danos morais para as três autoras, o valor total de R$ 315.000,00 (trezentos e quinze mil reais), corrigido monetariamente nos termos da Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça e os juros de mora aplicados a partir do fato, a teor do disposto no Enunciado da Súmula nº 54 daquela Colenda Corte e do art. 398 do Código Civil, na proporção de 1% (um por cento) ao mês. 3. A pretensão recursal reside na reforma do acórdão regional que negou provimento ao recurso de apelação das autoras e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para reduzir a indenização por dano moral fixada na sentença para R$ 70.000,00 (setenta mil reais) para cada autora, totalizando R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), deduzindo-se deste quantum o valor da indenização já recebida em razão da Lei nº 10.821/2003, mantida a decisão nos seus demais aspectos. 4. A jurisprudência desta Corte é disposta no sentido de que o benefício previden-ciário é diverso e independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto têm origens distintas. O primeiro, assegurado pela Previdência; e a segunda, pelo direito comum. A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba. 5. O entendimento proferido pela Corte originária no sentido de que a reparação por danos materiais buscada na presente demanda já estaria – razoável e devi-damente – inserida na previsão contida na Lei nº 10.821/2003, que concede indenização, a título de reparação de danos, às famílias das vítimas do acidente de Alcântara/MA, não merece reproche, porquanto balizado nos termos da referida lei. 6. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que o valor fixado a título de danos morais deve ser estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, levando em consideração o grau da lesividade da conduta ofensiva (extensão do dano) e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: amenização da dor sofrida pela vítima e punição do causador do dano, evitando-se novas ocorrências. 7. A atenuante considerada pelo Magistrado de segundo grau, qual seja, a edição de lei especial pela União para reconhecer sua responsabilidade e conceder pronta indenização aos familiares das vítimas do acidente de Alcântara/MA, não encontra respaldo na lei, tampouco se tem conhecimento de orientação legal, doutrinária e jurisprudencial no sentido da possibilidade de se decotar a condenação recebida a título de reparação material daquela arbitrada em virtude do reconhecimento dos danos morais. Não há que ser abrandado ou reconsiderado, na espécie, o caráter pedagógico da indenização firmada a título de danos morais pelo juízo de primeiro grau. 8. Quanto ao pretendido reexa-me dos critérios de distribuição dos ônus de sucumbência fixados pelas instâncias ordinárias, verifica-se a ocorrência da preclusão, porquanto referido pedido não consta das razões de recurso especial. 9. É assente o entendimento de que a apresentação tardia de argumentos, teses e questionamentos não abordados em recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, a fim de restabelecer os termos da senten-ça em relação ao quantum arbitrado a título de danos morais.” (STJ – AgRg-REsp 1.452.630 – (2014/0105420-6) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 28.03.2016 – p. 983)

7813 – responsabilidade civil do Estado – internação em Uti – falta de leito – óbito – dano moral – cabimento

“Apelação. Constitucional. Administrativo. Civil. Indenização por dano moral. Responsabili-dade civil do Estado. Omissão. Responsabilidade subjetiva. Nexo causal existente. Hospital


de base. Internação em leito de UTI. Negativa. Falta de vagas. Óbito do paciente. Danos mo-rais. Devidos. Quantum indenizatório. Redução. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. 1. Entende-se que é subjetiva a responsabilidade civil do Estado por eventos danosos decorrentes de uma possível atividade faltosa do Poder Público, exigindo--se a presença de dolo ou culpa. 2. Para a caracterização do dever indenizatório do Estado em casos de omissão, deve a parte ofendida demonstrar que a conduta culposa ou dolosa que ensejou o dano tem como causa o desatendimento dos padrões de empenho de serviços legalmente exigíveis. 3. Necessária, ainda, a comprovação do nexo de causalidade, impondo--se a demonstração de que o dano é consequência direta da inação dos agentes públicos ou do mau funcionamento de um serviço afeto à Administração Pública. 4. Pedido de indeniza-ção baseado no falecimento do genitor dos autores ante a internação tardia do paciente em leito de UTI. 5. Segundo a perícia realizada, o nexo causal entre a omissão estatal e o óbito do paciente restou configurado nos autos. 6. Na fixação da indenização por danos morais deve considerar o Juiz a proporcionalidade e razoabilidade da condenação em face do dano sofrido pela parte ofendida e o seu caráter compensatório e inibidor, mediante o exame das circunstâncias do caso concreto. 7. Em análise as características do caso concreto, necessária a redução do quantum fixado. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença re-formada.” (TJDFT – Ap 20110111804494APO – (929334) – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Romulo de Araujo Mendes – DJe 12.04.2016 – p. 138)

7814 – responsabilidade civil do Estado – município – conserto de cerca de estádio de futebol – alcance

“Recurso inominado. Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública. Município de Santa Maria. Insurgência quanto à condenação de conserto de cerca do estádio de futebol, contígua à residência da autora. Responsabilidade configurada. Sentença mantida, por seus próprios fundamentos. A questão em apreço, cuja pretensão correspondente foi desacolhida na ori-gem, não demanda maiores considerações do que aquelas já alinhadas na sentença recorrida. No caso dos autos, correta a condenação do ente municipal a proceder o conserto da cerca do estádio de futebol contígua à residência da autora, porquanto caracterizada sua responsa-bilidade pela manutenção do espaço público em consideração. Sentença mantida na íntegra. Recurso inominado desprovido.” (JERS – RIn 71005624812 – 2ª T.Rec. – Relª Deborah Coleto Assumpção de Moraes – J. 24.02.2016)

7815 – responsabilidade civil objetiva – administração pública – atleta amador que sofre lesão – tratamento médico e fisioterápico – alcance

“Apelação cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais. Atleta não profissional que recebia incentivo para disputar competições pela Fundação de Esportes de Joinville. Lesão durante o período em que integrava a equipe. Recurso da entidade municipal para afastar a sua responsabilidade pelo ocorrido. Responsabilidade civil objetiva. Risco da atividade. CC, art. 927, parágrafo único. Reparação que deve se restringir ao custeio do trata-mento médico e fisioterápico do autor, além dos lucros cessantes. Sentença mantida. Apelo desprovido. A Fundação é responsável pela ocorrência de lesões em seus atletas que dimi-nuam sua capacidade de atuar e prejudiquem-os no exercício de atividades futuras. Tal risco é ínsito à atividade promovida pela Fundação, que, a fim de melhorar o nível técnico da equipe na disputa de competições diversas, convoca atletas para representá-la. É dever da Fundação reparar o dano causado ao autor, ainda que inexista a comprovação da culpa, reparação que nos limites do decido pelo Juízo de primeiro grau deve se restringir ao custeio do tratamento


médico e fisioterápico e aos lucros cessantes que foram razoavelmente arbitrados, já que havia uma probabilidade objetiva de que, no curso normal das coisas, o autor receberia tal valor se não houvesse a interferência do evento danoso. Recurso adesivo. Pedido de indeni-zação por perda da capacidade laborativa. Ausência de comprovação. Recurso desprovido. A indenização do art. 950 do Código Civil visa reparar os lucros cessantes decorrentes do ilícito. Ocorre que em análise da prova dos autos nota-se que o autor só estaria impedido de jogar futebol de salão até março ou maio de 2003, período utilizado pelo Juízo de primeiro grau para fixar o valor reparatório.” (TJSC – AC 2012.039973-9 – Rel. Des. Subst. Júlio César Knoll – DJe 03.03.2016)

7816 – responsabilidade civil subjetiva do Estado – teoria da culpa administrativa – nexo de causalidade – ausência

“Apelação cível. Ação de indenização por danos materiais e morais. Teoria da culpa ad-ministrativa. Responsabilidade subjetiva. Nexo de causalidade. Não comprovação. Recurso a que se nega provimento. De acordo com a teoria da culpa administrativa decorrente do conceito de responsabilidade civil subjetiva cumpre ao lesionado comprovar a relação entre o dano sofrido e a falha na prestação do serviço a cargo do poder público. Não demonstrada satisfatoriamente a negligência do Município de Juiz de Fora, o alegado dano sofrido pelos autores bem como a inexistência do nexo de causalidade entre a conduta omissiva dos réus e o resultado danoso, inexiste o dever indenizatório.” (TJMG – AC 1.0145.08.487020-6/002 – 7ª C.Cív. – Rel. Belizário de Lacerda – DJe 11.04.2016)

7817 – servidão de passagem – indenização – súmula nº 618/stf – incidência

“Servidão administrativa de passagem. Sabesp. Sobre o valor da indenização não houve re-curso das partes. Inaplicabilidade do disposto no art. 28, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, em razão do ente que pretende instaurar a serventia ser sociedade de economia mista. Juros compensatórios. Incidência da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a taxa de juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. No caso, são contados da data da imissão na posse. Honorários advocatícios sobre o valor da condenação. Redu-ção dos honorários no limite de 5% do valor da condenação. Incidência sobre a diferença entre o valor da oferta e a indenização, respeitando o limite estabelecido pelo art. 27, § 1º, Decreto-Lei nº 3.365/1941. Recurso voluntário parcialmente provido.” (TJSP – Ap 1006807-97.2013.8.26.0152 – Cotia – 13ª CDPúb. – Relª Flora Maria Nesi Tossi Silva – DJe 13.04.2016)

Transcrição Editorial SÍnTESESúmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal:

“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.”

Decreto-Lei nº 3.365/1941:

“Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conser-vação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço ofe-recido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar


R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIn 2.332-2)

Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.

§ 1º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974)”

7818 – servidor público – adicional de estimula à pós-graduação – extensão aos servidores de nível médio – impossibilidade

“Apelação. Direito administrativo. Servidor público. Autarquia estadual. Adicional de estí-mulo à pós-graduação. Lei Complementar Estadual nº 244/2002. Eficácia limitada. Atos nor-mativos regulamentares. Impossibilidade de extensão da vantagem pecuniária aos servidores ocupantes de cargos efetivos de nível médio. Princípio da estrita legalidade. Recurso conhe-cido e improvido. 1. O adicional de estímulo à pós-graduação previsto no plano de cargos e salários do Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural – Incaper depende de expressa regulamentação, pois o art. 24, § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 244/2002, cuida de norma de eficácia limitada. Precedente deste Tribunal. 2. Em que pese o inconformismo do apelante, as normas regulamentares jamais previram a extensão da referida vantagem pecuniária aos servidores ocupantes de cargos de nível médio, visto que o mencionado adicional é devido apenas aos ocupantes de cargos de nível superior que tenham completado curso de especialização lato sensu em áreas de interesse da instituição. 3. Neste caso, a situação fática do apelante não se subsume às normas que regem o pagamen-to do adicional pretendido, portanto, não é possível acolher a tese recursal, mormente pelo fato de que o princípio constitucional da estrita legalidade impede a concessão de vantagem pecuniária caso não preenchidos os pressupostos legais. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e improvido.” (TJES – Ap 0021333-25.2009.8.08.0024 – Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy – DJe 13.04.2016)

7819 – servidor público – relação jurídico-administrativa – fGts – depósito – cabimento

“Apelação cível. Administrativo. Servidor público municipal. Relação jurídico-administrativa. Direito ao depósito de FGTS. Servidor temporário do município. Condenação do município em 1º grau ao pagamento da importância do FGTS. Manutenção da sentença. Recurso conhe-cido e desprovido. I – O Supremo Tribunal Federal (RE 830.962) assentou que os contratos temporários nulos também dão direito ao FGTS. Sendo a nova interpretação mais favorável à pessoa humana, dispensando-lhe maior proteção, imperiosa sua imediata aplicação. II – Não há dúvidas de que a nova interpretação atende ao princípio da isonomia, porquanto se a irre-gularidade na contratação de sujeito sem prévia aprovação em concurso autoriza pagamento de FGTS, não sendo menor a ofensa à constituição quando deturpada a temporariedade do vínculo autorizado pelo art. 37, IX, da Carta de 1988, este contratado também deve fazer jus à verba indenizatória regulada pela Lei nº 8.036/1990. III – Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença de primeiro grau que condenou o Município ao pagamento dos valo-res referentes ao FGTS.” (TJAM – Ap 0262526-82.2010.8.04.0001 – 2ª C.Cív. – Rel. Wellington José de Araújo – DJe 28.03.2016 – p. 10)

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Avaliação Judicial de Condutas de Agentes Públicos no Brasil1

LEOnARDO OLIVEIRA SOARESProcurador do Estado de Minas Gerais, atualmente na condição de Advogado Regional em Ipatinga. Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil e do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga (MG) – Fadipa.

No Estado Democrático de Direito brasileiro (art. 1º da CF/1988), a atuação dos agentes públicos, segundo a lei ou, melhor, conforme as regras e os princípios democráticos em vigor, apresenta-se como pressuposto de legitimidade de suas respectivas condutas. Desnecessário dizer que aludi-da premissa deve ser observada, de igual modo, no desempenho das três funções (Legislativa, Executiva e Judiciária) previstas no art. 2º da Lei Maior pátria.

Daí eventual não atendimento ao arcabouço normativo gizado supra autorizar a utilização do mandado de segurança. Por certo, desde que atendidos requisitos próprios, entre os quais, em se tratando de ato judicial, inexistir recurso da decisão2.

É fato, porém, que o impetrante nem sempre obterá o reconhecimen-to da ilegalidade. Isso porque o direito de exigir do Estado proteção judicial alcança o autor que tem razão tanto quanto aquele que não a tem. Con-clusão, a rigor, que nada traz de particular, eis que, vá a obviedade!, por medida de justiça, o pai não menos que a mãe deve, primeiro, ouvir cada um dos filhos envolvidos na querela, para, ao final, proferir o seu veredicto, que bem poderá ser contrário ao filho queixoso.

Retome-se a exposição. Se é ponto incontroverso que os agentes pú-blicos devem obediência à normatividade democrática, pode dizer-se que acertou o legislador constituinte ao não estabelecer diferenciação ao pro-

1 Para análise mais aprofundada do tema, vide SOARES, Leonardo Oliveira. Isonomia em mandado de seguran-ça: afirmação do princípio constitucional da separação de poderes no Brasil? Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 219, maio 2013.

2 Sem prejuízo de outros requisitos, o cabimento da ação mandamental pressupõe a existência de decisão ju-risdicional irrecorrível, eis que a ausência de pronunciamento desafiará correição parcial. Nesse sentido, vide SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 944. Em citada página, nota de rodapé 5, o credenciado autor menciona precedente do STJ (RMS 15.856/RJ), no qual se rechaçou o emprego de mandado de segurança, em virtude de a correição se apresen-tar como o meio adequado para combater a omissão supostamente ilegal de decisão no curso do processo.

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pósito do controle de ilegalidades. Por oportuno, confira-se a redação do dispositivo legal (art. 5º, LXIX, da CF/1988): “Conceder-se-á mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Diz-se isso pois prevalece o respeitável entendimento jurispruden-cial3, segundo o qual somente os atos jurisdicionais teratológicos desafiam mandado de segurança. Ou seja, apenas os atos judiciais rotulados de mani-festamente ilegais podem ser combatidos pela via do remédio constitucional em apreço.

Sob a óptica da Magna Carta vigente, indaga-se: Será aceitável essa diferenciação? Ora, da simples leitura do comando maior que trata do man-dado de segurança chega-se, sem sombra de dúvida, à resposta negativa.

Acresça-se, porém, outro fundamento de ordem, digamos, sistêmica. Ei-lo. Sabe-se que o princípio maior da separação de funções visa a propi-ciar a melhor organização possível do todo, no caso, o Estado brasileiro.

Dessa maneira, o equilibrado desempenho das competências consti-tucionais reservadas a cada uma das respectivas funções contribui, em tese, para a permanente construção de aludido Estado.

Tal equilíbrio, contudo, vê-se de todo comprometido se o idêntico parâmetro de agir – atuar segundo a lei – vier a receber valoração diversa no plano jurisdicional, segundo se trate do atuar do legislador, do adminis-trador ou do julgador, respectivamente.

Em suma, não há ilegalidades mais ou menos relevantes quando o que se busca é inibir desvios capazes de prejudicar, ainda que indiretamen-te, a coletividade, a qual, no fim das contas, pode – e um dia, oxalá, assim será vista! – ser considerada como a destinatária primeira da integrada atua-ção dos agentes públicos.

Por isso, afirma-se, com o mais absoluto respeito, que o cabimento do mandado de segurança independe do agente público a quem se impute o ato e da gravidade, em abstrato, da conduta combatida.

E para quem suponha que se trate o texto de mera especulação teó-rica, basta pensar que o indesejado funcionamento de uma das peças do motor de uma Van escolar pode colocar em risco a vida das crianças ali

3 No STJ, confiram-se RMS 34.181/SP, e AgRg-MS 17.525/DF. No TJMG, vejam-se MS 1.0000.12.061118-1/000, e AgRg-Cv 1.0000.12.076103-6/001.

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transportadas. O que dizer, então, da ruptura de equilíbrio, a envolver as três nobilíssimas funções estatais, por intermédio de que devem ser concre-tizadas as tantas, relevantes e cada vez mais complexas, tarefas constitucio-nais a cargo do Estado brasileiro?

Clipping Jurídico

liminar garante repasse de r$ 192 milhões do fundeb ao rn

O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para suspen-der, em relação ao Estado do Rio Grande do Norte, os efeitos de portaria interminis-terial que autoriza à União a compensação de R$ 192 milhões relativos ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb). A decisão se deu na Ação Cautelar (AC) nº 4123. A Portaria In-terministerial MEC/MF nº 17/2014, com a redação dada pelo art. 2º da Portaria Intermi-nisterial nº 8/2015, autorizou a União a deduzir, em abril, R$ 192 milhões dos repasses ao Estado, relativos ao estorno dos valores mensais entregues entre janeiro e outubro de 2015. Na cautelar, o ente federativo alega que, caso o ajuste seja efetivado, estará sendo privado, em 30 de abril, de cerca de R$ 79 milhões (a parte correspondente do desconto, sendo o restante relativo aos municípios), “verba essa imprescindível para a consecução de suas atividades e programas governamentais para a educação”. O critério de cálculo do valor mínimo anual por aluno referente à contribuição ao fundo é questionado pelo Rio Grande do Norte, no STF, por meio da Ação Civil Originária (ACO) nº 700, argumentando prejuízo de R$ 335 milhões em razão do não repasse integral da contribuição devida pela União. A ação ainda não foi julgada, e a edição da portaria interministerial levou o Estado a ajuizar a cautelar, diante da “verdadeira ameaça da União de promover indevida e arbitrária dedução nos valores a serem repassados”. • Decisão: Na liminar, o Ministro Marco Aurélio assinalou que, embora possa haver controvérsia a respeito da metodologia de cálculo objeto da ACO 700, da qual também é relator, o pedido cautelar é pertinente porque a portaria, ao permitir que a União retire unilateralmente parcela do fundo, pode gerar dano de difícil e im-provável reparação, “observada a relevância constitucional dos interesses envolvidos e a programação orçamentária já implementada”. O ministro ressaltou as dificuldades operacionais resultantes da potencial glosa e seu impacto na prestação do serviço público de educação, “direito fundamental não suscetível à solução de continuida-de”. Processo relacionado: AC 4123. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

É ilegal a retenção de pagamento por serviços regularmente prestados à admi-nistração Pública

A Administração Pública não pode reter o pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados sob pena de enriquecimento ilícito da Admi-nistração. Esse foi o fundamento adotado pela 5ª Turma do TRF da 1ª Região para confirmar sentença, do Juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que efetuasse o pa-gamento do saldo do contrato no valor de R$ 56 mil à empresa autora da ação. No recurso apresentado ao Tribunal, os Correios sustentam a legitimidade da retenção de pagamentos do saldo remanescente por inexecução parcial do contrato, uma vez que a empresa autora descumpriu o prazo para a entrega dos equipamentos contratados, apurado em processo administrativo devidamente instaurado. Segundo a apelante, “tal medida está prevista nos contratos firmados pela ECT e visa à preservação do interesse

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público”. O Colegiado rejeitou a tese defendida pelos Correios na apelação. Em seu voto, o Relator, Desembargador Federal Souza Prudente, destacou que a retenção do pagamento pelos serviços regularmente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada deu ensejo a atraso injustificado para a conclusão do contrato, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública, “visto que o serviço foi prestado, não havendo que se falar em legitimidade do procedimento adotado pela recorrente, sob o argumento de previsão contratual, no caso”. O magistrado acrescentou que, conforme consta da sentença, o citado processo administrativo não foi concluído, “não sendo possível afirmar a culpa exclusiva da empresa requerente quanto ao alegado atraso na prestação do serviço contratado”. Nesses termos, a Turma, de forma unânime, negou provimento ao recurso. Nº do Processo: 0040640-21.2007.4.01.3400. (Conteúdo ex-traído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Justiça proíbe Prefeitura de Petrolândia (sc) de contratar terceirizados para envio de correspondência

Entrega de correspondências da Administração Pública por meio de empresas priva-das é ilegal. Esse é o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Na última semana, o TRF4 confirmou sentença que proibiu o Município catarinense de Petrolândia, no Vale do Itajaí, de enviar cartas por meio de terceirizados. A ação foi movida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Os Correios alegavam que, ao entregar diretamente por agentes municipais ou por meio de contratados carnês de alvarás e cobranças nas residências dos moradores, a prefeitura estaria violando o monopólio postal assegurado pela Constituição à União. Em primeira instância, a 1ª Vara Federal de Rio do Sul (SC) concedeu liminar suspendendo apenas a entre-ga por meio de terceirizados. Posteriormente, a decisão foi confirmada em análise de mérito. Conforme a sentença, a jurisprudência consolidada permite que os entes federativos (Municípios, Estados e União) escolham a maneira mais vantajosa, entre entregar por agentes próprios ou pelo serviço dos Correios, sendo proibida a prestação por terceirizados. “Por não se tratar de atividade econômica e por não se constituir serviço público da sua competência, os Municípios não poderiam delegar tal ativida-de a terceiros”, concluiu o juízo. A decisão foi mantida na íntegra pela Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, convocada para atuar na 3ª Turma do TRF4. Nº do Processo: 50054871520144047213. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

tribunal mantém decisão de banca que eliminou candidata à vaga de cotista em concurso

Com o entendimento de que o Judiciário não pode interferir na avaliação realizada pela comissão julgadora em concurso público, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Instituto AOCP, responsável pela realização da seleção para cargo de Enfermeira no Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados, e suspendeu a participação de uma candidata nas 20 vagas reservadas para cotista no certame. O edital do concurso previu uma etapa em que a autodeclaração dos candidatos seria

224 ��RSDA Nº 125 – Maio/2016 – CLIPPING JURÍDICO

confirmada por uma banca julgadora segundo o critério do fenótipo, que é a manifes-tação visível ou detectável da constituição genética de um determinado indivíduo. A comissão avaliadora, em decisão unânime, concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo. Após esta decisão, ela ingressou com recurso adminis-trativo, que foi indeferido; na sequência, entrou com ação judicial para garantir sua participação na seleção como cotista. Em primeira instância, a juíza da causa conside-rou presente a prova da verossimilhança do alegado. Afirmou que o conteúdo do edital não apresentava critérios objetivos para a constatação se o candidato apresenta ou não o fenótipo de pardo, como no caso da autora. “A avaliação de tal condição me parece muito subjetiva. Ademais, sequer foi consignado na decisão que não a considerou par-da quais os critérios fenótipos de negro ou pardo que ela não possui. E, como se sabe, a Administração possui o dever de primar pela impessoalidade ao praticar os seus atos, de forma que a ampla subjetividade de uma decisão que, em tese, extrapola o limite da discricionariedade pode violar tal princípio. A organizadora do concurso interpôs agravo de instrumento contra a decisão. Ao analisar a questão no TRF3, o Relator do processo, Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, destacou que a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve restringir-se ao exame da lega-lidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia. “Há muitos anos o STF já teve o ensejo de afirmar que [...] não cabe ao Poder Judiciário sobrepor-se aos critérios da comissão julgadora, para rever as notas atribuídas aos candidatos (RMS 15.543/DF, DJ 13.04.1966). Esse entendimento mantém-se atual, pois a Corte Suprema recentemente repisou que o [...] Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões for-muladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, pontuou. Para o magistrado, o inciso XXXV do art. 5º da CF não permite que o juiz incursione no cenário que a lei reserva à administração em geral e assuma para si a responsabilidade pelo resultado de concursos públicos. Afirma que, não sendo caso de afronta à lei ou de arbitrariedade de comissão de con-curso, não há razão jurídica que legitime a invasão pelo juiz de competência alheia. Di Salvo também ponderou que a candidata somente tentou impugnar o edital após sua desclassificação das vagas para cotistas, apesar de o mesmo prever expressamente a avaliação da comissão avaliadora. Nº do Processo: 0019906-29.2015.4.03.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

caixa é condenada a indenizar aluno por cancelar fiEs indevidamente

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) condenou a Caixa Econômica Fe-deral (CEF) a indenizar por danos morais um aluno da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), em São Leopoldo (RS), que teve seu financiamento estudantil cancelado indevidamente. A decisão foi tomada pela 4ª Turma na última semana de março. O estudante efetuou o contrato com o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES) para cursar a faculdade de Ciências Biológicas em 2005. En-tretanto, no primeiro semestre de 2006, a CEF cancelou o contrato alegando ausência de fiador. O estudante só ficou sabendo que havia perdido o financiamento quando solicitou a prorrogação deste, em janeiro de 2007. Na ocasião, foi informado que tinha uma dívida no valor de R$ 1.401,44 com a instituição. O acadêmico ajuizou


ação contra a União e a Caixa Econômica Federal na Justiça Federal de Porto Alegre pedindo a manutenção do FIES e indenização por danos morais. A ação foi julgada procedente, e a União recorreu ao Tribunal argumentando ausência do direito a danos morais por parte do estudante. Para a Relatora do caso, a Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, convocada no Tribunal, o dano moral está demonstrado, visto que o au-tor passou a sofrer cobranças indevidas. “Pode-se presumir o temor pelo qual passou, pois, com suas parcas condições econômicas, o cancelamento do financiamento im-poria o abandono da faculdade de Ciências Biológicas”, avaliou a magistrada. Além de restabelecer o contrato com o FIES, o banco terá que pagar ao autor R$ 2.802,88, com juros e correção monetária a contar da data do cancelamento. Nº do Processo: 5050484-39.2011.4.04.7100. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Erro em correção de prova torna eliminação de candidato a concurso público nula

O juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública do DF concedeu mandado de segurança, com pedido liminar, permitindo que um candidato do concurso público para o cargo de Delegado da Polícia Civil do DF prosseguisse no certame depois de eliminado pela banca examinadora. A eliminação aconteceu por erro na correção da prova, admitido pela própria banca ao MPDFT, na esfera administrativa. O concorrente relatou que prestou o concurso, regido pelo Edital nº 1 – PCDF. Apesar de ter sido aprovado na prova objetiva, foi reprovado na prova discursiva por causa de 0,05 pontos. Entrou com recurso administrativo, mas não obteve êxito em reverter o resultado. Depois dis-so, ingressou com reclamação junto ao MPDFT, ocasião em que a banca examinadora admitiu ter se equivocado na correção de uma das questões da prova do candidato e que ele faria jus a 0,10 pontos, mas que o erro não poderia ser corrigido de ofício. Para continuar no certame, o candidato acionou a justiça por meio de mandado de seguran-ça com pedido liminar. A liminar foi deferida pelo juiz, que determinou a participação do candidato nas fases subsequentes do concurso e confirmou a antecipação da tutela na sentença de mérito. De acordo com o magistrado, “não compete ao Poder Judiciá-rio, no controle da legalidade, substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos participantes da seleção e as notas a elas atribuídas. Todavia, excepcional-mente a interferência é plenamente possível, em casos de manifesta ilegalidade, erro grosseiro ou teratologia, porquanto caracterizada, na hipótese, a irregularidade do ato praticado pela Administração Pública. No caso em tela, o equívoco, como dito acima, foi expressamente reconhecido pela própria organizadora do certame, de modo que a atribuição da nota indevidamente decotada é medida de rigor, sem que essa providên-cia signifique violação ao princípio da isonomia e da inércia”. Ainda cabe recurso da decisão de 1ª instância. Processo: 2015.01.1.144181-4. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios)

ibama terá que indenizar servidor por desvio de função

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve a condenação do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) ao pagamen-to de diferença salarial a um servidor que atuou em desvio de função. A decisão da 4ª


Turma foi tomada em julgamento realizado na última semana de março. O servidor público ocupava o cargo de analista ambiental no Ibama e, em junho de 2005, foi no-meado para exercer a chefia da Estação Ecológica de Carijós, em Florianópolis, onde trabalhou até abril de 2007. Ele ajuizou ação buscando receber o comissionamento pela função de chefia desempenhada. A 3ª Vara federal de Florianópolis julgou proce-dente o pedido, e o Ibama recorreu ao Tribunal. O Instituto alega que a nomeação do autor não previa remuneração de cargo de chefia (DAS) e que não havia nem mesmo designação nos quadros do Ibama à época para a remuneração diferenciada nessa função. Segundo a Relatora do processo, Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, convocada no Tribunal, que apoiou seu voto em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), o servidor público que desempenha função de chefia faz jus ao rece-bimento de diferenças salariais provenientes do exercício dessas novas atribuições a título de indenização. Para ela, negar o pagamento significaria uma forma de locuple-tamento da Administração Pública. Quanto à alegação do Ibama de que não existiria o direito por ausência de formalização da função comissionada, Salise afirmou: “A nenhum órgão público é dado o direito de invocar o seu próprio erro, já que cabia à Administração, ao nomear o autor para a chefia da Estação Ecológica, como o fez, proceder dentro da estrita legalidade”. Nº do Processo: 5000230-87.2010.4.04.7200. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

ação sobre lei de cotas terá rito abreviado

O Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), adotou o rito abreviado, previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/1999, na tramitação da Ação Declarató-ria de Constitucionalidade (ADC) nº 41, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para sanar controvérsia sobre a validade constitucional da Lei nº 12.990/2014 (Lei de Cotas). Ao determinar que a ação seja analisada pelo Plená-rio da Corte diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar, o relator destacou que tal providência possibilitará a resolução do caso de forma mais célere e definitiva. A norma reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públi-cos e vale para cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Públi-ca federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das socie-dades de economia mista controladas pela União. “A matéria submetida à apreciação desta Corte é de inequívoca relevância, bem como possui especial significado para a segurança jurídica. A ação direta envolve a análise da compatibilidade da política de ação afirmativa para negros em concursos públicos com a Constituição Federal, à luz dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Além disso, existe controvérsia judicial relevante sobre a validade da aplicação da Lei nº 12.990/2014, evidenciada tanto por decisões judiciais que declararam a inconstitucionalidade incidental da lei quanto pela possibilidade de proliferação de questionamentos semelhantes em todos os concursos públicos federais no País”, afirmou o Ministro Roberto Barroso. O relator solicitou informações à Presidência da República e à Presidência do Congresso Nacio-nal no prazo de dez dias. Em seguida, os autos serão encaminhados ao advogado-geral


da União para manifestação no prazo de cinco dias, e, posteriormente, será colhido parecer do procurador-geral da República, também no prazo de cinco dias. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

admitida reclamação sobre incidência de juros de mora em precatório e rPV

O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu o processamento de reclamação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão da 1ª Vara Federal de Lages (SC). O reclamante sustenta que a decisão con-trariou entendimento do STJ ao não afastar a incidência de juros de mora no período compreendido entre a data da homologação da conta de liquidação e a expedição do precatório ou da Requisição de Pequeno Valor (RPV). • Acórdão ignorado: Ainda segundo o INSS, a decisão também teria afrontado o acórdão proferido pelo Supre-mo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.652/DF. O relator admitiu a reclamação e abriu prazo para informações. Após a manifestação de interessados e do parecer do Ministério Público, a ação será julgada pela Primeira Seção do STJ. RCL 28647. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribu-nal de Justiça)

Detento que perdeu globo ocular em briga com colega de cela será indenizado

O Estado de Goiás terá de indenizar Ulisses Fernando Alves por danos morais, em R$ 30 mil, e danos estéticos, em R$ 15 mil, devido à perda de um globo ocular du-rante uma briga com um colega de cela. A decisão é da Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis, que reformou parcialmente a sentença do Juízo de Itumbiara, majorando o valor arbitrado a título de danos morais e condenando o ente público a arcar com o valor das despesas médicas. A sentença havia condenado o Estado de Goiás a pagar indenização por danos morais e danos estéticos, ambos em R$ 15 mil. Inconformado, Ulisses interpôs apelação cível alegando que deve ser ressarcido pelos danos futuros provocados em seu patrimônio, visto que a perda permanente de seu globo ocular esquerdo reduziu sua capacidade laborativa. Pediu, ainda, a majoração da indenização por danos morais e estéticos. Da mesma forma, o Estado interpôs re-curso defendendo que deve ser adotada a teoria da responsabilidade civil subjetiva, pois o incidente não foi praticado por ação culposa ou dolosa dos seus agentes, po-dendo ser responsabilizado apenas se a vítima comprovasse negligência, imperícia ou imprudência na conduta cometida por um dos seus servidores. Ao final, disse que os valores das indenizações são exorbitantes e desproporcionais, devendo ser reduzidos. • Responsabilidade objetiva: A desembargadora verificou que o entendimento juris-prudencial é o de que a responsabilidade do Estado por lesões sofridas no interior de estabelecimentos prisionais é objetiva, lembrando que a Constituição Federal assegura aos presos, em seu art. 5º, o respeito a sua integridade física e moral. Ademais, disse que, quando opta por privar determinado indivíduo de sua liberdade, colocando a pes-soa sob sua custódia, resta inconteste a sua responsabilização objetiva sobre todos os eventos danosos que ocorrerem com aquele. Ademais, pelo ferimento ter sido causado por um objeto perfurante, uma garrafa de vinho, ficou reconhecido o ato omissivo do poder público, na falha de sua atividade policial, deixando um instrumento desse


tipo ofender a integridade corporal das pessoas que estão sob sua custódia. Por estas razões, entendo que restou demonstrada a falha no dever de guarda e custódia do preso, garantido constitucionalmente, devendo o Estado, por consequência, responder pelos danos decorrentes de sua omissão de forma objetiva, afirmou a magistrada. • In-denizações: Em relação aos lucros cessantes, Sandra Regina informou que não há nos autos nada que ateste prejuízo econômico futuro, no sentido de que a perda do olho tenha interferido no sustento da família. Quanto aos danos estéticos, entendeu que o dano foi corrigido por meio de prótese ocular, portanto, o valor de R$ 15 mil mostrou--se adequado, não merecendo reforma. Por outro lado, considerando a gravidade do ferimento, reconheceu que o valor fixado em primeiro grau a título de danos morais foi irrisório, não atendendo ao caráter pedagógico e punitivo inerente à indenização, majorando a quantia para R$ 30 mil. Considerou também cabível a indenização pelos gastos com as despesas médicas, limitando a quantia aos valores comprovados nos autos. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás)

turma considera ilegal regra de edital que previa preferência para residentes

Por unanimidade, a 6ª Turma do TRF da 1ª Região reconheceu o direito do autor de prosseguir no processo seletivo para preenchimento de vagas no curso de Aquaviário, sendo afastada a regra do edital que previa preferência para candidatos residentes na jurisdição da Capitania dos Portos do Estado da Bahia. A decisão confirma sentença do Juízo Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária da Bahia que concedeu a segurança plei-teada. Em suas alegações recursais, a União sustentou que o processo seletivo em ques-tão não tem a função de preencher cargo, emprego ou função, sem qualquer vínculo com a Administração Pública, servindo apenas para formação de aquaviário. Por essa razão, “seria lícito dar preferência a residentes locais”, afirmou. Não foi o que entendeu o Colegiado ao analisar o recurso. Em seu voto, o Relator, Desembargador federal Jirair Aram Meguerian, ressaltou que estabelecer preferência aos candidatos residentes no Estado da Bahia é medida que se mostra ilegal. “Deve ser afastada tal regra do edital, pois viola os princípios da isonomia e da impessoalidade a imposição de qualquer tipo de preferência ou restrição à participação de candidato sem fundamento legal”, disse. O magistrado ainda ponderou que, mesmo que o requerente que não venha compor os quadros da Administração Pública, conforme destacou a União em suas alegações recursais, “trata-se de curso de formação oferecido a todos, devendo ser preservadas as garantias da ampla concorrência”. Nº do Processo: 0020820-83.2011.4.01.3300. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

família será indenizada por morte causada por policial militar

A Fazenda Pública foi condenada a pagar R$ 100 mil de indenização por danos mo-rais a um casal pela morte do filho, atingido por um disparo da arma de uma policial militar. A decisão é da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça paulista. Consta dos autos que os pais acionaram a Polícia Militar para auxiliá-los a convencer seu filho, que estava muito exaltado, a não se jogar do telhado da residência, mas o rapaz acabou falecendo. O laudo pericial concluiu que o motivo da morte não foi a queda em si, mas uma hemorragia interna causada por um projétil de arma de fogo.


A Relatora do recurso, Desembargadora Vera Lucia Angrisani, explicou que a res-ponsabilidade do Estado pelo dano é inquestionável, na medida em que seus agentes acionados para zelar pela integridade física da vítima acabaram sendo responsáveis pelo evento fatídico. “Não se pode falar em excludente de responsabilidade, pois, se a função estatal oferece risco mormente ao não provocador do evento, deve o Esta-do assumir os riscos e reparar os danos dela decorrentes, tendo em vista a teoria do risco”, afirmou. O julgamento, que teve votação unânime, contou com a participa-ção dos Magistrados Renato Delbianco e Luciana Almeida Prado Bresciani. Apelação nº 1045232-68.2014.8.26.0053. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

Posto policial não pode ter energia cortada por ser serviço essencial

A Cooperativa de Eletricidade do Município catarinense de Paulo Lopes (Cerpalo) terá que restabelecer a eletricidade nos postes de iluminação localizados em frente ao posto da Polícia Rodoviária Federal (PRF), na altura do km 265 da BR 101. A luz ha-via sido cortada após a prefeitura atrasar o pagamento da conta por vários meses. A decisão é do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) e foi proferida na última semana. A PRF narrou que realizou reformas nos postes com os seus próprios recursos. Após o fim das obras, solicitou ao Município que fossem tomadas as providências necessárias para a instalação elétrica. No entanto, após alguns meses, a Cerpalo inter-rompeu o fornecimento alegando que a administração municipal não havia efetuado o pagamento das faturas relativas ao fornecimento da iluminação. A União ajuizou ação com pedido de liminar para que a cooperativa restabeleça serviço. De acordo com o ente federado, a iluminação neste trecho é indispensável, pois possibilita a realização de policiamento no turno da noite e nos dias de baixa visibilidade, dando seguran-ça aos agentes rodoviários e aos usuários que trafegam na via. A Justiça Federal de Florianópolis concedeu a liminar solicitada, levando a Cerpalo a recorrer. A coopera-tiva alega que a responsabilidade prioritária é do Município, que solicitou a ligação de energia elétrica, fez tratativas com a PRF e se beneficia com os relevantes serviços prestados. Em decisão unânime, a 4ª Turma do TRF4 manteve o entendimento de primeiro grau. A Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, Relatora do processo, ressaltou que, “em se tratando de serviço público essencial, a suspensão do seu fornecimento, ainda que em razão de inadimplemento de faturas, não pode ser admitida, dada a prevalência do interesse público sobre o particular”. A magistrada acrescentou que “a descontinuidade do serviço público de iluminação está colocando em risco a vida dos usuários da rodovia, dos agentes públicos, além de impossibilitar o serviço de fiscalização de interesse da coletividade”. A decisão é em caráter limi-nar. O mérito da ação ainda será analisado pela Justiça Federal de primeira instância. Nº do Processo: 5043561-15.2015.4.04.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

tribunal reafirma que transporte de carta é monopólio da Ect

A Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) con-firmou decisão de primeira instância que proibiu a Azul Linhas Aéreas de praticar


qualquer atividade que represente uma violação ao monopólio dos serviços postais, que pertence à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Tudo começou quando a ECT procurou a Justiça Federal acusando a companhia aérea de violar a exclusividade do serviço postal. Segundo a empresa pública, a Azul realizou a entrega de uma correspondência que se enquadraria no conceito carta, como definido pela Lei nº 6.538/1978, que regula os direitos e obrigações relativos ao serviço postal e ao serviço de telegrama em todo o País. Em primeiro grau, a sentença confirmou a acusação da ECT: a documentação relacionada a uma proposta de fornecedor em sede de procedimento licitatório, na modalidade pregão, se amolda inequivocamente ao conceito de carta expresso no art. 47 da Lei nº 6.538/1978, haja vista tratar-se de documento de natureza comercial e de interesse específico do destinatário. No TRF2, o Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Relator do processo, considerou que não há mais divergência acerca da atividade postal, sendo pacífico o entendimento de que as atividades abarcadas pelo art. 9º da Lei nº 6.538/1978 devem ser realizadas em regime de exclusividade pela ECT, sob pena de ofensa ao monopólio da União, constitucionalmente instituído. O magistrado ressaltou também que o pró-prio regulamento de serviço da companhia aérea indica a proibição de transporte de documentos de licitações e objetos sujeitos ao monopólio da União sobre os serviços postais e telegramas, o que demonstra que a empresa extrapolou sua área de atuação. O relator pontuou ainda que já existe entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal de que o serviço postal constitui serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, sendo cabível, portanto, a existência de monopólio por parte da União, que, por meio da ECT, detém o privilégio de explorar, com exclusividade, a atividade. Nº do Processo: 0010256-85.2013.4.02.5001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

firmado entendimento sobre lei de improbidade para agentes políticos, como prefeitos

O mais recente tema disponível na ferramenta Pesquisa Pronta diz respeito à aplicabi-lidade da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) aos agentes políticos, tais como prefeitos e secretários de estado. Ao acessar a pesquisa, o interessado pode conferir 234 julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmando o entendimen-to de que a lei é aplicável aos agentes políticos. Diversos recursos chegavam ao STJ tentando afastar condenações feitas a agentes políticos com base na Lei nº 8.429/1992. A principal alegação é que a lei se aplica somente a servidores públicos e que os agen-tes políticos possuem legislação própria (Decreto-Lei nº 201/1967). Para os ministros do STJ, não há incompatibilidade entre as legislações. O entendimento é de que os po-líticos também se submetem à Lei de Improbidade Administrativa. Nas decisões, eles destacam que o posicionamento do STJ é o mesmo do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à aplicabilidade da lei. A única exceção, segundo os ministros, é do Presidente da República, que é julgado com base na Lei nº 1.079/1950, que trata dos crimes de responsabilidade. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)


submissão dos conselhos profissionais ao regime de precatórios é tema de re-percussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se há submissão ou não dos conselhos de fiscalização profissional ao regime de precatórios para pagamentos de suas dívidas de-correntes de decisões judiciais. A matéria teve repercussão geral reconhecida em vo-tação unânime do Plenário Virtual da Corte. O Recurso Extraordinário (RE) nº 938837, indicado para representar a controvérsia, foi interposto pela Mútua de Assistência dos Profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Caixa de Assistência dos Pro-fissionais do CREA) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) que entendeu que os conselhos têm natureza jurídica de autarquia, sendo abrangidos pelo conceito de Fazenda Pública e, portanto, submetem-se ao regime de precatórios. No RE, a entidade alega que o art. 100 da Constituição Federal, que trata da forma de pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária, não se aplica aos conselhos de fiscalização profissional, uma vez que, apesar de possuírem natureza autárquica, são mantidos pela receita arrecadada dos próprios filiados “e não recebem nenhuma subvenção ou dotação orçamentária dos cofres públicos”. O Presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, apresentou o recurso à deliberação do Plenário Virtual e, em sua manifestação, entendeu que a questão é constitucional e possui repercussão geral sob os aspectos jurídico e econômico. Isso porque, confor-me o ministro, a resolução do tema delimitará o alcance do art. 100 da Constituição Federal, “notadamente quanto à submissão, ou não, dos conselhos de fiscalização profissional ao regime de precatórios para pagamentos de suas dívidas decorrentes de decisões judiciais”. O ministro também considerou ser evidente a “transcendência da controvérsia e o seu potencial para reproduzir-se em múltiplos feitos”, uma vez que o tema envolve interesse de todos os conselhos de fiscalização profissional. Ele também observou que o Supremo ainda não se pronunciou especificamente sobre a matéria. O ministro lembrou que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionali-dade (ADIn) nº 1717 o Plenário apreciou a constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 9.649/1998 que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mas “não se decidiu sobre a natureza dos bens dos conselhos de fiscalização profissio-nal, nem se seriam penhoráveis ou não”. Lewandowski também citou nesse sentido o julgamento da Reclamação (RCL) nº 4645. Processos relacionados: RE 938837. (Con-teúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Ministro determina fim do pagamento de abono variável a comissionados no tJrJ

O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou o fim do pagamento de abono variável feito pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) a ocupantes de cargos em comissão naquela Corte. A decisão foi tomada na análi-se de Reclamação (RCL 18710) ajuizada no STF pelo Ministério Público Federal. O MPF questionou na reclamação o pagamento da parcela denominada “abono variá- vel” por parte do TJRJ. Para o autor, o pagamento desrespeitaria a decisão do STF na ADIn 1227, quando foi declarada a inconstitucionalidade do art. 4º (§ 1º) da Lei


nº 1.696/1990. Já o TJRJ afirmou que o STF declarou inconstitucional apenas este dis-positivo, mas entende que não teria havido a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 2º da Lei nº 1.713/1990, que embasaria o pagamento da referida parcela. Contudo, de acordo com o relator, com a declaração de inconstitucionalida-de do § 1º do art. 4º da Lei nº 1.696/1990, ficou esvaziado o art. 2º da Lei Estadual nº 1.713/1990, devido à relação de dependência entre as normas, uma vez que esse dispositivo faz menção expressa ao preceito declarado inconstitucional. O ministro explicou que, no julgamento da ADIn 1227, o STF apontou a inconstitucionalidade do art. 4º (§ 1º) da Lei Estadual nº 1.696/1990, que estabelecia a remuneração de certos cargos em comissão mediante a equivalência salarial com outros cargos. Os ministros se manifestaram no sentido de ser vedada a vinculação, a teor do que dispõe o art. 37 (inciso XIII) da Constituição, sendo inadmissível que se fixe remuneração de cargos em comissão por meio de equivalência salarial com outros cargos. As informações pres-tadas nos autos pelo TJRJ revelam que o pagamento do abono a ocupantes de cargos em comissão no âmbito do Tribunal caracteriza a adoção de entendimento contrário ao que proclamado pelo Supremo, concluiu o ministro ao julgar procedente o pedido formulado pelo MPF para determinar ao TJRJ a cessação do pagamento do abono va-riável aos ocupantes dos cargos em comissão. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Fechamento da Edição: 20�04�2016

Resenha Legislativa

leI

lei nº 13.271, de 15.04.2016 – Publicada no dou de 18.04.2016Dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais.

Fechamento da Edição: 20�04�2016

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

aRTIgoS douTRINáRIoS

• Equilíbrio Democrático e Controle Social: o Controle dos Atos de Gestão da Administração Pública por meio da Participação Popular

Carolline Leal Ribas Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponível em: online.sintese.com

• O Princípio da Eficiência na Administração Pública Alinie da Matta Moreira Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponível em: online.sintese.com

• A Valorização da Ética e o Direito Fundamental à Boa Adminis-tração Pública

Saulo Nunes de Carvalho Almeida Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponível em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por assunto especial

DOUTRINAS

assunto

Moralidade e Ética na adMinistração Pública

• O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na Administração Pública (Elói Martins Senhoras e Ariane RaquelAlmeida de Souza Cruz) ........................................9

autor

ariane raquel alMeida de souza cruz e elói Martins senhoras

• O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na AdministraçãoPública ..................................................................9

elói Martins senhoras e ariane raquel alMeida de souza cruz

• O Papel da Moral e do Direito na Consolidação de Distintos Padrões Éticos na Administração Pública ..................................................................9

Índice geral

DOUTRINAS

assunto

direito adMinistrativo

• Direito Administrativo Global: Padrões Substan-tivos (Hidemberg Alves da Frota) .........................43

Plano de carreira

• Plano de Carreira do Magistério: Obrigatorieda-de Legal e Humanização do Trabalho Docente (Patrícia Palhares Aversa Marzochi e MarceloMarzochi) ............................................................17

servidão

• Servidão Ambiental: Singelos Comentários à Redação do Artigo 9º-A da Lei nº 6.938/1981(Tauã Lima Verdan Rangel) ..................................25

autor

hideMberg alves da Frota

• Direito Administrativo Global: Padrões Substan-tivos .....................................................................43

Marcelo Marzochi

• Plano de Carreira do Magistério: Obrigatorie-dade Legal e Humanização do Trabalho Do-cente ...................................................................17

Patrícia Palhares aversa Marzochi

• Plano de Carreira do Magistério: Obrigatorie-dade Legal e Humanização do Trabalho Do-cente ...................................................................17

tauã liMa verdan rangel

• Servidão Ambiental: Singelos Comentários à Redação do Artigo 9º-A da Lei nº 6.938/1981 .....25

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

assunto

aneel

• Tributário – Agravo – Art. 557, § 1º do Códi-go de Processo Civil – Administrativo – Aneel – Serviço de iluminação pública – Ativo imo-bilizado em serviço – Resoluções Norma-tivas nºs 414/2010 e 479/2010 – Abuso do poder regulamentar – Agravos não providos(TRF 3ª R.) ...............................................7775, 143

convênio

• Processo penal – Pedido de arquivamento de procedimento instaurado pelo Ministério Pú-blico Federal para o acompanhamento de con-vênio – Malversação de verba pública federal – Ausência de indícios de prática de crime – Promoção de arquivamento – Inciso I do art. 3ºda Lei nº 8.038/1990 (TRF 4ª R.) ..............7777, 160

licitação

• Agravo legal – Agravo de instrumento – Lici-tação – Adjudicação de contrato e homologa-ção de resultado do certame licitatório – Anu-lação – Conluio – Fraude – Inexequibilidade da proposta vencedora – Irregularidades não demonstradas – Necessidade de dilação pro-batória – Decisão mantida – Agravo improvido(TRF 3ª R.) ...............................................7776, 155

PerMissão de uso

• administrativo – Tombamento – Bem munici-pal – Permissão de uso de área dentro do Par-que do Flamengo – Bem tombado pelo Iphan – Estacionamento – Violação da finalidade dotombamento (TRF 2ª R.) ...........................7773, 124

Poder de Polícia

• Administrativo – Autuação – Inmetro – Poder de polícia – Multa – Desproporcionalidade não ocorrida (TRF 3ª R.) ...........................7774, 137

236 ��RSDA Nº 125 – Maio/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

reintegração de Posse

• Ação de reintegração de posse – Imóvel fun-cional – Procedência do pedido (TRF 1ª R.) ................................................................7772, 112

resPonsabilidade civil do estado

• Processual civil e administrativo – Cerceamen-to de defesa – Inocorrência – Responsabilidade civil do estado – Nexo de causalidade – Au-sência – Direito a danos morais e materiais – Inexistência (TRF 5ª R.) ............................7778, 168

• Responsabilidade civil do Estado de Santa Catarina e de duas empresas privadas – Morte de detento em regime semiaberto enquanto exercia trabalho externo – Agravos retidos – Ausência de requerimento expresso para sua apreciação nas contrarrazões do apelo – Não conhecimen-to – Exegese do art. 523, § 1º, do CPC – Não conhecimento de parte do recurso – Litiscon-sórcio passivo facultativo e simples – Sentença de improcedência em relação a dois réus, e de procedência em relação a um réu – Recurso apenas da parte condenada – Pedido de redire-cionamento da responsabilidade aos outros dois réus – Evidente prejuízo aos litisconsortes – Evi-dente ofensa ao art. 48 do Código de Processo Civil – Inexistência de interesse recursal – Parte não conhecida – Parte conhecida – Ilegitimi-dade ativa dos autores, irmãos e genitores da vítima – Alegada possibilidade de ajuizamento de ação indenizatória apenas pelos herdeiros – Tese afastada por precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça – Evidente abalo moral com a morte de irmão e filho, caso com-provados os requisitos da responsabilidade civil – Responsabilidade civil da empresa emprega-dora – Aplicação da teoria subjetiva – Não for-necimento e não fiscalização de equipamento de proteção individual – Requisitos da responsa-bilidade civil subjetiva configurados – Exegese dos arts. 7º, XXVIII, da Constituição Federal e 186 do Código Civil – Quantum indenizatório – Fixação em R$ 10.000,00 para cada autor em primeiro grau – Pedido de redução – Inviabili-dade – Verba arbitrada sem causar o enrique-cimento ilícito das partes – Sentença de parcial procedência mantida – Agravos retidos não co-nhecidos – Apelo, em parte, conhecido e, nesta extensão, desprovido (TJSC) .....................7779, 176

servidor Público

• Processual civil e administrativo – Mandado de segurança individual – Servidor público federal – Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil – Processo administrativo disciplinar – Pena de demissão – Improbidade administrativa – Va-riação patrimonial a descoberto – Direito líqui- do e certo não configurado – Segurança dene-gada (STJ) ...................................................7771, 81

EMENTÁRIO

assunto

agente Político

• Agente político – gratificação natalina – paga-mento – previsão legislativa – ausência ...7780, 190

ato adMinistrativo

• Ato administrativo – mérito – intervenção do Po-der Judiciário – impedimento ...................7781, 190

beM Público

• Bem público – box de feira municipal – mu-dança de local – reforma de prédio – interessepúblico – prevalência ..............................7782, 190

• Bem público – usucapião – aforamento – pos-sibilidade .................................................7783, 190

bolsa-atleta

• Bolsa-atleta – prescrição – observação .....7784, 191

concurso Público

• Concurso público – aprovação fora das vagas – cargos vagos – ausência ...........................7785, 191

• Concurso público – aprovação fora do número de vagas – cadastro reserva – abertura poste-rior de processo seletivo – contratação tempo-rária – ilegalidade ....................................7786, 192

• Concurso público – ausência – contratações temporárias ilegais – urgência e excepcionali-dade – não caracterização .......................7787, 192

• Concurso público – exame psicotécnico – não recomendação do candidato – ausência de as-sinaturas necessárias – critério eliminatório –impossibilidade .......................................7788, 194

• Concurso público – perda do prazo para pos-se – convocação posterior a dois anos – publi-cidade – insuficiência ..............................7789, 196

• Concurso público – teste de aptidão física –legalidade ................................................7790, 197

• Concurso público – teste de aptidão física – reavaliação – impossibilidade – princípio daigualdade – violação ................................7791, 197

contrato adMinistrativo

• Contrato administrativo – divergência de va-lores – pagamento a maior – ressarcimento – obrigatoriedade .......................................7792, 198

• Contrato administrativo – inadimplemento con-tratual – indenização – cabimento – respon-sabilidade da União – ausência ...............7793, 199

criMe licitatório

• Crime licitatório – denúncia – requisitos for-mais – atendimento .................................7794, 201

RSDA Nº 125 – Maio/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��237 desaProPriação

• Desapropriação – unidade de conservação am-biental – imissão provisória na posse – avalia-ção judicial prévia – desnecessidade .......7795, 202

• Desapropriação – utilidade pública – perícia judicial – valor da indenização – legitimidade ................................................................7796, 203

eMPregado Público

• Empregado público – ECT – jornada de trabalho do bancário – equiparação – impossibilidade ................................................................7797, 204

greve de servidores

• Greve de servidores – liberação de mercadoria importada – serviço público – continuidade ................................................................7798, 205

iMProbidade adMinistrativa

• Improbidade administrativa – empréstimo de veículo público a particular – interesse público – ausência – desvio de finalidade – demons-tração – sanção exorbitante – redução – cabi-mento ......................................................7799, 205

• Improbidade administrativa – uso de bem pú-blico – campanha eleitoral – configuração ................................................................7800, 207

licitação

• Licitação – cláusula editalícia – descumpri-mento – inabilitação – legalidade ............7801, 207

• Licitação – habilitação – comprovação de ca-pacidade técnica – ilegalidade – ausência ................................................................7802, 208

Mandado de segurança

• Mandado de segurança – policial militar – pro-moção por ato de bravura – poder discricionário da administração pública – violação a direito líquido e certo – ausência .......................7803, 209

Militar

• Militar – adicional de certificação profissio-nal – pagamento indevido – erro da adminis-tração – restituição dos valores – afastamento ................................................................7804, 211

• Militar – falta disciplinar – exclusão dos qua-dros – reintegração – decadência – observância ................................................................7805, 211

Policial Militar

• Policial militar – adicional de insalubrida-de – pagamento retroativo – impossibilidade ................................................................7806, 212

Pregão

• Pregão – revogação por interesse público – contraditório e ampla defesa – dever de inde-nizar – não configuração .........................7807, 212

Prestação de contas

• Prestação de contas – recursos financeiros – arbitragem – campeonato de futebol amador – pagamento de recurso – irregularidades – con-figuração .................................................7808, 213

registro ProFissional

• Registro profissional – Cref – professor de judô– observação ...........................................7809, 213

• Registro profissional – Cref – treinador de fu-tebol – inscrição – não obrigatoriedade ...7810, 213

• Registro profissional – treinador – técnico de tênis de mesa – registro no Cref – exigibilidade ................................................................7811, 213

resPonsabilidade civil do estado

• Responsabilidade civil do Estado – acidente com foguete lançador de satélite – óbito – dano moral e material – possibilidade ..............7812, 214

• Responsabilidade civil do Estado – internação em UTI – falta de leito – óbito – dano moral– cabimento .............................................7813, 215

• Responsabilidade civil do Estado – município – conserto de cerca de estádio de futebol –alcance ....................................................7814, 216

• Responsabilidade civil objetiva – administra-ção pública – atleta amador que sofre lesão – tratamento médico e fisioterápico – alcance ................................................................7815, 216

• Responsabilidade civil subjetiva do Esta-do – teoria da culpa administrativa – nexo de causalidade – ausência ............................7816, 217

servidão de PassageM

• Servidão de passagem – indenização – Súmulanº 618/STF – incidência ...........................7817, 217

servidor Público

• Servidor público – adicional de estimula à pós--graduação – extensão aos servidores de nível médio – impossibilidade .........................7818, 218

• Servidor público – relação jurídico-adminis-trativa – FGTS – depósito – cabimento .....7819, 218

Seção especial

EM POUCAS PALAVRAS

assunto

agentes Públicos

• Avaliação Judicial de Condutas de Agentes Públicos no Brasil (Leonardo Oliveira Soares) ..........................................................................219

238 ��RSDA Nº 125 – Maio/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

autor

leonardo oliveira soares

• Avaliação Judicial de Condutas de Agentes Públicos no Brasil ..............................................219

CLIPPING JURÍDICO

• Ação sobre Lei de Cotas terá rito abreviado .......226

• Admitida reclamação sobre incidência de juros de mora em precatório e RPV ............................227

• Caixa é condenada a indenizar aluno por can-celar Fies indevidamente ...................................224

• Detento que perdeu globo ocular em briga com colega de cela será indenizado ..........................227

• É ilegal a retenção de pagamento por serviços regularmente prestados à Administração Pública ..........................................................................222

• Erro em correção de prova torna eliminação decandidato a concurso público nula ....................225

• Família será indenizada por morte causada por policial militar ...................................................228

• Firmado entendimento sobre lei de improbida-de para agentes políticos, como prefeitos ..........230

• Ibama terá que indenizar servidor por desvio defunção ...............................................................225

• Justiça proíbe Prefeitura de Petrolândia (SC) de contratar terceirizados para envio de correspon-dência ...............................................................223

• Liminar garante repasse de R$ 192 milhões doFundeb ao RN ...................................................222

• Ministro determina fim do pagamento de abo-no variável a comissionados no TJRJ ..................231

• Posto policial não pode ter energia cortada porser serviço essencial ..........................................229

• Submissão dos conselhos profissionais ao regi-me de precatórios é tema de repercussão geral ..........................................................................231

• Tribunal mantém decisão de banca que elimi-nou candidata à vaga de cotista em concurso ..........................................................................223

• Tribunal reafirma que transporte de carta é mo-nopólio da ECT ..................................................229

• Turma considera ilegal regra de edital que pre-via preferência para residentes ...........................228

RESENHA LEGISLATIVA

lei

• Lei nº 13.271, de 15.04.2016 – Publicada noDOU de 18.04.2016 .........................................233

ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 125_miolo.pdf · Ivan Barbosa Rigolin, Ives...

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