DIREITO CONSTITUCIONAL

Aula 03

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

Revogação por normação geral: art. 2º, § 1º, da LICC – a CF revoga inteiramente o artigo.

DESCONSTITUCIONALIDADE

Aqui a relação é entre constituições.

Carl Smith – concepção política da constituição. Fazia distinção entre as normas:

Constituição propriamente dita e Leis constitucionais:

Quando da origem de uma nova constituição, ocorre 2 situações distintas em relação as

normas as normas constitucionais anteriores:

1º A Constituição propriamente dita (norma materialmente constitucionais)

Ficam inteiramente revogadas.

A Constituição propriamente dita (norma materialmente constitucionais). A Constituição

propriamente dita é apenas a q decorre de uma decisão política fundamental - são

chamadas de normas materialmente constitucionais). São elas:

Direitos fundamentais

Estrutura do Estado

Organização dos poderes

2º As leis constitucionais (normas formalmente constitucionais) Norma de matéria de lei

dentro da CF (normas formalmente constitucionais/leis constitucionais). – Ex: colégio Pedro

II na RJ. Entendimento sobre essas normas por Pontes de Miranda, Manuel Gonçalves

Ferreira Filho. Concepção política de Carl Scmith: As leis constitucionais poderiam ser

recepcionadas, se compatíveis com a nova constituição. É O fenômeno da

desconstitucionalização, que se da quando as leis anteriormente constitucionais passam a

ser consideradas leis infraconstitucionais (não aceita no Brasil).

Ou seja, quando surge uma nova Constituição, a maioria da doutrina entende que a

Constituição anterior fica inteiramente revogada pelo fenômeno da revogação por

normatização geral, mesmo que a nova não seja incompatível com a antiga. Mesmo que

esta teoria da desconstitucionalização não seja hoje a mais aceita, ela é importante para

notar a diferença entre as normas constitucionais propriamente ditas ou materialmente

constitucionais, como a organização dos Poderes, estruturação do Estado e consagração de

Direitos Fundamentais (todas, segundo Karl Schmidt, que decorrem de uma decisão política

fundamental), e as normas não propriamente constitucionais ou formalmente

constitucionais, que correspondem a outras normas dentro da Constituição que não

correspondem a decisão política fundamental. O revogado artigo 242, parágrafo 2º, da

Constituição, que tratava da fixação do colégio Pedro II no Rio de Janeiro, eram exemplo de

norma constitucional formal.

RECEPÇÃO

Aqui a relação é entre a constituição e as normas e atos infraconstitucionais.

1. Conceito: Como se sabe, a Constituição é o fundamento de validade de todas as leis e

atos normativos inferiores. Com o surgimento de uma nova Carta Fundamental, haveria a

necessidade de se rever todos os atos e leis que lhe são, agora, inferiores. No entanto, tal

verificação é impossível, praticamente, fazendo com que, pelo fenômeno da recepção, se

entenda que as normas e atos infraconstitucionais, caso não sejam expressamente

declarados como incompatíveis com a Constituição, sejam automaticamente

recepcionados.

2. No aspecto material: normas materialmente constitucionais ou inconstitucionais.

Quanto do surgimento de uma nova CF ocorrem o fenômeno em relação às normas

infraconstitucionais anteriores: As que forem materialmente (o conteúdo) compatíveis são

automaticamente recepcionadas; as que foram materialmente incompatíveis, segundo o

Supremo Tribunal Federal, não são recepcionados, acarretando a sua revogação, ou seja, a

revogação é o fenômeno que surge quando uma norma infraconstitucional não é

compatível materialmente com a Constituição, preservando o ordenamento jurídico como

uma unidade.

Princípio da unidade do ordenamento jurídico: Não se admitem normas incompatíveis

dentro do ordenamento jurídico, p/ evitar vácuo legislativo.

A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato infraconstitucional, ou seja,

quando este contrariar norma substantiva da Constituição, seja uma regra ou princípio.

3. No aspecto formal (normas formalmente inconstitucionais)

A inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em

desconformidade com normas de competência ou aos procedimentos estabelecidos para o

seu devido ingresso no ordenamento jurídico.

Ainda é possível diferenciar diferentes modalidades de inconstitucionalidade formal por

vício de incompetência ou de elaboração:

A) Inconstitucionalidade Orgânica

A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houve obediência à regra de

competência para a edição do ato, denominada de inconstitucionalidade orgânica. Como

exemplo, pode-se citar a edição de lei em matéria penal pela Assembléia Legislativa de um

Estado da Federação. A Assembléia terá violado competência expressa na Constituição, que

determina à União legislar sobre matéria penal. Ou seja, A inconstitucionalidade formal

ocorre quando uma lei é elaborada por órgão incompetente (inconstitucionalidade

orgânica). – esse é um caso que pode ocorre inconstitucionalidade superveniente? (será

estudado posteriormente) – fiquei em duvida quanto a isso, prof. explicou que nem a cara

dele. Pesquisar.

B) A inconstitucionalidade formal propriamente dita:

Somente ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio, o seja,

quando na elaboração da lei adota-se procedimento diverso daquele estabelecido na

Constituição (inconstitucionalidade formal propriamente dita).

É interessante saber que se a norma era incompatível formalmente com a Constituição

anterior, não se torna constitucional com a nova Constituição, pois se pode afirmar que a

norma nunca ingressou no mundo jurídico.

Mas se uma norma que era formalmente constitucional quando da Constituição anterior, e

que formalmente ela não é mais constitucional com a nova CF (inconstitucionalidade formal

propriamente dita), não ocorre sua revogação, muito menos inconstitucionalidade formal

superveniente, e nem será impedida sua recepção, mas fará apenas com que a norma

adquira uma nova roupagem/status.

É inconstitucionalidade formal superveniente? Não, pq nesse caso nao será impedida a

recepção, ou seja, ao se falar em inconstitucionalidade superveniente, refere-se à

contradição dos princípios materiais da Constituição e não às regras formais da elaboração

das leis.

Gilmar Mendes ao citar Canotilho: "a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em

princípio, à contradição dos actos normativos com as normas e princípios materiais da

Constituição e não á contradição com as regras formais ou processuais do tempo de sua

elaboração." [5]

Ex. CTN – era lei ordinária, hoje tem status de lei complementar - o Código Tributário

Nacional que ingressou no ordenamento jurídico como lei ordinária, mas foi recepcionada

pela Constituição de 1988 como lei complementar, uma vez que nossa lei maior exige que

essas matérias sejam tratadas por esta modalidade legislativa, o que não era previsto na

Constituição anterior na época da edição do CTN.

A Inconstitucionalidade formal orgânica seria uma exceção as normas formais/processuais?

Fiquei na dúvida, perguntar!

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE:

1. Conceito:

Distinção de Recepção e Inconstitucionalidade Superveniente

É importante saber primeiramente, a diferença em inconstitucionalidade originária e

superveniente:

A) Inconstitucionalidade originária:

Quando a norma legal é editada após a Constituição e sob o seu império, mas sendo com

Ela incompatível. Nesse caso, o ato normativo será inconstitucional desde sua origem, já

que contém vícios incompatibilizam com a Constituição.

B) Inconstitucionalidade superveniente

Norma anterior a Constituição e é com ela incompatível, a doutrina se divide: para uns seria

caso de inconstitucionalidade superveniente; já para outros, seria caso de mera revogação

(direito intertemporal).

Curiosidade: Nessa situação, é pacífico que as leis anteriores válidas e materialmente

compatíveis com a nova Constituição são por ela recepcionadas, permanecendo em vigor –

ÓBVIO!!.

STF - cf. ADI nº 04, Rel.: Min. Paulo Brossard – Prevalece o entendimento Para o STF, de que

eventual incompatibilidade da legislação pré-constitucional em face de uma nova

Constituição acarreta tão somente a revogação. Segundo o STF, quando uma lei anterior é

materialmente incompatível com uma Constituição, não há um juízo de

inconstitucionalidade, mas uma mera aplicação das regras de direito intertemporal,

especialmente, o critério segundo o qual a norma posterior revoga a anterior com ela

incompatível. Assim, a norma materialmente incompatível com a nova ordem

constitucional não se torna inconstitucional por superveniência, mas revogada ou

simplesmente não-recepcionada.

Explicação desse entendimento: Para que uma lei seja inconstitucional, é necessário que ela

esteja em divergência com a Constituição vigente à época de sua edição. Ao elaborar uma

lei, o legislador deve se pautar pelos ditames estabelecidos pela Constituição de sua época

e não por uma Constituição passada ou futura. Assim, uma lei que nasce constitucional,

pois está de acordo com sua Lei Maior, não passa a ser inconstitucional

(inconstitucionalidade superveniente) simplesmente porque houve uma mudança no

padrão constitucional.

Poderá ser aplicado por qualquer juiz de direito, dispensando-se, assim, as cautelas

inerentes ao processo de declaração de inconstitucionalidade.

Também é este o entendimento do Supremo Tribunal Federal: só se pode falar em

inconstitucionalidade quando tratar-se de ato normativo posterior à Constituição.

Mas é entendido também, que há duas exceções, em que há inconstitucionalidade formal

superveniente:

a) Inconstitucionalidade formal orgânica

Na verdade o prof. falou claramente q só tem uma exceção (a próxima citada), mas ele

meio q falou sobre isso ser uma exceção também, mas não aprofundou e nem disse

claramente sobre ser ou não. Esse entendimento coloquei estudando em casa, mas ao

pesquisar não encontrei em nenhum lugar afirmando se é realmente uma exceção à

inconstitucionalidade superveniente ou não. Por isso eu não sei se chega a ser uma exceção

por ser do aspecto formal, e o prof. diz q normas formais eram sempre recepcionadas. Mas

depois disse que há casos de incons. formal orgânica que não são recepcionadas... Ou seja,

FICOU MAL EXPLICADO! Mas por via das dúvidas coloquei aqui oq o prof. falou por alto em

sala (sem muita certeza – ler com cautela) – Perguntar do prof. depois.

a.1. Caso de inconstitucionalidade da norma orgânica por modificação na norma

processual:

A regra é que leis que dispões sobre a formalidade sejam sempre recepcionadas sendo

adaptadas a nova CF, tendo como exceção a inconstitucionais formal orgânica em alguns

casos.

A inconstitucionalidade orgânica é uma espécie de inconstitucionalidade formal em que o

órgão que profere determinado ato normativo é incompetente, decorrendo daí o vício.

Ocorre quando uma lei é elaborada por órgão incompetente (inconstitucionalidade

orgânica).

Pode Inconstitucionalidade formal orgânica, é no caso de normas cuja competência

legislativa era atribuída a entes federativos distintos.

Por ser entendimento do Supremo Tribunal Federal: só se pode falar em

inconstitucionalidade quando tratar-se de ato normativo posterior à Constituição, daí surge

a inconstitucionalidade orgânica, pois pode ocorrer por exemplo:

Ex: É o caso em que uma Constituição faz previsão no sentido de que uma determinada

matéria deve ser objeto de lei Estadual (órgão menor). Imagine que esta lei seja editada,

mas posteriormente haja uma modificação no padrão constitucional exigindo que esta

mesma matéria devesse ser tratada por lei federal/União (órgão maior). Nesse caso, deve-

se reconhecer a eficácia derrogatória da norma constitucional que alterou a competência

legislativa do âmbito estadual para o federal, ou se seja, a lei anterior tornou-se

inconstitucional frente a nova regra formal da CF, e quando se trata de competência, será a

a norma do órgão inferior inconstitucional frente a nova norma do órgão maior, gerando

inconstitucionalidade superveniente . Aqui seria caso de inconsitucionalidade formal

superveniente ou seria um caso de mera revogação? Perguntar do professor!

a.2. Caso de constitucionalidade da norma orgânica mesmo com modificação na norma

processual:

Contudo, a doutrina ensina que no caso contrário, ou seja, se a matéria passou da

competência federal para a estadual, a norma editada pela União subsiste estadualizada,

até que ocorra a sua derrogação por lei estadual própria. Obs: Nesta hipótese a recepção só

é admitida por a competência anterior ser do ente maior e a nova competência passa a ser

um ente federativo menor – ex: a competência é atribuída a União e nova CF atribui aos

Estados, nesse caso pode haver recepção na lei municipal.

b) Inconstitucionalidade Superveniente nos casos de Mutação Constitucional

Em que nessa há uma mudança na interpretação de uma norma, alterando-se também o

parâmetro normativo constitucional. Nesses casos, observa-se um processo de

inconstitucionalização, que pode eventualmente acarretar na declaração de

inconstitucionalidade de uma lei tida anteriormente como constitucional. Que será melhor

explicado separadamente depois. Essa é certeza que faz parte de uma exceção!!!

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Ocorre quando uma norma originariamente inconstitucional é constitucionalizada em razão

surgimento de uma nova CF ou de uma emenda.

Ex: Lei de PR em 1998, em desacordo com a CF/88, e a EC 41/13 admitia a contribuição de

incentivos, de modo que a lei passou a ser constitucional.

Lei inconstitucional tem natureza de ato nulo. STF - como a natureza de lei

inconstitucional é de ato nulo, este vício de origem não pode ser sanado, por isto o STF não

admite a constitucionalidade superveniente (ADI 2758; 2752)

Tal fenômeno ocorre quando uma norma que era inconstitucional ao tempo de sua edição,

passa a ser compatível com a Constituição devido a uma modificação no parâmetro

constitucional.

De acordo com a doutrina, a admissibilidade dessa tese depende do entendimento que se

tenha acerca da natureza da norma inconstitucional: ato nulo ou anulável.

Entendendo-se a norma inconstitucional como nula, impossível será a constitucionalidade

superveniente, uma vez que ela apresenta um vício originário e insanável. Contudo, para

aqueles que entendem que a natureza da norma inconstitucional é de ato anulável,

admissível será a constitucionalidade superveniente, desde que não tenha ocorrido a sua

declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes.

REPRESTINAÇÃO

Agora, imaginemos que a Constituição A é revogada pela Constituição B e esta

pela Constituição C. A última não gera o retorno da primeira, sendo a última é que vale. Se

assim não fosse, haveria grande insegurança jurídica e instabilidade na sociedade. No

entanto, se o mesmo caso ocorresse com as leis, nos termos do artigo 2º, parágrafo 3º, da

Lei de Introdução ao Código Civil, haveria represtinação.

Essa represtinação, conforme a doutrina majoritária, se distingue do alegado

represtinatório tácito, que será explicado em seguida.

RESPRESTINAÇÃO TÁCITA/EFEITO REPRESTINATÓRIO TÁCITO

1. Em regra

2º, LINDD – a represtinação tácita não é aceita no ordenamento jurídico brasileiro.

No d. constitucional a represtinação não é aceita por razão de segurança jurídica não

compromete a estabilidade das relações sociais. – mesmo entendimento q se aplica p/ as

normas infraconstitucionais.

2. Exceções: (decisões STF)

A) Lei 9.868/1999 – Cautelar STF suspendendo a revogação, com efeito ex nunc.

11§2º, L. 9868/99, concessão de liminar em ADIN. Não há terceira lei, há decisões do STF

suspendendo a revogação lei q anteriormente fora revogada, voltando a lei revogada a

produzir os seus efeitos, porém com efeito ex nunc.

Ex: Depois da revogação da Lei 9.868/1999, o STF concedeu medida cautelar suspendendo

a revogação. Assim, a partir da medida cautelar (ex nunc), passa a valer a lei outrora

revogada, exceto se o Supremo declarar de forma diversa.

A - Lei revogada

B- Cautelar STF suspende a revogação

A- Volta a valer

B) STF declara lei revogadora inconstitucional por ADIN, com efeito ex tunc.

STF realiza a modulações dos efeitos e decisões p ex tunc. O STF declara a lei

inconstitucional julgando o mérito.

Ex: med. prov. suspende a eficácia da lei, mas MP n pode revogar lei!! – pq lei é ato do

congresso e med. prov. é ato do poder executivo. – declarada essa medida inconstitucional!

O STF proferir decisão com efeito vinculante, seja no controle concentrado ou

difuso, declarando inconstitucional uma lei, é como se ela não existisse, pois a declaração

do STF, em regra, tem efeito ex tunc. Nesse caso, se a lei q revogou a outra é declarada

inconstitucional, é como se não houvesse a revogação. Assim, se afirma que houve

represtinação, fato que não pode existir entre constituições.

Efeitos represtinatórios tácito. Ex. medida prov. foi aprovada pelo CTN, e se convertida em

lei q revogará definitivamente a lei anterior q estava com nova eficácia suspensa, mas se a

med. prov. não for ajuizada, e não convertida em lei, a lei anterior volta a ter eficácia. (já foi

cobrado como represtinação tácita em prova).

A hipótese no 34 ADCT trata de recepção material expressa na nova constituição de norma

da constituição anterior.

A - Lei revogada

B- Revogadora da A é declara inconstitucional pelo STF(ADIN). Ex tunc.

A- Volta a valer

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (já citada lá em cima)

1. Reforma

O último fenômeno de hermenêutica constitucional é o da mutação constitucional. Por ela,

temos processos informais de alteração da Constituição, sem que haja modificação de seu

texto. Ela ocorre quando o STF, na qualidade de intérprete e guardião da Constituição, lhe

dá interpretação diversa da anterior.

Ex: O STF interpretava o artigo 52, inciso X da CF, no sentido de que só cabia informar ao

Senado, quando da retirada de uma norma. Hoje, como o Supremo entende que suas

decisões no controle (concentrado ou difuso) podem ter efeito vinculante, não persiste a

necessidade de informar ao Senado para retirar a norma do ordenamento. Atualmente, o

papel do Senado, de interpretação do STF da extensão do efeito vinculante para as decisões

difusas, foi alterado para o de simples órgão que dá publicidade, não mais retirando a

norma do ordenamento jurídico.

2. Alteração do conteúdo da CF – Costume e interpretação – HC82959

Também, quando um costume constitucional é alterado, ocorre mutação constitucional. O

costume é a prática reiterada que cria obrigação sem haver texto legal. Segundo J. J. Gomes

Canotilho, a mutação só pode ser considerada como processo legítimo se contida dentro

dos limites da CF. Além disso, a mutação também não pode alterar os princípios

estruturantes da Constituição, que são aqueles previstos no artigo 60, parágrafo 4º, da

Constituição.

3. Enfatizando:

A) Conceito de mutação constitucional: São processos informais de alteração do

contexto da CF sem que traga modificação em seu texto.

Pode ocorrer através da mudança do:

Costume ou;

Interpretação.

A norma é produto/resultado da interpretação de um texto normativo.

Feito com o mesmo conteúdo é interpretação diferida, resultando em uma nova norma

jurídica diferente da anterior.

Ex.: Princ. da individualização da pena, STF HC 82953, art. 5º XLVI, interpretação de outra

maneira.

“LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança;”

B) Limites p a legitimidade da mutação constitucional

a) Programa normativo (texto)

b) Princs. estruturantes da CF.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Introdução

A) 5º, §1ª, CF - se refere a todos os ds. e garantia fundamentais – aplicação imediata.

“§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata.”

B) 5º §2º, CF - concepção material dos ds. fundamentais. Tratados internacionais e ds.

humanos. Com status constitucionais.

C) 5º, §3º, CF - TIDH aprovados por 3/5 em 2 turnos terão status de emenda

constitucionais.

2. Interpretações

A) 1ª corrente

Hugo Sarlet – deve ser interpretada como um princ., já afirma que – é uma norma que

exige que os ds. e garantias fundamentais tenham uma aplicação imediata na maior

medida.

B) 2ª corrente

A norma contido neste dispositivo deve ser interpretado com uma regra geral q possui

exceções expressamente previstas no texto constitucional. Ex: 7º, I, IV, XXXVII – esse ultimo

inciso q o prof. deu, não existe, perguntar qual é, CF.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos

termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros

direitos;”

[...]

“IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas

necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,

lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe

preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”

[...]

C) 3ª corrente

5º, §1º adota Concepção Material dos ds. fundamentais – ds. fundamentais são os ds. que

tem o conteúdo de d. fundamental.

Flavio Pioersais; Antonio Augusto C. Trindade; TIDH – tratados internacionais de ds.

humanos com status constitucional – não adotada o Brasil como ds. fundamentais salvo: 5º,

§3º - tratados e convenções de ds. humanos aprovados por 3/5 em 2 turnos tem status

constitucional.

“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Pq? Pq ds. fundamentais e ds. humanos tem como parte em comum o fato de protegerem

e promoveram a dignidade, a liberdade e a igualdade. A diferença esta no plano em que

resistiram enquanto os ds. fundamentais são consagrados pro plano interno (constituição),

os d.s humanos são consagrados no plano internacional (tratados e convenções

internacioais).

Na mesma forma que os ds. internacionais não se restringem ao 5º, os ds. fundamentais

não se restringem ao título.

3. Classificações

A) Ds. e Garantias Fundamentais (Título II)

a) Direitos e Garantias Individuais

No título II, CF – trata os ds. e garantia fundamentais como um gênero, do qual são espécies

os ds. e garantia individuais e coletivos no capitula 1,

a.1. ds. sociais

No capitulo II.

a.2 ds. nacionais

No capitulo III,

a.3 ds. políticos

No capitulo IV,

a.4 ds. de partidos políticos

No capitulo V.

Obs: maioria dos ds. fundamentais estão relacionado aos ds. sociais.

b) Teoria dos “status” – Jellinek.

b.1 Status Passivo/Statys Passia

É aquele em que se encontra o individuo, detentor de devedores perante o Estado.

Indivíduo está sujeito a norma/comando estatal.

b.2 Status ativo Não peguei

b.3 Status negativo

O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante de possíveis ingerências do Estado. Ex:

correspondência telefone, propriedade.

b.4 Status positivo

O indivíduo tem o d. de exigir do Estado determinando prestações positivas. Ex. direito

sociais; proteção à infância; à maternidade; contruções de escola; segurança publ.;

assistência judiciária gratuita, etc.

c) Teoria Unitária - Jairo Schaffer.

A profunda semelhança entre os ds. fundamentais, impede q sejam danificados em

categorias estruturalmente diversa.

Jairo Schaifir.

d) Teoria Dualista

Ds. de defesa: conferem ao indivíduo um status negativo com intuito de protegê-lo contra

ingerência do Estados, contra o arbítrio estatal.

Ds. prestacionais: conferem ao individuo um status positivo, ou seja, confere a capacidade

exigir prestação material e jurídica do Estado. Hugo Sarlet. Liberdade positivas.

e) Teoria Trialista (é a mais adotada tanto no Brasil) – será estudada na próxima aula.

Aula 04

e) Teoria Trialista(é a mais adotada tanto no Brasil) (Continuação da aula anterior)

e.1) Direito de defesa

Protegem um indivíduo contra o arbítrio do Estado: ds. e garantias individuais (5º CF).

Confere status negativo ao indivíduo (pq exige uma abstenção por parte do Estado).

e.2) Direito a prestações

Vai exigir do Estado prestações materiais e jurídicas. Confere ao individuo um status

positivo (o indivíduo pode exigir do Estado determinadas prestações materiais (criar

escolas, etc), ou jurídicas (ex:elaboração de normas, justiça,etc).

Ex: alguns Direitos sociais.

Todo d. a prestação são ds. sociais? Nem todo d. social é um d. prestacional, ex: liberdade

de associação sindical é social mas não é prestacional, pq é um d. de defesa (status

negativo); d. de greve é um d. social mas não exige do Estado prestações, mas exige uma

abstenção.

E todo d. social é um d. a prestação? Pq há ds individuais q são d. de prestação, ex:

Assistencia jud. Gratuita é um d. indivial, q exige um status positivo, logo requer uma

prestação, mas por ser individual não é de prestação. ???????? - dúvida

e.3) Direito de participação

Permite a partipação do indivíduo na vida política do Estado.

São os Direito de Nacionalidade e os Direitos Políticos(em regra os ds. políticos no Brasil

necessitam ter ds. de nacionalidade, a exceção: 12§1º são os portugueses equiparados aos

brasileiro em algumas situações).

Conferem ao indivíduo status ativo (ele pode participar na vida pol. do Estado)

4. Caracteres dos Direitos Fundamentais

a) Universalidade

A vinculação desse direitos a liberdade e a dignidade da pessoa humana conduz a sua

universalidade, entendida no sentido de existência de um núcleo mínimo de proteção a

dignidade que deve estar presente em qualquer sociedade Independentemente de suas

características culturais. A multiculturalismo impulsiona a universalidade.

b) Historicidade (HOBBIO)

Os d.s fundamentais são considerados históricos por terem surgido em época distintas e se

modificaram com o passar do tempo.

Essa característica afasta a tese jusnaturalista, se são históricos não são inerentes da

característica humana, pq na verdade eles vão surgindo ao longo do tempo e podem se

modificar ao longo do tempo e até se extinguir. Ex: uma época não existia d. ao meio

ambiente pq não tinha um impacto contra o meio ambiente, surgiu depois.

c) Inalienabilidade

d) Imprescritibilidade

e) Irrenunciabilidade

Serve para essas 3 caratcterísticas: Não possui conteúdo patrimonial, os direitos

fundamentais são consideradas intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis. Os 3 casos oq

não se admite é a renuncia, presquição ou a negociação da titularidade do direito (total e

perpétua), embora se admita em relação ao seu exercício (parcial e temporário).

f) Relatividade/Limitabilidade

Os direitos fundamentais não são considerados absolutos por encontrem limites em outros

direitos também protegidos tb pela CF. (é comum achar exceções q restringem um pouco

os ds. fundamentais)

Robbie entende q existem 2 direitos q tem valor absoluto: a) d. a não ser escravizado b) d. a

não ser torturado.

5. Eficácia dos ds. fundamentais

A) Vertical

É a eficácia tradicional protegia pelos ds. fundamentais (defendida pela doutrina clásssica).

Subordinação. Consiste na aplicação dos ds. fundamentais às relações entre particulares e o

Estado, aplica-se essa relação vertical, de modo a delimitar um pouco o poder do Estado

em face dos ds. fundamentais.

B) Diagonal

Consiste na aplicação dos ds. fundamentais às relações entre particulares nas quais existe o

desequilíbrio fático.

Pq há casos que entre os particulares ñ é uma relação equilibrada, ex: patrão está numa

posição superioridade com relação ao empregado.

C) Horizontal

Eficácia privada em relação a terceiro 3º - eficácia externa.

Consiste na aplicação dos d.s fundamentais as relações entre particulares (pq entre 2

particulares não tem subordinação, estão no mesmo plano).

c.1. Teoria da ineficácia horizontal

A teoria menos adotada hj em dia, mas é adotada em Países como EUA.

Doutrina “state Action”

Equiparação de certos atos privados à atos estatais com a finalidade de permitir que os ds.

fundamentais possam ser aplicados a certas situações ocorridas nas relações entre

particulares. Ex: caso “Company down”, equiparou o ato dessa empresa a um ato publ, pq

essa empresa era tão grande q era como uma cidade.

Pressuspostos: De acordo com essa concepção os d.s fundamentais se aplicam apenas às

relações entre particulares e o Estado. Seus fundamentos básicos são: a) Liberalismo; b)

Autonomia privada; c) 1/3 Constitucional.

c.2 Teoria da eficácia horizontal indireta (ALE/ e Gunter Durig)

Teoria adota na Alemanha.

Os direitos fundamentais devem ser relativizados nas relações contratuais a favor da

autonomia privada. Para essa concepção os direitos fundamentais não ingressam no

cenário privado como ds. subjetivos, sendo necessário para isso a intermediação do

legislador.

Para os adeptos dessa teoria a aplicação direta causaria uma desfiguração do d. privado e

ameaçaria a autonomia privada.

c.3 Teoria da eficácia horizontal direta (Nipperdey) (Drittwirkung)

Vem sido adotada em países como Portugal, Espanha, Itália e o Brasil.

Esta teoria a admite a aplicação direta dos ds. fundamentais às relações entre particulares,

embora entenda que esta não deva ocorrer com a mesma intensidade da aplicação com

relação ao Estado, sendo necessário levar em consideração a autonomia privada. Quanto

mais equilibrada a relação, maior o peso a ser atribuído a autonomia privada.

RE161243

C.4 Teoria Integradora (Robert Alexy/e Bockenforde)

A irradiação dos direitos fundamentais deve ocorrer primordialmente através da

intermediação legislativa, todavia, havendo ausência de lei, os ds. fundamentais poderão

ser aplicados diretamente.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

1. Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade

A) Nomenclatura/Consagração implícita: Pq não está expresso na CF, às vezes é falado

indiretamente apenas. Este princ. é deduzido da cláusula do devido proc. legal substantivo

(5º, inc LIV e LV.). Posição adotada pelo STF.

B) Princ. da Proporcionalidade, Nomenclatura:

A rigor, a proporcionalidade não pode ser ponderado frente a outro principio, trata-se de

uma meta norma que estabelece um procedimento formal para a aplicação de outras

normas. De acordo com Humberto Abino, o pric. da prop. é um postulado. Alex - o pric. da

prop. é uma máxima. Obs: o entendimento dos dois tem o mesmo sentido.

Proporcionalidade tem origem no d. Alemão.

Na Alemanha o Pric. Da Proporcionalidade é abstraído do princ. do Estado de Direito.

Alguns entendem q foi extraída pelo sistema de direitos fundamentais.

a) Metanorma/Máximas Parciais/Postulado (Regras - devem ser cumpridas!)

O princ. da proporcionalidade é um procedimento formal a ser utilizado na avaliação de

medida estatais, se não tiver medida estatal, utilizará apenas a ponderação.

São elas:

a.1. Adequação: Exige que as medidas estatais adotadas sejam apta para fomentar os fins

almejados. Envolve uma relação entre meio e fim, para q uma medida estatal seja

considerada adequada, se enquadre dentro do princ. da proporcionalidade, é necessário q

a medida adotada pelo Estado seja apta p/ promover/fomentar o fim almejado. Ex: ADI

4103, ela questionava a lei seca (lei 11.705/08).

a.2. Necessidade/Exigibilidade/Menor ingerência possível: Havendo 2 meios similarmente

eficazes, deve-se optar por aquele q seja menos oneroso possível.

a.3 Proporcionalidade no sentido estrito: O grau de realização do princ. constitucional

fomentado deve ser suficiente para justificar a intervenção do princ. constitucional

restringido, dentro das possibilidades jurídicas existentes.

Analisar se a medida adotada pelo Estado promove um princ. constitucional de forma q

justifique a restrição causada por ela a outro princ. constitucional.

Em todos os 3 níveis, deve ser observada a margem de ação do legislador que é decorrente

do princ. formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado.

C) Princ. da Razoabilidade

No Brasil a maior parte da doutrina e jurisprudência do STF, tratam os 2 princípios como

equivalentes.

Humberto Abino – Teoria dos Princípios – ler esse livro.

Razoabildade tem origem no d. anglo sacção, com intuito de evitar condutas árbitrárias,

excessiva.

Aula 05

DIREITOS INDIVIDUAIS

Direito à vida

1. Âmbito de proteção:

O bem jurídico protegido é a vida humana em seu sentido biológico.

A) Dupla Acepção:

Negativa

Consiste no d. a permanecer vivo. Os estados e particular não devem intervir no d. a vida

(5º, inc. XLVII, “a”).

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”

Positiva:

Consiste no d. a exigir do estado prestações para a proteção da vida e p/ possibilitar as

condições mínima de uma existência digna.

Ex: Maria da penha, a lei.

O Brasil não extradita estrangeiro que o país de origem preveja pena de morte .

Vida + Dignidade da pessoa humana.

B) Dimensões

Dimensão subjetiva e Dimensão Objetiva

A proteção do direito deve ser pensada não apenas sob a perspectiva do indivíduo q é o seu

titular (dimensão subjetiva), mas também sob ponto de vista da comunidade (dimensão

objetiva).

C) Características do d. a vida:

Inviolabilidade

Protege o direito contra violações por parte do Estado e de 3ºs.

Irrenunciabilidade

Protege um direito contra violações de seu próprio titular.

D) Restrições

São intervenções constitucionalmente justificada, no âmbito de proteção de um d. tem que

ser adequado, necessária e proporcional em sentido estrito

Pena de morte 5º, XLVII, “a”

Em caso de Guerra.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

Restrição contida no CP

Aborto Necessário (128, I, CP)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Sentimental (128, II, CP)

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante

ou, quando incapaz, de seu representante legal.

ADPF 54/DF – previu antecipação terapêutica de feto encéfalo (sem cérebro). – pois não há

vida humana sendo protegida.

Lei 11.105/05 – Lei de biossegurança – ADI 3510/DF.

Permissão de realização de pesquisas p/ utilização de células troncos q já iriam ser

descartadas, pq os pais não iriam mais usar a fertilização em vidro – por conta disso o STF

entendeu q entre descartar e jogar no lixo, melhor q utilizasse pra pesquisa (ADI 3510/DF)

Direito de igualdade

1. Igualdade perante a lei X Igualdade na lei

A. Igualdade jurídica/formal/civil/perante a lei.

Consiste na observância do princ. da igualdade na aplicação da lei.

B. Igualdade fática/material/real/perante os bens da vida

Consiste na observância do princ. da igualdade tanto na aplicação qnto na elaboração das

leis – hj ela é interpretada tb de forma a abranger o poder legislativo.

Dimensões:

Subjetiva

d. individual de ser tratado de uma forma isonômica.

Objetivo

Do ponto de vista da comunidade no sentido de impedir certos privilégios.

2. Princ. da Ampla igualdade

Princ. da Igualdade jurídica

Não se pode admitir critério preconceituosos, discriminatório ou injustificado de uma

maneira geral.

Atua como espécie de regulador das diferenças.

Impõe um tratamento isonômico e parcial, ao menos prima facie(primeira face) a pessoa q

se encontra em uma mesma categoria social(situação).

Concurso publico

Admite um tratamento diferenciado.

Requisitos: a) Existência de previsão legal; b) Requisito material: Razoabilidade de

exigência, decorrente da natureza das atribuições a serem exercidas. (S. 683)

SÚMULA Nº 683

O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE

DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA

DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

Títulos de notário p/ fins de pontuação – ADI 3522

3. Princ. da Igualdade Fática (Igualdade Material)

Justiça distributiva

Impõe aos poderes publs, a adoção de medidas redutoras e compensatórias de

desigualdade de recursos ou de acesso a bens utilidade (art. 5º c/c art. 3º, III CF)

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;”

Medidas positivas.

Ta relacionada a idéia de justiça distributiva – o Estado deve intervir p/ realocar bens e

oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos.

Ações afirmativas/discriminações positivas

Consistem em políticas publs. ou programas privados, de caráter temporário desenvolvidas

com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes, de discriminações ou de uma

hipossuficiência no meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais

condições.

Não confundir com sistema de cotas.

Ex: dessa ação afirmativa é a lei Maria da penha.

Sistema de cotas: O STF considerou constitucional, o sistema de reserva de vagas do ensino

superior tanto com base em critério étnico-raciais quanto sócio-econômico. ADPF 186, ADI

3330 – tratou no PROUNI, q o critério é sócio-econômico., RE 597285 – cotas da faculdade

federal de um estado.

Direito a Vida Privada

A) Direito à Vida Privada, Intimidade, Honra, Imagem das pessoas (5º,X):

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação;

É uma inviolabilidade prima facie, não é absoluta. Pode ser afastada qndo outros princs.

Constitucionais fornecerem razões + fortes.

Interceptação ambiental

Consiste na captação de uma conversa ou de uma imagem no ambiente em que ela ocorre,

sem conhecimento de ao menos um dos interlocutores.

A gravação clandestina ambiental é a gravação da conversa travada ambientalmente, sem o

uso do telefone.

A interceptação ambiental feita pelo aparelho policial, somente é lícita quando se tratar de

organizações criminosas. Sempre sendo necessária e prévia ordem judicial.

É muito utilizada pela seção de operações da Inteligência policial, conforme o art. 2º da Lei

9.034/95,in verbis:

“Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já

previstos em Lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

(Redação dada pela Lei nº.10.217, de 11.4.2001) [...]

IV — a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou

acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso

incluído pelaLei nº. 10.217, de 11.4.2001)”

Haverá ilicitude apenas nos casos de violação:

Expectativa de privacidade

ex: câmera em algum ambiente, q a pessoa tem expectativa de privacidade

Confiança decorrente

Relações pessoais ou profissionais. Ex: conversa entre advogado e cliente.

Gravação Clandestina:

Consiste da captação de uma conversa telefônica, ou pessoal, ou ambiental (que coloca no

ambiente), feita por um dos interlocutores sem conhecimento dos demais.

Não há previsão legal a respeito da matéria e não pode ser autorizada pelo judiciário,

embora a jurisprudência venha a admitindo como meio de prova para a defesa.

Haverá ilicitude quando:

For utilizada sem justa causa; houver violação de causa legal específica de sigilo(ex: médico

não pode divulgar gravação de seu cliente).

Quebra de sigilo:

Consiste no acesso a informações particulares, relativa a movimentações bancárias, ou

referentes a documentos fiscais, ou constantes nos registros das operadoras de telefonia,

ou ainda contidas em arquivos eletrônicos.

c.1. Sigilo bancário

c.2. Sigilo Fiscal

c.3.Sigilo telefônico

c.4. Sigilo de dados

OBS: A legitimidade da intervenção dependerá de 2 pressupostos: Material (Desistência de

uma justificativa constitucionalmente legitima p/ acessar os dados protegidos) + Formal

(Competência da autoridade para determinar a adoção de medida).

Aula 06

Tema Direito Individuais (Continuação)

Direito à vida privada (Privacidade)

(continuação quebra de sigilo):

É o acesso ao registro/histórico das ligações telefônicos, não é o conteúdo da conversa.

Pode ser determinada pelo juiz, e por uma Comissão parlamentar de inquérito (CPI) âmbito

federal – congresso, câmera, senado), quanto CPI Estadual.

Não podem determinar a quebra de sigilo bancário, Tribunal de Contas da União, MP e

autoridades fazendárias. Exceção: Julgamento do MS21729 – Quando houver verba pública

envolvida, (ex: BB que é sociedade de economia mista) o MP tem legitimidade p/ requisitar

diretamente os dados bancários.

LC105/01 – autoriza q as autoridades fazendárias requisitem diretamente a quebra de sigilo

– RE389808 – STF julgou, dizendo que deve ser feita uma interpretação conforme, p/

permitir a requisição de autoridades fazendárias, apenas com ordem judicial.

Interceptação das comunicações (5º, XII, CF)

Trata-se de prática lícita, uma decretada por ordem judicial, tendo previsão constitucional

(art. 5º, XII, da CF/88) e legal (Lei 9.296/96).

Inviolabilidade prima facie – de acordo com as circunstancias do caso concreto, esses ds.

poderão ser restringidos por outros princs. constitucionais de peso maior.

Interceptação da comunicação: Consiste na intromissão ou interrupção de uma

comunicação feita por uma 3ª pessoa (diferente da gravação clandestina – q uma das

pessoas q participa da gravação, faz a gravação), sem o conhecimento de um dos

interlocutores.

Interceptação das comunicações 5º,XII, CF.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na

forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual

penal;

Sigilo de Correspondência - Restrições ao sigilo de Correspondência:

CF = Estado de defesa, art 136, §1º, I, alinea “d”; e Estado de sítio (mesmo artigo).

Lei – ex: L.7210/84, 41, parag. Único. – se o diretor do presídio tiver fundado receio de que

a correspondência está sendo utilizado p/ proporcionar crime, poderá restringir esse d. de

privacidade e liberdade de comunicação do preso, pois o a segurança pública é mais

importante. STF – HC- 70.814

A inviolabilidade do sigilo de correspondência, não pode servir como escudo protetivo p/

salvaguardar práticas ilícitas.

Sigilo de dados (informática):

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Teste Junior, os dados protegidos pelo inc, XII,

art. 5º, são os dados informáticos. No MS 21.729, o Ministro Sepúlveda Pertence adotou o

entendimento de que o dispositivo protege não os dados em si, mas apenas a sua

comunicação.

Sigilo das comunicação telefônicas:

Arange tb mensagens transmitidas por e-mail, whatsapp, sms, etc. (L9296/96, art. 1º.)

Requisitos: por ordem judicial. STF – MS23452 - Cláusula da reserva de jurisdição. Em

determinadas matérias, cabe apenas ao poder judiciário, proferir não só a ultima palavra,

mas também, a primeira: além da interceptação telefon. (5º, XII), estão submetidos a esta

cláusula, outros ds., como a inviolabilidade do domicílio (5º, XII), a liberdade de locomoção

(prisão – 5º, LXI), e sigilo de imposto, a processo judicial; L. 9296/96; p/ investigação

criminal, ou instrução processual penal.INQ. 2424 – a interceptação telefônica, realizada p/

fins de investigação criminal, pode ser utilizada em PAD (proc. adm. disciplinar), contra o

servidor investigado, e tb contra outros servidores envolvidos em um determinado ilícito

administrativo.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na

forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual

penal;

A inviolabilidade do domicílio

Está protegida no 5º, XI.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar

socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

1. Âmbito de proteção: Conceito de “Casa”:

A interpretação do conceito de casa, deve ser feita da forma mais ampla possível, de modo

a compreender, inclusive, espaços privados não abertos ao público, onde alguém exerce

sua atividade profissional.

Consultório, escritório, quarto de motel quando for utilizado, entra no conceito de casa.

A) Restrições:

Emergências

Flagrante delito, desastre, prestar socorro;

Ordem Judicial

Autoridades judicial – Cláusula da reserva de jurisdição. Somente o juiz pode determinar a

invasão de domicílio. Porém, só pode ser durante o dia. O que seria dia? Critério

cronológico (6 e as 18), e critério físico-astronômico (período entre aurora e o crepúsculo).

– p evitar arbitrariedade, melhor usar os dois critérios em conjunto, “pq no escuro é mais

fácil de ocorrer arbitrariedade.” O entendimento majoritário na doutrina, é no sentido de

que, em regra, o cumprimento do mandado iniciado durante o dia não pode se prolongar

após o período noturno.

Autoexecutoriedade, mas não pode a autoridade adm. invandir sem o consentimento do

proprietário, tendo q pedir a autoridade judicial - HC 103.325. Ex. Autoridade fiscal.

Obs: Uma vez permitida a entrada, a autoridade n pode ser proibida de exercer plenamente

seu trabalho, ou seja, não proibir de ver uma parte do ambiente por ex.

O mandando judicial, deve especificar aquilo q será buscado

Direito a liberdade

(Liberdade de Consciência, de crença e de culto) (5º, VI, CF)

1. Manifestação de pensamento (5º, IV)

A) Âmbito de Proteção:

“IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”

Tem por finalidade, permitir a livre competição no mercado de idéias;

B) Restrição:

Vedação do anonimato – impedir manifestações abusivas do pensamento e permitir o d.

de resposta e o d. a indenização.

Em regra, não são admitidas denuncias anônimas e bilhetes apócrifos (sem identificação),

como fundamento p/ instauração de um inquérito policial, ou como prova processual lícita.

Exceção de bilhetes anônimos: Quando o bilhete for produzido pelo próprio acusado, ou

quando constituir o próprio corpo de um delito do crime (ex: uma carta ofendendo a honra

da pessoa – a carta é o próprio corpo de delito).

Embora a denuncia anônima não sirva como fundamento p/ instauração do inquérito, cabe

a autoridade competente investigar possíveis atos ilícitos que cheguem até o seu

conhecimento. A investigação é autônoma em relação a denuncia.

2. Liberdade de Consciência, crença e de culto (5º, VI)

A) Âmbito de proteção:

A liberdade de consciência

É mais ampla q a de crença, consiste na adesão a certos valores morais ou espirituais,

independente de qlqr aspecto religioso.

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício

dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas

liturgias;

“Objeção de consciência”: P/ q a objeção de consciência seja aceita, deve estar relacionada

a convicções seriamente arraigadas, e deve surgir de um pensamento suficientemente

estruturado, coerente e sincero.

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e

recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

“143, §1º - Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em

tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal

o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de

atividades de caráter essencialmente militar. “

Dever de neutralidade do Estado, art. 19:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o

funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou

aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

É uma forma de garantia a pluralidade religiosa, desarmando o potencial conflituoso q

existe entre as várias religiões.

Laicidade versus Laicismo

Laicidade(neutralidade) é diferente de laicismo(perseguição da religião).

Ateísmo é a negação da existência de Deus.

Direito de Propriedade

1. Âmbito de Proteção (5º, XXII)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Regime do D. de propriedade é de d. público, pois ele encontra sua estrutura na CF.

2. Restrições:

A) Função social (5º, XXIII)

José Afonso da Silva, q a função social faz parte da estrutura do d. de propriedade, razão

pela qual o d. de propriedade só estaria assegurado quando ela cumpre a sua função social.

O d. de propriedade é garantido mesmo quando ela não cumpre a sua função social,

embora, neste caso, a proteção seja menor.

B) Desapropriação e Requisição

Função social da propriedade urbana 182,§2

Função social da propriedade rural – 187.

A propriedade q não cumpre sua função social, poderá haver desapropriação-sanção.

Desapropriação da prop. rural – 184; e urbana - 182,§4º, III.

5º, XXIV – tem q sempre haver indenização quando há desaprop., e tem q ser justa e prévia,

e em regra, em dinheiro.

Nem sempre a requisição gera indenização, esta quando houver será posterior.

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária,

o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa

indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real,

resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja

utilização será definida em lei.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de

transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.”

C) Confisco (243)

A propriedade é retirada sem indenização.

D) Usucapião

De imóvel urbano (183)

183§3º - vedação de usuc. Imo. Public.

De imóvel rural (191)

191, parág. Único – vedação de usuc. Imo. Public;

Aula 07

Direitos Sociais (6º, CF)

1. Introdução (Isaiah Berlin)

São ou não cláusulas pétreas? R: O fato de a CF consagrar como cláusulas pétreas

expressas, apenas os d.s e garantias individuais (60§4º, IV), não impede que alguns direitos

sociais básicos, sejam reconhecidos como cláusulas pétreas implícitas. No que se baseia

esse entendimento? R: Alguns direitos sociais são pressupostos, p/ q o indivíduo possa

usufruir os ds. individuais em todas sua plenitude, ex: Direito de votar, ser votado,

participar da vida política do estado, etc.

Oferecer direitos q protegem a liberdade do indivíduo contra o arbítrio Estatal e direitos

políticos aos semi-analfabetos, subnutridos, e doentes, é zombar de sua condição, eles

necessitam de assistência médica ou educação antes de poderem compreender ou

aproveitar um aumento em sua liberdade.

Art. 6º, CF – são mencionados nesse art., mas estão espalhados por todo o texto

constitucional. São eles:

A) Educação

B) Saúde

C) Alimentação

D) Trabalho (7º, 8º,9º)

E) Lazer

F) Moradia

G) Segurança Pública

H) Previdência Social

I) Proteção à maternidade e à infância

J) Assistência aos desamparados

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência

aos desamparados, na forma desta Constituição

2. Efetividade:

Obs: é diferente de Eficácia (capacidade p/ produzir seus efeitos). Efetividade, além de ela

ter capacidade p/ produzir seus efeitos, ela efetivamente consegue cumprir sua missão, ou

seja, efetivamente consegue ser aplicada ao caso concreto.

A) “Textura Aberta”

Os direitos sociais tem uma “Textura aberta” (não ter uma definição precisa do seu

significado), porém eles precisam de uma definição normativa. Ex: direito a moradia – mas

precisa q haja uma lei que regule isso de forma mais concreta).

Princípios precisam de: Medida normativa pra criar Leis que os efetivem (ex:normas pra o

SUS) + Medida Administrativa (ex: treinamento).

B) D. prestacionais

Materiais e Jurídicas

Os ds. sociais são normas prestacionais, e por isso, exigem do estado tanto prestações

materiais (ex: estado tem q contratar médicos, fornecer merenda escolar, etc), quanto

jurídicas, e só assim as pessoas terão acesso aos direitos sociais.

Direitos prestacionais tem efetividade menor do q o d. de defesa (liberdades e garantias

individuais)? A efetividade dos ds. sociais e prestacionais geralmente é menor que a dos

direitos individuais e d. de defesa.

“ Custo” - Limitações orçamentárias

Isso dificulta a efetividade dos ds. sociais.

C) Escolhas trágicas – Expressão utilizada por “Philip Bobbie” e “Guid Calbresi”.

↘Poder Legislativo e poder executivo

Membros do executivo e legislativo tem prioridade p/ definir as políticas publicas. Mas isso

não significa q o judiciário não deve interferir, ele pode e deve, pois é papel do juiz não

deixar que haja descumprimento da CF, mas nunca substituir a vontade do legislador ou do

executivo, quem escolhe as políticas públicas são eles, pois a prioridade de escolha caberá

aos poderes democraticamente escolhidos.

3. Intervenção Judicial

Depois da CF/88, podemos identificar 3 fases em relação a essa intervenção judicial:

A) 1º fase – Normas programáticas

Os dispositivos que consagram os ds. sociais inicialmente eram vistos como normas

programáticas, ou seja, normas sem normatividade, pois dependiam da boa vontade dos

poderes públicos. Estabeleciam uma diretriz, mas que não necessariamente precisaria ser

seguida.

2ª Fase: Intervenção judicial sem critérios

Normas Vinculantes – Poder Público

As normas eram vistas como mandamentos vinculantes ao poderes públicos.

O poder judiciário começou a intervir sem nenhum critério, sem nenhum parâmetro. Ex: o

juiz determina que uma pessoa passasse na frente de todos os doentes p/ ao tratamento

de uma doença.

O judiciário tem q ter algum tipo de critério p/ atender a demanda, pq por mais q

aparentemente o judiciário está fazendo justiça, pode ser que não esteja - “pq as vezes

essas pessoas não são as q mais precisam”. Na verdade, a maior parte das pessoas q

precisam não tem acesso a justiça.

3ª Fase: Parâmetros p/ intervenção judicial

Busca do equilíbrio das outras fases. Busca dos critérios/parâmetros p/ a intervenção

judicial, p/ que cada juiz não faça a sua justiça, causando uma injustiça maior. “Quando o

judiciário deve ter uma ação mais ativa”.

STA175 e STA178.

Obs: prof. não vai estudar ds. sociais em espécie. (estude sozinha!! ;D)

4. “Reserva do possível”

“Numerus Clausus”

Surgiu na Alemanha

O desejado tem que estar baseado no possível, ex: o Estado não tem como proporcionar

vagas nas universidades p/ todas as pessoas.

Há determinadas demandas q são legítimas, mas nem sempre são possíveis.

Embora algumas demandas no plano ideal devessem ser atendidas pelo Estado, em razão

das limitações orçamentárias nem sempre elas podem ser atendidas.

Possibilidade fática

Está relacionada à disponibilidade dos recursos necessários à satisfação dos direitos

prestacionais.

Possibilidade jurídica

Está relacionada a existência de autorização orçamentária p/ cobrir as despesas.

Sobre este aspecto, devem ser analisados ainda, as competências de cada ente federativo.

Razoabilidade da exigência

Razoabilidade de universalização da prestação exigida considerando os recursos

efetivamente existentes.

Quem deve provar a inexistência de recursos? É o Estado ou a pessoa que fala da reserva

do possível? Onde anda a reserva da possível na demanda?

R: A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, a quem cabe o ônus da prova. Não

basta o Estado invocar genericamente, é necessário demonstrar a ocorrência de justo

motivo objetivamente aferível. – ou seja, o Estado que tem q provar q não tem como

atender o pedido da demanda, e poderá alegar a reserva do possível.

5. Mínimo Existencial

Mínimo existencial costuma ser extraído da conjugação de princs., como da dignidade da

pessoa humana, da liberdade, e o estado social.

Ricardo Lotores trouxe essa denominação “Mínimo Existencial” pro Brasil.

Aqui no Brasil não faz sentido de mínimo existencial, já que na nossa CF temos um rol com

um numero maior de ds. sociais dentro da CF.

Porém, no Brasil embora a CF consagra um extenso rol de ds. sociais, a idéia do mínimo

existencial faz sentido por ser utilizada com a finalidade de conferir maior efetividade a

determinados direitos sociais indispensáveis a uma vida humana digna.

Entende-se q eles podem variar de acordo com o local e a época.

P/ Ana Paula de Barcellos o mínimo existencial compreende o direito a saúde a educação

fundamental, a assistência em caso de necessidade (membros familiares com renda per

capita menor 1/3 do salário mínimo) e o acesso à justiça.

A) Ingo Salet – Regra

Mínimo existencial tem uma estrutura de uma regra.

Na visão deste autor, o mínimo existencial não se submete à reserva do possível.

Ou seja, o Estado não pode alegar reserva do possível em frente ao mínimo existencial. –

esse entendimento foi adotado pelo ministro Celso de Mello RE482611

B) Daniel Sarmento – Princípio

Mínimo existencial tem uma estrutura de um Princípio.

O mínimo existencial deve ter um peso maior na condenação do que aquele normalmente

atribuído aos direitos sociais, ou seja, um ônus argumentativo p/ afastar um direito que

compõe o mínimo existencial será maior do que o exigido p/ os demais direitos.

6. Vedação de Retrocesso Social/Efeito Cliquet ou Proibição de contra revolução

social/Proibição de Evolução Reacionária

Limitação material que impediria o poder Constituinte originário de retroceder, em relação

especificamente aos direitos sociais.

A) Definição de Mínimo Existencial

Impede o retrocesso na concretização conferida a determinados direitos sociais.

O direito social uma vez concretizado, não pode retroceder.

B) Princs. dão origem a vedação do retrocesso social:

Segurança Jurídica

As relações sociais tem q ter uma estabilidade, não pode retroceder.

Princ. da dignidade da pessoa Humana

Princ. da máxima efetividade (5º§1º)

Os ds. fundamentais devem ser interpretados de maneira q lhes de a maior efetividade

possível.

Princ. do Estado democrático e social de direito

Sistema internacional de direitos humanos

Está implícito no sistema inter. de ds. humanos, pq eles implementam proteção social por

parte do Estado.

Gustav Zagrebelsky

Consiste no entendimento dirigido ao legislador de reduzir o grau de concretização atingido

por uma norma de direito social.

C) José Carlos Vieira de Andrade e Jorge Miranda

A proibição deve ser entendida como impedimento de que haja um retrocesso

manifestamente arbitrário e desarrazoado, sem que haja qualquer substituição por outra

norma.

Vedação do retrocesso se refere a ds. sobre quais hajam um consenso profundo não se

estende aos por menores.

Direitos de Nacionalidade

1. Espécies

A) Nacionalidade Primária/Originária (12,I – Natos)

O indiv. Não adquire essa nacionalidade pq ele quer, mas por conta do seu nascimento.

Cada país vai usar seu critério, geralmente são 3 critérios:

Territorial

De local de nascimento

Sanguíneo

Filho de um nacional do país

Critério Misto

Quando conjuga os dois critérios anteriores – Adotado no Brasil.

A CF, trás 3 critério pra a concessão de brasileiros Natos:

“Jus soli”/critério territorial – com a exclusão do critério funcional.

12,I, a

A regra: é o critério territorial (nasceu aqui, nacionalidade daqui)

Exceção: 12,I, a - diplomata dos EUA que veio com sua esposa, não terão nacionalidade

aqui, pq se eles estavam a serviço de seu próprio país que eles nasceram, o Estado deles

reconhecerá a nacionalidade no país dele.

“Jus sanguinis” + critério funcional

Nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qlqr deles esteja a

serviço do Brasil enquanto lá.

“Jus sanguinis” + Residência no Brasil + Opção (não é mais acolhida no Brasil)

Brasileiro que vai trabalhar em empresa privada fora do Brasil, ou simplesmente não está a

serviço do Brasil.

O filho terá que vir residir no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira.

Jus Sanquinis + Registro (12,I, “c”) (EC nº 54/07) (acolhida no Brasil)

Os pais podem registrar o filho em repartição brasileira competente.

Mas se os pais não quiserem registrar, a pessoa depois q adquirir a maior idade poderá

registrar-se a qlqr tempo

Os filhos de pai ou mãe brasileira q não foram registrados mas que vieram residir no Brasil,

antes de completar a maior idade, terão a nacionalidade brasileira automaticamente

reconhecida, até que atinjam a maior idade, quando então, essa será suspensa até a opção

confirmativa.

Adoção não está prevista no texto constitucional 227§6º - vedação de tratamento

diferenciado.

Há autores que sustentam q em razão do disposto no art 227§6º, nos casos de adoção de

criança nascida no estrangeiro, deve ser reconhecida a nacionalidade originária brasileira.

************ DIREITO ADMINISTRATIVO

Aula 02

1. Fatos administrativos:

Acontecimento, podem ser fato adm ou fato jurídico.

2. Ato da Administração:

Será ato da administração se quem praticou foi a administração. Sujeito ao regime publ. ou

privado.

3 categorias diferentes dos atos:

1. Se for só atos da administração, quem pratica é a Administração, mas o regime desses

atos é um regime privado.

2. Mas aqueles q são mesmo tempo atos da administração e atos administrativos, são

regidos pelo regime Público.

3. São só atos administrativos, aqueles praticados fora da administração. Obs: Atos

regidos pelo regime publico podem ser praticado dentro ou fora da adm publica!!!

Cochichos

3. Atos Administrativos em sentido amplo:

Pode ser ato adm ou ato jurid. Manifestação de vontade o Estado ou de quem o represente

(Ex: concessionária, permissionária, etc).

Ele vai criar, modificar ou extinguir direitos com o objetivo de satisfazer o interesse público,

e este ato administrativo está sujeito ao regime jurídico publico.

O ato administrativo é complementar e inferior a lei, e está sujeito a controle pelo Poder

Judiciário (controle de legalidade - verificação de compatibilidade com a lei em sentido

amplo ou com os prics. e regras constitucionais – revisão pelo poder judiciário).

Ato administrativo em sentido estrito:

Tem que ser um ato concreto e unilateral.

Requisitos/elementos do ato administrativo:

Celson Antonio de Melo – os atos administrativos contam com 2 exigências: a) Elementos:

condição p/ q exista o ato jurídico; b) Pressupostos: b.1) de existência: condição para existir

o ato administrativo (ex: ter um assunto de d. administrativo); b.2) para q o ato

administrativo seja válido (ex: formalidades).

2. Com base na L. 4.717/65 (Lei de ação popular) – entendimento da doutrina

majoritária, que os ato administrativos exigem apenas o Elementos. (Ver a lei na apostila de

artigos, leis e sumulas dadas em aula)

a) Sujeito competente

Agente publico que tenha função publica (temporária ou permanente) com ou sem

remuneração, e competente. (competência administrativa é aquele prevista em lei ou na CF

– Princ. da Legalidade). Características da competência:

a) Exercício obrigatório pelo administrador (DEVER DE AGIR)

b) Irrenunciável;

c) Imodificável: o administrador não pode modificar essa regra;

d) Não pode ser objeto de transação;

e) Improrrogável: Se a lei diz q a competência não é da respectiva competência, não tem

como se tornar competente. É diferente da competência processual q pode ser prorrogada

por falta de alegação (ex. as partes não alegam a incomp., o juízo/autoridade q era

incompetente se torna competente - prorroga-se a competência).

f) Imprescritível: 10 anos. Se não exercer seu d. de ação nesse prazo prescreve.

g) Admite-se Delegação/Avocação: São possíveis em caráter excepcional e devidamente

fundamentada. Acontece quando a competência está no núcleo de

responsabilidade/competência do administrador, e ele transfere p/ outra. Avocação é ao

contrário, o administrador puxa a competência.

Art. 11 a 15 Lei 9.784/99 – hipóteses de proibição da competência: 1. Competência

Exclusiva (Não admite delegação. obs: é diferente de competência privativa); 2.

Competência p/ decisão em recurso administrativo.

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi

atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.”

“Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente

justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente

inferior.”

Critérios para definir a competência:

A competência administrativa pode ser definida de acordo com:

1. A matéria; 2. O território; 3. De acordo com o grau hieráquico; 4. De acordo com o

tempo (ex. vai ser competente por 06 meses ou até q se instaure por órgão novo.

b) Forma competente

É o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das

formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos,

sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os atos do

processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei

expressamente o exigir.

“Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada

senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e

o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando

houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão

administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.”

Todo o ato deve se praticado de acordo com a forma prevista em lei.

Exigências:

1. O Estado precisar exteriorizar a vontade.

2. Atender as formalidade especificas (princ. da formalidade)

Em regra por escrito. Exceção: pode ser de outra forma se previsto em lei.Ex: lei autoriza o

gesto do agente do transito; art. 60, L.8.666(Lei de licitação) é nulo e de nenhum efeito o

contrato verbal salvo por pronta entrega ou pronto pagamento.

“Da Formalização dos Contratos

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as

quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu

extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento

lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o

de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não

superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta

Lei, feitas em regime de adiantamento.”

Tem q atender as formalidade administrativas. – ex: pedir autorização do poder público

para poder construir uma casa.

O silêncio administrativo significa a falta de resposta do Estado – não é jurídico, quer dizer

que não é “nem sim, nem não”, ou seja, não produz efeitos alguns, salvo se a lei atribuir

efeito para o silêncio no caso específico. Tem controle do poder judiciário, cabe MS pq é

um direito liquido e certo de petição – “vc tem direito de obter uma resposta da

Administração.” 5º, inc XXXIV, CF. – Mas o poder judiciário não pode substituir/decidir em

lugar do administrador, mas pode determinar um medida coercitiva(ex: multa diária) e

prazo p/ q o administrador faça. E no caso de ato estritamente vinculado? O PJ poderá

resolver/decidir pela administração.

“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou

abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento

de situações de interesse pessoal;”

Vício de forma

1. Defeito de mera irregularidade

Vício de padronização. – não compromete a validade do ato.

2. Vício Sanável

Anulável. Admite convalidação.

3. Vício insanável

É ato nulo. Não tem conserto, não te saída. Não admite convalidação.

Motivação: Dever de justificar/fundamentos seus atos. É o raciocínio lógico entre os

elementos do ato e a previsão legal (“essa amarração é oq se chama motivação”). Obs: é

diferente do motivo (Fato+Fundamento jurídico), a motivação vai além do motivo, é todo

raciocínio lógico q liga os fundamentos e a lei.

Posição majoritária da doutrina: A motivação é obrigatória, e deve acontecer antes ou

durante a prática do ato. Fundamento dessa posição: Art. 1º, II – cidadania; art 1º, parag.

único - diz q o poder é do povo, logo ele tem q dar ciência ao povo da motivação do que

faz; 5º, XXXV, CF – a fundamentação é fundamental pra apreciação do PJ, p/ q o PJ possa

rever este ato administrativo; 5º, XXXIII – diz que todos tem direito a informação; 93, X, CF

– se o poder judiciário que pratica ato administrativo como função atípica/secundária, se

ele precisa fundamentar, logo, os administradores q exercem atos administrativos como

opção principal; 50, L9.784/99 – “os atos dessa lista é tão abrangente q atinge todos os

atos administrativos.”

“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena

de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da

sociedade e do Estado;”

“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

93, X, CF - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá

sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]

[...] X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,

sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;”

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos

fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,

decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio

mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou

garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais

constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

José do Santos Carvalho Filho (posição minoritária): Regra: Facultativa; Exceção:

Obrigatória. Ele fundamenta esse entendimento no 93, X, CF, q diz q os atos administrativos

do poder judiciário deve ser motivado – “se diz q os atos do poder judic. Dever ser

motivado, quer dzr q os outros não precisam (inclui ato jud.),”. Porém o artigo 50 da L.9784

traz uma lista da obrigatoriedade da motivação.

***O processo Administrativo: é um instrumento atrás do qual o Estado irá fundamentar,

justificar a prática do ato(5º, V, CF). Processo administrativo prévio (o administrado terá

direito ao contraditório e a ampla defesa) vai fundamentar/justificar o ato administrativo. É

no processo q se justifica a emergência do ato administrativo por exemplo.

“V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por

dano material, moral ou à imagem;”

c) Motivo

Fato + Fundamento jurídico que geram o ato.

“Qual o motivo que leva a pratica do ato administrativo?”

Tem que ser um motivo legal, tem que ter legalidade do motivo: a) Ter materialidade (ser

verdadeiro, real). Se o motivo é falso, o motivo é ilegal – ilegalidade do ato.

O motivo alegado tem que ser compatível com a previsão legal. Ex: Infração leve –

advertência; Infração grave – pena de demissão.

O motivo declarado deve ser compatível com o resultado do ato.

Teoria dos motivos determinantes: o administrador está vinculado ao motivo declarado, se

ele declara o motivo, dele deve ser cumprido. – “Mas e se o meu motivo é falso/ilegal, oq

vai acontecer?” Se é falso não tem como cumprir pq é ilegal, logo, viola a Teoria dos

motivos determinantes.

Exceção: Exoneração ad nutum – O estado não é obrigado dizer o motivo. Mas se o

administrador declara o motivo, se vincula ao motivo, logo, terá que ser cumprido.

Tredestinação: É uma mudança de motivo lícito(permitida por lei). É possível no Brasil na

desapropriação, quando mantido o interesse público.

É o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos que levam a Administração a praticar o

ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se

todos os atos devem ser motivados. Motivação é a exteriorização, a indicação, pela

autoridade competente, do motivo do ato praticado. Para uns a motivação só é obrigatória

quando a lei exigir, para outros, sempre que for indispensável para o controle do ato. A Lei

nº 9.784/99 arrola a motivação como princípio (artigo 2º) e elenca as hipóteses em que a

motivação é obrigatória (artigo 50).

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,

contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

d) Objeto (Pedido)

É o resultado prático do nosso ato. É o ato considerado em sim mesmo. É o efeito jurídico

imediato desse ato. “É oq o ato atesta, modifica, etc.”

É o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é aquilo que o ato decide, enuncia, diz,

dispõe. O objeto deve ser lícito (previsto em lei), possível (suscetível de ser realizado, seja

material e juridicamente. Ex: promoção de servidor falecido não é possível, salvo na

carreira militar), certo (determinado ou determinável) e moral, assim como o ato de direito

privado.

e) Finalidade

É o bem jurídico objetivado pelo ato. Deve ser uma razão de interesse público. O efeito

jurídico é mediato.

Desvio de finalidade: Vício ideológico/defeito na vontade/Vício de motivo(terá defeito no

motivo). - Na prática, o administrador quando faz um desvio de finalidade alega um motivo

falso, q não é de interesse público.

RESUMO DA AULA ATÉ AQUI:

Ex: Motivo- Poluição, Objeto será- Fechar fábrica, Finalidade- Proteger o meio ambiente.

Vinculação X Ato discricionariedade

Vinculado: Ato que o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem

conveniência e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, a autoridade tem q praticar o

ato. Ex: licença para dirigir, p/ construir.

O ato vinculado, os seus elementos (competência, motivo, forma, objeto e finalidade) são

vinculados.

Discricionário: Com liberdade, com juízo de valor, com conveniência e oportunidade,

praticado nos limites da lei. É liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Ex:

permissão de uso de bem publico.

Os seus elementos (competência, forma, finalidade) são vinculados e discricionários

(motivo, objeto).

Aula 03

Continuação Atos Administrativos

Se o ato é vinculado, todos os elementos são vinculados.

Já se o ato é discricionário, o motivo e objeto são discricionários e os demais elementos são

vinculados.

Essa discricionariedade constante no motivo é no objeto (no mérito do ato administrativo,

q é o juízo de valor: oportunidade e a conveniência.

Todo o judiciário pode rever ato administrativo, podendo ele ser vinculado ou discricionário

- no que tange a legalidade (controle de legalidade).

Hj esse controle é todo como controle de legalidade em sentido amplo, de acordo com a

lei, com as regras e princípios constitucionais.

O poder judiciário não pode rever o mérito administrativo. Posição que prevalece hoje na

doutrina e na jurisprudência.

Pode o PJ rever os motivos o objetivo do ato discricionário no que tangue a legalidade. Ex:

motivo falso; motivo com resultado diferente do q deveria ter ocorrido.

CABM (Celson Antonio Bandeira de Melo)– forma e finalidade são elementos vinculados,

salvo quando a lei determinativo, ou seja, excepcionalmente esses podem ser

discricionário, tanto nos atos vinculados ou discricionários. Ex: 62, Lei 8.666/93.

PJ – não pode rever o mérito (a liberdade/juízo de valor), mas pode rever o motivo do

objeto (que seja ilegal – motivo falso ou incompatível com a lei).

Forma e finalidade mesmo sendo elementos vinculados, excepcionalmente, se a lei der

opção, eles podem ser discricionário (ex: lei diz q o administrador porá escolher fazer da

forma A, B ou C)

Atributos/Característica do Ato Administrativo

a) Presunção de legitimidade/legalidade/veracidade

Os atos são presumidamente legítimos (moral), legais (lei), verdadeiros (verdade)

A presunção é relativa (júris tantum), pode ser afastada. O ônus da prova caberá a quem

alega, e quem contesta(normalmente é o administrado)

Conseqüência prática – aplicação imediata dos atos administrativos (enquanto eu não

conseguir ter uma decisão ao contrário.

b) Autoexecutoriedade

Sem controle prévio do poder judiciário (mas se quiser pode ir).

Se divide em 2 enfoques diferentes:

b.1 Exigibilidade

É o poder q tem o estado de decidir sem o PJ.

Meio de coerção indireto.

b.2 Excecutoriedade

Executar sem o poder judiciário. (“colocar a mão na massa”)

Meio de coerção direto.

A auto executoriedade. Está presente nas situações autorizadas por lei, e situações

urgentes.

Ex: sanção pecuniária não goza de autoexecutoriedade, precisa ir ao PJ.

A autoexecutoriedade não dispensa o formalismo do ato.

c)Impreratividade/Obrigatoriedade/Coercibilidade

Está presente. Atos impõe obrigações – n aparece nos atos enunciativos e atos q não

conferem ds. solicitados pelo administrador.

d) Tipicidade

Cada ato administrativo configura uma figura definida, uma conduta estabelecida/verbo

estabelecido.

Deve corresponder a figuras definidas por lei – cada ato tem sua aplicação determinada.

(Maria Silva Zanela de Pietro)

Classificação

Quanto aos destinatários

a) Gerais

Abstratos/impessoais.

Que atingem a coletividade como um todo.

Atos gerais prevalecem sobre os individuais, com finalidade normativa. Ex:

Regulamentos/Instruções normativa.

b) Individuais/especiais

Se dirigem a destinatários determinados, certos.

Pode ser:

b.1) Singular:

Tem um único destinatário.

b.2) Plurimo – ato múltiplo:

Mais de um destinatário.

Quanto ao alcance

Internos

Produz efeitos dentro da Administração.

Independe de publicação oficial – basta uma comunicação interna.

Ex: instrução de serviço.

Externos

Produzem efeitos p/ fora da Administração (dentro + fora)

Quanto ao grau de liberdade

Atos vinculados

Atos discricionário

Quanto a formação

Simples

Basta uma única manifestação de vontade - q pode ser de uma autoridade só, ou de uma

casa colegiada.

Composto

Duas manifestações de vontade q estão em patamar desigualdade – 1ª principal e a 2º

secundária – elas aparecem no mesmo órgão.

Complexo

Depende de duas manifestações de vontade que estão em patamar de igualdade, e elas vão

acontecer em órgãos diferentes.

Ex: nomeação de dirigente de agencia reguladora; concessão de aposentadoria.

Modalidade/Efeitos do Ato

Classificação ao efeitos do ato

a) Ato normativo

Comando geral p/ correta aplicação da lei/perfeita execução da lei.

Exs: Regulamento; Regimentos; Resoluções; Deliberações.

É do exercício do poder regulamentar/normativo.

b) Ato ordinatório

É aquele que visa disciplinar o funcionamento da administração (organizar tudo)

Ou seja, visa estruturar/escalonar/organizar os seus quadros.

Exs: Circulares, instrução; ordens de serviço.

Estamos falando de exercício de poder hierárquico.

c) Ato negociais

Tem uma manifestação de vontade da Administração coincidente com a pretensão do

particular.

Ex: Licença; autorização; permissão de uso.

d) Atos enunciativos

Se limita a certificar, atestar ou emitir opinião.

Exs: Certificado; atestado; parecer.

e) Ato punitivos

É aquele que vai estabelecer uma sanção/pena.

Visão punir infrações administrativas ou comportamento irregular dos servidores (ex:

demissão do servidor) ou particulares (ex: multa de transito).

Pode ser exercício de poder disciplinar ou pode ser exercício de poder de poli cia.

FORMAÇÃO/VALIDAÇÃO/EFEITOS

Ato Perfeito, Valido, Eficaz

Perfeitos: Percorre seu ciclo de formação.

Valido: Cumpre todos os requisitos.

Eficaz: Pronto p/ produzir efeitos.

Ato Perfeito, Valido, Ineficaz

Ex: art. 61, par. Único, lei 8.666/93

Não publicado – não produzirá efeitos.

A publicação é condição dos atos administrativos.

Ato Perfeito, Inválido, Eficaz

Ato invalido produz todos os efeitos até sua declaração de invalidade – vai agir até se valido

fosse, até se declarado invalido.

Ato Perfeito, Inválido, Ineficaz

Ex: contrato administrativo com fraude na administração.

EFEITOS DOS ATOS:

Típico

Principal – efeito desejado, esperado.

Atípico

Secundário – efeito reflexo ou preliminar.

Efeito atípico reflexo: acontece em atos administrativos q atingem 3º, estranhos a prática

do ato. Ex: Estado quer atingir/desapropriar José, pq quer adquirir o imóvel do José, mas

atinge o locatário (3º).

Efeito atípico preliminar:

Ele acontece nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade.

Se configura com o dever da 2ª autoridade se manifestar, quando a 1ª já o fez, é um efeito

secundário, atípico, e que aparece antes do aperfeiçoamento do ato, e por isso se chama

de efeito preliminar, que para Celson Antônio de Melo Prodrômico.

ex: nomeação de dirigente da agência reguladora. – efeito principal: preencher o cargo da

agência reguladora, mas vai surgir para uma segunda autoridade o dever de manifestação

p/ autorizar (efeito secundário/atípico preliminar/prodrômico).

Depende de 2 manifestações de autoridades diferentes.

EXTINÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Será extinto com o cumprimento dos seus efeitos.

Ex: o servidor já gozou as férias; concluiu a obra, conclui o contrato.

a) Esgotamento do conteúdo jurídico do ato (ex: gozo de férias)

b) Execução material (ex: uma demolição; construção de obra)

c) Extinção pelo termo final do ato (ex: contrato de 2 anos, vencido os 2 anos, extingue o

contrato)

2. Será extinto em razão do Desaparecimento do Sujeito/objeto

Ex: Falecimento extingue os efeitos de uma nomeação; tomada pelo mar do terreno de

marinha extingue – enfiteuse.

3. Renúncia

Interessado abre mão do direito.

Retirado do ato pelo poder público

Por: Anulação; Revogação; Cassação; Caducidade; Contraposição.

Cassação: Retirado do ato pelo poder público em razão do descumprimento das condições

inicialmente impostas. ex: não era permitido por lei municipal ter motéis, se é dada

autorização p/ criar ferindo essa lei, será cassada.

Caducidade: Em razão da superveniência de uma norma jurídica que é com ele

incompatível. Ex: antes tinha permissão p/ ter circo no lugar, agora será rua, caducando.

Contraposição: Dois atos administrativos q decorrem de competências diferentes, em q o

segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex: nomeação e exoneração – exoneração elimina

os efeitos da nomeação;

Anulação: é a retirada de um ato administrativo ilegal. Poderá anular esse ato

administrativo: a própria administração pública (com base no princípio de autotutela- S.

346 e 473 STF) , ou o poder judiciário.

Quando o ato administrativo produziu efeitos favoráveis pra alguém, o prazo q a

administração vai ter pra rever o seu ato, terá o prazo de 5 anos p/ controlar o ato, 54,

L9784/99.

Em regra: efeitos EX TUNC. –(Ato 1) ilegal + (Ato 2) Anulação do ato ilegal com efeito ex

tunc.

CABM (Celson Antonio Bandeira de Melo) – divergência. Depende se o ato 1 vai ampliar ou

restringir o direito:

Ex1: (Ato 1) ilegal – administração indefere gratificação + (Ato 2) Anulação do ato ilegal,

ampliativa de direito = Efeito Ex Tunc (o Estado tem q pagar tudo desde a origem, pois o

particular não deu causa a ilegalidade, não tem cupla. E sendo benéfica, produzirá efeitos

ex tunc.

Ex2: (Ato 1) ilegal – administração defere gratificação + (Ato 2) Anulação do ato ilegal,

restritiva de direito. Efeito Ex Nunc (A pessoa não tinha direito a gratificação, o tempo q o

particular ganhou a gratificação, ganhou indevidamente, mas não foi o particular q deu

causa, então, a pessoa não tem que devolver tudo que pagou e ainda deixa de ganhar a

gratificação)

Revogação: é a retirada de um ato administativo em razão de inconveniência e inoportuno.

Poderá ser realizada pela administração.

Poder judiciário poderá revogar ato, não pode julgar os atos dos outros, mas poderá

revogar em sede de controle administrativos, em que revogará seus próprios atos dentro

de seu órgão. Mas não poderá revogar em sede de controle judicial decisões do legisl. ou

exec. (pq estará revendo o mérito).

Produz efeitos: Ex Nunc. (pq antes era oportuno/conveniente, deixando de ser conveniente

“de agora em diante”).

Não tem limite temporal, pode ser revogado a qualquer tempo.

Tem limite material (ao que tange o conteúdo):

a) Atos administrativos q a lei declare irrevogáveis;

b) atos vinculados;

c) atos adm que geram dir. adquiridos;

d) atos enunciativos;

e) ato adm q já exauriram seus efeitos.

Obs: extinção de ato com reflexo em interesse individuais depende de proc. adm com

contraditório + ampla defesa (tema 138 RG – STF SEPS 594.296).

Obs: ↘

Ato válido – é aquele que atende todos os requisitos.

Vício sanável – Ato anulável – defeito na competência e forma em alguns casos –

convalidação (dever da administração de salvar o ato – Convalidar).

Convalidação (é um conserto em q o ato continua sendo o mesmo) diferente da

conversão/sanatório (eu aproveito o ato, mas o transformo em um ato mais simples – ex:

eu tenho uma concessão q precisa de uma autorização legislativa, aí vamos supor q o

administrador esqueceu da autorização legislativa, aí poderá transformar em ato mais

simples: permissão de serviço que não depende de lei (menos solene).

Vício Insanável – Ato Nulo – é dever da administração a anulação do ato, em razão do

princípio da legalidade. Divergência: princípio da legalidade: todos princs. da ordem devem

se respeitados. Se anulação (princ. da legalidade) – comprometer outros princs. da ordem

jurídica é preciso ponderar. Se a anulação causar + prejuízo q a manutenção do ato é

melhor manter (ex: em nome da segurança jurídica, da boa fé, etc). Manter o ato significa

estabilização dos seus efeitos. Estabilização dos efeitos dos atos (segurança jurídica) será

no prazo de 5 anos 54, L 9784;99 (STJ RMS 24.30)

Aula 03

Licitação – L.8666

É um processo administrativo, em que vamos escolher a melhor proposta, e nem sempre

vamos escolher a mais barata, pode ser a q tem melhor técnica por exemplo.

OBJETIVOS/FINALIDADES

Escolher a proposta, e dar oportunidade de qlqr um ser escolhido e contratado

Porém com ausência de subjetividade. Com base no princ. da Impessoalidade

Princ. da Isonomia

A licitação promove o desenvolvimento nacional.

SUJEITOS (são obrigados a licitar)

Os que compõe a Adm. direta: Entes políticos (Uniao, Estados, Munic. e DF)

Os que compõe a Adm. Indireta: Autarquias, fund. Publ. empre. publ., Socieddade de

Economia Mista.

***Fundos especiais:

Representam uma Improbidade. Podem ser criadas com natureza de fundação publica tb,

logo, podem estar na administração direta (como órgão), ou n indireta (fundação publica).

****Pessoas juridis. controlada pelo Poder publ. de forma direta ou indiretamente, são

obrigadas a licitar. Normalmente será controlado pelo poder publico aquele q recebe

dinheiro público. Se é d. publico tem controle, se tem controle tem licitação. Ex: entes de

cooperação 9serviços sociais, autônomos, OSCIP, etc), pois normalmente recebem dinheiro

pub., logo terão q fazer licitação. ex: OS (24, XXIX L. 8.666/93 – ela pode ser dispensada do

dever de licitar – em contrato decorrente do contrato de gestão); e OSCIP.

O controle é feito pelo TCU.

Obs: O Serv. Soc. Autônomas (q fazem parte do sistema S: Sebrai, Sesi, etc), foi aprovado no

TCU 001.620/98, que eles podem se submeter ao procedimento simplificado, q é um

procedimento mais simples.

EMPRESAS PUBLICA E ECONOMIA MISTA

Serv. Publ. (regime é m ais publi. Q privado) e atividade econ. (regime + privado q publ.).

Podem ser prestadores de serviço publ. e podem ser exploradoras de atividade econômica

regime é mais privado do q public., se explora atividade econômica, o Art. 173 CF – diz q o

estado não intervirá na ativ. Econômica, salvo através da empr. Publ e soc. Economia mista

em caso de segurança nacional e interesse coletivo. Obs: A CF diz q a economia mista ela

poderá ter estatuto próprio. – mas como ate hj essa lei não foi feita, estão sujeitos às

dispensas da lei 8.666.

Obs: Petrobrás – é uma empresa estatal q está sujeita a norma geral. Estabelece a lei.

9.478/92 q ela terá um proc. simplificado, definido por decreto pelo Presidente da

Republica – mas, por decisão do TCU (AC39/06), entende-se q isso é inconstitucional –

porém, há quem entenda q o TCU não pode fazer controle de constitucionalidade, e então,

entraram com Mandado de Seg. contra o TCU - e em cede de liminar o STF deu favor a

Petrobras – Porém, tem uma S. do STF (.pesquisar qual é a súmula) STF q diz q o TCU teria

competência sim!

E quem tem competência legislativa pra falar de licitação?

Art. 22, XXVII, CF. – Compete privativamente à união legislar sobre normas gerais de

licitação e contrato.

A união já legislou? Sobre normas gerais, licitação e contratos administrativos. Ex: Lei

8.666/93, L10520/02, Lei 8987/95 (disciplina sobre os contratos administrativos), e a Lei

11.079/04.

Pra quem serve? Em norma geral, tem âmbito nacional. Em norma específica, âmbito

federal, ou seja, só serve pra União q legislou – isso servirá tb p/ o Estado, e DF, q se eles

legislarem em norma especifica, essa lei só servirá p/ eles: Est -> será de âmbito estadual;

DF -> será de âmbito distrital

Obs: A lei 8.666 nasceu como norma geral, ou seja, de âmbito nacional. Mas foi levado ao

STF e sujeito a controle de constitucionalidade na ADI 927 -> o supremo discutiu o 17, I, b e

o 17, II, b, e o STF decidiu q a União legislou em normas específica, sendo assim, ela é de

âmbito federal.

PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO

Vinculação a instrumento convocatório

Nada mais é q o Edital. É a lei da licitação, logo, tudo q for importante tem q ser inscrito no

Edital.

Obs: a Comissão de licitação poderá dispensar um requisito do edital se for necessário, por

exemplo, se ninguém conseguir preencher o requisito, mas aí terá q fazer a licitação de

novo, pq se o processo já começou não poderá dispensar o requisito.

Obs: o Administrador não pode exigir nem + e nem menos doq está previsto no edital.

a) Julgamento objetivo

O edital deve estabelecer de forma clara e precisa, quanto ao critério de seleção.

Tipos de licitação (45, L.8.666): quando falamos de tipo de licitação, estamos falando de

critério de seleção:

Técnica

Tecnica + preço

Ex: licitação do tipo menor preço, na hora de escolher, terá q pegar a mais barata, mesmo q

a outra escolha seja de melhor qualidade por exemplo –pois não é possível considerar

situações estranha ao edital.

b) Procedimento formal

Todas as formalidades devem ser feitas.. o administrado não pode pular fases, nem criar

regras novas, tem q cumprir a lei – mas mera formalidade inútil, não deve ser observada, só

as necessárias q causaram prejuízos as partes, ex: envelope amarelo é formalidade q pode

ser dispensada.

c) Sigilo de proposta

Envelopes são lacrados, propostas sigilosas e só devem ser conhecidas em sessão publ.

previamente designada a isso. – A fraude ao sigilo configura crime, previsto no 93 e 94 da L.

9666 e na Lei de improb. Adm(8429/92), no art. 11 exceção ao sigilo de proposta q não

tem o envelope lacrado, é o leilão.

CONTRATAÇÃO DIRETA

1. Conceito: É contratação sem licitação, é uma exceção, logo, tem q ser bem

fundamentada. Esse tipo de contratação tem muita fraude, por isso terá muito mais

controle. Pode haver contratação direta em caso de dispensa e inexigibilidade:

2. Se divide em:

Contratação direta por dispensa: Cabe quando for viável e possível e a lei

liberar.Quando falamos em q a lei libera a licitação, falamos em dois tipos de dispensa:

Dispensada (o administrador não tem liberdade, ele não deve licitar “e ponto final” – 17,

L8.666) e Dispensável (a aqui o administrador tem liberdade, se q vai escolher se vai

dispensar ou não – 24, L.8666 –). – Mas, o art. 17 e o 19 é um ROL TAXATIVO!

Contratação por inexigibilidade: art. 25 A competição é inviável; Rol meramente

exemplificativo. É um rol exemplificativo.

Pra saber quando é inviável, primeiro tem que entender quando é viável. A contratação vai

ser viável quando preencher 3 requisitos:

a) Pressuposto lógico:

- Pluralidade

Tem que ter mais de um fornecedor – (se não tiver esse pressuposto lógico, obviamente

será inviável). Faltará viabilidade de competição!

O objeto pode ser singular da seguinte maneira: Um objeto singular em caráter absoluto

(pq só foi fabricado um); Poderá ser singular tb, em razão de evento externo. Ex: somente

uma chuteira foi utilizada em um evento q marcou o objeto, como ser utilizado por um

jogador famoso.; Ou poderá ser singular tb, em razão do seu caráter pessoal, por exemplo:

uma pintura. – sendo isso uma condição, se quiser singularidade, será inviável licitação

Serviço Singular: tem q estar elencado no 13, da Lei 8666, dispensam licitação. Ex:

advogado não precisa licitação – atenção: mas p/ cuidar coisas do dia-a-dia, em q não

precisa do melhor,terá q ter licitação. E o profissional terá q ter notória especialização, e q

tenha singularidade relevante, escolhida de forma direta pq todos dizem q ele é bom, mas

tem q precisar dele, que outros não resolvam, e é claro q vai ter uma certa subjetividade, e

quem baterá o martelo caberá ao administrador.

**Contratação de caráter pessoal, em que ele é singular (art. 25) de profissional

reconhecido pela crítica especializada, reconhecida pelo mercado naquele ramo, será

contratação direta, não falamos de contratação. Ex: contratar Ivete Sangalo.

b) Pressuposto jurídico

- Licitação tem q proteger o interesse publico

Tem como finalidade proteger o interesse público, pois se a licitação prejudica o interesse

publico em vez de proteger, falamos de ausência de pressuposto jurídico, logo, há

inviabilidade de competição.

Já foi visto q a Emp. Publ pode ser prestadora de serviço publico (será obrigada a licitar.

Terá como fundamento a L 8.666. Mas se a licitação prejudica a atividade fim da empresa,a

ela deve licitar? Não!!! Pois está comprometendo interesse publico, sendo inviável aqui a

licitação!!!), e atividade econômica (só haverá licitação se for caso de segurança nacional

ou interesse publico – óbvio! Pq isso é de interesse público. E como já vimos, como o

estatuto/lei específica não veio 173§1, II ela seguirá a lei 8.6666 – já foi estudado, só foi

falado isso pra melhor entendimento.

3. Pressuposto fático:

- Interesse de mercado

Deve existir interesse de mercado.

Art. 26, Lei 8.666 – a contratação direta é um exceção, o processo de justificação vai

fundamentar, legitimar essa contratação.

Processo de justificação

Toda contratação direta, precisa de processo de justificação(processo justificativo prévio).

4. Crime ou Improbidade

Se não fizer a licitação, fraude pode configurar Crime (art. 84. L.8666), e Improbidade

Administrativa (8.429/92).

MODALIDADE DE LICITAÇÃO

Pode ser escolhida a modalidade com base em 2 critérios:

a) Em razão do valor

E nela terá essas modalidades:

Concorrência (em regra)

Para valor alto.

Tomada de preço

Para valor médio

Convite

Para valor baixo

b) Em razão do objeto

Aqui descreve como é o objeto que vc quer. Aqui nem fala de valor no edital.

E nela terá essas modalidades:

Leilão

Concurso

Pregão

MODALIDADE DE LICITAÇÃO:

Em razão do valor

↓

Em razão do

objeto ↓

Concorrência (em

regra)

Leilão

Tomada de preço Concurso

Convite Pregão

Tabela do Art. 23, L.8.666 – Em razão do valor:

Modalidades

Convite Tomada Concorrênci

a

Obrigas de

Engenharia

Até

150.000,00

Acima de

150.000,00,

até

1.500.000,00

Acima

1.500.000,00

Outros Até

80.000,00

Acima de

80.000,00

Até

650.000,00

Acima de

650.000,00

Obs: se a lei permite a mais simples, pode fazer a mais rigorosa, o

inverso não é verdadeiro. Porém, o tribunal de contas aconselha

quando o valor estiver no limite da modalidade q foi escolhida,

recomenda q pegue a mais rigorosa, pq depois escolhida, não vou

poder fazer alterações - pois as alterações contratuais

superveniente devem respeitar os limites da modalidade.

Obs: Quais os valores q a licitação vai ser dispensável? Até o limite de

10% do convite, ou seja, 15.000,00 p/ obras de engenharia, e

8.000,00 p/ outros serviçoes. (24, I e II, L.8.666).

Obs: Art. 24§1º - será dispesável até 20% do convite, p/ EP, SEM e

Agências Executivas e Consócios Públicos da L. 11.1007/05.

Obs: Art. 23§8º Esses limites podem ser dobrados ou triplicados no

caso de consórcio público da Lei. 11.107/05 – q são aqueles

consórcios publs., que tem até 3 entes, em que serão dobrados, e

mais de 3 entes será triplicado o valor.

PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO

Intervalo mínimo é da publicação do edital, até a entrega dos envelopes. É aquele prazo q a

empresa vai procurar seus documentos, preparar sua proposta, etc.

Cada modalidade tem um intervalo mínimo diferente:

Concorrência Tomada de preço

Técnica

ou

45 dias corridos ↓

30 dias corridos

técnica

+ preço

↓

Só

preço

30 dias corridos

15 dias corridos

Concurso Leilão Pregão Convite

45 dias úteis

15 dias úteis

8 dias úteis

5 dias úteis

1. CONCORRÊNCIA

Concorrência: Ela é escolhida em relação do valor, mas há exceção.

a) Em razão do valor (Regra)

Será em relação do valor, p/ valor alto -> art. 23 da lei (nesse art. tem os valores) - obras e

serviços de engenharia: valores acima de RS$1.500.000,00. Para outros bens e serviços q

não de engenharia, valores acima de R$650.000,00. Tem os valores explicado melhor na

tabela lá acima ↑

b) Em razão do objeto (Exceção)

Imóvel aquisição + alienação: Em regra será concorrência mas se Imóvel for decorrente

de decisão judicial, ou dação em pagamento (art. 19, L8999) e depois a adm. quiser alienar,

fará por meio de concorrência ou leilão. Obs: dação em pagamento - é pagar de outra

maneira q não fora estipulada anteriormente. Ex: em vez de pagar tributo em dinheiro, mas

foi pago com uma fazenda, e a fazenda chegou à Adm. publica como forma de dação em

pagamento, qndo a adm. for alienar bem, poderá utilizar concorrência ou leilão.

Imóvel Concessão de d. real de uso ou serv. public.: Em regra será concorrência, mas se

Concessão for p/ de Serviços previsto na política nacional de desestatização, a modalidade

será leilão. Ex: houve uma desestatização da telefonia q teve, foi por meio de leilão; ex2:

aeroportos foram transferidos por leilão)

Imóvel - Licitação Internacional com a participação de Empresas estrangeiras: será

concorrência (regra). Mas pode ser tomada de preço quando o valor for correspondente da

tomada, e com o cadastro de empresas estrangeiras; ou pode ser Convite, quando esteja

no valor do convite só que quando não exigir fornecedor no país.

2. TOMADA DE PREÇOS

Aqui não tem exceção. Ela sempre será selecionada em razão do valor!!!!!!!!!!

Será o valor médio.

Engenharia -> valores acima de 150.000,00 até 1.500.000,00.

Outros que não engenharia -> acima de 80.000,00 até 650.000,00.

Aula

2.TOMADA DE PREÇOS (continuação)

Quem participa:

a) Licitantes cadastrados. Esse cadastramento funciona como se fosse uma habilitação

prévia;

Quem for cadastrado recebera o certificado de registro cadastral. E depois caso participe d

e outra tomada de preço, não precisa trazer todos os documentos outra vez, basta q trazer

o certificado de registro cadastral.

c) Se o licitante não tiver cadastrado, ele tb poderá participar se preencher os requisitos

p/ o cadastramento, até o 3º dia anterior a entrega dos envelopes.

Ele comprovará que preenche os requisitos nesse caso, apresentando um requerimento p/

cadastrar já juntando os documentos.

3. CONVITE

Com base no valor. E valor pequeno.

Serviços de enganharia, vai de 0 até 150.000,00

Outros serviços, vai de 0 até 80.000,00.

Quem participa dessa modalidade:

a) Licitantes convidados

Eles serão convidados em número mínimo de 3, sejam eles cadastrados ou não.

Se houver uma restrição no mercado, em que só haverá 2, a administração terá que

fundamentar e só assim prosseguir.

b) Licitantes cadastrados que manifestarem interesse de participar com 24 horas de

antecedência.

O Instrumento convocatório será a carta convite, q será enviada aos licitantes, e eles

tomarão conhecimento do convite.

A comissão do convite está prevista no 51, L.8.666 – 3 pessoas, mas se a repartição for

pequena, e 3 comprometer na meta do serviço a da administração publ., poderá fazer com

um único servidor, p/ não comprometer o andamento dos trabalhos.

4. LEILÃO

É p/ alienação de:

a) Bens imóveis

Art. 19, L. 8666 – decorrente de dec. Judicial. Ou dação em pagamento. A lei diz que é

cabível nesses casos: Concorrência ou Leilão

b) Bens móveis

Bens inservíveis (que não serve mais p/ a administração), apreendidos, penhorados

(penhora que ocorre dentro uma proc. de execução – aqui na verdade, houve uma falha do

legislador, são objetos de penhor, então são bem empenhados, não penhorados)

c) Bens móveis até 650.000 (17, §6º)

Quem realiza o leilão é o leiloeiro oficial.

5. CONCURSO

É uma modalidade licitatória p/ escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico e a

contratação será um prêmio ou remuneração.

É diferente de concurso publico, em que o objetivo é o provimento de cargo publ.

Comissão especial: qlqr pessoa idônea e com o conhecimento na área, pode participar

dessa comissão, não precisa serem servidores públicos. (51)

No caso do concurso, ele está previsto em procedimento próprio (cada concurso terá seu

regulamento próprio).

6. PREGÃO

Modalidade prevista na lei 10520/02

Seve p/ aquisição de bens e serviços comuns – é aquele q pode ser definido no edital com

expressão usual de mercado.

No pregão não importa o valor.

O pregão é realizado pelo pregoeiro mais equipe de apoio.

Pode ser realizado na forma presencial e eletrônica (no âmbito federal, pregão eletrônico é

a preferência).

Obs: ele tem procedimento invertido dos outros.

***PROCEDIMENTOS DA LICITAÇÃO (regra geral p/ quase todas modalidades)

I- Fase interna

Formalização do processo

Nessa ordem:

Autuação (colocar capa, número no processo, numerar nas paginas, etc.) + Demonstração

de necessidade + Reserva do recurso orçamentário + Nomeação da comissão + Elaboração

do edital (40) + Parecer jurídico (minuta vai pro juiz) + Autorização formal (o processo

volta pro chefe que vai autorizar a deflagração do certame).+ Comissão (depois q o chefe

autoriza, ele sai de cena, e quem vai cuidar do processo será a comissão – mas o chefe

voltará no final do processo de novo – será estudado depois).

II- Fase externa

Publicação do edital

No diário oficial (21).

O Estado pode cobrar o custo da sua reprodução, mas não pode comercializar o edital.

Não pode condicionar a compra do edital.

Impugnação, pode ser feito por:

a) qlqr cidadão (aquele que está no gozo dos ds. políticos - 41). O cidadão terá 5 dias

úteis de antecedência da data de entrega das propostas. 3 dias úteis p/ decidir sobre essa

impugnação.

b) “potencial” licitante

Tem até 2 dias úteis de antecedência. Não há prazo p/ a decisão de julgamento. Decairá o

d. de impugnar se não o fizer dentro do prazo, - Decadência na via administrativa, porém

poderá discutir na via judicial.

Ele não tem natureza de recurso, nem efeito suspensivo, logo, o processo de licitação

prosseguirá normalmente até ser dada a decisão.

21§4º - ocorrendo uma falha no edital - o momento da alteração do edital será no

momento da publicação, e será feito via aditamento, e deve ser publicado da mesma forma

que o edital. Alteração q modifica as obrigações, não adiante só aditar, além de aditar, terá

q reabrir novo prazo p/intervalo mínimo. Ex: obrigação de entregar um documento novo,

terá q reabrir outro prazo p/ intervalo mínimo.

Recebimento dos envelopes na licitação:

Técnica Preço Técnica + Preço

2 envelopes (um com os

docs. Outro com a

proposta)

2 envelopes 3 envelopes

Atraso – ---------

Habilitação qualificação

27 e SS da lei 8.666

Todos membros da comissão e todos licitantes presentes, devem assinar todos os

envelopes. Assinado td, abre o 1º envelope – envelope da documentação das empresas. E

novamente todos devem assinar todos os docs. de todos os envelopes (43, §2º)

Requisitos: 27 rol taxativo – decore ele, dica da professora

a) Habilitação jur.

b) Qual. Técnica

c) Qual. econom. – financ

d) Regularidade fiscal e trabalhista.

e) Cumprimento do 7ª, XXXIII, CF.

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de

qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de

quatorze anos;

Decisão: Habilitado (qualificado) o licitante prossegue; Inabilitado (desqualificado): sai.

E se todos os licitantes são inabilitados? 48, §3º - diligência – abrir prazo de 8 dias úteis pra

complementar os documentos, salvo convite que o prazo será de 3 dias úteis.

E se continuarem inabilitados? Faz nova licitação.

O Recurso dessa decisão será 5 dias úteis, salvo no convite q o prazo será de 2 dias úteis – e

será com efeito suspensivo.

Classificação

Analisar as formalidades da proposta, se atende, se cumpriu os requisistos do edital. Se

está de acordo com o preço de mercado.

Nessa etapa, os licitantes estarão classificados ou desclassificados.

Se todos estiverem desclassificado? Mesma coisa da decisão: 48, §3º - diligência – abrir

prazo de 8 dias úteis pra regularizar, salvo convite que o prazo será de 3 dias úteis. O

Recurso dessa decisão será 5 dias úteis, salvo no convite q o prazo será de 2 dias úteis – e

será com efeito suspensivo.

E se continuarem desclassificado? Será Licitação Fracassada, q poderá contratar por

dispensa (24), sem precisar de licitação.

E se não aparece ninguém? Será licitação deserta, e terá dispensa de licitação, pq se repetir

o procedimento causa prejuízo, podendo contratar de forma direta, pois a licitação é

dispensável (já foi estudado).

Julgamento

Aqui escolhe a melhor proposta. Mas se houver empate, haverá desempate seguindo o 3ª,

§2º e 45§2º.

Classificação

Ordenar as empresas. Colocar os licitantes em ordem. “Essa é a 1ª colocada... essa é 2ª

colocada...” etc.

Prazo p/ Recurso

109 da Lei – estabelece q o recurso tem o prazo de 5 dias úteis, salvo no caso do convite q

será de 2 dias úteis. Esse prazo terá efeito suspensivo.

Etapa de homologação

Significa a verificação de regularidade do processo. Sai a comissão e o chefe volta

(autoridade superior – autoridade q nomeou a comissão) p/ verificar se ocorreu tudo

correto com o procedimento, p/ homologar ou adjudicar o processo. Porém se houver vício

ou se for feito de forma ilegal, a autoridade irá anular o procedimento licitatório.

Adjudicação

Dar ao vencedor, status de vencedor.

E o vencedor terá direito subjetivo à assinatura do contrato? Não, ele terá a garantia de não

ser preterido (passado p/ trás), mas não quer dizer q a adm. publ. vai contratar. “Se for p/

contratar, será com ele” – Logo, terá apenas mera expectativa de d. ao contrato.

Mas e se o licitante vencedor não tem interesse em assinar o contrato? Chamará os outros

na ordem, mas eles serão chamados dentro da proposta do primeiro (mas não serão

vinculados a proposta – não serão penalizados). E se ninguém quiser, terá q licitar de

novo?? Mas p/ q isso não ocorra, p/ não dar prejuízo à adm. publ., vincula-se o licitante

à proposta (64,§3º- ele será obrigado a assinar o contrato em 60 dias, da entrega do

envelopes, salvo se o edital determinar outro prazo) se ele não quiser, ele vai ser

penalizado (87 - penalidades), ele pode até ficar proibido de contratar.

PROCEDIMENTO CONCURSO

Cada concurso segue seu regulamento, em cada lugar.

PROCEDIMENTO DO LEILÃO

“... Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1º Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrecadação. § 2º Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento), e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recebido.

§ 3º Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. § 4º O edital de leilão deve ser amplamente divulgado principalmente no município em que se realizará....” O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento.

Pode-se verificar a ocorrência de dois tipos de leilão, que são o comum e o administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer as condições específicas. Já o leilão administrativo é feito por servidor público.

Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados, constando no edital o preço mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda que o edital descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificação. Deve, além disso, indicar o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O dia, horário e local do pregão são especificados também pelo instrumento convocatório.

Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação prévia dos licitantes, tendo em vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto, a exigência, quando o pagamento não for todo à vista, de um depósito percentual do preço, servindo como garantia.

Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma disputa pública entre os ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao final, oferecer maior lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da licitação

PROCEDIMENTO PREGÃO

Ele tem procedimento invertido dos outros.

1. Fase Interna

Formalização do processo

Autuação (colocar capa, número no processo, numerar nas paginas, etc.) + Demonstração

de necessidade + Reserva do recurso orçamentário + Nomeação da comissão + Elaboração

do edital (40) + Parecer jurídico (minuta vai pro juiz) + Autorização formal (o processo

volta pro chefe que vai autorizar a deflagração do certame).+ Comissão (depois q o chefe

autoriza, ele sai de cena, e quem vai cuidar do processo será a comissão – mas o chefe

voltará no final do processo de novo – será estudado depois).

2. Fase externa

Publicação

Recebimento do envelope

Classificação e Julgamento

Será o menor preço - pq não terá técnica, já q falamos de bem e serviços comuns.

Abre o envelope e passa a análise das Proposta escritas.

Seleciona uma e escolhe a melhor proposta.

Além da melhor proposta, serão selecionadas todas as demais que não ultrapasse 10% da

melhor proposta, mas se com 10% não tenha 3, será ignorado 10%, escolhidos as 3

melhores.

Terá Lances verbais e sucessivos.

Habilitação 27

Se o vencedor da proposta não cumpre os requisitos, chama o 2º colocado na sua própria

proposta, mas o pregoeiro poderá negociar com o 2º colocado o preço (a redução do valor).

Recurso

O licitante deve manifestar na hora! Porém, as razões podem ser manifestadas no prazo de

3 dias.

Adjudicação

Homologação

Mas na prática, p/ não ter problema com essa inversão, A administração faz ao mesmo

tempo a adjudicação e homologação.

O pregão difere basicamente das outras modalidades licitatórias por inverter as fases do certame, prever somente o tipo menor preço e apresentar maior transparência , competitividade e agilidade. Erros de natureza formal podem ser corrigidos, mesmo após abertos os envelopes, e os licitantes podem comparar as propostas e reduzir suas ofertas. Além disso, as fases do certame são invertidas, conferindo maior desburocratização do procedimento. Após o credenciamento do responsável pela representação da licitante, a quem compete ofertar lances e negociar em seu nome, são abertas as propostas, dando início à etapa competitiva, com a sua análise e classificação, negociação dos lances verbais e julgamento em favor da oferta de menor preço. Caso não ocorra lance verbal, o pregoeiro pode continuar a sessão analisando as propostas escritas.

Findas essas etapas é que se dá início à fase de habilitação da empresa vencedora. Não

havendo habilitação, o pregoeiro examinará os documentos do segundo colocado e assim

sucessivamente. Em seguida, não ocorrendo interposição de recursos, passa-se à

adjudicação e homologação, também competência do pregoeiro. Caso hajam recursos,

essas atribuições passarão a ser competência da autoridade recursal.

Aula

Contratos Administrativos

Obs: aquilo q vc estudou sobre Contrato em Civil e Empresarial, você vai estudar aqui.

Conceito: vínculo jurídico bilateral em q suj passsivo e ativo se comprometem a uma

prestação e contraprestação, com a participação do poder público, logo, é uma relação

jurídica patrimonial.

Objetivo: satisfazer o interesse público.

Regime jurídico: Público. Ex: clausulas exorbitantes.

Características: Participação do poder público (no suj. ativo ou passivo); Consensual (está

perfeito e acabado no momento que se manifesta a vontade. - adimplemento e execução

do contrato ocorre quando pago e entrego o bem, mas a relação existe e está perfeito e

acabado no momento q vou a loja, pois foi o momento em que manifestou a vontade.),

Formal (é um contrato formal), Comutativo (prestração e contraprestação são equivalentes,

já estão previstas/determinadas no contrato). Onerosos (remunerado na forma

convencional), Personalíssimo (vai levar em consideração as caraceterísticas/qualidade

contratatado. Obs: subcontratar sem autorização contratual gera rescisão. Porém há

exceções: quando há anuência da administração pública; quando houver precisão em

contrato; os mesmo requisitos que foram exigidos na contratação, na subcontratação tb

será exigido. Porém, a doutrina entende q na subcontratação não deve ser transferido tudo

q foi transferido na contratação, pq eles não participaram do rigor, da formalidade q foi

dado no procedimento licitatório, será um comprometimento ao procedimento licitatório,

pq vai estimular as empresas a não fazerem procedimento licitatório e ingressar de outra

forma na adm. pública). Contrato de adesão (contrato já vem pronto, vc aceita se quiser.

Em anexo ao contrato vem o edital, por isso não faz a diferença se tem regra no contrato

ou no edital, pq eles vem junto).

Obs: as exigências da licitação são p/ garantir q o licitante vai ter condições p/ executar o

contrato, logo, não é pra a licitação propriamente dita.

Formalidades p/ celebrar contrato administativo: Procedimento adm. prévio. Em regra é a

Licitação, ou se não houver como acontecer a licitação, terá um procedimento de

justificação (contrato direto - artigo 26). Por escrito art. 60 par. L. 8666. Exceção: pronta

entrega, pronto pagamento, e até 4.000,00 (5% do valor do convite). Instrumento de

contrato: documento q detalhará a nossa relação (quem paga, onde paga, como paga, etc).

62- instrumento de contrato é obrigatório: quando o valor do contrato for correspondente

a concorrência ou tomada de preço – mesmo se há dispensa ou inexigível. 63- instrumento

de contrato facultativo, quando o valor do contrato for corresponde ao convite, desde que

seja possível realizá-lo de outra maneira. Vc pode usar atos administrativos simples que vão

trazer apenas a ordem, o comando a ser seguido, não traz todas as minúcias q tem em um

contrato administrativo (“faça isso”), são eles: fazer ordem de empenho, carta de contrato,

ordem de serviço, usar uma nota de empenho. Publicação do contrato: 61, parag. único. É

dever da administração, quem deve providenciar essa publicação é a administração, num

prazo não superior a 20 dias, não podendo ultrapassar o 5º dia útil do mês subseqüente ao

de sua assinatura – se ultrapassar, o contrato será válido, mas não será eficaz.

Cláusulas contratuais: Temos as clausulas necessárias Necessárias, Obrigatórias e

exorbitantes (é aquela q extrapola o comum dos contratos, pois se estivesse escrita num

contrato comum, será uma cláusula abusiva, seria uma cláusula não lida).

Cláusulas necessárias: Deve ter: edital e contrato juntos. O Edital vem anexo minuta do

contato, ou o contato vem em anexo o edital (por isso, pouco importa em prova se fala q

está previsto no contrato ou no edital, será a mesma coisa); foro de eleição; durante o

contrato a contratada deve manter todos os requisitos da licitação (não é só durante a

licitação, ex: a regularidade fiscal exigida durante a licitação, tem q ser mantida durante

toda a execução do contato).

Garantia do contrato: 56 – “a administração pode exigir a garantia” quem decide se vai

exigir ou não a garantia é administração. Mas se exigir, se torna poder dever, obrigação.

Até 5% do valor do contrato, excepcionalmente, pode chegar até 10%, p/ contrato de

grande vulto, de alta complexidade ou riscos financeiros, só que aqui a forma dele prestar

a forma q ele vai dar a garantia quem escolherá será pelo contratado, mas dentro das

maneiras q a lei dá. A forma de prestar quem decide é o contratado. Forma (decisão do

contrato): caução em dinheiro, TDB (Título da Dívida Pública), Fiança Bancária (fiança

prestada por um banco), ou Seguro Garantia.

Duração do contrato: 57 da lei. Não é admitido hj contrato administrativo sem prazo

determinado. Regra: O contrato será de acordo com Crédito orçamentário, de acordo com

a lei orçamentária diz q o prazo será de 12 meses. Exceção: Contratos Administrativos

previstos no PPA, será se 4 anos (Plano Pluri Anual – 4 anos, e diz oq será feita distribuição

das ações prevista pelo PPA no tempo de 4 anos, será distribuída em cada ano do

mandado, conforme a LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias) e a LOA diz o que será gastado

em cada uma dessa ações, e nela tem estipula o prazo de 12 meses, se comprometendo

com o dinheiro nesse prazo, porém, se o objeto tiver previsto na PPA, ele irá

consequentemente entrar na LDO, e da LDO p/ LOA, eles estão amarados, logo, poderá ser

estipulado em 4 anos.; Quando for um contrato de prestação continua, até 60 meses (se o

maior ou contrato/melhor o preço, esse contrato poderá ser até de 60 meses). Excepcional

interesse público será de 12 meses; Aluguel de equipamento e programas de informáticas,

até 48 meses; Contratação direta com dispensa de licitação, de até 120 meses (24, IX, XIX,

XXVIII, XXXI). Contrato de concessão serviço público (lei especifica do serviço); Contrato

sem desembolso pelo Adm (prazo determinado mas não precisa vincular ao crédito

orçamentário, já q a Administração não se vinculará a pagar algo).

Prorrogação do contrato: possível, desde que no prazo limite da lei e Prevista no edital ou

no contrato.

Cláusulas exorbitantes: Alteração unilateral pela Adm; Rescisão Unilateral pela

Administração; Fiscalização - 67 não só fiscaliza, como tb pode fazer intervenção na

administração da empresa); Aplicação de penalidade -penalidades: advertência por escrito;

multa (vai depender da previsão contratual), Suspensão de contratar com poder público

(prazo de até 2 anos, e fica impedida de contratar com um ente q aplicou a sanção).

Declaração de inidoneidade (sendo inidôneas, não poderá contratar com ninguém, e p/ se

reabilitar e voltar a se idôneo, terá q ultrapassar de 2 anos e indenizar os prejuízos

causados a administração, é a penalidade mais drástica).

Obss: as penas de suspensão e declaração de inidoneidade só serão aplicas p/ condutas

criminosas.

Ocupação provisória dos bens da contratada: os bens q a administração estava possuindo

provisoriamente, a administração pode pegar os bens p/ si.

Obs: se a Administração quiser rescindir o contrato terá q dar d. à empresa o contraditório

e ampla defesa, enquanto anda o processo, o empregado continua executando oq está no

contrato e a administração faz ocupação provisória dos bens, e se a administração mesmo

assim qser rescindir o contrato, a administração poderá adquirir esses bens ao final do

processo.

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (Exceção do contrato não cumprido) Nos

contratos comuns, não posso exigir o cumprimento da outra parte se eu não cumpri a

minha parte na relação. Aplicável aos contratos administrativos de forma diferenciada,

portanto não tem nada de exorbitante. (POSIÇÂO MAJORITÁRIA).

28, IV, L. 8666 – diz q a ainda q a administração não cumpra sua obrigação, não pague, o

contratado, em nome do Principio da Continuidade, terá q manter o serviço no prazo de 30

dias.

Alteração contratual Unilateral: 65 – é uma Cláusula Exorbitante. A administração poderá:

modificar/alterar as especificações do projeto(alteração qualitativa); objeto, com

conseqüente alteração do valor (quantitativa) natureza do objeto é imutável. Exemplo,

queria 100 canetas, e e mudo pra 120, mas tenho que pagar pelas 20 a mais. Porém poderá

alterar o contato até o limite de 25%, com acréscimos ou supressões de até 25%, mas em

caso de reforma, os acréscimos (só acréscimos) podem chegar ate 50%.

Alteração contratual Bilateral: Não é clausula exorbitante, é acordo. Só em regime de

execução e forma de pagamento, mas só até o receber o bem. Substituição garantia, e p/ a

manutenção e equilíbrio econômico financeiro do contrato (Teoria da imprevisão – só

poderá ocorrer se surgir um fato novo, superveniente – q as partes não previam- q onera

demais o contrato p/ uma das partes, gerando assim desequilíbrio contratual, aí a alteração

restabelece o equilíbrio, dando recomposição de preços, q é diferente de reajustamento de

preços q é algo q já está previsto).

Hipóteses: Fato do príncipe –atuação do poder público, geral e abstrata, ela atinge o

contrato de forma indireta e reflexa. Fato de administração: atuação específica q atinge

diretamente o contrato. Ex: alteração do objeto principal do contrato. Inteferências

imprevistas situações q já existiam ao tempo da celebração do contrato, mas q só podem

ser descobertas durante a execução. Ex: o solo mais duro.

Alguns doutrinadores entendem q inclui caso fortuito e força maior, e outro só força maior,

há divergência.

Extinção do contrato: pela conclusão do objeto; pelo advento do termo contratual

(venceu o prazo); Rescisão administrativa (de forma unilateral): Por interesse publico; Por

descumprimento de clausula contratual pelo contratado; Por meio de Rescisão consensual

(amigável/acordo). Por Rescisão Judicial – qndo contrato n quer mais - Quando o

contratado não quer mais, ele tem que ir pra via judicial; Por Rescisão de pleno direito –

situações estranhas à vontade das partes – ex: o contratado morre; Por Anulação – por

ilegalidade.

*******DIREITO CIVIL

CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO

O código civil alemão em seu §140 dispostos dispôs a respeito da conversão do negócio

invalido, tendência seguida por outros código do mundo, a exemplo do português (293) e

do brasileiro (170).

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este

quando o fim que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem

previsto a nulidade.

Trata-se de uma medida sanatória, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais

de um negócio inválido, convertendo-o em outro negócio válido e de fiz lícitos.

É como se houvesse uma nova categorização jurídica do negócio. (Rachel Shimiedel)

Requisito da conversão:

Vale lembrar que Karl Larenz (Direito Civil – Parte Geral, Editora Revista de Direito Privado

1978), que o novo negócio jurídico convertido deverá sempre ter fins lícitos.

Também é bom observar, que “confirmação” do negócio anulável (173 e 174) não se

confunde com a conversão do negócio jurídico inválido (170). Isso porque a confirmação

não tem os elementos do mesmo negócio sem que haja uma nova categorização jurídica.

“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade

expressa de mantê-lo.”

“Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte

pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.”

Academicamente, é razoável defender-se que a conversão também é aplicável ao negócio

anulável (Marcos Bernardes de Melo), mas por óbvio, uma vez que p/ os negócios anuláveis

existe a confirmação.

a) Requisito material: é o aproveitamento dos elementos fáticos do negócio inválido e

convertê-lo negócio válido.

b) Requisito imaterial: significa que se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam

aquiescido no negócio convertido.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos

negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de

direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente

no País.

Um bom exemplo de conversão dado pela doutrina, é aproveitamento de um contrato de

compra e venda nulo por vício de forma em uma promessa de compra e venda.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Qualquer investigação que se faça a respeito da prescrição e da decadência, tem como

ponto de partida a noção do tempo, isso porque, em uma perspectiva dinâmica, o decurso

do tempo é um fato jurídico que explica a própria natureza dos institutos estudados. (Ver

art. de responsabilidade civil por parte do tempo, na apostila parte geral 06)

Durante muitos anos, a doutrina clássica, sufragou a tese de que a prescrição extinguiria a

ação, ou seja, que o direito de ação prescreveria. Trata-se de uma linha acadêmica que

refletia o pouco amadurecimento da teoria do processo, com a acentuada influência ainda

da velha teoria imanentista romana do direito de ação. Entretanto, a partir do

desenvolvimento da processualística, e sob inspiração da doutrina da doutrina de Agnelo

Amorim Filho (RT 300:7), este panorama, começaria a mudar. “Ora, se a prescrição não

extingue a ação, extinguiria o quê?”R: Em verdade, não é necessário muito esforço p/ se

perceber q o d. de ação (d. processual de índole constitucional de se pedir ao estado em d.

constitucional, não prescreve nunca).

Por influência inegável do D. Alemão, a codificação brasileira foi extremamente precisa

(189/2002), ao estabelecer que o que prescreve não é um direito de ação mas sim a

pretensão , vale dizer, que a pretensão nasce no dia em que o d. a prestação é violado e

morre no ultimo dia do prazo prescricional.

Pretensão

Entende-se como o poder que o ordenamento jurídico confere ao titular do direito violado

de poder coercitivamente de exigir o cumprimento da prestação inadimplida, em outras

palavras, a pretensão deve ser deduzida dentro do prazo prescricional, sob pena de o titular

do direito, posto detentor da ação que é de subordinar o interesse do devedor ao seu, não

mais poder.

Obs: O código de 2002, a par de deixar claro q oq prescreve é a pretensão, e não o d. de

ação, reúne os prazos prescricionais em 2 únicos artigos: 205,CC (prazo prescricional

extintivo máximo geral de 10 anos) e 206,CC (prazos prescricionais especiais).

“Seção IV

Dos Prazos da Prescrição

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio

estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado

para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a

este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e

peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação

do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar

o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes,

contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que

se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis,

em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o

prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto,

contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao

exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que

dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento,

ressalvadas as disposições de lei especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de

seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das

contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou

particular; aqui inclui ação de cobrança em geral, ex: banco entra com ação de cobrança.

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e

professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação

dos respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.”

Decadência/Caducidade:

Inicialmente, é fundamental compreender-se o que é d. potestativo para a exata apreensão

da decadência.

O d. potestativo não tem conteúdo prestacional, é uma simples de interferência, ou seja, ao

exercê-lo, o sujeito interfere na esfera jurídica de outrem, sem que esta pessoa nada possa

fazer (unilateral). Ex: direito de divórcio; d. q o advogado tem de renunciar o mandato.

Existe direitos potestativos sem prazo p/ o exercício, a exemplo do d. de divórcio, mas

todas vez que um direito potestativo tiver prazo para ser exercitado, este será

decadência. Prazo decadencial nada mais é que o exercício de um d. potestativo.

Obs: Os prazo prescricionais (para se deduzir pretensão em juízo) são sempre legais.

Obs: Já os prazos decadenciais podem ser legais. Ex: prazo de decadência p/ se anular o

negócio jurídico nos termos do artigo 178(prazo especial de 4 anos – previsto em lei) ou

convencionais (prazo contratual p/ desistir do negócio).

“Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio

jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se

realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”

Vale acrescentar ainda que os institutos de prescrição e perempção, devem ser visto na

grade de processo civil.

Direito intertemporal

O código civil brasileiro operou a redução de inúmeros prazos, o que impõe ao interprete

um acentuado cuidado, mormente quando o prazo analisado já estiver em curso, p/ tanto,

é de grande importância -> (ver o material de apoio artigo escrito em co-autoria com o

prof. Arruda Alvin)

Nos termos do artigo 2.028, tendo transcorrido mais da metade do prazo, continua a ser

aplicada a lei velha, por outro lado, transcorrido menos da metade, lei nova.

“LIVRO COMPLEMENTAR

DAS Disposições Finais e Transitórias

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na

data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo

estabelecido na lei revogada.”

O próprio STJ já firmou entendimento no sentido de que o novo prazo deve ser contado a

partir da entrada em vigor do próprio código civil, e não a partir da data do fato (RESP

848.161do MT)

O que se entende pelo princípio da ACTIO NATA (a moderna doutrina e a atual

jurisprudência passaram a dar mais atenção, se não uma nova roupagem, a esse antigo

instituto, estudado pelos clássicos): De acordo com o princ. da ACTIO NATA o prazo

prescricional não corre quando o d. é violado, mas quando a vítima/titular toma-se efetivo

conhecimento da lesão (relativiza o CC). Ex: paciente sofre erro médico, transcorrendo

prescricional quando toma efetivo conhecimento das conseqüência do evento

danoso/lesão. No STJ/AGRG Esp 116.918 SC – julgado no mês passado – Resp 1.257.387RS

e Noticiário de 3 de maio de 2011.

Aula

Causas interruptivas, suspensivas e impeditivas

O CC regula causas q impedem ou suspendem (197-199CC) e causas q interrompem o curso

de um prazo prescricional (202) vale lembrar q a causa suspensiva e impeditiva tem a

mesma natureza, dependendo apenas do momento em que ocorre: causa impeditiva obsta

o início do prazo prescricional; a suspensiva paralisa o prazo que estava em curso (depois

cessa a causa q suspendia o prazo, volta a correr de onde parou).

Finalmente, a causa interruptiva, que tanto a atemoriza o devedor, zera o prazo

prescricional que começa a correr novamente do início.

“Seção II

Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou

curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.”

As hipóteses de interrupção do prazo prescricional (202, CC), alguma delas serão estudas na

grade de processo civil, a exemplo do inc. I. E é importante frisar, que visando evitar abuso

de direito por parte do credor, o código estabelece que esta interrupção só podem ocorrer

uma única vez.

Seção III

Das Causas que Interrompem a Prescrição

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a

promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de

credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do

direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a

interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

O inc. III, do art. 202, ao admitir expressamente q o protesto cambial interrompa o prazo

prescricional, prejudicou a súmula 153, STF.

O art. 202 do CC, admite em seu inc VI que o devedor mesmo atuando extrajudicialmente,

pode reconhecer o direito do credor, no que resulta na interrupção do prazo prescricional

(confissão de dívida). Por outro lado, a teor do próprio inc. V, não há previsão de

interrupção decorrente de uma mera notificação extrajudicial. Por esta razão, o projeto de

lei 3293/98, pretende alterar o CC, p/ expressamente prever a interrupção decorrente de

uma notificação extrajudicial.

Obs: O ordenamento jurídico pode prever situações excepcionais de determinadas causas

que interferem no curso de um prazo decadencial a exemplo do que se vê no art. 26 §2º do

CDC.

Características da Prescrição e da Decadência

1. Prazos prescricionais não podem ser alterados pela vontade das partes; os prazos

decadenciais admitem alteração, por óbvio, quando convencionais (192)

“Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.”

2. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte interessada

(193). Já a decadência quando for legal, deve ser reconhecida de ofício pelo juiz (210), ao

passo que quando for convencional deve ser alegado pelo interessado em qualquer grau de

jurisdição (211).

“Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem

aproveita.”

“Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em

qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.”

A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? R: trata-se de uma questão polêmica.

Inovando, a lei 11.280/2006, que alterou o art. 219 do CPC, passou a admitir que o juiz

pudesse reconhecer de ofício a prescrição, certamente, fora inspirada na lei 11.051/04, que

reformou a lei de execução fiscal, em que há previsão semelhante (sucede que esta

possibilidade de reconhecimento de dívida não retira do devedora faculdade de renunciar a

prescrição que é uma defesa sua, nos termos do art. 191 do CC e a luz do enunciado 295 da

4ª jornada do de civil.

Raciocínio p/ os processos em curso (pq no indeferimento da inicial é mais difícil): A luz do

princípio da cooperatividade p/ os processos em curso é recomendável que o juiz assine um

prazo ao devedor e ao credor antes de pronunciar a prescrição, neste prazo, poderá o

credor, demonstrar que a prescrição não se consumou e o devedor por sua vez poderá

renunciar a esta alegação de defesa. Caso, o devedor não se manifeste então poderá o juiz

pronunciar de ofício a prescrição.

Obs? Em regra: não tem como haver nova prescrição dentro do processo, por conta de

demora processual, salvo, em alguns casos (estudaremos em tributário e processo civil) - a

temática a ser enfrentada nas grades de d. tributário e de processo civil, a prescrição

intercorrente, invocando a idéia de Arruda Alvino (no art. da prescrição intercorrente), é

aquela que ocorre dentro do próprio processo, quando já tenha deduzido a pretensão, em

geral, não é acolhida no processo civil, AGRG 618909/PE, salvo em situações excepcionais e

justificadas, como na fase executória de título judicial e nos procedimentos de ação

rescisória (exs. serão dados por outro professor).

QUESTÕES POSSÍVEIS DE CAIR EM CONCURSO ENVOLVENDO PRESCRIÇÃO:

Julgando o RESP 2198576/RJ decidiu que o prazo prescricional p/ se formular pretensão

indenizatória por abandono afetivo, começa a fluir da maior idade do interessado.

O STJ com base em diversos precedentes tem decidido que o prazo prescricional p/

cobrança amparada em ação monitória fundada em cheque prescrito é de 5 anos. (RESP

1339874/RS).

P/ cobrança do seguro DPVAT é de 3 anos

Súmula 405 STJ, RESP 1139030/RJ, que o prazo prescricional, aplicável a pretensão de

cobrança de cota condominiais, é de 5 anos.

Segundo prof. Rodrigo Leite, após a oscilação em sua jurisprudência, com acórdãos que

hora aplicavam o prazo de 3 anos do CC, ora aplicavam 5 anos do Dec. 20.9910/322, o tema

foi submetido a julgamento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevalecendo a tese

q é de 5 anos o prazo p/ se deduzir pretensão contra a Fazenda Pública.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Direitos da obrigações reúne o conjunto de normas reguladores da relação jurídica pessoal

vinculativa do credor ao devedor.

#D. das obrigações é diferente dos d. das coisas/reais.

D. das obrigações:

Relação horizontal entre: Credor e Devedor

D. reais:

Relação vertical entre: Sujeito e coisa.

Obs: Mas existe um tipo de obrigação hibrida que fica entre o d. das coisas e das

obrigações, q influencia nos dois ds.: Obrigação propter REM/ob REM/real. A denominada

obrigação propter REM, é aquela que tem natureza mista (real e pessoal). A par de conter

uma prestação devida, ela se vincula a uma coisa, acompanhando-a. Ex: obrigação de pagar

taxa de condomínio. (RESP846187/SP). Ex2: Resp 1073846/Sp, STJ exemplifica como

obrigações propter REM, O IPTU e ITR.

Obs: Por outro lado, não confudir, a obrigação propter REM, com a Obrigação com eficácia

real, esta ultima consiste em uma obrigação típica, comum, com a peculiaridade de passar

a ter eficácia erga omnes por haver sido levada a registro (ex: a obrigação locatícia

averbada na matrícula, nos termos do art. 8º da Lei do Inquilinato).

Obs: Em direitos reais, deverá ser estudada ainda uma outra figura, o ônus real. Trata-se de

um conceito, que pode variar na doutrina mas que, em geral, traduz uma limitação da

propriedade, impondo o pagamento de uma prestação periódica. Ex: a renda constituída

sobre imóveis.

Emilio Betti, em sua clássica obra, teoria geral das obrigações, anota e profetiza, ao longo

do século XX, uma verdadeira crise de cooperação entre o credor e o devedor. As partes, na

relação obrigacional, que é dinâmica (como advertiu Clovis do Colto e Silva na obra “a

obrigação como um processo”), devem atuar respeitando os limites impostos pelos

princípios da função social e da boa fé objetiva. E um bom exemplo dessa nova perspectiva,

é a aplicação do duty to mitigate, tema introduzido no Brasil, pela professora Vera de

Fradera, no âmbito do d. obrigacional.

Com decorrência do próprio princípio da boa fé, deve, o titular de um direito, sempre que

possível, atuar p/ minimizar a extensão do dano, mitigando a gravidade da situação

experimentada pelo devedor. O próprio STJ tem acatado a tese, RESP758518/PA inclusive

no âmbito do Processo penal – HC 171753/GO).

Aula

Direito das obrigações

Conceito:

Inicialmente, vale lembrar, que a palavra obrigação, tanto pode em sentido estrito,

significar dever, como também, em sentindo amplo, pode significar a própria relação

jurídica obrigacional.

Vale ainda anotar a diferença entre as palavras Shuld (debito) e Haftung

(Responsabilidade).

Nesse contexto, temos que, em geral, o próprio devedor tem um débito e a

responsabilidade, mas como bem observa o grande jurista Guilherme Nogueira da Gama, e

em sua obrigações (Editora Atlas), a responsabilidade (haftung) recaia em um terceiro (ex:

fiador).

Fonte das obrigações:

A fonte da obrigação é a o fato jurídico que dá origem a relação jurídica obrigacional. Não é

apenas a lei, pois seria vaga tal resposta, embora também esteja correto. No direito antigo,

a sistematização das fontes, feita pelo juriscon gaio, teve grande importância. Para ele, as

fontes das obrigações seriam as seguintes:

1- O contrato;

2- O quase-contrato (atos negocias não contratuais, a ex., nos dias de hoje a promessa de

recompensa);

3- O delito (lícito doloso);

4- O quase-delito (ilícito culposo).

Nos dias de hoje, esta sistematização já não é utilizada como no passado. O código civil

brasileiro não dedica uma parte específica para regular as fontes das obrigações, cabendo o

trabalho de identificação dessas fontes a própria doutrina (a linha doutrinária moderna, em

geral, costuma reconhecer como fontes das obrigações os atos negociais, como um

contrato ou promessa de recompensa, alguns atos não negociais, como fato da vizinhança,

e os atos ilícitos) . A principal fonte das obrigações é o contrato.

ESTRUTURA E ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO:

A relação jurídica obrigacional é composta por três elementos:

1- Elemento imaterial abstrato ou espiritual - trata-se do próprio vínculo abstrato que

une o credor (ativo) ao devedor(passivo);

2- Elemento subjetivo - são os sujeitos da obrigação que devem ser determinados ou ao

menos determináveis(ex: cheque ao portador;promessa de recompensa;obrigação propter

REM);

Obs. O sistema jurídico brasileiro admite a indeterminabilidade subjetiva, ativa ou passiva,

desde que temporária. Vale dizer, cuida-se de uma indeterminabilidade relativa do credor

ou do devedor. São exemplos de indeterminabilidade do credor: o cheque ao portador e a

promessa de recompensa. No que tange ao pólo passivo, a obrigação propter REM, a ex., a

obrigação de pagar taxa de condomínio, consubstancia-se em hipótese em que há

indeterminabilidade do devedor (no ex. dado dependerá de quem seja o dono do imóvel.

Orlando Gomes observa em sua obra “Obrigações”, que este tipo de obrigação em que os

sujeitos podem variar, denomina-se obrigação ambulatória.

3- Elemento objetivo - é o objeto da obrigação, ou seja, a prestação. A prestação é a

atividade do devedor direcionado a satisfação do crédito (de dar, fazer ou não fazer). A luz

do moderno direito civil constitucional, na perspectiva da cláusula geral da boa-fé objetiva,

tem a ser enfrentado no intensivo II, é forçoso convir que a prestação princípio de dar, fazer

ou não fazer, não é a única embutida na relação obrigacional. Prestações outras,

verdadeiros deveres anexos ou de proteção, como o dever de lealdade, assistência,

informação e outros congêneres, também têm forte carga de importância jurídica e

poderão ensejar responsabilidade civil quando descumpridos, conforme deverá ser visto

em aula própria o descumprimento desses deveres é conhecido como violação positiva do

contrato. A prestação deve ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável. Em

geral, a prestação tem caráter patrimonial ou economicidade. Todavia, como bem observa

“Paulo Lobo”, na linha de “Pontes de Miranda”, pode haver prestações não propriamente

patrimoniais, a ex., a disposição feita pelo testador ao herdeiro impondo-lhe o dever de ser

enterrado de determinada maneira.

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

1-Obrigações negativas: de não fazer (dica de concurso: cai mais em processo civil

perguntas sobre isso)

2-Obrigações positivas: de fazer, de dar coisa certa e coisa incerta

Inicialmente, é importante observar que o desenvolvimento da matéria, especialmente as

obrigações de fazer e não fazer, é feito na grade de processo civil, quando do estudo do

processo de execução e da tutela específica das obrigações.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

A obrigação de não fazer é aquela q tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, um

comportamento omissivo do devedor. É o exemplo do sujeito que assume a obrigação de

construir acima de determinar altura ou de não realizar atos de concorrência. Por óbvio, o

descumprimento de uma obrig. de não fazer pode ensejar respons. civil, sem prejuízo de

uma eventual tutela jurid. específica. Guilherme Nogueira da Gama acrescenta ainda que

essa abstenção pode ser temporária, como no caso da obrigação de não explorar

determinada atividade por cinco anos.

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Regulada a partir do artigo 247, a obrigação de fazer é aquela que tem por objeto uma

prestação de fato positiva, ou seja, na obrigação de fazer interessa ao credor a própria

atividade do devedor. A obrig. de fazer poderá ser fungível, não personalíssima (qndo a

atividade puder ser prestada por 3º), ou infungível, personalíssima (quando somente a

atividade do próprio devedor interessa).

OBRIGAÇÃO DE DAR

O que é dar? A obrig. de dar é aquela que tem por objeto prestação de coisas de dar em d.

das obrigações, pode significar transferir a propriedade da coisa, transferir apenas a posse

ou a detenção da coisa, ou restituir.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA:

233 e SS. – A obrigação de dar coisa certa, é aquela que tem por objeto uma coisa

determinada ou individualizada, a exemplo, da obrigação imposta à construtora na venda

de determinado apartamento.

Especialmente no âmbito da obrig. de dar coisa certa, aplica-se a regra básica e

fundamental, prevista no art. 313, no sentido de que o credor estava obrigado a receber

prestação diversa ainda q mais valiosa.

233, 235, 236 CC.

Das Obrigações de Dar Coisa Certa

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não

mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes

da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as

partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais

perdas e danos.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a

obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa

no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização

das perdas e danos.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e

acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o

devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder

antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus

direitos até o dia da perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais

perdas e danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal

qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto

no art. 239.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem

despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio,

o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo

possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto

neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Em geral, haverá a obrigação de pagar perdas e danos, quando o descumprimento da

obrigação derivar de culpa do devedor.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

243, SS CC

Conceitos: trata-se de uma obrigação genérica com prestação determinável, vale dizer, é a

obrigação em q a coisa é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade, não estando

ainda individualizada (243, CC)

Obs: existe em doutrina, posição critica no sentido de que a palavra “gênero” seja

substituída por “espécie”, mas não foi essa a posição do legislador.

Em regra, a individualização da coisa, a sua escolha (operação denominada concentração

do debito ou da prestação devida, é feita pelo devedor, se o contrário não resultar do título

da obrigação, e toda escolha, deve ser feita pela média).

Questão de concurso: O que é a regra do “genus nunquam perit”? R: Trata-se de uma regra

tradicional no direito brasileiro, ainda prevista em nosso sistema (246), no sentido de que,

antes da escolha da coisa, o gênero é imperecível, de maneira que, que não poderá o

devedor, alegar caso fortuito ou força maior, para se eximir da obrigação pactuada. (246)

ex: café, gado, não se perece nunca pq tem em todo lugar.

Obs: Porém, se o gênero for limitado na natureza, outrossim, a regra, mereceria uma

ponderação -crítica.

Seção II

Das Obrigações de Dar Coisa Incerta

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao

devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa

pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa,

ainda que por força maior ou caso fortuito.

O que se entende por tutela externa do crédito? R: Deve-se muito,neste ponto, à

contribuição doutrinária do professor Antonio Junqueira de Azevedo -> que diz: na

perspectiva da função social e da boa fé objetiva, embora, a relação obrigacional vincule as

próprias partes, terceiros não devem atuar de forma ilícita ou indevida, interferindo na

relação jurídica e obrigacional alheia, fala-se então, q obrigação teria além de uma eficácia

interna (geradora de ds. e deveres p/ as partes), uma eficácia externa, que imporia ao 3º

um dever de respeito, sob pena de responsabilidade civil.

Ex: de aplicação da teoria, aplicado como “case”(paradigma) é a polêmica: O cantor Zeca

pagodinho e a briga das cervejarias- Zeca pagodinho, a razão cínica e o no CC brasileiro de

Judith Matins Costa.

Aula

TEORIA DO PAGAMENTO

Condições/Requisitos do pagamento

A) Subjetivas

Quem deve pagar (304/305)

A legitimidade p/ o pagamento, em primeiro plano, por óbvio, é do devedor ou de seu

representante, no entanto o sistema jurídico brasileiro (304/305) admite um 3ª possa

pagar.

TÍTULO III

Do Adimplemento e Extinção das Obrigações

CAPÍTULO I

Do Pagamento

Seção I

De Quem Deve Pagar

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se

opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à

conta do devedor, salvo oposição deste.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a

reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no

vencimento.

Obs: O sistema jurídico brasileiro diferencia de 3º interessado a 3º não interessado:

a) 3º interessado

Aquele em face de quem o descumprimento obrigacional poderá juridicamente repercutir,

a exemplo do fiador, valista, neste caso, se o 3º interessado paga, ele se sub-roga em todas

as ações, privilégios e garantias do credor originário, além de ter o natural direito ao

reembolso pelo oq pagou).

b) 3º não interessado

(é aquele que não detém interesse jurídico algum no cumprimento da obrigação, em tal

hipóteses, 2 situações podem ocorrer:

a) Se o 3º não interessado pagar dívida em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao

reembolso, não sub-rogando em todos os privilégios e garantias;

b)se o 3º não interessado, finalmente, pagar em nome do próprio devedor, não terá direito

a nada.

Ex: se vc pagar no cartão, ou pelo caixa eletrônico, o comprovante sai no seu nome, logo, vc

tem direito a reembolso. Mas vc pagar na boca do caixa, em dinheiro, a fatura sairá no

nome do devedor, vc não terá direito a nada.

O devedor pode se opor ao pagamento feito pelo 3º? R: O art. 306 CC, faz expressa menção

à possibilidade de o devedor apresentar oposição ao pagamento feito por 3º, desde que,

naturalmente, haja fundamento jurídico p/ tanto.

A quem se deve pagar (308,309)

Naturalmente, a divida deve ser pagar ao credor ou ao representante dele, mas admitindo-

se tb que o pagamento pode ser feito a um 3º (308 e 309), caso em que determinadas

cautelas devem ser observadas. O pagamento feito ao 3º, para que seja considero eficaz,

deve ser por ele ratificado, ou, caso ratificação não haja, deverá ser demonstrado que o

pagamento reverteu em proveito do próprio credor.

Obs: Especial hipótese de pagamento feito a 3º, e a prevista no art. 309 do CC, atinente ao

denominado credor putativo.

Seção II

Daqueles a Quem se Deve Pagar

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob

pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois

que não era credor.

A luz da clausula geral da boa fé objetiva, na perspectiva do principio da confiança e com

amparo na teoria da aparência, admite-se o pagamento feito de boa fé a 3º que aparentava

ser credor. Ex: o preposto que foi pago, e for demitido, é obrigação da empresa ir atrás

dele.

Vale acrescentar, a título de complementação de pesquisa, que a teoria da aparência, além

de repercutir no direito administrativo (teoria do funcionário de fato), tem importância até

mesmo, p/ o direito de família (ex: se um cara fingir ser juiz de paz e casar um casal, valerá

como se ele fosse, com base na teoria da aparência).

B) Objetivas

a) Objeto do pagamento e sua prova

313 CC:

Seção III

Do Objeto do Pagamento e Sua Prova

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda

que mais valiosa.

Regra da indivisibilidade do pagamento:

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser

obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Ninguém é obrigado a receber pagamento em cartão de débito, crédito e até chegue,

o que não pode é criar é discriminação. E o artigo 315 do CC consagra também uma regra

tradicional em nosso sistema, o princípio do nominalismo. Vale dizer, o devedor se libera,

em regra, pagando a mesma quantidade nominal de moeda prevista no título obrigacional;

se devo 10, devo pegar 10 (valor nominal literal da moeda).

Esse índices são corrigidos por correção monetária que visam a atualizar o poder de compra

da moeda, por exemplo o IGPM, INPC.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e

pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.

A valiação cambial pode ser utilizada como critério de ajuste ou correção monetária? R: em

regra, não se admite a avaliação da moeda estrangeira p/ esta finalidade. Todavia, admite-

se, nos termos do art. 6º da lei 8.880/94, a exemplo q se da em determinados contratos de

arrendamento mercantil (Edcl no ag RG no Resp. 417.878/RS, Ag RG no AG 845.988/SP).

Obs: questão delicada, diz respeito à possibilidade de se utilizar o salário mínimo como

critério de reajuste ou atualização, em regra, a própria CF veda a vinculação do salário

mínimo p/ outras finalidades (7º inc IV), toda vida, o próprio STF interpreta com equilíbrio

na norma constitucional, p/ admitir a utilização do salário mínimo como base de cálculo de

pensões alimentícias. (RE. 170203) Assim como, existe expressa referência no próprio CPC

(475-Q,§4º CPC)

Apenas a título de complementação de pesquisa, pois é assuntoa a ser desenvolvido em

outra grade, o que se entende por Tabela Price? R: tb chamada de sistema Frances de

amortização, a tabela price muito utilizada em contratos de financiamento habitacional,

gera uma evolução não linear da dívida, compatível com a cobrança de juros (noticiário

STJ), ou seja, incorpora juros ao cálculo de financiamento, posto mantenha a prestação

homogenia.

A Tabela Price é ilegal? R: A doutrina é polêmica quanto a legalidade ou não da tabela

Price. (Luiz Scavone, Pedro Ganes, Ornaldo Wald). O STJ por sua vez, tem preferido não

enfretar a questão do mérito, alegando que a análise da legalidade ou não da tabela

encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 da própria corte, ou seja, é questão fática de matemática

financeira que não deve ser enfrentada por aquela corte superio (AGRG ARes. 311.096 SP)

O art. 316, embora pretendesse aparentemente fazer menção aos índices de correção

monetária, não te dicção das mais felizes, na medica em que, prestações com aumentos

progressivos, em tese, ser discutidas nas perspectiva do próprio princípio da função social.

Objeto do pagamento e a sua prova:

A prova do pagamento, tecnicamente, opera-se por meio de um ato jurídico denominado

quitação (309/320). O ato jurídico não é recibo, é quitação.

O CC brasileiro, em seus art. 322-324, prevê presunções relativas de pagamento, em favor

do devedor.

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece,

até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em

sessenta dias, a falta do pagamento.

b) Tempo do pagamento

Em regra, toda obrigação, deve ser cumprida na data do seu vencimento, contudo então,

obrigações que tenha o vencimento estipulado, podem ser exigidas de imediato nos termos

do art. 331 e 332 do CC.

No caso de mutuo de dinheiro, não havendo vencimento estipulado, o prazo mínimo p/

pagamento é de 30 dias.

c) Lugar do pagamento

Na forma do art. 327, as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor (dívida quesível

ou quérable). Mas, excepcionalmente, o pagamento poderá ser feito no domicílio do

credor, caso em que a dívida será dívida portável ou “portable” (327, 328)

O art. 330, é frequentemente citado no estudo da regra “proibitiva do Venire contra

factum proprium” (tema to itensivo 2) – o pagamento feito reiteradamente feito em um

local, vai se presumir a renuncia do lugar pelo credor.

Obs:Ler artigo 333. Que cuida do vencimento antecipado da dívida.

Seção V

Do Tempo do Pagamento

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o

pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição,

cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado

no contrato ou marcado neste Código:

I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro

credor;

III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou

reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se

reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

d) Teoria do adimplemento substancial – “subtantial perfomance” – a origem da teoria,

está no d. anglo saxônico do século XVIII – ela sustenta, que não se deve considera

resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, embora não tenha sido perfeita,

aproximou-se substancialmente do estado esperado (ver enunciado 361 do 4ª jornada de d.

civil, bem como, o noticiário STJ de 9 de setembro de 20012), aliás, o STJ a luz do princ. da

função social e da boa fé objetiva, tem aplicado a teoria (RESP 1051/270 RS).

********DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Aula 03

Pressupostos Processuais/Requisitos Processuais:

Obs: proc. pra ser valido ou invalido, tem q primeiro existir.

Atualmente entende-se q aos exames dos pressupostos de validade se aplica todo o

sistema das invalidades processuais (todas as regras q compõe o sistema de invalidade

processuais se aplicam ao pressuposto de validade). Quer dizer q tb aos press. de validade

não há nulidade sem prejuízo, ou seja, mesmo q um pressuposto de validade não seja

atendido, se não houver prejuízo não se invalida. A regra q não existe validade sem preju tb

se aplica aos pressupostos de invalidade. (INTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DO

PROCESSO)

Foi incorporado no CPC expressamente e é extraído do §2º, 249, CPC. – se a causa de

invalid. não causou preju, ignore e julgue o mérito.

“Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as

providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da

nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.”

1. Pressuposto Subjetivos (relacionados aos sujs.):

a) Juiz

Competente

Parcial

b) Partes

Capacidade Processual

É a aptidão p/ praticar os atos processuais sozinho, sem representante. Capacidade

processual esta p/ o processo como a capacidade de exercício esta p o d. civil. Assim como

a capacidade de ser parte está para o proc. como a personalidade está p/ o d. civil.

Capacidade processual n se confunde com capacidade de ser parte. Também aparece nos

livros capacidade parar estar em juízo, legitimação para o processo. Leg. Do processo é

diferente da leg. Da causa (q é condição da ação). Regra: Quem tem capacidade processual

tem capacidade civil. Exceção: Há casos em q se tem a capacidade civil mas n tem

processual(ex: pessoa casada tem capacidade civil mas em alguns casos n tem capacidade

processual), ou vice-versa (ex: menor de 18 n tem capacidade civil mas tem capacidade

processual, se caso for eleitor, de poder entrar com ação popular). E oq acontece com o

sujeito q não tem capacidade processual? (13 CPC).

“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das

partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

II - ao réu, reputar-se-á revel;

III - ao terceiro, será excluído do processo.”

O juiz vai mandar q ele regularize isso dando prazo de 15 dias, se ele não regularizar o

defeito, haverá outra conseqüência: 1. Se for o autor q tem capacidade processual e não

regularizou o proc. e a demanda dele deixa de ser examinada; 2. Se o réu não tem

capacidade processual e não regularizou aí o processo segue a sua revelia. 3. Se for o 3º,

será excluído do proc.

Curador especial:

Se relaciona com capacidade processual. Curador especial é o representante processual de

um incapaz processual, designado pelo juiz apenas p/ aquele processo. Ele representa os

interesses do curatelado apenas naquele processo (representante “AD HOC” –

representante para isso). Deve ser exercida pela defensoria publ., se na localidade n houver

defensor publ., o juiz pode designar qlqr pessoa capaz., costuma-se designiar advogados na

falta de defensor. CURADOR ESPECIAL NÃO É PARTE, É REPRESENTANTE DA PARTE. PARTE É

O CURATELADO. Curador especial não pode praticar atos de disposição do d. material(não

pode reconvir, denunciar a lide – pq isso não é defesa, isso é demandar por ele), cabe o

curatelado apenas praticar atos de interesse do curatelado(recorrer, contestar, embargar

execução, entrar com mandado de segurança contra ato judicial). Cabe o curador especial

nos casos do 9º CPC.

“Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os

daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de

ausentes, a este competirá a função de curador especial.”

Capacidade processual da pessoa jurídica: Pessoas jurídicas são processualmente capazes,

quer dizer q não precisam se representantes processuais? As pessoas jurídicas costumamos

dizer q são representadas em juízo, “mas será q são representadas mesmo?”. Bom... a

relação de representação é uma relação de 2 pessoas... certo? Certo... #)~kkkkkk O órgão

de uma pj não é um pessoa distinta da pj, logo ela não representa, logo, ela PRESENTA, é

uma relação de PRESENTAÇÃO ( o órgão é uma pessoa jurídica). Ou seja, o promotor não

representa o MP, ele É o MP. Obs: isso n se aplica aos advs, e prepostos, eles são

representantes, mas o sujeito q assina uma procuração é o presentante. OBS: se o menor

tem adv. Contratado por ela, é desnecessário ter representante.

Capacidade processual das pessoas casadas:

As pessoas casadas, em regra, tem capacidade processual normal, sem nenhum tipo de

distinção. Mas há 3 exceções:

a) Pessoas casas no pólo ativo: de algumas demandas, um cônjuge somente propor uma

demanda real imobiliária com o consentimento do outro. Obs: Não é litisconsórcio q se

impõe, oq se exige é um consentimento!!!! (Os dois podem demandar juntos, mas não é

uma obrigação.) O Consentimento pode se dar de várias maneiras: termo de

consentimento; subscrevendo a petição inicial; outorgando a procuração. Esse

consentimento não se exige se o casamento foi em separação absoluta. – 1.647 CC.

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem

autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar

futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou

estabelecerem economia separada.”

A falta de consentimento pode ser suprida pelo juiz, se a recusa for injusta(sem

fundamento/imotivada), ou se o consentimento n puder ser dado, ex: cônjuge em coma, na

guerra, etc. Há uma discussão na doutrina se esse regramento se aplica na união estável.

b) Pessoas casadas no pólo passivo: em algumas ações qndo uma pessoa casada está no

pólo passivo, a outra tb deve estar, exigindo-se o litisconsórcio necessário entre cônjuges.

§1º, 10 CPC.:

a) Ações reais imobiliárias; b) Ações de responsabilidade civil quando o ato foi praticado

por ambos (ambos são co-autores do ato q gerou o dever de indenizar); c) Ações para

cobrar dívidas contraída para a economia domestica

c) Ações possessórias envolvendo pessoas casadas: c.1) Se ambos são compossuídores,

um precisa do consentimento do outro p/ propor ação possessória. c.2) Se ambos tiverem

praticado ato de violência a posse (ex: ambos esbulharam), ambos devem ser citados.

“Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que

versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único

renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de

13.12.1994)

II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por

eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha

de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada

pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre

imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é

indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.(Incluído pela Lei nº

8.952, de 13.12.1994)”

Capacidade Postulatória:

Capacidade técnica, exigida para os atos postulatórios, atos p/ os quais se pleiteia/pede

algo. É a capacidade de fazer valer e defender as próprias pretensões ou as de outrem em

juízo ou, em outra palavras, a qualidade ou atributo necessário para poder pleitear ao juiz.

No Brasil a capac. postulatória são dos advs., defensores publ. e membros do MP. Porém há

casos em q a lei atribui capacidade postulatória a leigos, é raro, mas acontece. ex: juizados

especiais, JT, HC – em q as pessoas podem demandar sem adv. Está errado dizer q se

dispensa a capacidade postulatória aqui, aqui é se diz q há dispensa de adv, pq a

capacidade postulatória é atribuído a uma pessoa q não é adv. ex2: Se na comarca não

houver adv ou se todos os advs na comarca recusam a causa., a parte pode entrar sem adv.

(36 CPC);

“Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á

lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a

tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.”

ex3: mulher q afirma ser vítima de violência domestica, ou se vc vai pleitear alimento, não

precisa de adv. pra pleitear (pedir), mas para acompanhar o processo, ou seja, depois q o

juiz examina precisa de adv. E qual a natureza do ato praticado sem natureza

postulatória? O ATO É NULO!!! Pq é ato praticado por agente incapaz.(4º Estatuto da

OAB).E qual a natureza do ato praticado por advogado sem procuração? Obs: É ato

praticado por quem tem capacidade postulatória, o problema não é de falta de capacidade

postulatória, falta aí procuração pq ele não foi constituído como advogando, faltando poder

para ser advogado mas não falta capacidade postulatória. O ATO AQUI NÃO É NULO!!!!

Portanto, o ato, embora válido, não produz efeitos(ineficaz) p/ o suposto (suposto, pq não

houve procuração) representado, produz efeitos só para o advogado. E o representado

pode ratificá-lo(“eu n dei procuração a ele mas ratifico oq ele fez”), isso só confirma q o ato

existia,só n tinha efeito. (662 CC).

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes

suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este

os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá

à data do ato.

CPC, parágrafo único do 37 – os atos não ratificados no prazo serão havidos como

inexistentes, respondendo o advogado por perdas e danos. --- “Como um ato q não existe

pode ser ratificado, e ainda gera perdas e danos? Aí deveria ser ineficazes” Súmula 115 está

com texto igual ao art. 37, parag. Único. Por causa desse art., alguns autores entendem q

capacidade postulatória é pressuposto de existência, mas é errado pensar assim, pq esse

art. sequer cuida de capacidade postulatória (q quem cuida disso é o Estatuto da OAB), ele

cuida de falta de procuração.

“Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo.

Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição,

bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o

advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato

no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes,

respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.”

“SÚMULA Nº 115

SOBRE OS HONORÁRIOS DO ADVOGADO CONTRATADO PELO INVENTARIANTE, COM A

HOMOLOGAÇÃO DO JUIZ, NÃO INCIDE O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS".”

Curiosidade: se um imóvel ta fora da comunhão, n precisa da anuência do outro cônjuge.

2. Pressupostos Objetivos (relacionado aos atos do proc.)

a) Extrínsecos:

Atos externos, estranhos ao processo, q não podem acontecer pra q o processo seja válido,

por isso esses pressupostos tb são chamados de press. negativos. (impedimentos

processuais). São pressupostos negativos: A) Inexistência de coisa julgada. B) Inexistência

de litispendência; C) Inexistência de convenção de arbitragem.

c) Intrínseco:

Para que o processo seja válido, é preciso q se respeitem as exigência do procedimento

Petição apta; custas pagas; O MP tem q ser ouvido quando for o caso. Uma delas se

destaca em razão da sua importância: Citação - por ela se comunica/se dá ciência, e

convoca o sujeito a dar resposta. A citação faz com q o processo passe a ser eficaz para o

réu(pq o ato já existe mas sem ela é ineficaz), ou seja, é uma condição de eficácia do

processo em relação ao réu, mas tb é requisito de validade de sentença eventualmente

proferida contra o réu (para q uma sentença seja proferida contra o réu é preciso q tenha

havido citação). O código diz que sentença proferida contra réu revel (réu que não está em

juízo), réu que não foi citado ou q foi citado invalidamente, essa sentença poderá ser

impugnada a qualquer tempo (AÇÃO DE NULIDADE DA SENTEÇA/QUERELA NULITATIS),

diz-se q nesse caso a sentença está com VÍCIO TRANRESCISÓRIO (permite o prazo da

impugnação da sentença mesmo após o prazo da ação rescisória. (475, “L”, I e 741, I, CPC).

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232,

de 2005)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento,

novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à

sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também

inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo

Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato

normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição

Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia

superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende

correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)”

“CAPÍTULO II

DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

(Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar

sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº

11.232, de 2005)

II - inexigibilidade do título;

III - ilegitimidade das partes;

IV - cumulação indevida de execuções;

V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento,

novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à

sentença; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se

também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação

da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a

Constituição Federal. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)”

Querela Nulitati seria uma ação de inexistência p/ quem adota q a citação (citação válida) é

pressuposto de inexistência – “mas como a citação é pressuposto de existencia se o

processo já existe? Se a citação é feita dentro do processo? O pressuposto é oq vem

antes!!! Esse entendimento n explica um entendimento comum q é o indeferimento da PI

(nesses casos sequer há citação), em que há o processo mesmo não havendo citação. (Esse

entendimento se restringe à PUC).

LITISCONSÓRCIO

Conceito:

Há litisconsórcio sempre que houver mais de uma pessoa em um dos pólos do processo.

1ª Classificação:

Ativo

Passivo

Misto

2ª Classificação

Inicial

Quando o litisconsórcio já nasce com ele, já esta desde o começo do processo (quer uma

pessoa já está demandando, quer pq contra mais de uma pessoa se está demandando).

Ulterior

Que surge ao longo do processo. Tem q ser visto com cautela pq pode tumultuar o

processo.

Pode acontecer em 3 fatos:

a) Há Intervenção de 3º que geram litisconsórcio (como é o caso da denunciação da lide);

b) Acontece em razão da conexão de causa (reunião dos processos);

c) Através de uma sucessão pode ocorrer tb (uma parte morre e surge os herdeiros dele)

4º classificação (é uma classificação muito antiga):

É de acordo com a causa do litisconsórcio, “o litisconsórcio ocorreu pq?”). Essas 3 causas

eram chamados de “As três figuras do litisconsórcio”.

a) Por comunhão

Eles comungam o mesmo interesse, por isso estão se litisconsorciando.

b) Por conexão

Interesses distintos, embora ligados. Há um vinculo entre eles q justifica o litisconsórcio. Ex:

mãe e filho na mesma ação de alimentos pleiteando interesses distintos.

c) Por afinidade

Os interesses são distintos, não são ligados entre si, mas são parecidos (se assemelham). Ex:

varias pessoas entram em litisconsórcio pedindo reajuste do seu benefício previdenciário,

ou FGTs, ou salário, etc. Está relacionado a essa situações homogenias q se repetem e

geram essas demandas em massa. É sempre um litisconsórcio simples. O litisconsórcio por

afinidade ativo no CC/39 podia ser recusado pelo réu, o réu poderia simplesmente dizer q

não aceitava ser processado por lits. por afinidade, nesse época o litis. por afin. Ativo do

CC/39 era chamado de litis. facultativo impróprio. Posteriormente em outro código, inc. IV,

49, foi eliminado, ou seja, eliminou o litis. por afin. ativo; depois, nesse Código, passou a ser

litis. de afinidade de multidão, e surgiu q o réu pode recusar fundamentando seu pedido

fundamentado na dificuldade de se defender ou no comprometimento da duração razoável

do processo, e essa determinação pode ser mudada de ofício. (litis. de afinidade

multitudinário ativo)

Aula 04

1. Classificação do List:

List. Simples e Unitário

a) Litis Simples

Quando a decisão de mérito puder ser diferente para todos os litis.

b) Listis Unitário

Litis é Unitário quando a decisão de mérito tiver q ser a mesma para todos os litiscons (uma

lide indivisível)

Método de Indentificação do Litis. Unitário (“M.I.L.U.”)

Para saber e é unitário tem q seguir 2 etapas nessa ordem:

A) 1ª etapa: Leia o caso e se pergunte: “O litis estão discutindo uma relação jurídica?” Se

o litis tiverem discutindo mais de um relação jurid, vc já sabe q esse litis é simples. Se o litis

tiverem discutindo uma única relação jurid., vc terá q passar pra segunda etapa......

B) 2º etapa: Se pergunte: “Essa única relação jurid. discutida é divisível ou indivisível?”

Se a resposta é indivisível, será Unitário (óbvio, pq se for uma relaç. jur. indivisível, a

decisão será igual para todos). E se for divisível, a decisão poderá ser diferente, logo, será

simples. (pq como já foi dito na classificação, só o fato de poder ser divisível, será simples).

Ex1: 2 condôminos vão a juízo para proteger o seu condomínio. Tão discutindo uma única

relação e a decisão não pode ser dividida, logo, será unitário.

Cuiorisade: Colitisconsórcio Pressupões legitimação, pq pressupõe q 2 ou mais pessoas

podem discutir em juízo o mesmo problema.

Ex2: Incapaz e MP em litis. em conjunto, pleiteando alimentos, uma relação jurídica e

indivisível, logo é unitário. - OBS: Essa regra não tem exceção: Sempre q um legitimado

ordinário, tiver em litis. com um legitimado extraordinário, sempre esse listis será unitário.

Ex3: MP Estadual em litis. com MP Federal em ação civil pública, apenas uma relação

jurídica (relação de d. difuso), e é da essência do d. difuso ser indivisível, logo é litis

unitário. – Obs: Essa regra tb não tem exceção:Sempre q vc se depararem apenas com

legitimados Extraordinários, esse litis será unitário.

Ex4: Imagina 30 pessoas em litis., pq cada uma se afirma titular de um d. de não pagar um

determinado tributo, aqui tem 30 relações jurídica (cada suj. discute sua relação), são

parecidas, mas são distintas pq é cada relação do contribuinte com o estado, e tlvz a

decisão n será a mesma pra todas, um pode desistir, um pode não pagar, outro pode fazer

acordo, etc. (LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE) - Obs: Essa regra não tem exceção: O litis

por afinidade é SEMPRE SIMPLES.

Ex5: 2 credores solidários vão cobrar a situação solidária em juízo, a obg. é solidária, logo

estão discutindo uma relação só, e a obg. é divisível ou indivisível? Depende... se for de

entregar dinheiro será divisível, se for pra entrar um cavalo por exemplo, será indivisível.

Então, a obrig. solidária sempre sempre unitário ou simples? R: Depende da divisibilidade

da relação.

Obs: Se vc se depara em um litisconsórcio em uma ação constitutiva, chute q é unitário. –

Intuição do prof. Mas se tiver tempo na prova, faça as 2 etapas.

Sabendo se é unitário ou simples vc saberá como se regularão as relações entre os litis no

processo (como serão tratados).

Para saber como cada parte será tratada: (Classificação das condutas das partes)

a) Conduta determinante

Conduta q a parte toma e determina o resultado desfavorável a ela. Ex: Confessar, desistir,

não recorrer (condutas q prejudicam a parte q a toma)

b) Conduta Alternativa

Parte toma uma conduta q pode melhorar sua situação (mas não necessariamente q vá

acontecer). Ex: Recorrer, contestar, produzir prova, alegar, etc. (condutas q tem um

propósito de melhorar sua situação).

Tem 3 regras q relaciona essas 2 condutas citada a cima:

a) Conduta determinante(pra pior) de um litisconsórcio, não prejudica o outro; - litis.

unitário e simples.

b) No caso de litisconsórcio unitário, a conduta determinante(pra pior) não prejudica

nem mesmo o litisconsórcio q a tomou. Mas no litisconsórcio unitário, a conduta

alternativa de um comunica a todos os outros.

Quando é unitário, ou prejudica todo ou não prejudica ninguém, logo, não adianta nada um

só confessar. – ou todos renunciam, ou todos confessam.

c) No litisconsórcio simples, a conduta alternativa não beneficia os outros, ex: se não

recorrer, oq não recorreu se deu mal.

Art. 48 CPC: (SERVE AO LITIS. SIMPLES): “Art. 48. Salvo disposição em contrário, os

litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes

distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.”

Obs: No projeto do novo CPC esse artigo será desmembrado, cuidará do unitário e simples

separadamente.

Litis. Necessário e Facultativo

1. Litis Necessário

Obrigado por Lei

2. Litis Facultativo: Opcional

Saber isso é fácil e óbvio, o difícil é saber quando é necessário e facultativo!!!

Litis será necessário: quando for Unitário(passivo) ou por expressa previsão legal. Ex:

litis na ação de usucapião de imóveis; entre cônjuges, etc.

Obs: Por força de lei é litisconsórcio simples.

Verdadeiro ou falso? Todo litisconsórsio necessário é unitário? Falso! Pq existe necessário

simples (nas hipóteses q é por força de lei)

Obs: Nem todo litis unitário é necessário: Obs: Não existe litis necessário ativo (n existe

nenhum caso q os dois tenham q estar juntos em juízo), logo, se não existe necessário

ativo, todo unitário ativo será facultativo. O litis facultativo unitário é um fenômeno quase

q exclusivo do pólo ativo. Porém, há quem defenda que existe litis necessário ativo (Nelso

Negui), em um caso q “a” e “b” tem q demandar contra “c” neces[sariamente, nos casos de

co-titularidade de direito, caso q “a” terá q demandar contra “b’” e “c” – mas se b vira réu,

logo n é necessário, pq se quer litis ativo há! Fora q b vira réu sendo q a tem nada contra

ele. – o certo seria “a” entrar em juízo contra “c” e intimar “b” pra q ele fique sabendo, e

tomar a providencia q ele achar melhor, mas colocar contra réu não da, pq não se tem nem

pedido pra fazer contra o “b”.

Obs: Litisconsórcio unitário no pólo passivo é necessário!!!!!! Mas há excepcionalmente

tem casos de ser facultativo, é tão raro, q é melhor pensar q todos são necessários.

Obs: Solução do processo q se dará na reforma do CPC, mas q o prof. entende q já possa ser

aplicada: O juiz deve intimar o possível litis unitário q não esteja no processo.

Obs: A coisa julgada q surge nesse processo vai repercutir ao possível litisconsórcio

unitário, pq a lide é uma só e indivisível. (Posição majoritária). Talamine, porém, entende q

a coisa julgada não vai repercutir no possível litis unitário.

RESUMO:

Necessário Unitário – Existe no pólo ativo.

Necessário Simples – Existe por força de lei.

Facultativo Unitário – Aparece + no pólo ativo.

Litisconsório Necessário Ativo – Não existe!!!

QUAL A NATUREZA DA SENTENÇA PROFERIDA SEM A CITAÇÃO DO LIST. NECESSÁRIO? R: A

favor do litis necessário, sentença válida, pq não tem problema nenhum. Mas se a sentença

é contra o não citado, aí é NULA INTEGRALMENTE se o litis. for necessário unitário, mas se

for simples só será NULA EM PARTE, ou seja, será nula no pedaço q não diz respeito ao litis

necessário não citado.

INTERVENÇÃO IUSSU JUDICS e INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA

2 micro-assuntos que se relacionam entre litisconsórcio e intervenção

a) Interveção Iussu Judics: É a intervenção de um 3º por determinação de um juiz. O juiz

determina q um 3º venha a um processo, no código 39 era muito amplo, o juiz podia trazer

ao processo quem ele entendesse q podia fzr parte do proc, no código 73 se restringiu a

hipótese de litis necessário (Parag. Único, 47 CPC/73). No de 2002. a intervenção Iussu

Judics começou a se ampliar na pratica, ex: trazer possível litis unitário; ex2: trazer o

cônjuge preterido nas ações reais imobiliária.

b) Intervenção Litisconsorcial Voluntária: Pode ser usada como sinônimo de assistência

litisconsorcial (assunto da próxima aula), ou litis facultativo ativo ulterior simples (se

aproveitar de uma decisão já feita, vantajosa e anterior pra vc, e se tornar litis). Isso é

possível? Há posição q pena q violação do juízo natural, pq o suj estaria escolhendo onde

irá demandar (prevalece esse entendimento). E há posição doutrinaria q entende q por

questão de economia, por serem afins (igualdade), é comum q vá pro mesmo lugar.

Art. 10 §2º da Lei de Mandado de Segurança. “O ingresso de litis ativo não será admitido

após o despacho da PI.”

INTERVENÇÃO DE 3ºs

1. Conceitos fundamentais:

Partes: quem participa do processo;

Terceiro: É quem não é parte, sujeito estranho ao processo.

Intervenção de terceiro: Ingresso de 3º em processo alheio, tornando-se parte.

Incidente no Processo: Aqui incidente é um substantivo. Incidente do processo é

Procedimento que nasce de um processo já existente e dele passe a fazer parte/e a ele se

incorpora, tornando o processo um processo mais complexo.

Obs: toda intervenção de 3º é um incidente do processo.

Processo Incidente: aqui incidente é um adjetivo. Processo Incidente é um proc. novo q

surge de um proc. já existe, dele se desgarra, mas nele produz efeitos. Ex: MS contra ato

judicial. – Por conta do conceito dado q embargos de 3º não é intervenção de 3º.

2. 1 ª Classificação de Int. de 3ºs

a) Intervenções espontâneas

Quando um 3º pede pra entrar no processo.

Ex: Assistência; oposição; recurso de 3º.

b) Intervenções Provocadas

Quando o 3º é trazido ao processo!

Ex: Denunciação da lide; chamamento a processo.

2 ª Classificação de Int. de 3ºs

a) AD COADJUVANDUM

Intervenção de 3º para ajudar uma das partes. Ex: Assistência.

b) AD EXCLUDENDUM

Ele pretende se opor as partes, não ajudar. Ex: oposição.

Fundamentos da Intervenção de 3º

Pq o legislador permite q 3ºs se metam no processo? Pq todo proc. de alguma maneira

repercurte em um 3º(seja emocionalmente; seja juridicamente; seja economicamente). Aí o

legislador selecionar o impacto q é relevante, pra poder participar do processo.

Regra: Quando um 3º sofre impacto jurídico se permite q ele entre no processo, por motivo

de economia e contraditório do 3º.

Controle pelo Magistrado

O 3º não entra quando quer, ou quando a parte que, é preciso q o juiz autorize a entrada

dele.

Ler 51, CPC – a doutrina diz q não é pq as partes n se opuseram q o 3º pode entrar, não

basta a concordância das partes.

“Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será

deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse

jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da

impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;

II - autorizará a produção de provas;

III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.”

Procedimento Ordinário

O proc. Ordinário cabe qlqr intervenção de 3º.

Procedimento Sumário

Só se admite as seguintes intervenções de 3º:

a) Assistência

b) Recurso de 3º

c) Intervenção fundada em contrato de seguro – n é uma espécie de interv de 3º, é um

gênero q abrange 2 espécies: Em regra é sempre Denunciação da Lide (regra); Exceção:

Chamamento ao processo da seguradora em causas de consumo (exceção) (101, II, CDC)

Obs: Juizados Especiais não se admite nenhuma intervenção de 3º por ser expresso em lei.

Obs: ADIN, ADC, ADPF – as leis expressamente proíbem intervenção de 3º nelas. - Não há

como impedir intervenção de um co-legitimado p/ propositura dessas ações. Pq quem pode

mais pode menos!!! - As leis q proíbem a intervenção, permitem intervenção de amicus

curiae (amici curiae no plural). Amicus curiae é um sujeito q entra no processo pra ajudar o

tribunal , fornece ao tribunal elementos, provas, argumento. Ela é fundamental pra

abrir/alargar o horizonte do tribunal. É um importante fator de legitimação da decisão. Ele

pode até fazer sustentação oral.

L. 6385/79 – prevê q nas causa q se discuta questão relativa a mercado de capitais, a CVM

(Comissão de Valores Imobiliário – uma autarquia q regula o mercado de capitais) tem q ser

intimada. – aqui é Amicus Curiae previamente definido por lei, sua intervenção é

obrigatória em alguns processos.

L. 884/94, lei q foi repetida pela 10.528/11 – em qlqr processo q se discuta questão de

concorrência, o CADE tem q ser intimado.

Amicus Curiae – qlqr pessoa pode ser e em qualquer processo, desde que seja uma causa

relevante. Ou seja, vai depender da relevância da causa de legitimidade de quem apresenta

a causa (CRITÉRIOS P/ AMICUS CURIAE) – idéia tirada das leis da ADIN, ADCT, ADPF.

Decisão q não permite Amicus Curiae não cabe recurso.

HC 82424 – CASO ELLWANER – LER!

Aula 05

1. INTERVENÇÕES ESPONTÂNEAS

Intervenção espontânea, pode se dar em qualquer parte do processo (enquanto ela estiver

pendente), e pode se dar tanto no pólo ativo quanto passivo.

a) ASSISTÊNCIA

Considerações gerais

O 3º entra p/ aderir a pretensão de uma das partes/ele não agrega pretensão nova/ele não

formula nenhum pedido novo.

P/ que ele intervenha como assistente, tem que demonstrar interesse jurídico na causa.

Interesse jurídico:

a) Interesse jurídico forte, direto, imediato

Ocorre em 2 casos:

1. “Seu juiz eu quero assistir A contra C, pq A está discutindo um direito com C, um

direito q é meu!”

2. “Quero ajudar A pq sou o Colegitimado, eu tenho tanta legitimidade quanto A pra

discutir isso em juízo)

A intervenção de um colegitimado é intervenção como assistente com interesse jurídico

forte.

Nesses dois casos, será assistência litisconsorcial - É a que resulta deste nível de interesse.

Nesta situação o assistente se torna litisconsorte unitário do assistido (eles passam a ser

litisconsorte unitário). É um litisconsórcio unitário ulterior. Por isso que na maioria das

vezes, se dá no pólo ativo, pois é onde mais há o litis. unitário.

b) Interesse mediado/reflexo/indireto

“Seu juiz, eu quero intervir p/ ajudar B, pq eu mantenho com B uma relação jurídica q será

afetada por este processo”

Neste caso, C intervém, p/ discutir, relação da qual ele não faz parte.

Ex: o sublocador querer ser assistente do locador, contra ação de despejo.

A assistência lastreada nesse tipo de interesse, ela é a chamada, assistência simples – o

assistente não é litisconsórcio do assistido, ele será só um auxiliar do assistido. A atuação

do assistente simples é subordinada a atuação do assistido, ou seja, o assistente simples

ficará submetido à vontade do assistido. Ex: se o assistido quiser fazer praticar algum

negócio processual (como acordo, renuncia, desistência, transação), o assistente ficará

vinculado a isso e não poderá fazer nada. (52 CPC)

“Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes

e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.

Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de

negócios.”

Assistente simples, passa atuar no processo em nome próprio, na defesa de interesse

alheio (legitimado extraordinário subordinado).

E qual a utilidade deles? O assistente pode suprir as omissões do assistido. Ex: se o assistido

não contestar, e o assistente contesta, suprirá a omissão do assistido. – obs: mas se o

assistido disser expressamente “eu não queria ajuda”, o assistente não poderá fazer nada.

(52, parag. Único.).

Se sai uma decisão contra o assistido, o assistente recorre, mas o assistido não recorre, será

possível examinar o recurso do assistido, e só não poderá ser examinado se o assistido dizer

expressamente que abdica do recurso – entendimento do CC e do professor. Mas o STJ

entende q o recurso isolado do assistente simples não pode prosseguir diante do silêncio

do assistido.

Um assistente simples, fica vinculado à coisa julgada? R: Não, até pq a relação não lhe diz

respeito.

O assistente simples fica vinculado a que? R: Ele ficará vinculado a chamada eficácia da

intervenção/eficácia preclusiva da intervenção.

E qual a diferença entre coisa julgada e eficácia da intervenção? R: A coisa julgada vincula o

dispositivo da decisão e pode ser desconstituída por rescisória. Já a eficácia da intervenção,

vincula o assistente aos fundamentos da decisão, nesse sentido, ela é considerada mais

grave que a coisa julgada. Mas é mais fácil afastar a eficácia da intervenção do que afastar

coisa julgada, vc pode afastar a efic. da interv. sempre que ocorrer uma das hipóteses do

art. 55 do CPC (excepitio male gestis processus – Defesas que alegam a má gestão do

processo). Ex: o fundamento do despejo é q a casa se tornou um prostíbulo – isso o

assistente não poderá mais discutir.

“Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este

não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar

que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora

impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou

culpa, não se valeu.”

Pq a eficácia da intervenção é em um só tempo mais grande e menos grave q a coisa

julgada? R: Mais grave pq vincula os fundamento. Menos grave, pq pode ser afastada mais

facilmente.

b) INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS/INTERVENÇÕES ANÔLUMAS

5º, L. 9.469/97

a) Do Caput:

Espontânea

A qualquer tempo;

Qualquer dos pólos do processo

Não agrega pedido novo

Diferenças que tem com a assistência:

Não há necessidade de interesse jurídico

Só a União deve se valer dela, e poderá intervir em qualquer processo em que tenha

Autaquia Federal; Emp. Publica Federal; Socied. Eco. Mista Federal como parte (interesse

presumido).

b) Parágrafo Único:

Espontânea

A qualquer tempo;

Qualquer dos pólos do processo

Não agrega pedido novo

Características diferentes

Interesse Econômico

Intervenção permitida a qlqr pessoa jurídica de D. Publico (inclusive União), em

qualquer processo que lastreia interesse econômico;

Com o fim de juntar documentos, memoriais, esclarecimento sobre pontos relevantes

da causa. - Por isso há quem defenda q essa intervenção do parag. Único é uma intervenção

de amicus curiae ( o prof. não entende assim).

c) ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA

Alientante/Cedente – aquele q transmite a coisa litigiosa (B)

Adquerente/Cessionário - aquele q adquiriu a coisa litigiosa (C)

Adversário dos dois – é a outra parte. (A)

Admite-se alienação da coisa litigiosa? Sim.

Observações: (42 CPC)

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos,

não altera a legitimidade das partes.

§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante,

ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o

alienante ou o cedente.

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente

ou ao cessionário.

1. A decisão proferida nesse processo vinculará o adquirente (C) (§3º, 42 CPC)

Ou seja, A se ganhar, poderá buscar a coisa na mão C.

Há porém uma exceção, se tratar-se de imóvel, o adquirente (C), só se vinculará se a

pendência do processo tiver sido averbada na matrícula do imóvel (não precisa da

intervenção do juiz, o adversário pega a decisão do processo e leva a registro).

2. A alienação da coisa litigiosa, não faz com que B perca a legitimidade para continuar na

causa. B porém, permanecerá no processo como legitimado extraordinário, pq a coisa não

será mais dele, ou seja, faz com que aconteça uma legitimação extraordinária

superveniente.

3. O Adquirente (C) poderá pedir pra suceder o Alienante (B), ou seja, entregar no lugar

do alienante (B) (assumir a posição dele no processo). - Essa sucessão processual, somente

poderá ocorrer se A consentir.

Percebe-se então q alienação da coisa litigiosa pode gerar uma sucessão processual:

Se houver sucessão processual, o alienante (B) pode sair do processo, mas se ele

quiser, ele pode ficar como assistente simples do adquirente (C).

Se o adversário (A) não concordar com a sucessão, o adquirente (C) pode se tornar

assistente litisconsorcial do alienante (B).

d) OPOSIÇÃO

O 3º entra no processo p/ se opor a ambas as partes.

Com a oposição, o processo passa a ter uma nova demanda, passando ter 2 demandas (a

demanda original q é A contra B, e a demanda da oposição q é C contra A e B). Quando o

juiz for proferir uma sentença, terá q analisar ambas as demandas.

Se houve uma oposição, na ordem de exame, na sentença, primeiro o juiz examina a

oposição, pq se a coisa for de C, não é de A nem de B.

A oposição gera um litisconsórcio necessário, ulterior, passivo, simples(58 CPC), entre A e B.

“Art. 58. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá

o opoente.”

O prazo p/ que os oposto se defendam é simples (deveria ser dobrado, já q são

litisconsórcios com advogados diferentes).

O legislador resolveu dar tratamento diferenciado a oposição, conforme o momento q ela é

oferecida.

1. Proibiu oposição após a sentença.

2. O legislador dividiu o tempo do processo até a sentença em:

Primeira parte até audiência de instrução (59CPC- essa oposição será incidente do

processo, será intervenção de terceiro, por isso ela é chamada de oposição interventiva, pq

é a oposição q é propriamente uma intervenção de 3º - logo, ele poderá fazer seu pedido.

Terá que julgar necessariamente as duas decisões conjuntamente), a segunda parte entre a

audiência e a sentença (60, CPC – ela será processo incidente, e portanto, ela não será uma

intervenção de terceiro... por isso ela é chamada de Oposição Autônoma (procedimento

especial). Ela não será julgada conjuntamente necessariamente.

“Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e

correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.”

“Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento

ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar

no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la

conjuntamente com a oposição.”

2.INTERVENÇÕES PROVOCADAS

Dica geral p/ não confundir as intervenções:

Sempre q vc estiver diante de uma intervenção provocada, se faça uma pergunta p esse

esquema:

O terceiro(C) tem relação com o adversário(A) daquele que provocou sua intervenção (B)?

ou seja, C, tem relação com A? – em concurso essa mesma pergunta foi feita assim: o

Chamado tem relação com o adversário do Chamando?

Elas se distinguem entre si, pq se diferenciam na resposta.

a) CHAMAMENTO AO PROCESSO

(A) demanda contra (B) q traz ao processo o (C).

Observações:

1. É uma intervenção de 3º provocada pelo réu.

2. É opcional (o réu chama ao processo se quiser)

3. É uma intervenção só admitida num processo de conhecimento

4. É uma intervenção que se funda em uma relação de solidariedade entre chamante e

chamado.

5. O propósito dessa intervenção é aplicar o pólo passivo do processo, de modo a que

eventual condenação possa ser contra todos, e aquele que vier a pagar a divida, já possa se

voltar contra o outro no mesmo processo(80, CPC)

Agora responda aquela pergunta:

No chamamento, o chamado tem relação com o autor? R: Tem também. Também, pq

chamado e chamante tem a mesma relação com o autor, pq a relação discutida tem relação

de q ambos fazem parte, ambos tem o mesmo interesse.

No art. 77, CPC, estabeleceu quem pode ser o Chamante e o Chamado.

O fiador(CHAMANTE) pode chamar ao processo o devedor principal(CHAMADO)

O fiador(CHAMANTE) pode chamar ao processo o cofiador(CHAMADO)

O devedor(CHAMANTE) pode chamar ao processo outro devedor. (CHAMADO)

O CDC permite q o fornecedor(CHAMANTE) poderá chamar ao processo, nas causas de

consumo, o segurador(CHAMADO) (100, II, CDC) - e com isso, entende-se q nas causas de

consumo são responsáveis solidário com relação ao consumidor.

***Chamamento ao processo nas ações de alimento:

Um avô demandado em ação de alimento, pode chamar ao processo um outro avô. –

Interpretação do STJ a partir do 1.698, do CC-“poderão as demais ser chamadas a integrar

a lide” obs: não há obrigação solidária aqui, pq aqui cada uma arca com o que puder

arcar.

Resumo:

Chamante

Fiador

Devedor

Fornecedor

Avô

Chamador

Devedor principal

Cofiador

Devedor

Segurador

Outro Avô

NOMEAÇÃO A AUTORIA

(A) demanda contra (B) nomeia ao processo o (C).

Observações:

1. A nomeação a autoria é uma intervenção de 3º provocada pelo réu.

2. É obrigatória, o réu tem o dever de nomear a autoria. – se ele não fizer, ele terá q

pagar o custo disso, ou seja, será condenado a perdas e danos.

3. Tem como objetivo corrigir o pólo passivo do processo.

4. A regra é que o réu ao declarar-se ilegítimo, não tem o dever de indicar o legitimo no

seu lugar. Porém, nos casos de nomeação a autoria, o réu q alegar sua ilegitimidade, terá o

dever de indicar a parte legitima (pq ele sabe quem é o legítimo) – C assume o processo, e B

vai pra casa. E gerará a sucessão processual nesse caso.

5. Se o nomeado não aceitar a nomeação, o processo segue contra o nomeante como

legitimado extraordinário (substituto processual) do nomeado, e a sentença vai poder

surgir efeito contra ele(nomeado). (66, CPC) – aqui não será gerará mais o a sucessão

processual, mas sim substituto processual.

Na nomeação a autoria, C tem relação com A? R: Tem, e só ele tem.

A nomeação a autoria acontece em 2 casos:

1. Em a ações repeirsecutórias (aquelas pelas quais vc buscar pegar uma coisa), se vc

propuser contra um mero detentor (ex: vaqueiro, motorista, bibliotecário, caseiro, etc.), ele

deverá nomear a autoria o possuidor (ex:chefe, ou quem sabe ser possuidor). (62, CPC)

“Seção II

Da Nomeação à Autoria

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome

próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”

2. Nas ações indenizatória proposta contra o preposto, nomeia a autoria o

preponente.(63)

“Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização,

intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o

responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de

instruções de terceiro.”

Reipersecutória(62)

Nomeante: Mero detentor

Nomeador: Possuidor

Indenizatória (63)

Nomeante: Preposto

Nomeador: Preponente

No CC, no 932, III e 942, par. Único – diz que o preposto e o proponente, ambos,

respondem solidariamente pelo prejuízo. – Ora, se ambos respondem ao processo, isso

deveria ser chamamento ao processo obrigatório, pq o caso aqui n seria de corrigir o pólo

passivo, mas ampliar! - só falar isso em concurso se o examinador perguntar na prova

Aula 06

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A contra B, B ou A denuncia C.

O réu denuncia a lide a uma 3ª pessoa – pode ser feito pelo autor ou pelo réu.

É uma intervenção de 3º forçada que pode ser provocada tanto pelo autor quanto pelo réu.

Denuncia feita pelo autor:

Já é feita dentro da PI, por isso na opinião do professor não é, portanto, intervenção de 3º.

Não é incidental. – mais rara!!!

Ex: Caso de evicção Autor(A) entra com ação José(B), dizendo q é dono do bem, mas se caso

ele perca, João(C) vai ter q me indenizar.

Aqui, C tem relação com A? R: Aqui C tem relação com A, pq A tem relação com B e C, já q

denunciou os dois.

Denunciação da lide feito pelo RÉU:

É uma ação, uma demanda. – o RÉU propõe uma ação contra o 3º, logo, sendo uma nova

demanda, ela agrega ao processo um novo pedido. Havendo por tanto 2 pedidos do

processo: A contra B e B contra C.

É uma ação regressiva (ação de regresso), pela qual busca o denunciante ser reembolsado

pelo denunciado dos prejuízos q ele sofreu.

É uma ação regressiva eventual – significa q o denunciante propõe uma ação da lide p/ a

hipótese de ele vir perder a causa. – “se eu perder p/ A, C terá que me indenizar” – “eu

posso estar demandando alguém desnecessariamente”

Aqui é uma ação incidental.

Terá duas demanadas: 1) a – b; 2) b – c. Qual será examinada primeiro? Primeira a

demanda 1, a-b. a vitória do denunciante na ação principal, faz com a ação contra o

denunciado deixa de ser examinado (b-c), e o denunciante pagará os honorários ao

denunciado e o autor pagará ao denunciante.

Na denunciação da lide, C tem relação com A? R: Não.

Qual a posição q o denunciado tem na denunciação da lide? R: Réu. (inimigo)

E na demanda principal, qual a posição do denunciado? R: há 3 correntes que respondem

essa pergunta:

1ª corrente: o Código diz q o denunciado é na demanda principal litisconsórcio unitário do

denunciante. C atua e nome próprio defendendo os interesses do denunciante (legitimado

extraordinário).

Obs: na demanda 2 ele será leg. ordinário.

Obs: prof. deu em umas aulas atrás q sempre q tem leg. ordinário e extraordinário dentro

do processo, será sempre litis unitário.

Dinamarco diz q o denunciado tem q ser assistente litisconsorcial do denunciante. Mas

segundo o prof., é diferença apenas teórica, pq na prática dá no mesmo: assistente litis e

litis unitário ulterior são a mesma coisa.

Nelson Nery – o denunciado é assistente simples do denunciado.

O autor recorre da denuncia - O tribunal examinará a denunciação da lide.

Pode o juiz condenar logo o denunciado (C) a pagar o autor (condenação direta ao

denunciado)? R: Do ponto de vista do d. material não deveria caber (opinião da doutrina),

mas o STJ a condenação direta da seguradora (pq o a seguradora tem patrimônio, logo, é

mais efetivo) – obs: no projeto do novo CPC se prevê expressamente q esse entendimento

da seguradora, foi generalizado pra qlqr denunciado – mas está previsto no projeto do novo

CPC q a seguradora pagará diretamente só no limite da sua garantia, podendo não pagar

tudo.

No caso de seguro de responsab civil obrigatório DPVAT, o CC coloca a seguradora como

responsável perante a vítima – nesse caso a vítima pode entrar tanto contra o causador e

contra a seguradora.

Evicção – perder um bem p/ uma 3º pessoa q tinha comprado de alguém. Gera p/ quem

comprou, o d. de reembolso contra quem vendeu. Há denunciação da lide em caso de

evicção.

O código ainda prevê denunciações sucessivas: ex: C –D; D-E, etc.

Antes existia chamamento a autoria Código C. de 73 q se relacionava à evicção, deixou de

existir. – era só um aviso (se não fizesse, perderia o direito de regresso), se caso perde-se

chamaria o 3º pra indenizar, logo o 3º ainda não era réu.

A denunciação da lide, é necessária/pressuposto p/ o d. de regresso? R: A resposta é

dividida em 4 partes (as 3 partes não são polêmicas, só a 4ª):

70 CPC – a denunciação da lide é obrigatória.

Doutrina diz q apenas no caso do inc. 1 (evicção), a denunciação é obrigatória.

Mesmo p/ os casos de evicção, há situações q a denunciação da lide não é obrigatória:

Quando a denunciação da lide fosse proibida ou impossível. (ex: no âmbito do juizado

especial não cabe denunciação da lide; evicção em processo administrativo: DETRAN q tira

o bem) - Ação autônoma q pede d. a evicção apenas nessas duas situações.

Atualmente, muitos doutrinadores, inclusive o STJ, entendem q a denunciação da lide não é

obrigatória nunca! – pq ser obrigatório prestigia o enriquecimento ilícito, quem vendeu

errado

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

O réu denuncia a lide a outrem (forma gramatical correta de falar)

É uma intervenção de terceiro forçada que pode ser provocada tanto pelo autor como pelo

réu. Se feita pelo autor, já será feita na petição inicial (ele não é propriamente uma

intervenção de terceiro, pois o processo já nasce contra o terceiro).

O que é mais comum é a denunciação da lide feita pelo réu.

A denunciação da lide é uma ação, é uma demanda. Ela agrega ao processo um novo

pedido. A denunciação da lide amplia objetivamente o processo. É uma ação regressiva,

pois o denunciante pretende ser reembolsado pelo denunciado.

É uma ação regressiva eventual, isso significa que o denunciante propõe a denunciação da

lide para hipótese de ele denunciante vir a perder a causa.

Quando a denunciação é feita pelo réu, ela é uma ação incidental (ação proposta na

pendência de um processo já existente).

Se há duas demandas, qual delas o juiz deverá na sentença examinar primeiro? Primeiro

será examinada a demanda principal, pois se o denunciante ganhar na demanda principal o

Juiz nem examinará a denunciação da lide. Neste caso, o denunciante pagará honorários ao

denunciado e o perdedor da ação principal pagará honorários ao denunciante.

Obs: O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante.

- Qual a posição processual do denunciado? O denunciado na denunciação da lide é réu. O

problema é saber qual a posição processual do denunciado na demanda principal. Três

correntes explicam: 1. É a posição adotada pelo CPC. O denunciado é na demanda principal

litisconsorte unitário do denunciante e legitimado extraordinário (Posição Majoritária); 2.

Dinamarco diz que o denunciado tem que ser assistente litisconsorcial do denunciante; 3.

Nelson Nery entende que o denunciado é na demanda principal assistente simples do

denunciante.

- O Juiz pode condenar o denunciado diretamente a pagar o adversário do denunciante? Do

ponto de vista do direito material não deveria caber a condenação direta, porque o

denunciado não tem relação com o adversário do denunciante. Mas, o STJ admite a

condenação direta da seguradora denunciada. No projeto de novo CPC se prevê

expressamente a condenação direta do denunciado.

Obs: O CDC para as relações de consumo coloca a seguradora como responsável solidária,

por isso cabe chamamento ao processo e não denunciação da lide.

Obs: No caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório (ex: DPVAT) o código civil

expressamente coloca a seguradora como responsável perante a vítima. Nestes casos a

vítima pode propor a ação tanto com o réu como a seguradora.

- EVICÇÃO: É uma garantia em todo contrato de transferência de domínio. É uma das

hipóteses mais comuns de denunciação da lide. O CPC prevê as hipóteses de denunciações

sucessivas. O CPC de 73 criou a denunciação da lide. Até 73 havia um instituto que tinha a

ver com a denunciação da lide, o chamamento a autoria. Denunciação da lide não é

chamamento a autoria com outro nome, mas sim uma evolução do último instituto, que

deixou de existir. O Chamamento a autoria se relacionava com a evicção. O chamamento a

autoria só era um aviso. Diferente da denunciação da lide. O Chamamento a autoria só era

previsto para evicção e era só uma aviso. Já a denunciação da lide é prevista para qualquer

hipótese de regresso e não é um simples aviso. O chamamento a autoria era considerado

obrigatório, necessário (caso não o fizesse, o sujeito perderia o direito de regresso). A

denunciação da lide é também obrigatória? É necessária para o exercício do direito de

regresso? A resposta completa dessas perguntas se dividem em 4 partes: 1. Ler o art. 70 do

CPC – pela letra deste artigo é obrigatória; 2. Logo que saiu o CPC a doutrina percebeu que

denunciação da lide cabe para qualquer hipótese de regresso, e a obrigatoriedade era

apenas para evicção. A doutrina entende que apenas no caso do inciso I, do art. 70 do CPC

é obrigatório; 3. A doutrina começou a perceber que mesmo no caso de evicção haveria

situações em que a denunciação da lide não é obrigatória (Quando a denunciação da lide

fosse proibida ou impossível. Ex: No Juizado a denunciação a lide é proibida; Pode sofrer

evicção por ato administrativo, se a evicção é administrativa é impossível). Admite-se no

Brasil ação autônoma de evicção? Ao menos nesses dois casos se admite (quando a

denunciação é proibida ou impossível); 4. Atualmente muitos doutrinadores, inclusive o STJ

entendem que a denunciação da lide não é obrigatória nunca. Duas são as razões: Primeiro

porque se admite que a denunciação é obrigatória, prestigia o enriquecimento ilícito de

quem vendeu. Segundo porque a obrigatoriedade nasceu no art. 1116 em 1916, num

momento de chamamento a autoria, que não existe mais. O projeto de novo CPC deixou

claro que a denunciação a lide não é obrigatória.

- Admite-se denunciação per saltum? É possível saltar o alienante imediato e denunciar a

lide um outro alienante que componha a cadeia do bem? Resposta tradicional: Não pode,

pois o denunciante não tem relação com o alienante do alienante. Alguns autores passaram

a dizer que por força do art. 456 do CC se admite a denunciação per saltum. Aí duas

correntes surgiram: 1. Seria possível porque todos os alienantes responderiam perante o

último adquirente (entendimento de Humberto Theodoro). 2. Cássio Bueno entende que a

denunciação per saltum é possível, não por haver solidariedade entre eles, mas sim pelo

fato da lei autorizar o pulo. Obs: A denunciação per saltum tumultua bastante o

processo. Obs: Alguns autores defende que o art. 456 do CC prevê denunciações sucessivas

e não per saltum. Obs: Com a aprovação do novo CPC o art. 456 será revogado.

- Como interpretar o inciso III do art. 70 do CC? Esse artigo permite a denunciação da lide

para qualquer hipótese de regresso. Logo que saiu o Código, Vicente Grecco Filho propôs

uma interpretação restrita desse inciso III. Para esse autor o inciso III deveria ser

interpretado restritivamente somente para garantias decorrentes de negócio onde houve

transmissão de direitos. Com base nesse entendimento, não caberia denunciação da lide

nem nos casos de seguro. Ao mesmo tempo, surgiu uma interpretação literal, defendendo

que qualquer direito de regresso é possível.

- Pode o Poder Público denunciar a lide o servidor? Fred entende que é possível, devendo

ser dada interpretação em sentido amplo do inciso III do art. 70 CC, mas, deve ser analisado

o caso concreto, evitando ocasionar tumulto.

PETIÇÃO INICIAL

Conceito: é a forma/instrumento da demanda/ação, o modo pelo qual a demanda/ação se

apresenta.

Requisitos da PI:

1. Forma escrita

Exceção: é possível instaurar processo oralmente nos juizados especiais, JT. Mas terá que

ser transcrito em um documento (reduzido a termo).

Assinatura de quem tenha capacidade postulatória (advogado, membro do MP, defensor

publ.). Lembre-se porém dos casos q se admitem q um leigo tem capacidade postulatória

(já foi visto na aula de capacidade postulatória)

2. Endereçamento

Vc tem q dirigir a PI ao órgão jurisdicional competente.

Juiz de direito – Comarca.

Juiz federal – seção judiciária.

3. Qualificação das partes

Se o autor não reconhece dados do réu, pode colocar “estado civil ignorado”, “endereço

ignorado”, obviamente se vc não sabe endereço, vc tem q pedir citação por edital.

Quando o autor não sabe quem é o réu, um réu incerto – pedir citação por edital.

CNJ, por meio de uma resolução nº 46, passa a recomendar q no cadastro das demandas,

exija o CPF ou CNPJ das partes (não está na lei), p/ evitar repetição de causas.

Se a parte é uma pessoa jurídica, obviamente não tem estado civil!!! – prof. falou isso em

aula... dãã ;)

E como elabora uma PI cujo o autor seja um nascituro? Obs: nascituro não tem nome

registrado. Será “nascituro de Maria (nome da mãe).

Se tiver muita gente, por exemplo, possessória... fazer.. “contra fulano... e contra todos

aqueles que tiverem ocupando o terreno”.

4. Causa de pedir

Deve consta da inicial a causa de pedir.

5. Pedido

Ver na próxima aula.

6. Requerimento de citação do réu

Se vc não disse como é a citação q vc quer, será postal.

Se vc não disser o endereço do réu, será por edital

O autor tem que requerer as provas. “requeiro a produção de provas de todos os meios de

provas admitidas em direito” – obs: não pode fazer isso em MS, pq nele não se permite

todas as provas, só as provas documentais.

7. Documentos indispensáveis a propositura da ação

Docs. Sem os quais a ação não pode ser proposta.

Há 2 espécies de documentos indispensáveis à propositura da ação:

a) Documentos q são indispensáveis pq a lei exige q vc o junte.

Ex: procuração, título executivo em uma execução, a planta do imóvel p/ ação de usucapião

de imóvel.

b) Documentos pq o autor o tornou indispensáveis.

Quando o autor faz referencia ao documento na PI, o torna essencial. (ex: recibo)

Se o autor se refere a um documento que não possui, obviamente ele não vai juntar o

documento, e então vai ter que pedir a exibição do documento.

c) Valor da causa

Tem q ser em real, não pode colocar “valor inestimável”.

O valor da causa Server p/ calcular as custas processuais, como base de cálculo p/

honorários advocatícios, como base de cálculo p/ multas processuais, e tb p/ definir

competência e procedimento, fins fiscais, etc.

Duas espécies:

8. Valor da causa legal /Valor de alçada

A lei diz como se calcula o valor da causa, não há margem de opção. (259 CPC)

Ações alimentares (ex: benefícios previdenciários) – 12 prestações.

9. Valor da causa arbitrado pelo autor

Quando a causa não se encaixar em nenhuma das hipóteses do 259, aí o autor arbitra o

valor da causa de acordo com seu critério.

Quando o pedido for ilíquido (não tiver o valor certo), cabe ao autor definir o valor da

causa.

O abuso aqui será controlado, pelo juiz de ofício, assim como, o réu pode impugnar o valor

da causa (por meio de uma PI avulsa em relação a contestação, no prazo de defesa,

chamada Impugnação ao Valor da Causa – essa PI será autuada separadamente – receberá

numeração própria – e decisão sobre essa impugnação, caberá agravo de instrumento).

Vicissitudes da PI

1. Emenda da PI

É retificá-la, corrigi-la.

O juiz tem o dever de mandar emendar a PI, o autor tem o direito de emenda.

Essa emenda deverá ser feita em 10 dias, de acordo com o art. 284, CPC.

O juiz não pode interferir a PI sem antes mandar emendá-la.

2. Aditamento

É um acréscimo de um novo pedido a PI. Ele pode ser feito até a citação (294, CPC).

3. Alteração

Mudar PI (não é ampliar, nem corrigir).

É trocar seus elementos.

Pode ser:

a) Alteração objetiva

Alteração do pedido ou da causa de pedir.

É dividido em 3 partes: (264, CPC)

Até a citação, plenamente possível

Depois da citação e até o saneamento, é possível desde que o réu consinta

Depois do saneamento, nem se o réu consentir.

b) Alteração subjetiva

Trocar o réu.

Pode se dar até citação.

4. Redução da PI

O nome ser diz, diminuir a PI.

Pode ser dar de várias maneiras:

Desistindo parcialmente, fazendo acordo parcial, renunciando parcialmente.

5. Indeferimento da PI

É uma decisão de rejeição da PI, antes de ouvir o réu. O juiz nem houve o réu, e já rejeita a

PI.

É uma decisão em favor do réu, por isso nem precisa ouvi-lo.

Obs: o réu pode alegar indeferimento, o juiz pode acolher, mas não mais por

indeferimento, mas por outra decisão.

Diferença prática: se há indeferimento da PI, não há razão p/ ter honorário pagos ao réu. E

o autor poderá apelar contra a sentença q indefere totalmente a PI, e ela permite juízo de

retratação. Se o juiz n se retratar, a apelação sobe ao tribunal, sem contrarazões do réu, e

se a apelação for provida, os autos vão retornar, e o réu vai ser citado – e mesmo assim, o

réu vai poder alegar de novo o indeferimento da PI. (obs: na pratica o autor prefere propor

a ação de novo)

Se a causa é de competência originária, do indeferimento não caberá apelação claro – o

indeferimento ou será pelo relator (agravo interno), ou o indeferimento é pelo colegiado

(recurso contra acórdão).

O indeferimento da PI, pode ser total ou parcial.

a) Parcial

O processo não será extinto, prosseguirá.

Dessa decisão caberá agravo de instrumento.

b) Total

Indeferimento da PI, se divide em:

a) Sem exame do mérito(295)

Inépcia (parágrafo único do 295)

É um defeito da PI relacionado ao pedido ou a causa de pedir.

Não confundir com causa de indeferimento, nem todo indeferimento é Inépcia, Inépcia é

uma das causas de indeferimento.

Tem muito a ver com o direito de defesa. Pq se tem defeitos no pedido e na causa de pedir,

fica difícil de se defender, por isso tem que ser claro e completo.

1. A falta e a obscuridade da causa de pedir e no pedido, gera inépcia.

2. PI incoerente (conclusão não é compatível com o que foi pedido)

3. Há inépcia quando o pedido for juridicamente impossível. (aqui deveria ser causa de

mérito, pq o juiz examina o mérito)

4. Formula pedidos incompatíveis entre si. Ex: anular e revisar o contrato. (“PI suicida”).

285-B – é inepta, pq da lei q foi tirada, diz q é caso de inépcia (art. 50 L. 10.910)

Editorial 170

Quando a parte for manifestamente ilegítima

Quando o autor carecer de interesse processual (foi falado na aula sobre ação)

Erro na escolha do procedimento. Mas o legislador diz q se o juiz puder adaptar p/ o

procedimento certo, caso que não será caso de indeferimento – por isso na prática

dificilmente se vê um indeferimento por conta disso.

Obs: o inc. IV não é causa de indeferimento sem exame do mérito (Prescrição e

decadência).

b) Com exame do mérito

O indeferimento com exame do mérito, é uma decisão de mérito apita a coisa julgada

material. O código não é claro ao estabelecer o regime jurídico do indeferimento com

exame do mérito.

Diferença:

A apelação permite retratação, mas se o juiz não se retratar, a apelação sobe com

contrarazões (será a primeira vez que o réu falará em processo, logo, tem natureza de

contestação). Se essa decisão transitar em julgado, e o réu não tiver participado, o escrivão

terá q mandar uma carta pro réu comunicando que ele ganhou

Improcedência liminar do pedido – é o nome dado por alguns autores, e que é dado no

projeto do novo CPC.

Outros autores chamam de Improcedência Prima Facie.

Prescrição e Decadência (295, IV, CPC + 269 CPC)

O juiz aqui terá q de ofício há prescrição e decadência.

Obs: O juiz só pode reconhecer de ofício da decadência prevista em lei, decadência

convencional o juiz não pode de ofício (pq tem q ser alegada pelo réu).

Tradicionalmente não poderia e, o juiz de ofício, reconhecer a prescrição. E o 191, CC,

permite a renuncia tácita da prescrição por parte do devedor. Reforma do CPC, §5º, 219,

passou que o juiz pudesse reconhecer de ofício qualquer prescrição.

Na pratica: nenhum juiz da vara do consumidor nem trabalhista, reconhecer de ofício uma

prescrição.

Se a prescrição favores absolutamente incapaz, há sentido porém, em o juiz reconhecer de

ofício.

Improcedência em causas repetitivas (perempção) (285-A)

A aplicação do 285-A, segundo o STJ, só pode ser aplicado se o entendimento do juízo tiver

em consonância com o tribunal.

Curiosidade: Julgamento antecipado da lide é outra coisa – estudar.

Pedido

Pedido – núcleo da PI, declaração de vontade q consta na PI, pela qual se define oq se quer,

o que se espera daquele processo.

Pedido Imediato: a parte que vc pede a decisão do juiz ao seu favor.

Pedido Mediato: o resultado que vc espera do processo, o bem da vida que vc quer

alcançar no processo. Ex: dinheiro, a coisa, etc.

O pedido te que ser interpretado, pois é uma declaração de vontade.

293 CPC – esse artigo por incrível que pareça, não cuida de interpretação do pedido, ele

quer dizer apensa q o pedido tem que ser feito expressamente. Os pedidos tem q ser

aqueles que constam na PI, como eles vão ser interpretados já é outra coisa.

O STJ diz que tem várias regras de interpretação do pedido:

1ª regra: O pedido se interpreta de acordo com o conjunto da postulação. A causa de pedir,

dá sentido ao pedido. Pra saber oq foi pedido, tem que saber o foi dito na causa de pedir.

2ª regra: O pedido se interpreta de acordo com a boa fé, os usos e costumes. Vc vai aplicar

ao pedido o art. 113 do CC.

3ª regra: Se o autor e o réu concordam com a interpretação do pedido, será isso. O réu na

contestação entender de um jeito, e o autor estiver de acordo com o que ele entendeu.

4ª regra: se o pedido for obscuro, tendo alguma duvida, o juiz pode mandar q o autor

emendar a PI para esclarecer.

5ª regra: É preciso interpretar o pedido extraindo dele alguma utilidade. Não pode

interpretar de modo que ele seja inútil, não tenha nenhum proveito.

O pedido tem que ser claro, coerente – essas dois são requisitos da inepta - certo (expresso

na PI) e determinado.

Pedido certo: obs: Pedido implícito pode ser aceito em alguns casos: Nos juros legais;

correção monetária; condenação às verbas de sucumbência; pedido de alimentos

provisório; prestações vicendas/futuras (art. 290 CPC). – Se o juiz não decidir um pedido

implícito, a decisão é omissa!!!!

Determinação

Aula

PEDIDO

Requisito da determinação do pedido: Pedido Determinado: O pedido determinado é o

pedido delimitado em relação ao que e ao quanto. O autor tem que dizer o que se quer ou

quanto quer. -Em alguns casos o legislador admite o pedido genérico (é aquele

relativamente indeterminado – pq é indeterminado em relação ao quanto, alguns casos o

legislador permite q ele não diga desde logo quanto ele quer). Obs: Admite-se pedidos

genéricos 286 CPC: Nas ações universais (vc pretende umaa universabilidade, ex: biblioteca,

patrimônio, rebanho), pois nelas não é viável determinar. Nas ações indenizatórias- quando

não for possível de logo, fixar o valor da indenização; aqui entra o problema do valor do

pedido nas ações de indezação por danos morais - a prática forense aceita o pedido

genérico nessas ações. Casos em que a determinação do valor depender de um

comportamento do réu, pq antes, o autor precisa de um comportamento do réu. Ex: Ação

de prestação de contas.

Cumulação de pedidos: Há cumulação de pedidos sempre q em um mesmo processo

houver mais de um pedido cumulado a ser examinado.

Cumulação inicial e ulterior: Inicial: quando o processo já nasce com vários pedidos.

Ulterior: quando o novo pedido é acrescentado ao longo do processo: Quando o réu

denuncia a lide, um novo pedido surge; quando há oposição.

Cumulação homogenia e heterogênea: Homogênea: uma mesma parte é responsável pela

formulação do pedido. Heterogênea: Quando resulta da postulação de mais de um sujeito.

Cumulação Própria: os pedidos são cumulados p/ que ambos sejam acolhidos – por isso q

ela é propriamente uma cumulação – ela é regida pela partícula E – ou seja, “você quer

uma coisa E outra”. Se dividem em: a) Própria Simples: O acolhimento de um pedido não

depende do acolhimento do outro, os pedidos são independentes entre si, eles podem ser

acolhidos ou rejeitado, e até acolhidos em partes, independentemente dos resultado do

outro. Ex: quando você cumula danos morais e danos materiais. b) Própria Sucessiva: nela,

um dos pedidos só pode ser acolhido se o outro for acolhido – o acolhimento de um pedido

depende do acolhimento do outro. Ex: investigação de paternidade + alimentos.- “Só se”ou

seja, “B só se A”. Cumulação imprópria: Os pedidos são cumulados, mas só um pode ser

acolhido. A cumulação é regida pela partícula Ou, “eu quero uma coisa OU outra”. Se

dividem em: Subsidiária ou eventual: 289 - b formulo um pedido que é prioritário, e um

segundo pedido é formulado apenas p/ a hipótese de o primeiro não ser acolhido. Há

hierarquia do pedido estabelecida pelo demandante. Nela, o juiz só pode passar ao

segundo pedido, se não acolher o primeiro, não poderá pular pro 2º pedido. – o autor

poderá recorrer pra aquilo q ele acha prioritário. Só se não ou seja, “B, só se não A”;

Cumulação alternativa: formula vários pedidos p/ q apenas um seja acolhidos, só q não há

hierarquia/ordem entre eles. “A ou B, tanto faz.” Não tem previsão expressa no código,

mas todos aceitam sob o fundamento de que, se o autor pode o mais q é estabelecer a

ordem, pode o menor q é não estabelecer a ordem. – É diferente de pedido alternativo.

.

Pedido alternativo: 288 - Pedido alternativo é relativo a uma obrigação alternativa. Mais de

uma prestação serve ao seu adimplemento. Se eu peço cumprimento de uma obrigação

alternativa, estou formulando um pedido, não é dois pedidos, mas pode ser cumprida mais

de uma maneira.

Ex1: filho contra o pai, e o pai quer reconhecimento de paternidade, mãe quer o

ressarcimento com despesa da parte. – ............... litisc. q surgiu de uma ração de cumulação

sucessiva. (gerando LITISCONSÓRCIO SUCESSIVO)

Ex1: sujeito quero q condene A, mas se não puder condenar A, então condene B. – é inicial

e homogenia, imprópria, subsidiária – Listic. Passivo, formado de uma relação eventual

(gerando LITISCONSÓRCIO EVENTUAL)

Ex3: Consignação em pagamento p/ A ou B. – inicial, homogênea, impróprio e alternativo. –

Listisc. Passivo formado em razão de uma cumulação alternativa (gerando LITISC.

ALTERNATIVO).

Obs: cumulação não necessariamente geram litisc., mas podem gerar.

Requisito p/ cumulação de pedido: Juízo de competência; Procedimento p/ todos eles tem

q ser o mesmo – se por acaso, p/ cada tipo de pedido corresponder um tipo diferente de

procedimento, adota-se o procedimento ordinário. Compatibilidade de pedidos – não se

aplica à cumulação imprópria!!

Resposta do réu

Resposta do réu, conceito: é um gênero que serve p/ designar qlqr tipo de manifestação

do réu diante da ação. São: Contestação; Revelia (resposta silenciosa); Reconvenção;

Exceções intrumentais de competência relativa de impedimento e suspeição; Impugnação

do valor da causa; Pedido de limitação do litisc. consuetudinário; Pedido de revogação da

justiça gratuita; Reconhecimento da procedência do pedido

Resposta do réu - Exceção: A palavra exceção está p/ o réu, assim como ação está p/ o

autor. Direito fundamental, sinônimo de direito de defesa – direito fundamental (já foi

estudado, não estudaremos); no sentido de sinônimo de defesa – qlqr q seja a defesa, ela

poder ser chamada de exceção; Exceção susbtancial – direito material – é um tipo de

direito q a pessoa poder ter.

Exceção substancial: Não é sinônimo de defesa, é um tipo de defesa, é uma defesa e ao

mesmo tempo um direito, o réu se defende com um direito. É um direito q se exercita

contra o exercício de um outro direito q ela objetiva atacar e neutralizar. Pressupõe o outro

direito q ela ataca. Não nega outro direito, ela quer neutralizar/destruir o outro direito. EX:

exceção de contrato n cumprido, não nega o credito, ela o paralisa. Direito de retenção:

reter a coisa. Até q a outra parte pague a indenização; Prescrição - d. de não pagar uma

dívida que existe; Benefício de ordem do fiador: direito de obrigar o credor a executar bem

do devedor; Compensação: propósito de extinguir. - O réu em sua defesa pode alegar

exceção substancial.

Classificação das defesas: De mérito: réu pretende q o pedido não seja acolhido. Ex;

pagamento, decadência ususcapião, todas as exceçõs subtanciais, prescrição. De

admissibiliadade: defesa q o réu alega com o propósito de impedir q o pedido seja

examinado. Ex: incompetência, inépcia da inicial, não pagamento de custas, incapacidade

da parte.

Defesa de Admissibilidade é toda defesa que o réu lega cujo propósito é impedir que o

pedido seja examinado. Ex. Incompetência, inépcia da inicial, não pagamento de custa,

incapacidade da parte. Não tem nada haver com o pedido ser acolhido. É uma defesa de

conteúdo processual.

A segunda classificação divide a defesa em dilatória e peremptória, defesas q retardam o

efeito (defesa dilatória), outras são peremptória (uma vez acolhidas encerram o problema).

A defesa que apenas dilatam o tempo obstando a satisfação do direito do autor – Defesa

Dilatória, exemplo Exceção de incompetência, direito de retenção, exceção do contrato não

cumprido, benefício de ordem, nota-se que o propósito é apenas dilatar no tempo. -defesa

dilatória e de mérito.Ex de peremptória: pagamento, prescrição, incapacidade da parte,

decadência.

Objeções: Defesa q o juiz pode conhecer de ofício. Ex: incomp. Absoluta; decadência legal;

carência de ação; prescrição; incompetência relativa; exceções substanciais (não podem ser

conhecida de ofício).

Exceções em sentido estrito: Defesa q o juiz não pode conhecer de ofício

É digno de registro que a Defesa peremptória é uma defesa terminativa Ex: pagamento

prescrição, incapacidade da parte

A terceira classificação divide a defesa em objeção e exceções

Toda defesa que o juiz poder conhecer de ofício é uma objeção. Ex. incompetência

absoluta, decadência legal, Carência de ação, Prescrição, pagamento,

Toda defesa que o juiz não poderá conhecer de ofício é uma exceção em sentido estrito. Ex.

Incompetência relativa, as exceções substanciais, com exceção da prescrição.

Exceção de pré-executividade.

É um tipo de defesa. Em tempos anteriores somente poderia ser alegado em exceção de

pré-executividade as defesas de objeção, hoje se entende que pode ser alegado a qualquer

tipo de defesa desde que seja provado por documento.

A quarta classificação é a que divide a defesas em direta e indireta:

Defesa direta é aquela que não acrescenta ao processo nenhuma alegação de fato nova,

não haverá necessidade de réplica, que é a manifestação do autor sobre a contestação. A

defesa de direta é sempre de mérito.

Quando o réu alega que os fatos apresentado pelo autor não são verdadeiro;

O réu aceita os fatos, mas nega as consequências jurídicas. Neste caso recebe o nome de

confissão qualificada o réu confessa, mas nega as consequências jurídicas.

Quando a defesa é direta o ônus as prova é do autor, uma vez que o réu não trouxe fato

novo.

Defesa indireta –há defesa indireta sempre que o réu trouxer fato nova o processo.

Quando isso acontece o réu assume o ônus da prova do fato novo. Ocorrendo a defesa

indireta a necessidade de intimar o autor para a réplica.

Toda defesa de admissibilidade é uma defesa indireta a assim como a exceção substancial.

Quando o réu aceita os fatos do autor, mas traz outros fatos eu impedem, modifiquem, ou

extingue a pretensão do autor, ocorre o que chama de confissão complexa, é aquela que

aceita os fatos narrado na exordial, mas se agrega fatos novos. A condição complexa é

cindível (art. 354, CPC).

A contestação é o instrumento em que o réu apresenta a sua defesa.

A contestação de estrutura em duas regras fundamentais. A primeira é a denominada

concentração da defesa.

De acordo com essa regra a contestação deve reunir toda a defesa do réu. Por isso quando

réu for se defender deverá alegar todos os argumentos em seu proveito. Por causa dessa

regra o réu pode cumular defesas, tanto propriamente como impropriamente.

Insta anotar que é preciso respeitar o princípio da boa-fé, mesmo na formulação da defesa.

Essa regra sofre duas mitigações:

1. Existe defesa que pela lei devem ser alegada fora da contestação, a exemplo da

impugnação do valor da causa, pedido de revogação da justiça gratuita, incompetência

relativa, impedimento e suspeição do juiz;

2. Defesas que a lei permite que sejam alegadas depois da contestação. Ex. estão

previsto no art. 303, CPC (decadência convencional).

A segunda regra é o ônus da impugnação especificada.

O réu em sua defesa tem que impugnar especificamente cada um dos fatos afirmados pelo

autor. Se o réu não impugnar especificamente é como se o fato tivesse ocorrido. Esse ônus

impede a impugnação genérica.

Esta regra se encontra esculpida no art.. 302, CPC.

Assim como a anterior, essa regra tem duas exceções:

1. Sujeito que não se submetem a esse ônus - Há pessoa que são livres desse ônus –

Curador especial e advogado dativo, pois cai no processo de maneira abrupta. Podem

formular defesa genérica. O código também fala que o MP pode fazer defesa genérica, mas

essa regra se encontra em desuso, pois o MP não faz mais defesa, não fazendo menor

sentido a existência dessa regra;A fazenda pública se submete ao ônus da contestação

específica.

2. Há fatos que mesmo não impugnados não poderá ser considerado como ocorrido, são

os fatos previsto no art. 302, CPC.

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Revelia

Direito Penal

Aula 03

Teoria Geral do Crime (Continuação)

Conduta

1. Conceito de conduta

Ação ou omissão humana consciente ou voluntária dirigida a um fim

Teoria das Normas - Korl Bingind – Normas proibitivas e perceptivas.

Crimes praticados por ação, são chamados crimes Comissivos – viola norma proibitiva.

Crimes praticados por Omissão – É aquela q impõe a realização de um comportamento, e

não é feito. Violação de uma norma perceptiva.

Art. 135, CP:

Omissão de socorro

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à

criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em

grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal

de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Ação ou Omissão, consciente e voluntária (dolo e culpa), dirigida a um fim (pratica de um

crime ou contrav. Penal).

Não há crime sem conduta.

O d. penal brasileiro, não tolera crime de mera suspeita. (Vicenzi Marzim) – o agente não é

punido pela sua conduta, mas pela mera suspeita despertada pelo seu estilo de vida

Art. 25 – Leis de contr. Penais. Gazuas – é todo ou qlqr instrumento sem forma de chave

utilizado p/ abrir uma fechadura sem destruí-la. Essa contrav. é declarada inconstitucional

declarada pelo STF.

2. Formas de conduta

A. Ação (Crimes Comissivos):

Conduta é positiva, “fazer”. Crimes comissivos, conduta positiva e consiste em um fazer.

B. Omissão (Crimes Omissivos):

Crimes Omissivos, conduta negativa e consiste em não fazer. Se divide em:

a) Próprios ou puros:

A Omissão vem descrita no próprio tipo penal (uma conduta negativa de não fazer) ex: 135

CP.

Sujeito ativo: no tocante ao suj. ativo é crime comum ou geral (pq podem ser praticado por

qlqr pessoa).

Não admitem tentativa, pq eles são Crimes Unisubsistentes (é aquele q a conduta é

composta de um único ato, suficiente p/ a consumação, ou seja, não há como fracionar a

execução.)

Em regra são crimes de mera conduta.

b) Impróprios, comissivos por omissão

São aqueles q o tipo penal descreve uma ação mais uma inércia do agente, q descumpre o

seu dever de agir (13§2º, CP). Leva à produção do resultado naturalísticos.

TÍTULO II

DO CRIME

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a

quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria

ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem

os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

O tipo descreve uma ação (originariamente são comissivos), mas cria um dever de agir =

Ação + Dever de agir.

Suj. ativo – crimes próprios ou especiais (são aqueles q o tipo penal reclama uma situação

fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo). Ex: posição de mãe, posição de

funcionário públ – situação jurídica; o fato de ser mãe ou pai em alguns crimes – situação

fática. Só podem ser praticados pq aqueles q tem o dever de agir p/ evitar o resultado.

Esses crimes admitem tentativa pq são plurisubsistentes (é aquele q a conduta é composta

por 2 ou mais atos, q se somam p/ a produção do resultado, perfeitamente possível

fracionar a execução).

São crimes materiais (depende do resultado naturalístico).

Ex1: art. 269 – não é de mera conduta

Ex2:186-A- é material. (não existe esse artigo q o professor deu)

Omissão de notificação de doença

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é

compulsória:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

3. Teorias da Omissão

Tem 2: Naturalística e Normativa

O Brasil adota uma teoria Normativa (quer dizer que omitir-se não é simplesmente um não

fazer, a omissão é não fazer aquilo q a lei impõe que seja feito, por isso normativa). -

Diferente da teoria naturalística (a teoria naturalística não pune os crimes omissivos).

4. Crime de Conduta Mista

Tem:

Uma parte inicial - praticada por uma ação;

E uma parte final - pratica por omissão. Ex: 169, parag. único, inc. II. – crime de apropriação

de coisa achada, “Coisa perdida” (uma coisa se considera perdida, quando ela está em um

local público ou de uso público). Ex: pegar uma carteira na rua – ação- sabe quem é o dono,

deve devolver imediatamente, não sebe quem é, tem 15 dias pra entregar a uma

autoridade policial.

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso

fortuito ou força da natureza:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre:

Apropriação de tesouro

I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a

que tem direito o proprietário do prédio;

Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,

deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade

competente, dentro no prazo de quinze dias.

5. Características da Conduta:

Apenas ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes, salvo pessoa

jurídica nos crimes ambientais.

Apenas a conduta voluntária interessa ao Interesse Penal. Pois “Vontade” é elemento

da conduta, já que o d. penal se fundamenta no princ. da evitabilidade (só interessa ao d.

penal os comportamentos q podem ser evitados pelo ser humano).

Apenas atos projetados no mundo exterior, entram no consulto de conduta, pois o d.

penal não pode punir idéia, pensamentos do ser humano (claustro psíquico – prisão mental

– enquanto a vontade humana não se liberta do claustropsíquico, o d. penal não pode agir).

Cogitação nunca é punível, pq ser quer tem perigo ao bem jurídico.

Exclusão da conduta

A. Caso fortuito e força maior

São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis q escapam do controle da vontade. Tem

origem na força da natureza. Imprevisíveis e inevitáveis.

B. Movimentos reflexos – são reações fisiológicas, decorrentes da provocação dos

sentidos. Fisiológicos e não há vontade. Os movimentos reflexos não se confundem com as

ações em curto circuito, são aquelas q derivam de uma explosão emocional repentina - Nas

ações em curto circuito existe conduta. São hábitos habituais (são aqueles realizados por

uma pessoa em razão de um vício qualquer). – é diferente do costume q é algo q se faz

repetidamente, acreditando q é obrigatório. Ex: dirigir falando ao celular.

C. Coação física irresistível- Exclui a conduta, logo, o fato é atípico. É o caso de

inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade. Na coação física irresistível, não

há vontade.

Coação Moral irresistível – há vontade, porém é viciada.

D. Estado de inconsciência- não há conduta penalmente relevante.

Sonambulismo e hipnose- os atos são praticados em estado de inconsciência.

Resultado

1. Conceito de resultado:

É a conseqüência, é o desdobramento da conduta (a conduta produz o resultado).

2. Terminologia

Existem alguns doutrinadores q tb utilizavam a palavra “evento”como sinônimo de

resultado. Evento do crime = Resultado do crime. Crítica doutrinária – evento é muito

genérico e abrange inclusive os fatos da natureza.

3. Espécies:

A) Jurídico/Normativo

É a mera violação da norma penal, ofensa ao bem jurídico protegido. Todo e qlqr crime tem

resultado jurídico ou normativo.

B) Material/Naturalístico

Resultado material ou naturalístico (q é a modificação do mundo exterior, provocada pela

conduta do agente – é algo q pode ser constatado no mundo real).

Somente os crimes materiais consumados .

C) Relação de causalidade e nexo causal

a) Previsão legal e Denominação: art. 13, CP:

TÍTULO II

DO CRIME

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a

quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria

ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem

os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

b) Conceito:

Resultado naturalístico é o “vinculo” entre a conduta e o resultado naturalístico, pelo

qual se conclui se aquela deu causa a este.

c) Âmbito de aplicação:

A relação de causalidade é necessário a todos os crimes? R: Não, só interessa aos crimes

materiais, ou seja, só existe nos crimes materiais.

d) Teorias:

Teoria da Causalidade

É todo comportamento humanos eficaz p/ produzir resultado. Juízo estatísticos (id quod

plerumque accidit – aquilo q normalmente acontece).

Teoria da Imputação Objetiva

Não imputação objetiva.

Risco Proibido – é uma proposta doutrinaria, não tem previsão legal no Brasil, acolhidas por

alguns julgados do STJ pois é mais favorável ao réu – como o caso da princ. da reserva legal,

da insignificância, etc.

Teoria equivalência dos antecedentes/“Conditio sine qua non”

É a regra geral do código penal. – art. 13, CP.

p/ ele causa é todo e qlqr acontecimento provocado pelo agente, sem o qual, o resultado

não teria ocorrido como ocorreu e quando ocorreu.

Sistema de eliminação hipotética de “Thyrén”: depois do crime praticado, precisamos

voltar imaginariamente no tempo e hipoteticamente vamos eliminar os acontecimentos,

se eliminarmos um acontecimento e o crime desapareceu é pq era causa dele.

Concorreu de qlqr modo p/ o crime, é causa deste. Esta teorias permitem os chamado

“Regressus adi infinitum”

Crítica: essa teoria permite o regressus ad inifinitum. Essa crítica é afastada com a

argumentação q a relação de causalidade não se esgota a mera causalidade física – causa e

efeito, tb se exige a causalidade psíquica, dolo ou culpa.

Identificação da causa: Sistema de eliminação hipotética.

Ex: Produto final: morte da vítima, Causa do crime: Munição. 13§2º Relevância da Omissão

no D.

D) Relevância da omissão – art. 13§2º, CP - “omissão penalmente relevante”- Dever de

agir no direito penal – Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão), está escrita

no próprio tipo penal. Art. 13, §2º.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o

resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Penal – Omissão penalmente relevante – comete crime comissivo por omissão - “Deve de

agir”.

Aula 04

Relevância da omissão (continuação)

Hipótese de dever de agir:

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984) [...]

Quem tem o dever de agir e se omiti dando causa ao resultado responde pelo o crime a

título de dolo ou culpa.

Critétrio legal(Brasil) x Critério Jurídico

Critério legal (art. 13,§2º, “a”, CP):

a) Letra “a” do art.. Prevê dever legal: (é aquele imposto pela lei - lei no sentido amplo –

qlqr ordenamento jurídico, qualquer ordem emanada do direito. Teoria das fontes: qlqr

fonte jurídica será lei - a determinada pessoas). Ex: Pais com relação aos filhos; policial

vendo o cidadão ferido em vias de morrer; tutor e pupilo; curador e o interdito na curatela,

etc.)

Obs: O sujeito tinha o dever de agir e se omitiu, ele responde automaticamente pelo crime?

Não, não basta o dever de agir, tem que haver o poder agir.

[..] a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

b) Letra “b” do art.. Prevê o Garantidor/gerente: Quem por outra forma (é qlqr outra

forma diversa da lei) assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Temos aqui a

figura do “Garantidor” ou “gerente” (é o garantidor da não ocorrência/produção do

resultado) – essa figura do garantidor tem q ser interpretada “extensivamente”. A posição

de um garantidor pode ocorrer de um contrato, ex: salva-vidas;babá que cuida da criança;

enfermeira que cuida do doente, etc. Mas pode ser tb que não exista contrato, ex: alguém

que se compromete a cuidar das suas coisas.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

c) Letra “c” do art.. Prevê a ingerência/situação de precedente: essa letra é chamada de

“Ingerência ou Situação precedente”. Quem cria uma situação de perigo tem a obrigação

de impedir o resultado. Ex: jogar alguém que não sabe nadar na piscina; levar alguém p/

mata, dever de cuidar; etc.

d) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

4. Concausa

“Con” (Concorrência de...) “causas” = Concorrência causal.

Concausa é a convergência de uma causa externa a conduta do agente q influi na produção

do resultado naturalístico por ele desejado. Ou seja, teremos 2 causas - a conduta do

agente, e uma causa exterior que influi na conduta do agente.

a) Concausa dependente

É aquela que depende da conduta do agente para produzir o resultado. O agente responde.

Ex: o cara amarrou o cara no carro, q morreu sendo arrastado pelo carro.

b) Concausa independente

Produz por si só o resultado.

Se subdividem em:

Concausa independente absolutas (causas absolutamente independentes):

São aquelas que não se originam na conduta do agente. Causalidade antecipadora. Elas se

dividem em: Preexistentes (são aquelas que ocorrem antes da conduta do agente. Ex:

sujeito atira do seu desafeto p/ matá-lo, e a vítima morre, mas não em relação do tiro, mas

em razão do veneno que havia ingerido anteriormente);

Simultâneas/Concomitantes (são aquelas que ocorrem concomitantemente a conduta do

agente. Ex: no mesmo tempo q o sujeito toma um tiro, ele toma um raio na cabeça;

Supervenientes Von Liazt - ocorre depois da conduta do agente. ex: da um tiro numa

pessoa q está no barco, e a pessoa não morre pelo tiro, mas pelo barco que afunda depois).

Quais os efeitos das causas absolutamente independentes? R: Nos 3 casos (preexistentes,

simultâneas, e supervenientes), o agente responde por tentativa de homicídio. Ou seja, nas

concausas absolutamente independentes, rompe-se o nexo causal, logo o agente não

responde o resultado produzido, respondendo somente pelos atos praticados. Equivalência

dos antecendentes.

Concausa independente relativas (concausas relativamente independentes):

Tem origem na conduta do agente. Elas também podem ser:

Preexistentes (O agente responde pelo resultado produzido - 13, “caput”. Ex: atira numa

pessoa q já tinha uma doença mas piorou e morreu. Não rompem nexo causal;

Concomitantes (O agente responde pelo resultado produzido - 13, “caput”. Ex: atira p/

pegar no peito e pega no joelho, e era uma noite gelada, e ele não consegue andar e morre

congelado. Não rompem nexo causal);

Supervenientes (Tem causas que por si só não produzem resultado – resolvemos com 13,

“caput”: Elas não rompem o nexo causal. Ex1: pessoa é ferida por agente, mas que morre

por intervenção médica (erro médico) – quem deu causa à ferida responde por homicídio

consumado, se resolve com a “Teoria das Equivalência dos Antecedentes”- se a pessoa não

tivesse sido machucada, ela não estaria lá no médico, o agente deu causa a morte; Ex2:

Pessoa foi ferida por um agente, mas como tava fraca, morre por infecção hospitalar –

infecção hospitalar mata pessoas fracas, o agente deu casa p/ morte da vítima; E tem as

que produzem por si mesmo o resultado – resolvemos com 13, §1ª: Teoria da causalidade

– causa não é oq de qlqr modo causa o resultado, mas aquilo que efetivamente causa o

resultado. Logo, a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a

quem os praticou. Responderá por tentativa! Ex1: o agente dá um tiro p/ matar alguém, e é

socorrido p/ por uma ambulância, que a caminho do hospital é atropelada por um

caminhão; Ex2: o agente da um tiro, a vítima vai p/ o hospital e morre queimando em um

incêndio de dentro do hospital)

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a

quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria

ocorrido.

Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação

quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a

quem os praticou.

Tipicidade

1. Conceito:

É um elemento do fato típico e continua presente em todo e qlqr crime. A tipicidade penal

é a soma da tipicidade formal (q é o juízo de adequação/subsunção entre o fato e a norma

– o fato praticado na vida real se encaixa no modelo de crime previsto pela norma penal)

com a tipicidade material (é o grau lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente

protegido. ex: não terá tipicidade material se enquadrar o Princípio da insignificância – pois

não há ofensa ao patrimônio da vítima). Tipicidade penal = Tipicidade formal + Tipicidade

material.

2. Evolução histórica:

a) Direito Romano:

“Corpus delicti”(o crime é apenas os vestígios materiais que ficavam) – não tinha separação

de tipicidade, ilicitude, culpabilidade... crime era uma coisa só – corpo de delito!

b) 1906 Ernet Beling:

Tat bestand – vem a idéia de Fattispecies (tipo penal). Surge a fase da independência do

tipo. Separa-se culpabilidade e ilicitude.

c) 1915 Max Ernest Mayer:

Teoria indiciária – “Ratio cognoscendi” – a tipicidade passa a ser vista como indício de

ilicitude. A tipicidade presume-se uma ilicitude. Ex: “se vc mata alguém, presume-se que

houve ilicitude”; Porém é uma presunção relativa de ilicitude, pq cabe prova em sentido

contrário.

Qual o efeito prática dessa teoria? R: Essa teoria na prática, acarreta a inversão do ônus da

prova, no tocante as excludentes da ilicitude. Obs: Mas p/ a acusação/denuncia basta

provar o fato é típico.

d) 1931 Edmund Mezger:

A tipicidade não será vista mais como mero indício, mas como essência da ilicitude. É

chamada como a teoria da “Ratio essendi”.

Ilicitude tipificada – injusto penal. Junta fato típico e ilicitude em uma coisa só, no injusto

penal. Fato típico + ilicitude = injusto penal.

Teoria dos elementos negadores do tipo – Hell muth Von Weber – “Tipo total de injusto” –

as excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo penal.

e) Tipicidade conglobante (Eugênio Raul Zaffaroni):

A tipicidade legal é a nossa tipicidade penal, só muda o nome e soma com a

antijuridicidade. Tipicidade conglobante = Tipicidade legal + Antijuridicidade. – Não basta

violar a norma, é preciso violar o ordenamente jurídico como um todo. Ex: oficial de justiça

q vai na casa do devedor e retira um bem, ele praticou algo q é tipificado, mas está

acobertado por uma ordem judicial. Zaffaroni antecipa a análise da ilicitude, sendo

analisadas junto com a tipicidade.

Adequação típica

É a tipicidade formal (juízo de adequação entre o fato e a norma – “ver se o fato se adéqua

a norma”) colocada em prática.

A) Imediata/Subordinação Imediata

O fato se encaixa diretamente no tipo penal. Não há necessidade de nenhuma outra norma.

Ex: Homicídio consumado.

B) Mediata/Subordinação mediata/ampliada/ ou por extensão.

O fato praticado pelo agente não se encaixa diretamente no tipo penal, há necessidade de

utilização de uma outra norma (são as normas de extensão/complementares da tipicidade).

São elas:

a) 14, inciso II – é a Tentativa,

q tem q ser cominada com o art 121 do CP.

Trata-se de uma norma de extensão temporal da tipicidade (pq permite a aplicação de um

tipo a um momento anterior à consumação).

Curiosidade p/ prática: Não basta colocar na denuncia “o crime não se comunicou por

circunstancias alheias a vontade do agente”, tem que especificar, pq se não será inepta a

denuncia por gerar cerceamento de defesa.

c) 29, “caput”, participação:

obs: não é aplicado pra todo e qlqr concurso de pessoas, apenas p/ a participação (concorre

de qlqr modo para o crime. ex: induzir a matar), e será cominado com o art. 121, CP.

Curiosidade p/ prática: Aqui tb não pode colocar concorrer de qlqr modo p/ o crime na

denuncia, tem q especificar sempre! – será denuncia inepta se não fizer.

É norma de extensão pessoal (pq permite a aplicação da lei penal à pessoas diversas dos

autores.

d) 13, §2º - Omissão penalmente relevante (dever legal):

Se refere esse artigo à Omissão penalmente relevante (são os casos de dever legal – já foi

estudado). Terá q ser cominado com art. 121.

É uma norma de extensão da conduta (aquela conduta q era praticada apenas como uma

ação, passa a ser tb praticada via omissão).

Aula 05 (não teve energia – vão repor)

-perdida-

Aula 06

Teoria do tipo

1. Conceito do tipo:

Doutrinário – é o modelo genérico e abstrato formulado pela norma penal descritivo da

conduta criminosa (tipo incriminadores – tb chamados de tipos legais – e estão previsto na

parte especial do CP e na parte extravagante – n há tipos incriminadores na parte geral) ou

da conduta permitida(tipos permissivos ou justificadores- são as causas de exclusão da

ilicitude – o legislador autoriza a prática de um fato típico).

Tipo imaginação é diferente de tipicidade: é uma figura q resulta da imaginação do

legislador, enquanto o juízo de atipicidade é a averiguação q sobre uma conduta se efetua

p/ saber se a apresenta os caracteres imaginados pelo legislador

2. Estrutura do tipo legal ou incriminador

Todo tipo incriminador tem um núcleo (é o ponto de partida da construção do tipo

incriminador, o verpo do tipo penal, ex: matar do homicídio.) O legislador pega o núcleo e

soma com a os elementos/elementares da conduta p/ a perfeita descrição da conduta

criminosa.

Os elementos/elementares podem ser:

A.Objetivos/Descritivos

São aqueles que revelam um juízo de certeza, ou seja, são aqueles q podem ser

identificados, compreendidos por qlqr pessoa. Ex: a palavra “alguém” no homicídio.

B. Subjetivos

São aqueles q dizem respeito ao aspecto anímico do agente, ou seja, são aqueles q dizem

respeito a especial finalidade buscada pelo agente. Ex: 155 CP – furto, “...para si ou para

outrem...”. Por isso, furto p/ em seguida devolver não será furto.

C. Normativos

A compreensão reclama um juízo de valor. É uma valoração/interpretação do agente no

caso concreto. Estes elementos normativos podem ser jurídico/impróprios e elementos

normativos extrajurídicos/culturais/morais.

Elementos normativos jurídico/impróprios: São aqueles que contem conceitos da área do

direito. Ex: conceito de documento p/ o direito penal; conceito de func. Público.

Elementos normativos extrajurídicos/culturais/morais: São aqueles q se relacionam a

outras áreas do conhecimento. Ex: ato obsceno, ato libidinoso, veneno.

Elementos modais: Existem autores que falam dos elementos modais. Seriam aqueles

relacionados ao tempo e o lugar do crime e tb ao modo de definição. Ex: 123 – infanticídio.

Núcleo + Elementos = Tipo fundamental/Tipo básico(é aquele q descreve a modalidade

simples/básica/fundamental do crime). Em regra os tipo fundamentais estão previstos no

“caput”.

Onde estão previsto os tipos fundamentais? R: em regra os tipos fundamentais estão

previstos no caput, mas há exceção no CP, o art. 316§1º(excesso de exação), poi no caput ta

falando sobre concussão, q não tem vinculação nenhuma com o outro crime.

Em alguns crimes, o legislador também prevê circunstâncias (circunstancias são os dados

que se agregam ao tipo fundamental p/ aumentar ou diminuir a pena – são as

qualificadoras, causa de aumento e diminuição de pena, e as apareceu as figuras

privilegiadas - uma circunstancia, surgiu um tipo derivado. Ex: homicídio privilegiado).

Classificação doutrinária do tipo penal

Falamos:

Tipo encrimador x tipo permissivo

Tipo fundamental x tipo derivado

Falaremos sbore:

Tipo normal(neutro) x tipo anormal (acromático/avalorador)

1. Tipo norma/neutro:

Aqueles que contem somente elementos objetivos. Ex: Homicídio - matar alguém.

2. Tipo anormal/acromático/avalorado:

É aquele que também contem elementos subjetivos e/ou normativos.

No finalismo, todo tipo é anormal pq o dolo (elementos subjetivo) e a culpa (elemento

objetivo) estão na conduta.

3. Tipo fechado x Tipo aberto

A- Tipo fechado

Apresenta discrição minuciosa, detalhada e completa da conduta criminosa. Ex: futor;

homicídio.

B- Tipo aberto

Não apresenta uma descrição completa, minuciosa, pormenorizada e detalhada da

conduta. Precisam ser complementados por um juízo de valor – interprado no caso

concreto. ex: ato obsceno.

4. Tipo Congruente x Tipo Incongruente

A – Tipo Congruente

Há perfeita coincidência entre a vontade do agente e o fato. ex: crime dolosos consumados

B-Tipo Incongruente

Não há coincidência entre a vontade do agente e o fato por ele praticado.

Ex: crime tentado, culposos.

5. Tipo Preventivo

STJ HC211823

Incrimina de forma autônoma, ato preparatório de outro crime. Ex: porte ilegal de arma.

6. Tipo Simples X Tipo Misto

A- Tipo simples

Contém momento um núcleo/um verbo. Ex: roubo -> subtrair

B- Tipo Misto

Contém dois ou mais núcleos/verbos. Pode ser alternativo/cumulativo:

Está previsto nos crime de ação múltipla ou de conteúdo variado - O tipo penal contém 2

ou mais núcleos, e se o agente praticar 2 ou mais deles contra o mesmo objeto material,

estará caracterizado o núcleo do crime. Ex1: 33, caput, tem 18 núcleos/verbos.

Tipo misto cumulativo: existem 2 ou mais núcleos, se o agente praticar 2 ou mais deles,

responderá por todos os crimes. Art. 244 CP.

Dolo/Crime Doloso

1. Introdução:

No finalismo penal, o dolo é elemento da conduta. É o elemento subjetivo da conduta.

2. Teorias sobre o dolo

a) Teoria da representação

P/ essa teoria, basta a previsão do resultado. P/ existir o dolo, basta q o agente tenha essa

previsão, tenha previsão do resultado como possível.

b) Teoria da Vontade – adotado no Brasil

P/ esta teoria, não basta a previsão do resultado, o agente deve ter a vontade de produzir.

Dolo direto.

c) Teoria do Assentimento/Consentimento/Anuência – adotado no Brasil

Esse teoria complementa a teoria da vontade, ou seja, existe o dolo não somente quando o

agente quer a vontade, mas tb existe o dolo quando o agente assume o risco de produzir

este resultado (dolo indireto).

Obs: O art.18 acolheu duas dessas teorias. “...quis o resultado...” – teoria da vontade; “...

ou assumiu o risco de produzi-lo – teoria do assentimento.

Obs: O CP não adotou a teoria da representação p/ o doto, pq essa teoria não é dolo, é a

chamada culpa consciente, sendo acolhida assim.

3. Espécies de dolo

A – Dolo natural x Dolo normativo

a) Dolo natural

É o dolo do sistema finalista. É aquele q independe da consciência da ilicitude. (já foi

estudado)

b) Dolo normativo

É dolo do sistema clássico. É aquele q contem a consciência da ilicitude. (já foi estudo)

B- Dolo genérico x Dolo específico

É uma divisão que existia no sistema clássico.

a) Dolo Genérico

É oq hj no finalismo se chama de dolo. É a intenção de realizar o núcleo do tipo, a conduta

típica.

b) Dolo específico

É oq hj se chama de elemento subjetivos do tipo ou elementos subj. Específico, ou seja, é a

especial finalidade buscada pelo agente.

Ex: furto - não só a vontade de subtrair, mas p/ si ou p/ outrem.

C- “Dolus bônus” e “dolus malus”

Que esta classificação é mais importante no d. civil (ex: p/ analisar se existe uma fraude no

negócio jurídico).

Essa classificação diz respeito aos Motivos do crime p/ aumentar ou diminuir a pena. Ex de

dolo mau: o pai matou o estuprador da própria filha por relevante valor moral. Ex de dolo

bom: filho matou o pai p/ pegar a herança.

D- Dolo direto x Dolo indireto

a) Dolo direto/imediato/indeterminado/incondicionado

É aquele em que a vontade do agente é voltada a um determinado resultado. É aquele

dolo de direção única/fixa – ex: “eu quero matar meu desafeto, eu vou matá-lo.”.

b) Dolo indireto

Também chamado de dolo indireto ou indeterminado, a vontade do agente não se dirige a

um resultado determinado.

Que se divide em:

a) Dolo Alternativo

A vontade do agente se dirigem com igual intensidade a produzir um ou outro resultado.

Ex: eu quero matar ou ferir

Aqui, o agente sempre irá responder pelo crime mais grade consumado ou tentado – pq?

Pq ele queria o crime mais grave.

b) Dolo eventual

Teoria do assentimento – o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo.

Renhard Frank criou a Teoria do positiva do conhecimento serve p/ identificar o dolo

eventual. “seja como for, der o que der, eu não deixarei de agir” – é o: “se matar fodasse”.

O CP equipara o dolo direto ao dolo eventual, ou seja, o dolo direto não é mais grave q o

dolo eventual, a pena não vai ser maior por conta de ser eventual ou direto, o juiz analisará

conforme o caso concreto, levando em conta outros elementos.

Obs: em geral, os crimes admitem tanto o dolo direto como o dolo eventual. Exceção:

alguns crimes, admitem só o dolo direto. Art. 180 – crime de receptação e denunciação

caluniosa também.

D. Dolo refletido/de propósito X dolo de ímpeto/repentino

a) Dolo refletido: é o dolo dos crimes premeditado, ou seja, é o dolo q resulta da reflexão

do agente.

b) Dolo de ímpeto: é aquele que ocorre com uma explosão de ânimo. São Crimes

passionais, “de paixão violenta”.

E. Dolo presumido/Crimes de dano

É aquele que não precisa ser provado no caso concreto. Esse dolo não é admitido, pq isso é

responsabilidade penal objetiva, e o dolo sempre tem q ser provado – quem acusa tem que

provar o dolo.

F. Dolo de dano X Dolo de perigo

a)Do de dano

É aquele q assume o risco de efetivamente lesionar/danificar um bem jurídico. Ex: dolo do

homicídio, ele quer matar, quer destruir a vida humana.

c) Dolo de perigo/Crime de perigo

Perigo é a probabilidade de dano, o agente se contenta em expor o bem jurídico a uma

probabilidade de dano. Ex: perigo de contágio de doença venérea.

G. Dolo geral/Dolo por erro sucessivo

Diz respeito ao meio de execução do crime, o agente produz o resultado desejado, mas por

uma forma diversa de inicialmente imaginada. Ex: jogo da ponte o desafeto p/ morrer

afogado, mas ele morre por traumatismo craniano ao cair de cabeça em um barco que

passava. - Esse erro é irrelevante, pouco importa o meio q morreu, vc queria matar e

matou.

Pratica uma única conduta.

E quanto a qualificador? R: Prevalece que é considerado o meio de execução que o agente

queria utilizar - Mas existe entendimentos em contrário no sentido q se deve ser levado em

conta o meio de execução q efetivamente produziu o resultado.

H- Dolo de primeiro grau/dolo direto x Dolo de segundo grau/conseqüências necessárias

Dolo de primeiro grau/dolo direto

É aquele q o agente quer e persegue um único resultado, utilizando os meios de execução

necessário p/ tanto.

Esse dolo de primeiro grau, nada mais é q o dolo direto

Dolo de segundo grau/conseqüências necessárias

São os efeitos colaterais da conduta, as conseqüência necessárias p/ a prática daquele

crime. Ex do Claus Roxin: explodir o avião p/ matar alguém, mas ao fazer isso, aceito o risco

de matar outras pessoas que estão no avião, q às vezes vc nem conhece.

Culpa/Crime Culposo

1. Introdução

A culpa é um elemento do tipo, é um elemento da conduta. A culpa é um elemento

normativo do tipo (elemento normativo é aquele q a compreensão reclama um juízo de

valor).

Se a culpa é um elemento normativo, os crimes culposos estão previsto em tipos penais

abertos (precisa ser complementado - Regra). Mas há 2 exceções, em que os crimes

culposos estão previsto em crimes fechado: 180, §3º Receptação culposa e art. 38m da lei

de Drogas – prescrição culposamente de uma droga.

Obs: na prática, tem q descrever detalhadamente oq é caracterizou a culpa, não é pq é tipo

penal aberto q vc não diz o motivo, tem q especificar.

2. Punibilidade da culpa

A- Fundamento

É o interesse público na proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e a

sociedade.

Pq a pena do crime culposo é sensivelmente menor do que o crime doloso? R: No crime

doloso e no culposo o desvalor do resultado é o mesmo, mas o legislador leva em conta no

culposo o menor desvalor da conduta (é muito menos reprovável).

3. Conceito de Crime Culposo

Crime culposo é oq se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de

cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta voluntária que

produz um resultado naturalístico não previsto nem querido, mas objetivamente previsível

e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, evitar.

A. Elementos do crime culposo

a) Conduta voluntária

No crime culposo a conduta é voluntária, oq é involuntário é o resultado. Essa conduta

voluntária é penalmente lícita ou ela caracteriza um crime diverso. Ex: dirigir em excesso de

velocidade – caracteriza infração administrativa – ele quer fazer essa conduta, porém não

quer o resultado de matar alguém.

b) Violação do dever objetivo de cuidado

Dever objetivo de cuidado é o conjunto de regras imposta a todas as pessoas, p/ a vida em

sociedade.

São modalidades de culpa (modo de como a culpa se revela):

Imprudência: Também é chamada de culpa positiva ou de culpa “in agendo”. Imprudência

é fazer algo que a cautela/ bom senso não recomenda, ex: dirigir em excesso de velocidade;

ex2: manusear uma arma carregada em lugar público. A imprudência sempre se desenvolve

paralelamente a conduta do agente.

Negligência: Negligencia é deixar de fazer algo que a cautela recomenda. É anterior a

conduta. Ex: não trocar pneus carecas do carro, e ir dirigir na chuva.

Imperícia: também é chamada de culpa profissional. Ela ocorre no exercício de uma arte,

profissão, de um ofício. É uma atividade q o agente está autorizado a exercer, mas ele não

reúne conhecimentos teóricos ou práticos suficientes p/ tanto – ex: médico ruim. Na

imperícia, a falha, a culpa é do agente, ele responde crime culposo. Obs: é diferente do

erro profissional a culpa não é do agente, a culpa é da própria ciência, diz respeito a

falibilidade da ciência. Ex: a medicina não tem meio seguro ainda, p/ enfrentar o câncer de

uma forma segura e absoluta.

B. Espécies de crime culposo

Aula 07

Resultado naturalístico involuntário

Crimes materiais/causais

Crime culposo

Crimes culposos são materiais –> a consumação depende de resultado naturalístico, logo,

exige o nexo causal entra a conduta e o resultado naturalístico.

Se não há resultado, a conduta é atípica. Logo, o crime culposo não admite tentativa, o

crime culposo é logicamente incompatível com a tentativa. A única exceção a essa regra:

Culpa imprópria, pois nela, o resultado é involuntário.

C. Requisitos do Crime Culposo:

1- Previsibilidade objetiva: ela é analisada de acordo com o juízo do homem médio (é

uma figura hipotética, uma figura imaginária, representativa da normalidade das pessoas, é

um ser humano de inteligência e imprudência mediana). – p/ saber se o erro é escusável.

STF- Homem “standard”, STF não analisa com base no homem médio, mas ao perfil

subjetivo do agente. - p/ saber se o erro é escusável.

2- Ausência de previsão do resultado

O resultado era previsível ao homem médio, mas no caso concreto, o agente não o pediu.

3.Espécies de culpa

A. Culpa inconsciente X Culpa consciente

a) Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado objetivamente previsível.

b) Culpa consciente: Culpa com previsão “ex lescivia” – o agente prevê o resultado, mas

acredita sinceramente, honestamente, que não ocorrerá.

B.Culpa consciente X Dolo eventual

a) Culpa consciente – “fodeu” – o CP adota a Teoria da representação: o agente prevê o

resultado, mas não quer, nem assume o risco de produzi-lo. O agente acredita

honestamente q este resultado não ocorrerá.

b) Dolo eventual – “o foda-se”- o CP adota a Teoria do consentimento/assentimento: o

agente prevê o resultado, e assume o risco.

C. Culpa Própria X Imprópria

a) Culpa própria – culpa propriamente dita. O agente não quer o resultado, nem assume o

risco de produzi-lo.

b) Culpa imprópria/por extensão/por equiparação/ por assimilação: o agente após prever

o resultado, e desejar a sua produção, realiza a conduta por erro inescusável quanto a

ilicitude do fato. O agente supõe presente uma causa excludente da ilicitude.

*Figura híbrida – dolo – política criminal 20ª§1º - a culpa imprópria ocorre no contexto de

uma descriminante putativa.

*A culpa imprópria é a única hipótese de crime culposo q admite tentativa. Pq? Pq o agente

quer o resultado – “no fundo é dolo”.

D. Culpa mediata/indireta

É aquela em que o agente produz o resultado indiretamente a título de culpa. Ex: estupra a

mulher numa rodovia movimentada, e ela cruzou a pista desesperada e morre.

D. Culpa presumida/culpa in re ipsa

Foi abolida no direito penal brasileiro, não existe mais no Brasil. – simples inobservância da

disposição legal ou regulamentar. A culpa tem que ser provada, não existe culpa

presumida. Ex: “quem dirige atrás está sempre errado” – isso não existe no Brasil, tem que

ser provado.

4. Grau de culpa

Não existe grau de culpa no direito penal.

5. Compensação de culpa

Eventual culpa da vitima não compensa a culpa do agente. Isso só existe no direito privado

civil, não no direito publ. penal - Eventual culpa do agente não exclui a culpa do agente,

mas pode interferir, pode ser favorável ao réu na dosimetria da pena base no final, na

sentença (59, “caput”)

É diferente da Culpa exclusiva da vítima, pq se a culpa é só dela, o agente não responde por

crime algum.

6. Concorrência de culpas

Duas ou mais pessoas concorrem culposamente p/ a produção do resultado naturalístico.

ex: 2 pessoas batem com o carro na velinha.

É perfeitamente possível a concorrência de culpa no d. penal – mas não há concurso de

pessoas pq falta o vínculo subjetivo, pq não tem vinculo subjetivo: união de vontade, na

concorrência de culpa “as pessoas nem se conhecem” (terá aula específica sobre concurso

de pessoas depois)

7. Caráter excepcional do crime culposo

18, p. único –salvos os casos expresso em lei.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato

previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

O crime culposo tem q vir destacado no tipo penal. Ex: 121

8. Causas de exclusão da culpa

A. Caso fortuito e força maior

B. Erro profissional

C. Risco tolerado

Diz respeito as atividade perigosas. Ex: piloto de caça.

Preterdoloso

“Praeter dolum” - é além do dolo.

Uma conduta dolosa produz um resultado culposo mais grave q o desejado pelo agente.

Ex: 129§3º.

Todo crime preterdoloso, é um crime qualificado pelo resultado, mas nem todo crime

qualificado pelo resultado, é preterdoloso.

Crimes qualificados pelo resultado é gênero, dos quais são espécies:

a) Dolo – Culpa -> preterdoloso

b) Dolo – Dolo -> latroc.

c) Culpa-culpa -> incêndio culposo com morte culposa

d) Culpa – Dolo - > homic. Culposo, q dolosamente deixa de prestar socorro.

“Inter criminis”

Itnerário do crime – são as fases de realização do crime:

a) Interna:

Cogitação – tem 3 momentos: Idealização (surge a idéia de praticar o crime). Na cogitação,

não há se quer perigo ao bem jurídico. Não é punível.

Deliberação – vantagens e desvantagens , colocar na balança os prós e contras.

b) Externa :

Preparação – atos preparatórios (aqueles indispensáveis p/ a posterior execução do crime).

Em Regra: Não são puníveis, pois ainda não há ofensa ao bem jurídico. 14, II.

Exceção: Crime Obstáculo ( o legislador incriminou de forma autônoma, atos que

representam a preparação de um outro crime. Ex: 291 CP).

Execução: Atos executórios. nesta fase surge a punibilidade do Estado.

Punibilidade: Crime tentado 14, II.

Todo ato de execução deve ser: idôneo (q é um bem capaz de ofender um bem jurídico, e

tem q ser avaliada num caso concreto, e não in abstrato.) e inequívoco (aquele que se

dirige à agressão do bem jurídico)

Transação dos atos preparatórios p/ atos executório: A) Teoria subjetiva – p/ essa teoria

não há diferença entra ato preparatório e executório. Essa teoria não é adotada no Brasil.

B) Teoria objetiva: a) Hostilidade ao bem jurídico: ato de execução é aquele q ataca o bem

jurídico, ato preparatório é aquele q mantém o estado de paz. b) teoria objetivo-

formal/lógico-formol: ato executório é aquele q o agente inspira/inicia a realização o

núcleo do tipo. Ex: estou com revolver na cintura p/ matar alguém é ato preparatório, mas

sacar a arma e dedo no gatilho já é um ato de execução. É a teoria preferida no Brasil pela

doutrina. c) Teoria Objetivo-material: ato de execução é aquele q o agente inicia/realiza o

núcleo do tipo e tb , mas tb os atos q são imediatamente anteriores, na visão de um

terceiro observador (22,CP).d) Teoria Objetivo-individual (Hans Welzel e Zaffarone): atos

de execução são aqueles q o agente inicia a realização do núcleo do tipo e tb os atos q lhe

são imediatamente anteriores, de acordo com o plano concreto do agente. O que vale, é o

plano concreto do agente.

Consumação/Crime perfeito/Crime completo/Crime acabado

Summatum popus

Crime se consuma quando o agente realiza todos os elementos do tipo

Exaurimento/Crime exaurido/Crime esgotado

Não é fase do inter crimines!!!!!!!!!!!

Exaurimento é o conjunto de efeitos posteriores a consumação do crime. – o crime já se

consumou, mas continua a produzir efeitos.

Exaurimento é atinente aos crimes formais - conduta + resulta – porém dispensa esse

ultimo p/ consumação, pois se consuma na prática da conduta, mas se ocorrer o resultado,

haverá exaurimento – por isso Zaffaroni cham o exaurimento de consumação material.

Obs: O exaurimento interfere na dosimetria da pena, ou seja, é uma circunstancia judicial

desfavorável (59, caput, CP)

Existem casos em q o exaurimento q é uma qualificadora ex: ex: art 329 §1º CP-

resistência.

Resistência

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário

competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à

violência.

O exaurimento pode ser uma causa de aumento da pena, ex: 317§1º - Crime de corrupção

passiva.

Tentativa/”Conatus”/Crime incompleto/Crime Imperfeito/Crime Inacabado

Conceito: Art. 14, II – Conceito da tentativa

É o início da consumação do crime, q somente não se consuma por circunstâncias alheias a

vontade do agente.

Art. 14, II- Na tentativa Adequação típica mediata, precisa cominar por exemplo, com o 121

ou outro artigo.

O Art. 14, II é uma norma de extensão temporal da tipicidade.

Elementos da tentativa

a) Início da execução do crime

b) Não consumação por circunstancias alheias “a vontade do gente”

c) Dolo de consumação – o dolo do crime tentado é o mesmo dolo do crime consumado,

mesmo não se consumado, o dolo do crime tentado continua intacto.

Aula

Teorias sobre a punibilidade da tentativa

Servem pra fundamentar a punibilidade da tentativa

a) Subjetiva/voluntarística/monista (Exceção)

Essa teoria se baseia na vontade do agente. P/ ela, um crime tentado deve suportar a

mesma pena de um crime consumado.

O Código abre uma brecha p/ q em hipóteses expressamente prevista na lei, a tentativa

receba a mesma pena da consumação. Pq não é admitido crime tentado, aquilo q era uma

mera tentativa, o crime já está consumado. São chamados “Crimes de

atentado/empreendimentoa” – 352, CP -evasão mediante violência contra a pessoa (fuga

do preso).

Art. 309, CE.

Art. 30 Código Penal Militar (dec. Lei 10.001/69) – o juiz pode aplicar pena de crime

consumado mesmo diante de uma tentativa

b) Sintomática

Revela a periculosidade do agente, p quem pratica um crime tentado, o estado deve impor

uma medida de segurança.

c) Objetiva/realística/dualista (Regra Geral)

Aplicoado no Brasil como regra geral - 14, parag. único.

Objetivamente a tentativa ofende o bem jurídico, mas o dano é menor, logo, a pena da

tentativa tem q ser inferior ao consumado.

É a mesma do crime tentado, diminuído de 1/3 a 2/3.

O critério é a maior ou menor proximidade da consumação. (leva-se em conta o “inter

criminis”) - A menor ou maior gravidade do crime, a reincidência e a primariedade não são

levadas em conta.

Espécie de tentativa

a) Tentativa cruenta ou vermelha

É aquela em que o objeto material (é a pessoa ou a coisa que suporta a conduta criminosa)

é atingido.

b) Tentativa incruenta/branca

O objeto material não é atingido. Ex: um tiro que não acerta a vítima.

c)Tentativa perfeita/ acabada ou crime falho: diz respeito os atos executórios que o

agente tinha a sua disposição. O agente esgota os atos executórios que tinha a sua

disposição e ainda assim o crime não se consuma devido as circunstâncias alheias a sua

vontade.

c) Tentativa imperfeita/inacabada ou propriamente dita

Essa divisão diz respeitos aos atos execeutórios q o agente tinha a sua disposição.

O agente não consegue esgotar os atos executórios que tinha a sua disposição e o crime

não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.

3. Admissibilidade e inadimissibilidade da tentativa dos crimes dolosos:

a) Crime formal, material e mera conduta

(ex: ato obsceno) admite tentativa. Basta que sejam crimes plurisubsistente. (Crime

subsistente, é aquele em que a execução é composta de 2 ou mais atos, q se somam p/ a

consumação)

b) Dolo eventual admite tentativa?

Prevalece no Brasil que sim, assim como o dolo direto. (Posição majoritária). Porém, há

posição minoritária de que o dolo eventual não admite tentativa. Pois p/ eles, a palavra

“vontade”que está no artigo tentativa, deve ser interpretada como indicativo apenas de

dolo direto.

Obs: Curiosidade sobre prova oral: nunca assuma uma posição, diga as posições.

c) Crime culposo

Crime culposo é logicamente incompatível com a tentativa. Exceção: culpa imprópria (pq é

um dolo tratado como culpa)

d) Crime pretertodoloso

Não admite tentativa pq ele tem uma parte culposa.

e) Crime unisubsistente

Não cabe tentativa nos crimes unisubsistentes – é aquele q a execução é composta de um

único ato suficiente p/ a consumação. Ou eu pratico o crime ou não pratico. Ex: Os crimes

contra a honra; os crimes omissivos puro (a omissão está escrita no próprio tipo penal -

“deixar de prestar socorro”)

c) Contravenções penais

Art. 4º - LCP diz expressamente q não se pune tentativa de contravenção.

d) Crimes condicionados

São aquele cuja punibilidade depende de um resultado naturalístico previsto em lei. Ex:

122, CP – participação em suicídio.

e) Crimes com tipo penal extremamente abrangentes

Não admitem tentativa. Ex: Art. 50, I, L. 6766/59

f) Crime de atentado ou de empreendimento

O legislador prevê a tentativa como crime consumado - Não admite tentativa.

g) Crime obstáculo

O legislador antecipa a tutela penal e incrimina de forma autônoma a preparação de outro

crime.

h) Crime habitual

Crime habitual e aquele q reclama uma reiteração de atos. Indicativos do estilo de vida do

agente. Um único ato isoladamente considerado, é penalmente irrelevante. Ex: exercício

ilegal da medicina.

Historicamente, tradicionalmente, a doutrina brasileira sempre entendeu q os crimes

habituais não admite tentativa. – ou reitera e será consumado ou não reitera e será atípico.

A doutrina moderna admite tentativa de um crime habitual na prática. Ex: tentativa de

exercício ilegal da medicina – em que já tem até paciente com consulta marcada por

exemplo.

4. Crimes punidos na forma tentada

São punidos somente na forma tentada. Não admitem consumação, por uma opção do

legislador.

Se ocorrer a consumação: o legislador prevê p/ essa consumação, como um ilícito de outra

natureza, mas não de consumação. Sai do d. penal e teremos um ilícito de outra natureza.

Ex: Lei de Segurança Nacional , artigo 9º, art. 11 – se conseguir desmembrar o estado, será

caso de intervenção federal.

5. Desistencia voluntária ou arrependimento eficaz X Tentativa

Art. 15 primeira parte até “execução” é desistência voluntária. E de “ou impede..” pra

frente é arrependimento eficaz.

Eles só respondem pelos atos já praticados.

Os dois são hipóteses de tentativa abandonada (pq o crime não se consuma por vontade do

agente).

O agente diz “posso prosseguir... mas não quero”, diferente da tentativa, em que o agente

diz “quero prosseguir, mas não posso”.

Qual o fundamento da desist. volunt. e arrepend. eficaz – direito premial (prêmios q o

estado dá ao criminoso agredido). Ex: delação premiada. Franz veo Liezr (alemães) – Ponte

de ouro (é uma criminologia q se refere tanta a desistência voluntária como ao

arrependimento eficaz – ponte de ouro p o criminoso voltar p/ o caminho da legalidade).

Ponte de Prata – a argentina chama a ponte de ouro dos alemães de ponte de prata.

Natureza jurídica da DV e AE

a) Causa pessoais de extinção de punibilidade (Nelson e Zaffaroni)

b) Causas de exclusão de culpabilidade (Clovis Roxin)

c) Causa de exclusão da tipicidade (é posição majoritária no brasil) –art. 15

Requisitos dos dois:

a) Voluntariedade

Voluntário X Espontâneo

Voluntário: Livre de coação (mas pode ter influência)

Espontâneo: é o que brota da sinceridade do agente (do arrependimento, da reflexão, a

idéia é só dele).

No d. penal basta a voluntariedade, não se exige a espontaneidade.

b) Eficácia

Eficácia no sentido de impedir a consumação.

Se mesmo com a desistência e arrependimento, sobrevém o resultado, o agente responde

pelo crime, ele só vai ter ao seu favor uma atenuante genérica. (65,III, b, 1ª parte).

Obs: Resipsicencia é o nome dado p/ o direito italiano p/ o arrependimento eficaz (obs:

diferente da D.V., no arrep. Efic. o agente já encerrou a execução do crime, ele adota

providencias p/ impedir a consumação. Ex de A.E.: o agente já aplicou o veneno p/ matar). -

O arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais.

Obs: São irrelevantes os motivos q levaram à desistência voluntária ou arrependimento

eficaz. Os motivos não precisam ser nobres, pouca importa os motivos q fizeram o agente

desistir ou se arrepender.

O que é uma tentativa qualificada/abandonada? R: é aquela q aloja no seu interior, um

crime consumado e menos grave. – esse nome recebe uma critica, pq DV e AE não é uma

tentativa! Ex: dou um tiro p/ matar e não mato,mas não mato, posso atirar mais p/ matar,

mas parei, não respondo por tentativa, no máximo por lesão corporal.

6. Desistência Voluntária

O agente interrompe a execução do crime - o agente não esgotou o processo executório do

crime.

Em regra: A desistência voluntária se caracteriza por uma conduta negativa.

Crimes Omissivos Impróprios – a desistência voluntária se caracteriza por uma conduta

positiva. Ex: mãe ta deixando a mãe morrer de fome, e a criança ta quase morrendo, e a

mãe da de mamar pro neném não morrer, e sala o bebê.

A DV - é incabível nos crimes unisubsistentes, pq nos crimes unisubsistentes n da pra

interromper a execução do crime.

7. Crime impossível/tentativa inadequada/tentativa impossível

Na redação original do Cp tb era chamada de “quase crime”- mas não se chama mais

assim.

Crime impossível é oq se verifica quando, por ineficácia absoluta do meio ou por

impropriedade absoluta do objeto, jamais ocorrerá a consumação. 17 Cp. –a palavra nesse

art.“Não se pune a tentativa” ( o legislador foi infeliz na redação do art. 17, pq no crime

impossível estamos diante de uma causa de exclusão de tipicidade, crime impossível não é

crime, de crime só tem o nome, pq o fato é atípico.

8. Teoria do crime impossível

a) Teoria Subjetiva

Subjetiva = Vontade.

Essa teoria não admite o instituto do crime impossível. No crime impossível, o agente tem

uma vontade ilícita, e essa vontade ilícita tem q ser punida.

b) Teoria sintomática

P/ essa teoria, o crime impossível revela a periculosidade do agente. O agente deve

suportar uma “medida de segurança”.

c) Teoria objetiva

Leva em conta a potencialidade p/ ofender o bem jurídico. Quando a conduta não tem

potencialidade, surge a chamada inidoneidade. Essa teoria vai se dividir em 2: Teoria

objetiva pura (diz q se a inidoneidade for absoluta ou relativa, é caso de crime impossível).

Essa teoria, não admite a tentativa. Sempre q o agente não consegue consumar o crime,

surge um crime impossível e Teoria objetiva temperada ou intermediária (Se a

inidoneidade for absoluta, será crime impossível. Se a inidoneidade for relativa – tentativa,

esta é a teoria adotada pelo Código Penal).

ESPÉCIES DE CRIME IMPOSSÍVEL:

a) Ineficácia absoluta do meio:

Meio de execução incapaz de produzir o resultado, por mais reiterado que seja seu uso,

essa ineficácia deve ser avaliada no caso concreto, nunca em abstrato. Essa eficácia tem

que ser absoluta, se for relativa é tentativa.

b) Por impropriedade absoluta do “objeto material”:

Objeto material absolutamente imprópria é aquele que ele não existe ao tempo da

conduta. Ex. tentar matar quem já está morto. A mera existência do objeto material já

caracteriza pelo menos a tentativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DO CRIME IMPOSSIVEL

Não há crime, o fato é atípico.

a) O MP deve requerer o arquivamento do IPL.

b) O MP ofereceu denúncia, porém, o juiz deverá rejeitar, nos termos do artigo 395, III

CPP. O juiz não rejeitou a denúncia, então na sentença deverá absolver o réu, artigo 386, III,

CPP.

Já no tribunal do Júri, no final da primeira fase (obs: o júri é bifásico ou escalonado) o juiz

deve absolver sumariamente o réu. Artigo 415, III, CPP.

O HC é um meio adequado p/ pleitear o reconhecimento do crime impossível? R: Não, pq o

HC não admite produção de provas/dilação probatória. O HC só admitido em situações q a

jurisprudência chama de teratológicas (situações absurdas).

*********DIREITO PROCESSUAL PENAL

Aula 04

AÇÃO PENAL

Princípios da Ação Penal Privada

Princ. da disponibilidade

Institutos Correlatos

a)Perdão

b) Perempção

Conceito:

É a sanção judicialmente imposta pelo descaso da vítima na condução da ação privada.

Hipóteses:

O art. 60 do CPP, de forma não exaustiva apresenta 5 hipóteses de perempção e q

ocasionam a extinção da punibilidade (107, CP), destacando as seguintes:

1. Paralisação do proc. por 30 dias seguintes por culpa do querelante.

Atrasos justificados não caracterizam perempção (prova do Espírito Santo).

As paralisações individuais não são somadas. Para caracterizar a perempção tem q ser 30

dias seguidos.

Havendo morte ou incapacidade do querelante os sucessores possuem 60 dias para

habilitação no processo sob pena de perempção. Nesta hipótese o direito de ação passa ao

CAD (31 CPPP). O prazo é contato do óbito do querelante, não havendo intimação dos

sucessores.

2. Ausência injustificada do querelante a um ato do processo. A ausência justificada inibe

a caracterização da perempção.

3. Se o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais

(memoriais). Se o querelante não apresentar memoriais, o processo ficará paralisado por

30 dias seguintes, gerando a perempção pelo inc. I do 60 do CPP.

Se o querelante em memoriais requerer absolvição do réu não restará ao juiz alternativa a

não ser a extinção da punibilidade pela perempção.

4. Quando o querelante é pessoa jurídica que vem a se extinguir sem deixar sucessor.

Princípio da Indivisibilidade

Caso a vítima opte por ingressar com a ação, deverá fazê-lo contra todos os autores

conhecidos, e contra os quais exista lastro probatório. (48 CPP)

Fiscalização: Cabe o MP como custos legis a tutela da indivisibilidade da ação privada.

Consequências: Caso a vítima venha a desrespeitar o princípio da indivisibilidade, as

conseqüências jurídicas ao depender das seguintes posições:

1ª posição: para Tourinho Filho se a vítima vitima não processa todos os infratores, cabe ao

MP aditar a queixa crime incluindo os demais réus, pouco importa se a omissão da vítima

foi voluntária ou involuntária. (posição minoritária)

2ª posição: se a omissão da vítima em processar todos os infratores é voluntária, ela esta

renunciando o direito em favor dos não processados, extinguindo a punibilidade em

benefício de todos. Por sua vez, se a omissão da vítima é involuntária, ela mesma deve

aditar a ação para incluir os demais infratores. (posição majoritária). O MP poderá aditar a

ação privada para promover complementações ou correções formais, no prazo de 3 dias.

Todavia, não possui legitimidade para incluir mais réus, salvo na ação privada subsidiária da

pública.

3ª posição: (Posição intermediária), defendida pelo Pedro Henrique Demercia e Jorge Assaf

Maluly (o Manual de DPP indiciado na banca de SP).Para eles, se a posição da vítima é

voluntária haverá renúncia, extinguindo a punibilidade em favor de todos. Por sua vez, se a

omissão for involuntária, a vítima ou o MP poderão aditar a ação indistintamente para

incluir os réus faltantes.

Das 3 posições, é aplicável as três esse entendimento: Independente da posição adotada,

o ponto pacífico é, se no transcorrer do processo a vítima quer perdoar parte dos

infratores, o perdão se estende a todos que queiram aceitar.

Princ.da Intranscendência/Pessoalidade

Por ele, os efeitos da ação privada não poderão ultrapassar a figura do réu. (É a mesma q a

da pública, estudar lá)

Modalidade de ação privada

Classificação:

1. Ação privada exclusiva/propriamente dita

É aquele titularizada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Ela está normatizada no 100§2º CC 30 CPP.

Sucessão por morte ou ausência: CAD (31CPP)

2. Ação privada personalíssima

É aquela que possui um único titular, quem seja, a vítima. Logo, não há intervenção do

representante legal nem sucessão por morte ou ausência. Não tem CAD aqui.

O único de ação personalíssima está capitulado no 236, CP, qual seja, “induzimento a erro

ou ocultação de impedimento ao casamento”

Prazo: 3 meses do transito em julgado da sentença cível que anule o casamento (prazo

geral da privada, só q no prazo geral é de qndo do dia q a vítima sabe quem é criminoso)

Ação privada subsidiária da pública

Prazo 5 dias (réu solto) ou 15 dias (réu preso), MP poderá

a) Denunciar;

b) requisitar diligencia;

c) arquivar;

d) declinar do feito.

Se o promotor opta por uma dessas 4 alternativas ele sai da inércia, logo não caberá a.p.s.p.

Conceito: A.p.s.p. tem amparo na CF, e foi eleita como clásula pétra, está expressamente

contemplada no texto constitucional como clásula pétrea autorizando q o ofendido ou o

seu representante ingressem com a ação penal em delito da esfera pública, pois o MP não

cumpriu o seu papel no prazos estabelecidos em lei. Ou seja, não houve denuncia, ou

requerimento de diligência, arquivamento ou declínio do feito dentro do lapso temporal

fixado.

Requisitos:

a) Requisito objetivo

Inércia do MP.

Vítima definida pela circunstancia fática ou por imperativa penal. Quando a vítima é a

coletividade, não caberá a A.P.S.P. pois não tem quem a exerça. Ex: tráfico de drogas.

b) Base normativa

5º, LIX, CF; 29 CPP; e 100, §3º CP.

c) Situações especiais

1. CPM e CPPM - Em que pese a omissão da legislação militar, a ação privada subsidiária

é admitida por aplicação do art. 5º, LIX, CF.

2. 80 e 82, III e IV, CDC (Lei 8.078/90)

Para melhor tutelar os interesses do consumidor em razão da nítida concepção difusa da

identificação da vítima, admiti-se a legitimidade extraordinária para a ação privada

subsidiária, por órgãos ou entidades que atuam na defesa do consumidor.

3. 184, par. Único da Lei de falências (L. 11.101/05)

Mais uma vez, teremos uma legitimidade extraordinária p/ propositura da ação privada

subsidiária entregue ao credor habilitado e ao administrador judicial.

d) Poderes do MP na ação privada subsidiária

Ele vai atuar como interveniente adesivo obrigatório (Tourinho Filho) ou assistente

litisconsorcial (Guilherme Nucci), tendo que intervir em todos os termos da persecução

penal, sob pena de nulidade do processo. (564, III, d, CPP).

d.1 Especificação dos poderes

Esses poderes são amplos, estão no 29, CPP. Ele pode aditar a queixa crime, inclusive para

incluir córreus em 3 dias. Além disso, o promotor poderá repudiar fundamentadamente a

queixa crime por entender q não houve dissídia ou por entender q a petição da vítima é

inepta. Após o repúdio, cabe ao promotor oferecer denuncia substitutiva. Se o promotor

entender q não deve haver processo vai baixar um parecer recomendando ao juiz que

rejeite a queixa com base no 395 CPP. Se o juiz não acatar o parecer, recebendo a inicial, o

promotor pode impretar HC para trancar o processo (648, inc I, CPP).

O promotor poderá: a) Repudiar; b) Oferecer elementos de prova; c) Apresentar Recursos.

Se a vítima fraquejar ela será afastada e o promotor retoma a ação como parte principal em

fenômeno jurídico conhecido como Ação penal indireta. Logo NÃO HÁ PERDÃO OU

PEREMPÇÃO NA A.P.P.S.P.

Sanções ao membro do MP desidioso

801, CPP, tratando de sanção pecuniária e impedimento do promotor dessidioso n tem

mais aplicação, já que a CF assegura a irredutibilidade de vencimentos. (128 §5º, inc. I, “c”,

CF) e a questão da promoção é tratada nas respectivas leis orgânicas do MP.

Custas e honorário na ação privada

Elas estão disciplinas no 106 CPP, valendo lembrar que em boa parte dos estado elas estão

dispensadas (806, CPP)

Honorário advocatícios: o querelante vencido deve pagar honorário ao querelante.

Havendo nomeação de advogados pelo juiz, os honorário serão fixados de acordo com a

tabela da OAB e serão dividos pelo estado e querelante a depender pelo tipo de ação (22,

§1º L. 8.906/94)

Situações especiais

Quanto ao tipo de tipo de ação cabível p alguns crimes: (nomenclatura empregada)

Ação de prevenção penal- É aquela q se destina a aplicação de medidas de segurança aos

absolutamente inimputáveis (26CP)

A ação penal ex ofício – é aquela deflagrada sem a provocação da parte

Hipóteses: Processo judicialiforme (26 CPP), sendo que 26 CPP não foi revisionado pelo 129,

inci I, CF. É o HC de ofício 6§4, §2º, CPP.

Ação Penal pública subsidiária da pública – de acordo com 2º, §2º, Dec Lei 201/67, se o

Procurado Geral de Justiça(PGJ) for omisso no processamento do prefeito, pode ser

provocado o PGR numa atuação substitutiva. Crítica Constitucional, este instituto não foi

recepcionado pela CF já q o PGR não tem atribuição funcional para suprir as omissões do

PGJ. Logo, neste caso deve ser provocado o colégio de prouradores de justiça sem prejuízo

da admissibildade da A.P.S.P., desde que exista além da desídia, vítima definida.

Aula 05

Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual

Base normativa:

225, CP e alterada pela lei 12.015/09.

Ação penal privada: representação

Antes da Lei 12.015/09

Antes da reforma:

Regra: ação privada

Exceções:

a) Ação publ – vítima pobre;

b) Ação penal incondicionada: abuso de poder familiar, havendo abuso da relação de

tutela de curatela, lesão grave ou morte.

c) Advertência: menor de 14 anos – estupro presumido – ação privada

STF aplicou editou a S. 608, aplicável a época ao estupro e ao atentado violento ao pudor,

os considerando como crimes complexos, e suscetíveis ao regramento do artigo 101 CP,

quando cometidos com violência real/agressão física, a ação era pública incondicionada,

mesmo que provocasse apenas lesão leve ou via de fato.

A ação penal no crime complexo

“Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que,

por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em

relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.”

“Súmula 608

NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL

É PÚBLICA INCONDICIONADA.”

Percebe-se que antes da reforma, a manutenção de relação sexual com menor de 14

caracterizava estupro presumido, sendo necessário para caracterizar a tipicidade, a

demonstração da maturidade sexual ou não, da suposta vítima.

Após a reforma

Regra: Os crimes sexual hj são de ação pública condicionada, mesmo que provoquem lesão

grave ou morte.

Conclusão inicial: cancelamento da S. 608, STF, por esta nova regra, não é mais aplicada.

Critica: a PGR propôs a ADI 4301 questionando a nova redação do 225, CP, afinal, haverá

ofensa, a dignidade da pessoa humana e a violação da proteção humana que o crime

qualificada pelo resultado morte seja de ação condicionada.

“Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I (DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL)

e II (CAPÍTULO II DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL) deste Título, procede-se

mediante ação penal pública condicionada à representação.”

Exceção:

ação publica incondicionada:

1. Se a vitima é menor de 18 anos

2. Se a vítima é vulnerável (vítima menor de 14 anos) -Neste caso, mesmo q a relação

seja de maneira consentida, pois nessa faixa etária, pois o menor não tem a gestão da sua

liberdade sexual.

P/ Guilherme Nucci, devemos diferenciar a vulnerabilidade absoluta, onde o crime estará

caracterizado e a vulnerabilidade relativa, onde a maturidade sexual caracteriza a

atipicidade do fato. Exceção Pessoas que não podem resistir ao ato (ex: mulher em coma) –

portanto, será de A.P.I.

Ação Penal nos crimes contra honra do funcionário público (propter officium)

O STF com a edição da s. 714 estabeleceu o instituto da legitimidade concorrente, e se o

funcionário público é vitimado da sua honra propter officium, ele terá as seguintes

alternativas: a) Representar: e no caso, o crime será de ação pública condicionada (145, p.

único, CP); b) ou contratar advogado: e o crime será de iniciativa privada. – p/ o STF a

opção por uma delas acabará excluindo a outra. Obs: a s. 714 não se aplica quando o crime

contra a honra é persecutido por A.P.I, como ocorre no 355 do Código Eleitoral (Lei

4.737/65).

“Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo

quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do

inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso

do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código”

“Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública.” – Código

Eleitoral.

“S. 714: É CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO

PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE

SUAS FUNÇÕES.”

Ação Penal Secundária:

Conceito: Eventualmente, o legislador pode promover uma alteração na legitimidade p/

propositura da ação em razão de 5 ações específicas. É oq ocorre nos crimes contra a

honra, que primariamente são de ação privada, e secundariamente são de ação publica

condicionada, como ocorre quando a vítima é o presidente da república.

Ação Pública Adesiva

1ª posição: Na Alemanha o MP pode oferecer a ação em delito de iniciativa privada,

vislumbrando a presença de interesse público. A vítima por sua vez, p/ não ficar excluída,

poderá se habilitar atuando adesivamente ao MP.

2ª posição: Ela se caracteriza pela formação de litis ativo facultativo entre o MP e o

querelante, havendo conexão entre o crime de ação publ. e outro de iniciativa privada.

3º posição: é a possibilidade da discussão dos interesses patrimoniais da vítima no âmbito

da ação criminal. A matéria ganhou destaque com a possibilidade do juiz na sentença

condenatória fixar o mínimo de indenização pelos danos causados pelo delito (inc. IV, 387,

CPP).

Obs: a 2ª e 3ª posição já foram cobradas em concurso.

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e

cuja existência reconhecer;

II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em

conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei

no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de

2008).

III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº

11.719, de 2008).

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,

considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;(Redação dada pela Lei nº 11.719, de

2008).

V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de

segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e

designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).

§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a

imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento

de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou

no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena

privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”

Curiosidade: “Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão

promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido,

seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá

ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código

sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.”

Ação penal por extensão

Ela se caracteriza pela regra do 101, CP, já que nos crimes complexos, se um dos delitos

somados é de ação pública, o crime complexo por extensão tb será. Ex: Injúria real.

“A ação penal no crime complexo

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos

que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que,

em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.”

Ação penal de segundo grau

É tb conhecida como ação originária, retratando as demandas deflagradas diretamente

perante os tribunais. (L. 8.038/90).

Ação penal popular

É aquela cuja legitimidade p/ propositura é de qualquer pessoa do povo.

Hipóteses:

a) HC – 5º, LXVIII, CF. Ação penal popular não condenatória.

b) Nos crimes de responsabilidade, a denuncia apresentada “por qlqr do povo”, em

verdade é uma mera notícia crime, que enseja não só providência políticas na respectiva

casa legislativa (CN, CE, Câmera de Vereadores) e adoção de eventuais providencias

criminais pelo MP. Arts. 14, 41, 75 L. 1079/50 , e art 4º, Dec. Lei 201/67.

5º[...]

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de

sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de

poder;

“PROCESSO E JULGAMENTO

TÍTULO ÚNICO

DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTROS DE ESTADO

CAPÍTULO I

DA DENÚNCIA

Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de

Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.”

“TÍTULO II

DO PROCESSO E JULGAMENTO

CAPÍTULO I

DA DENÚNCIA

Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do

Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pêlos crimes de

responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40).”

“CAPÍTULO II

DA DENÚNCIA, ACUSAÇÃO E JULGAMENTO

Art. 75. É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembléia

Legislativa, por crime de responsabilidade.”

“Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao

julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

I - Impedir o funcionamento regular da Câmara;

II - Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam

constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais,

por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída;

III - Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da

Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;

IV - Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade;

V - Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta

orçamentária;

VI - Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro,

VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua

prática;

VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do

Município sujeito à administração da Prefeitura;

IX - Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da

Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores;

X - Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.”

Da inicial Acusatória

Considerações

a) Enquadramento:

1. Na ação publica, a inicial acusatória é a Denúncia

2. Na ação privada, a inicial acusatória é a Queixa Crime

b) Formalidade da Inicial:

1. Regra: Por escrito.

2. Exceção: Juizado especial é oralmente.

3. Advertência: Ela deve ser necessariamente apresentada em Vernáculo – n se admite

ser apresentada em estrangeiro.

Requisitos Denuncia e Queixa crime (41, CPP)

a) A exposição do fato criminoso com todas as suas circunstancias.

O querelante deve narrar:

1. O que ocorreu?

2. Quando ocorreu?

3. Como ocorreu?

4. Quem praticou?

5. Contra quem?

6. Por quê?

7. Qual o objetivo?

8. Onde?

9. De que modo?

Elementos essenciais: são aqueles q vão caracterizar ou influenciar na própria

caracterização da tipicidade do ato (HC 188.023, STF). Havendo vício na narrativa de um

elemento essencial, ocorrerá nulidade absoluta. São aqueles vinculados ao tempo, ao lugar

e ao “modus operandi”.; X(versus) Elementos acidentais: O vício na sua narrativa é fato

gerador de nulidade relativa.

Agravantes e atenuantes: A doutrina majoritária, entende que elas devem constar. Nossos

tribunais entendem q a narrativa na peça é indiferente, pois o juiz poderá conhecê-la na

sentença mesmo q a inicial seja omissa (385, CPP).

Inépcia da Inical: Ela se caracteriza, segundo STF, por um defeito formal grave na inicial

acusatória, que normalmente compromete a narrativa fática, e neste caso, a inicial deve ser

rejeitada. (395,I, CPP - Inépcia). Se o juiz por equivoco recebe esse inicial, haverá nulidade

absoluta q pode ser discutida até antes de aprovação da sentença, já que após este marco,

vamos discutir em grau de recurso os vícios da decisão e não mais da inicial.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719,

de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de

2008).

Imputação Alternativa: p/ Afrânio, se existe uma duvida crucial atormentando o Promotor,

ela poderá ser indicada na denuncia, imputando-lhe mais de um crime alternativamente a

uma mesma pessoa (Imputação alternativa objetiva), ou imputando-se um crime a mais de

uma pessoa alternativamente (Imputação alternativa subjetiva). Crítica: p/ Ada Peregrine

Grinover e STF, a imputação altern. viola o princ. da ampla defesa, pois torna a imputação

incerta, oq inviabiliza a resistência do réu, ocasionando nulidade absoluta, já que a inicial é

inepta.

Teoria da Dupla Imputação: Denuncia por crime ambiental praticado pela pessoa jurídica

deveremos na inicial imputar o fato à pessoa física responsável pela ordem. (STF HC92.921)

Denúncia Genérica: é aquela q não estabelece a cota de participação de cada acusado no

fato delituoso. Crítica: Mesmo nos crimes societários/de gabinete como ocorrem nos

delitos tributários, os tribunais entendem q o mínimo de especificação da conduta é

necessário p/ q não caracterizem uma verdadeira responsabilidade objetiva, pelo simples

fato de o agente ser gestor da instituição, oq caracteriza uma nulidade absoluta do

processo.

Ela ocorre quando o mesmo fato é atribuído a mais de uma pessoa, com a existência de

lastro, mas sem a especificação da real cota de contribuição de cada um. Ex. ------

Qualificação do acusado: Individualização de uma pessoa, a diferenciando das demais,

inclusive em aspectos sociais.

Conteúdo:

a) Nome

b) Sobrenome

c) Filiação

d) Profissão

e) Estado civil

f) RG

g) CPF

h) Endereço

i) Idade

Não havendo elementos para qualificação exauriente, o MP pode se valer de elementos

acessórios, oq engloba apelido (epípero) e até mesmo de indicações biológicas. (41 c/c 259

CPP).

Classificação do crime: Nada mais é do que a indicação do art. de lei conjugado no CP ou na

Leg. Penal Especial.

Equivoco de enquadramento: em homenagem ao sistema acusatório, esses equívocos de

enquadramento da acusação, não são corrigidos no momento da admissibilidade da inicial

e sim na prolação da sentença, por meio do instituto da emendatio libelli.

b) Rol de testemunhas

Eles devem (arrola se quiser) ser apresentados na inicial, sob pena de preclusão. Mesmo

havendo preclusão, as testemunhas podem ser ouvidas como testemunhas do juízo, já q o

magistrado tem iniciativa probatória. (inc. II, 156, CPP).

Para a acusação, o número de testemunhas é computado em razão da quantidade crimes,

independente de quantos sejam os réus. Para a defesa, serão levados em conta, não só o

número de crimes como também o número de réus.

c) Subscrição pelo MP e pelo adv. do querelante

A ausência de assinatura do promotor na denuncia é mera irregularidade se for facilmente

demonstrada que a inicial realmente foi ofertada pelo órgão acusatório, havendo mero

esquecimento da assinatura.

Quanto ao adv. do querelante, é necessário q ele possua poderes especiais. (44, CPP) A

procuração conterá o fato e o nome do querelado, e eventuais vícios são supridos se a

inicial acusatória for assinada também pela vítima. Os defeitos da procuração pode ser

supridos a qlqr tempo, mesmo após superado o prazo decadencial de 6 meses p/ a

propositura da ação privada.

Prazo: o prof. vai deixar uma tabela de todos os prazos da inicial acusatória, na área do

aluno!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Ver!!!!!!!

Aula

Teoria geral da prova

Prova

L. 11.690/2008 -155, 156, 157 CPP.

1. Conceito (Nicolas Malatesta)

Prova é tudo aquilo é levado ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-

lo a cerca da realidade dos fatos ou de um ato processual.

2.Destinatário da prova

a) Imediato

É a figura a quem pretendo convencer Juiz.

b)Mediato

As partes. Afinal, com o convencimento dos litigantes a possibilidade de vingança privada é

diminuída.

3. Conceito (Segundo Guilherme Nucci), a palavra prova na análise conceitual, admite 3

acepções, quais sejam:

a) O ato de provar: que envolve o próprio procedimento probatório, onde se verifica com

exatidão e a verdade do fato q se pretende provar Procedimento probatório.

b) Quanto ao meio: prova significa, um instrumento utilizado p/ a demonstração do que

foi alegado Instrumento.

c) Resultado da ação da provar: a prova representa a própria finalidade almejada, qual

seja, o convencimento do julgador Convencimento.

4. Natureza Jurídica

Segundo Denilson Feitosa, a prova é um verdadeiro d. subjetivo diretamente ligado ao

exercício da ação, ou ao desenvolvimento da defesa.

5. Objeto da prova:

Objeto da prova é diferente de objeto de prova. P/ Paulo Rangel, deveremos promover a

seguinte distinção:

Objeto de prova – está diretamente vinculado à ideia de pertinência. O que é necessário

provar? R: É mais fácil dizer o que não é necessário prova. Terá dispensa probatória:

A) Direito Federal é dispensado de prova.

Obs: Mas o d. estadual, municipal, estrangeiro, consuetudinário deve ser provado.

B) Os fatos notórios

Por parcela significativa da população mediana informada. Ex: Férias Nacionais. Verdade

sabida é sinônimo de notoriedade fática.

C) Fato axiomático

É óbvio. P/ Fernando Capez, é aquele q se auto-demonstra em razão da sua obviedade. É

intuitivo. Ao contrário do processo civil, no processo penal, os fatos incontroversos devem

ser provados, afinal, os interesses em jogo são indisponíveis.

D) Presunções

É a conclusão dentro de um raciocínio lógico coerente, fruto da observação do que

normalmente acontece.

Hominis (Homem)

Presunção vulgar.

Juris (Legal)

Ela está albergada pela dispensa probatória – ela não é objeto de prova.

a) Presunção absoluta (Juris et de jure)

É aquela que não admite prova em sentindo contrário. Ex: Inimputabilidade dos menores

de 18 anos.

b) Presunção Relativa (Juris tantum)

É aquela que admite prova em sentido contrário. Quem a alega está dispensado de prová-

lo, mas a parte contrária pode produzir prova.

E) Dispensado de provar fatos inúteis

6. Classificação Probatória

A - Quanto ao objeto

a) Prova direta

É aquela q incide diretamente no fato probando.

b) Prova indireta

Aquela q se refere a um outro fato e q o raciocínio lógico nos permitirá ratificar ou

ilidir/afastar o fato principal. Ex: hábito.

B- Quanto ao efeito/valor

a) Plena

É aquela que imprime no julgador a certeza quanto ao fato discutido. P/ condenação, é

sempre necessário a plenitude da prova.

b) Prova não plena/Indiciária

É aquela limitada quanto a profundidade e não imprime no julgador um juízo de certeza.

Não precisa ser uma prova plena p/ decretação de medidas cautelares, p/ imprimir justa

causa à inicial acusatória, e p/ embasar eventual absolvição.

C- Quanto ao sujeito/causa

a) Prova real

É aquela q emerge do próprio fato, caracterizando a sua evidência ou materialidade. Ex:

fotografia/filmagem/pegada.

b) Prova pessoal

É aquela que depende do conhecimento e apreciação sensorial de alguém. Ex: testemunha.

D- Quanto a forma e aparência

a) Prova testemunhal

É aquela que depende da declaração de alguém, independente dessa pessoa ser

tecnicamente uma testemunha (declaração do ofendido).

b) Prova documental

Documento é o elemento q representa graficamente o pensamento de alguém. Ex: carta,

desenho, pintura.

c) Forma material

É o elemento q corporifica o próprio fato como ocorre com a perícia no instrumento do

crime.

7. Meio de prova

A- Conceito:Instrumento empregados p/ prospectar a prova e contribuir no

convencimento do julgador.

B- Classificar a prova como a disciplina do meio

a) Provas nominadas

São aquelas q o meio de produção estão previsto em lei.

Elas estão no art. 158 ao 250, CPP.

b) Provas inominadas

São aquelas cujo os meios de produção não estão previstos em lei. Ex: reconhecimento de

voz.

C- Justificação principiológica da utilização probatória

a) Princípio da liberdade pra produção probatória

É reconhecido no Item VII – da Exposição do motivos, CPP; no art. 153, CPP; e art. 93, IX, CF.

Com base nesse princípio, nós podemos nos valer tanto das provas nominadas quando as

inominadas.

Obs: no Brasil não há hierarquia entre as provas inominadas e nominadas, são igualmente

importantes, não existindo um sistema de matéria com a eliminação de prova mais

importantes do que outros.

b) Princípio da verdade real/matéria

Conceito (Ada Pelegrin): O processo penal almeja reconstruir o que de fato ocorreu quando

da prática do crime e o juiz criminal não se conforma com meras especulações de verdade.

– POSIÇÃO MAJORITÁRIA.

c) Princípio da Verdade Processual/Verdade humanamente possível

A doutrina mais modera entende q a verdade real é um dogma inalcançável e o processo

constrói uma verdade pautada nas limitações dos protagonistas processuais, respeitando-

se a paridade de armas, a imparcialidade do juiz e as garantias constitucionais.

Crítica: p/ o Ary Lopes Junior, o processo é uma ferramenta de resolução de demandas, e as

provas contribuem no convencimento do julgador quanto a esta solução, e a verdade não

deve ser trazida como objetivo primário do processo e da produção probatória.

8. Limitação da liberdade de produzir prova

O nosso legislador, por um critério estratégico, poderá imprimir limitações à liberdade

produzir prova. São elas:

A- Demonstração do estado civil das pessoas

Vai seguir as limitações e exigências da lei civil (155, p. único, CPP. P/ o STJ, ratificando o

raciocínio na s. 74, a demonstração do menor de idade pressupõe doc. Hábil.)

B- Provas ilícitas

5º, LVI, CF e 157 CCO

Conceito pela Doutrina Francesa – Ada Pellegrini: tem repercussão no STF. Temos um

gênero, chamado de prova vedada ou proibida, e desse gênero temos 2 espécies:

É aquela q ofende o d. material. O código penal, a legislação penal especial e princs.

constitucionais penais. A prova ilícita viola d. material. Ela é produzida em momento

anterior ou concomitante ao processo ou fora deste. Uma vez declarada a ilicitude, ela será

retirada dos autos e destruída na presença facultativa das partes. Neste caso, o ato

processual será declarado Nulo e a nulidade pode ser absoluta ou relativa, nada impede q o

ato seja requerido.

*TEORIA DA UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA:

A) Teoria da Proporcionalidade/Razoabilidad/Sacrifício:

Foi criada na Alemanha (Década1940), depois levada p/ o EUA, e importada pelo Brasil no

STF – por ela, na ponderação entre bens jurídicos relevantes, deve o interprete da

prevalência ao de maior importância, mesmo q o outro bem seja sacrificado. Logo, entre o

stats libertats do réu, e a legalidade do prova, o primeiro deve prevalecer, e a prova ilícita

será utilizada em favor da defesa.

B) Teoria da Proporcionalidade pro Sociedade:

Fernando Capez em posição minoritária: a prova ilícita, pode ser utilizada de maneira

excepcional p/ condenar as facções criminosas, ressalvando apenas a tortura. POSIÇÃO

MINORITÁRIA.

Obs: a STF reconheceu q a adm. penitenciária pode violar a correspondência do preso, pois

o princípio da intimidade não é escudo protetivo p/ a pratica de infração, e segundo o

Supremo, essa atuação é proporcional.

C) Provas ilegítimas

São aquelas q ofende o CPP, Leg. Proc. Espec. ou os Princípios constitucionais processuais.

Viola d. processual. É produzida no transcorrer do processo, dentro da ritualística do

procedimento. Direito de exclusão – 157§3º, CPP – uma vez declarada ilícita, ela será

desentranhada, excluída - se o magistrado de início perceber a ilicitude da prova, ela se

quer será admitida a ingressar no processo. 5º, LVI, CF.

D) Provas irregulares (Paulo Rangel)

P/ essa autor existe tb provas irregulares, é aquela legalmente autorizada, mas produzida

com desrespeito as regras prosseguimentais. (POSIÇÃO MINORITÁRIA). Conceito legal:

atualmente, o art. 157 CPP, trata do tema, não adotando a diferenciação doutrinária, e

enquadrando como ilícita a prova q viola a norma constitucional ou infraconstitucional,

pouco importa se de d. material.

Aula

Provas Continuação

TEORIAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA (12-11-2013):

E) Teoria da exclusão ilícita: “Afrânio Jardim” e “Paulo Rangel. - Retira o vício produzido

por ela, deveremos aplicar as excludentes de ilicitude catalogadas no artigo 23 do CP, para

justificar a conduta de quem produz a prova, logo, o que a teoria da proporcionalidade

considera como prova ilícita excepcionalmente valoravel em favor do réu, esta teoria

considera o resultado da conduta como prova válida, podendo ser utilizada para absolver

ou condenar. Ex. aquele que transgride a lei para produzir prova demonstrando a inocência

está em estado de necessidade e o resultado dessa colheita será considerado como prova

lícita.

F) Teoria dos frutos da árvore envenenada; “fruits of the poisonous tree” ou teoria da

prova ilícita por derivação: origem EUA. Foi trazida pelo supremo em 1993, atualmente

expressa no artigo 157§1º, CPP, fruto da Lei 11.690 de 2008. Conceito: por esta teoria, as

provas que derivam de uma ilícita também serão consideradas ilícitas por derivação.

Afinal, o vício é material, já que a sua fonte é imprestável. ADVERTÊNCIA 1: esta teoria não

está expressa no artigo 5º, LVI, e sim na Lei ordinária (§1º, art. 157, CPP).

ADVERTÊNCIA 2: TEORIAS QUE DERIVAM DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA:

1- Teoria da descoberta inevitável: origem EUA. No STF não há precedente, mas

atualmente segundo a doutrina majoritária ela está no artigo 157, § 2º, CPP. Onde tem no

artigo escrito fonte independente leia-se descoberta inevitável. STJ- HC 52.995.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) [....] § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) acompanhar o incidente.

2- Teoria P A I: teoria da prova absolutamente independente. Origem EUA. No Brasil ela

foi importada pelo STF no HC-83.921 e atualmente está no artigo 157, §1º, CPP, fruto da Lei

11.690 de 2008. Conceito: por ela, a mera existência de uma prova ilícita, não

necessariamente contamina o processo, pois, havendo outras provas válidas,

absolutamente independentes da prova ilícita é sinal de que o processo será

aproveitado. Conclusão: a prova declarada como ilícita será desentranhada dos autos e

destruída na presença facultativa das partes. Crítica: segundo a doutrina, esta imediata

destruição é precipitada de maneira que, o mais razoável é acondicionar a prova ilícita de

maneira apartada e aguardar ao menos o trânsito em julgado de uma futura sentença.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não

evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem

ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de

2008)

3- Teoria da contaminação expurgada/teoria da conexão atenuada: origem na

jurisprudência do EUA. Conceito: por esta teoria, o vínculo entre a prova derivada e a prova

ilícita pode ser rompido pelo juiz, desde que ele o considere tênue. ADVERTÊNCIA: não

possui previsão no CPP.

4- Teoria da Boa-Fé: origem EUA. Conceito: Segundo “Walter Nunes”, a transgressão a

lei na produção probatória pode ser afastada desde que o agente produtor estivesse de

boa-fé. Crítica: o STF, no caso PC Farias afastou a aplicação desta teoria pois além do

aspecto subjetivo, a boa-fé é pautada na objetividade do cumprimento da lei.

CONTINUAÇÃO DAS TEORIAS DA PROVA ILÍCITA

4. Teoria do encontro fortuito de provas, para Luis Flávio Gomes pode ser chamada

também de “Serendipidade” ou “descubrimentos casuales”. Conceito: se durante a

diligência probatória for acidentalmente descoberta uma outra prova, em regra, ela será

aproveitada, desde que não exista desvio de finalidade na diligência. OBS.: situação

especial na interceptação telefônica, se durante a interceptação forem descobertos novos

elementos teremos a seguinte situação: 1- descoberta fortuita de novos infratores

(serindipidade subjetiva) neste caso, segundo o entendimento prevalente a interceptação

valerá contra todos. 2- descoberta fortuita de novas infrações: (1º caso, infrações conexas a

interceptação vale como prova para todos os delitos mesmo quando o delito conexo seja

apenado com detenção -serendipidade objetiva de primeiro grau) (2º caso, infração não

conexa, neste caso, a interceptação funcionará como mera notícia criminis permitindo a

instauração de IPL- serendipidade objetiva de segundo grau).

PROVA EMPRESTADA

Conceito:

É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente a um outro

processo, caracterizando a mutua colaboração entre órgão jurisdicionais.

Requisitos:

a) Que sejam as mesmas partes tanto no processo emprestante como no emprestado.

b) O contraditório deve ser respeitado quando da prospecção da prova – eu vou

emprestar prova q se submeteu ao contraditório – STF/HC 95186

c) A disciplina normativa na produção da prova deve ter sido atendida. Regra: só será

emprestada prova lícita. Prova ilícita será exceção e só p/ favorecer o réu.

d) O fato provado pelo elemento que se pretende emprestar deve ser útil aos dois

processos.

EMPRÉSTIMO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Em que pese não caber o empréstimo p/ a esfera cível, nada impede, segundo o STF, p/

procedimentos administrativos disciplinares. (STF IPL 2725)

EMPRÉSTIMO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Incidente de insanidade mental: não é uma perícia, tem natureza jurídica de um

procedimento incidental, logo, não cabe empréstimo. O incidente de insanidade mental

será realizado em cada procedimento criminal em que lhe seja invocada a inimputabilidade.

Do mesmo modo, não se empresta o resultado de ação civil de interdição.

A interdição cível não faz prova de insanidade mental na esfera penal.

ÔNUS DA PROVA

É a responsabilidade atribuída as partes p/ demonstração do que for alegado, se

submetendo as conseqüências das eventuais omissões.

Classificação:

a) Ônus Objetivo: se caracteriza pela construção de uma regra interpretativa de

julgamento pautada no “in dúbio pro réu”.

b) Ônus subjetivo:

É aquele inerente às partes. No ônus subjetivo tenho 2 posições:

1ª posição: P/ Paulo Rangel, 100% do ônus está concentrado na acusação, pois se o MP não

for integralmente exitoso, na dúvida, o juiz absolverá o réu.

2ª posição: Tourinho Filho. É a que vai prevalecer, de maneira majoritária. P/ ele, o ônus

está distribuído da seguinte forma:

A acusação deve provar: Autoria + Materialidade + Dolo + Relação de causalidade.

Defesa deve provar: Eventuais excludentes de ilicitude + Eventuais excludentes de

culpabilidade + Eventuais causa obstativa ou extintivas da punibilidade

Advertência: Iniciativa probatória do Juiz. O juiz não tem ônus de provar – óbvio! Mas ele

tem iniciativa probatória, logo, poderá de ofício determinar produção de prova, amparado

no Princípio da verdade real (156, CPP). Hipóteses: 1) p/ dirimir dúvidas sobre algum ponto

relevante do processo. 2) Até mesmo durante a investigação, o magistrado poderá de ofício

determinar a produção antecipada de provas consideras urgentes e relevantes.

Crítica: P/ Auri Lopes Junior, o art. 156 CPP, ofende o sistema acusatório, trazendo p/ o juiz

uma atividade q originariamente é típica das partes.

SISTEMA DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA

1. Sistema da intima convicção/certeza moral do juiz

Por ele o juiz tem absoluta liberdade na deliberação estando dispensado de motivar a

decisão e podendo utilizar até mesmo oq esta nos autos. Ex: jri, 5º, XXXVIII, CF.

2. Sistema de prova tarifada/certeza moral do legislador

Por ele, o legislador estabelece o peso de cada prova, e o tipo de prova aplicável

estabelecendo verdadeira hierarquização, como regra está afastado, mas temos resquícios.

Ex: art. 158, exame de corpo de delito, quando o crime deixar vestígio.

Ex2: 155, CPP – exigindo p/ demonstração do estado civil que as regras do código civil

sejam aplicadas.

3. Sistema do livre convencimento motivado/persuasão racional

Por este sistema, o juiz é livre p/ decidir desde q motive, n havendo por conseqüência,

hierarquia entre as provas. 93, IX, CF c/c 155, caput, CPP. Advertência: o indicio pode ser

considerado como um meio de prova disciplinado pelo art. 239 CPP (prova indiciária). E o

juiz diante da sua liberdade motivada, poderá condenar o réu com base neste meio de

prova.

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Será feito nessa ordem:

1. Proposição da prova

É feita pelas partes:

a) Acusação propõe prova na inicial acusatória (41CP)

b) Defesa irá propor prova na resposta escrita à acusação (396 e 396-A,CPP)

Advertência: como regra, não haverá preclusão se as partes desatenderem a este

momento, salvo, quanto a prova testemunhal que preclui. Todavia, nada impede, de acordo

com o art. 156, CPP, q o juiz ouça a testemunha de ofício como testemunha do juízo.

2. Admissão da prova

É feita por decisão do juiz autorizando q a prova seja produzida ou que ingresse no

processo.

Advertência: como regra, a decisão de admissão ou não da prova é irrecorrível, todavia,

subsistem as seguintes ferramentas:

a) Se o juiz delibera tumultua o procedimento: a ferramenta será a correição parcial.

Além disso, a defesa poderá entrar com HC e a acusação com MS.

b) Fato gerador de nulidade a ser invocada em preliminar de futura apelação.

3. Produção de prova com submissão ao contraditório (158 – 250, cpp)

4. Valoração

Será feita na sentença (386 e 387 CPP)

PRINCÍPIO PROBATÓRIOS

Regras interpretativas p/ disciplina da produção das provas em espécie:

1. Princípio da auto-responsabilidade das partes

Por eles, as partes nutrem o ônus da demonstração probatória, e se submetem as

conseqüências da sua omissão.

2. Princípio da audiência contraditória

Por ele, toda prova admite contra-prova, e antes da valoração, as provas necessariamente

se submetem às dialéticas das partes.

3. Princípio da aquisição ou da comunhão

A prova não pertence à parte, pertence ao processo. E se uma das partes pretende dispor

da prova, a outra será ouvida, e o juiz de ofício, ainda pode determinar a sua produção.

4. Princípio da oralidade (será visto na próxima aula)

Aula

Princ. da Oralidade: Prevalece na instrução probatória a utilização da palavra falada (L.

11.690/08). Decorre dele, os princs.: Princ. da concentração (por ele, os atos instrutórios

serão reunidos em audiência - q admite desmembramento qndo comprometer o bom

andamento do processo). Pric. da imediatidade – por ele, as proas serão produzidas

imediatamente perante o magistrado. Princ. da identidade física do juiz atualmente, e por

disposição expressa do CPP (399 §2º, CPP) o juiz q preside a instrução, em regra, vai

proferir a sentença, ressalvada as hipóteses de Caso fortuito, Força Maior, conjugadas no

Código de Proc. Civil.

Princ. da Publicidade: Como regra, a prospecção probatória é feita com respeito a

publicidade do ato, e com consectário lógico do contraditório e da ampla defesa.

Interceptação Telefônica (Lei 9296/96) é intuitivo concluir q a publicidade ganha um outro

contorno, afinal, a captação do teor conversa é feita de maneira sigilosa, e eventual

publicidade fora do permissivo legal, caracteriza crime. Reconhecimento de Pessoas –

nesse expediente, havendo risco de intimidação do reconhecedor, admite-se a utilização de

obstáculos p/ q o reconhecido não veja. O entendimento prevalente é de que este

expediente é cabido na fase do inquérito, pois na fase processual, deve ser respeitada a

publicidade (226, CPP). – Contra este entendimento, está Guilher Nucci – admitindo o

obstáculo, inclusive na fase processual, por ser proporcional.

Provas Cautelares e Provas Irrepertiveis: em regra, eles são prospectados sob a égide da

inquisitoriedade do Inquérito Policial (155, CPP) – O contraditório, ampla defesa e

publicidade, normalmente acontece na fase processual. Risco de intimidação da vítima

e/ou testemunha: neste caso, a regra trazia pelo Código, é a manutenção do réu no

estabelecimento prisional p/ que ele assista a audiência e seja interrogado por

videoconferência (185§2º CPP) - não sendo possível por ausência de aparato tecnológico o

réu, será retirado da sala, mas o seu advogado permanece. Regra geral de mitigação: Como

regra geral, o §1º, 792, CPP, estabelece uma regra geral de mitigação balizada pelo juiz,

qndo houver risco de escândalo, inconveniente grave, ou perigo de perturbação da ordem.

Princ. da presunção da inocência – Terminologia: - CADH – Convenção Americanda de Ds.

Humanos) – Presunção de inocência. E na CF, 5º, LVII, que diz q há Presunção de não

culpabilidade. – Conclusão: Prepondera o entendimento q essas 2 expressões são

sinônimas, sendo utilizadas equitativamente. – Há quem entende no Brasil porém, que

devemos promover um dissociação interpretativa, e por conseqüência, surgiram duas

correntes: 1ª correntes: há quem entende q a presunção de inocência, devendo prevalecer,

pois estabelece uma regra de tratamento com vários desdobramentos pautados no

princípio PRO HOMINI (Eugênio Pacceli); 2ª corrente: Doutrina Italiana – entende q após a

sentença condenatória somos meramente não culpáveis, e como regra de tratamento, o

réu já poderia ser considerado, como se estivesse definitivamente condenado, antecipando

o cárcere durante a fase recursal.

Princ. da presunção da inocência - Desdobramentos do Princípio da inocência: Regra

probatória: cabe a acusação demonstrar a culpabilidade do réu, pois caso contrário, ele

será absolvido, afinal, o convencimento em grau de certeza quando a culpabilidade é

pressuposto da punição.

Princ. da presunção da inocência - Desdobramentos do Princípio da inocência: Regra de

tratamento: ausência de efeito suspensivo no Rec. Extra e Rec. Especial (27, §2º, 8.038/90)

– Mesmo não possuindo efeito suspensivo, não haverá o automático encarceramento,

afinal, como a presunção de inocência perdura, a prisão só se justifica se presentes os

requisitos do cárcere cautelar (STF – 84.078/09). Advertência: Recursos nitidamente

protelatórios: segundo STF, eles não impedem a imediata prisão, pois caracterizam, abuso

do direito de defesa (STF AO 1.046).

Princ. da não Autoincriminação (Princ do “Nemo tenetur se Detegere”) – d. de não

produzir prova contra si mesmo.

Princ. da não Autoincriminação– Fonte Normativa – 5º, LXIII, CF – Consagra o DIREITO AO

SILÊNCIO – q é uma das expressões do d. mais amplo a não auto incriminação; art. 8º, §2º,

“g”, CADH – consagra expressamente o DIREITO A NÃO AUTO INCRIMINAÇÃO.

Princ. da não Autoincriminação – Detentor de direito: qualquer pessoa que possa se auto-

incriminar. Quanto a testemunha, em regra, subsiste o devedor p/ com a verdade (342, CP)

– todavia, na parte do depoimento que puder autoincriminá-la o dever não subsiste,

afastando-se a responsabilidade criminal.

Princ. da não Autoincriminação – Desdobramentos: Advertência quanto ao direito de não

produzir prova contra si mesmo. STF/STJ – a autoridade deverá advertir o agente desse

direito, sob pena de ilicitude da prova produzida – sob pena de a prova produzida ser

tratada como prova ilícita.

Princ. da não Autoincriminação – Conclusão: é semelhante ao aviso de Miranda (é aquela

advertência feita pelas autoridades norte-americanas – “vc tem d. de ficar calado – d. de

não responder-, td q vc disser pode ser usado contra vc, e vc tem d. a assistência por

advogado”)

Princ. da não Autoincriminação – Gravação Clandestina entre delegado e suspeito: Neste

caso, como a autoridade tinha o dever de informá-lo do d. ao silêncio, estaremos diante de

uma prova ilícita – STF, HC 80. 949. Mas entre duas pessoas normais valeria.

Princ. da não Autoincriminação – Dever de informa e imprensa: segundo o entendimento

prevalente, este dever só se aplica ao poder público STF – HC 99.558.

Princ. da não Autoincriminação - Regras interpretativas dentro da rotina procedimental:

Direito ao silêncio art. 198, CPP, é incompatível com o texto constitucional ao dizer q o

magistrado valore o silêncio em eventual sentença – ISSO NÃO PODE ACONTECER! – pq

ofende o Princ. da não autocriminação. Silêncioa X Argumento de poder no júri: se as

partes fizerem referência ao silêncio nos debates orais p/ impressionar os jurados, haverá

NULIDADE ABSOLUTA do processo – L. 11689/08. Direito de mentir: não é prudente nem

razoável afirmarmos que existe o direito a mentir, em concreto, o que ocorre é a

inexigibilidade da verdade, já que a mentira, em regra, é impunível. Mentira quanto a

qualificação p/ os tribunais superiores, ela ocasiona responsabilidade penal por falta

identidade. (307, CP), já q não está contemplado pelo d. ao silêncio. STF – RE 640.139 e STJ

151.866. Direito de não praticar qualquer comportamento atio que possa incriminá-lo –

Esse tipo de comportamento, não é exigido pois não há obrigação de contribuir, na

reconstituição do crime (7º, CPP) nem de fornecer material grafotécnico p/ a perícia. (IV,

174, CPP). Quando a prova não demanda participação ativa, não haverá qualquer violação

constitucional – qualificação do indivíduo.

Princ. da não Autoincriminação - Direito de não produzir prova invasiva: é aquela q

demanda intromissão no corpo ou em orifício no corpo. Ex: exame de reto; fornecer

sangue.

Princ. da não Autoincriminação - Prova não invasiva: é a mera expressão externa do corpo

u por meio de aparelhos não invasivas (HC 149.146) - Raio X é aceito STJ HC 149.146.

ADVERTÊNCIA: Autoriza o colhimento de material biológico p/ exame de DNA, sendo q a

interpretação Constitucional, nos permite concluir, que não pode haver invasividade – L.

12.654.2012.

PROVAS EM ESPÉCIE

Prova Pericial

Prova Pericial- Conceito: Segundo Tourinho Filho, é a modalidade probatória onde utilizará

um especialista em determinada seara do conhecimento humano, e que funciona como

auxiliar da administração da justiça, que enseja o perito.

Prova Pericial- Estudo do mérito – Imparcialidade: como o perito é auxiliar da

administração da justiça, ele deve ser imparcial, e as hipóteses de suspeição e

impedimento, aplicáveis aos juízes, lhe são extensíveis no que for compatíveis. (art. 252 e

254 do CPP). Conceito: Nada impede que apresentemos uma exceção, de suspeição, ou de

impedimento contra o perito, que será julgada pelo juiz, em decisão irrecorrível. – Perito

Oficial – é aquele que integra os quadros funcionalismo público. – Eles vão atuar com

autonomia p/ q não ocorra ingerência externa da autoridade. – (REGRA DE TRANSIÇÂO)

Perito não Oficial – é a pessoa comum do povo, convocada a atuar como perito. As partes

não terão, nenhum ingerência na escolha do perito. O perito não oficial, é tb conhecido

como juramentado, afinal, assumirá compromisso na nomeação, já o oficial assume um

compromisso, no momento em q é impossado. Regras: é necessário superior completo – os

peritos sem superior completo, q entraram no concurso antes dessa regra, tem d.

adquiridos, no entanto, estão proibidos de promover pericia medica. Conclusão: A sumula

361 do Supremo, tem parcial aplicação, pois só haverá nulidade do laudo, quando o perito

não oficial o subscreve monocraticamente; Na lei de tóxico, o laudo de constatação, será

subscrito por um só perito, pouco importa, se oficial ou não. Se o perito falta com seu dever

na produção da perícia ou na confecção do laudo, será responsabilizado pelo crime de falsa

pericia (342, CP).

Laudo pericial: é a formalização do trabalho intelectual do perito, e que vai externalizar, as

suas conclusões (160, CPP) Prazo: 10 dias – prorrogáveis desde q os peritos requeiram a

prorrogação, admitindo-se a essencialidade no caso, e a deliberação da autoridade. O

laudo, deve ser levado aos autos, com pelo menos 10 dias de antecedência da realização da

audiência de instrução e julgamento.

Laudo pericial – Estrutura: Preâmbulo – qualificação do perito, e a indicação do objeto da

pericia. Esboço fático: os peritos, vão descrever, as suas impressões sensoriais, quanto ao

objeto da pericia. 6º, I, do CPP. – Cabe ao perito aplicar, as suas regras, de conhecimento,

ao que foi analisado. Resposta aos quesitos; Parte autenticativa.

*************DIREITO TRIBUTÁRIO

Aula 01

Ementa do prof.:

Imunidades Tributárias

Princs. Tributários

Imunidades Tributárias

“Seção II

DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação

equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por

eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou

direitos;

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver

instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou

aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu

ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42,

de 19.12.2003)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos

interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias

conservadas pelo Poder Público;

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das

entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,

sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II,

IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148,

I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts.

155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,

vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à

renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas

normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou

pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da

obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o

patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades

nelas mencionadas.

§ 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos

impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito

presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser

concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule

exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou

contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 3, de 1993)

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de

responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer

posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não

se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique

distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em

detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o

equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em

níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos

Municípios.

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença

tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou

destino.”

obs: É de matéria Constitucional.

Obs: Liga-se ao contexto e proteção de algo ou alguém com relação a um tributo.

Obs: A norma imunizante ou imunitória prevê uma desoneração de tributo.

Obs: Imunidade(prevista na CF) é diferente de isenção (prevista em lei). Importante: dois

artigos na CF que trazem a expressão equivocada “são isentas de” (195, §7º CF- entidade

beneficente que não paga contribuição social), a imunidade estará ligada aos mais

diferentes tributos, a depender do dispositivo constitucional §2º, inc I, 149 CF, e 5º, XXXIV

CF.

Imunidade tributária, conceito: norma contitucional de desoneração tributária, justificada

no conjunto de caros valores proclamado no texto constitucional, delimita uma não

incidência de tributo e credita ao beneficiário um d. publ. Subjetivo de não incomodação.

Valores axiológico desonerador – a base da imunidade é o verto axiológico.. (exs: liberdade

religiosa = igreja não paga impostos; liberdade sindical = sindicato n paga imposto;

liberdade de expressão = não existe sobre os livros, jornais, etc;)

A norma de não imunidade é uma norma de não incidência tributária. Ela se opõe

negativamente ao plano de competência tributária (poder político de instituição do

tributo). Para parte da doutrina, a norma de imunidade é uma norma de incompetência

tributária.

O cambo de intrubutabilidade demarcado pela imunidade não pode ser desafiado por

nada e ninguém: nem por emenda constitucional, muito menos por lei ordinária.

Principal aritgo de Imunidade: 150, VI, a, b, c.

É uma imunidade p/ União, Estados e DF. E que a fasta apenas o imposto, então a igreja

paga taxa; o sindicato de empregado paga contribuição de melhoria;

150, VI, “a”.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

Ex: não existe IPVA no carro da prefeitura; não incide IPTU no prédio da União; etc.

Imunidade recíproca = veda a cobrança mutua entre as entidades federativas. – elemento

axiológico q justifica essa norma é o pacto federativo (estamos falando aqui de federação:

federalismo de cooperação/federalismo reciproco), são entes paratizados, ou seja, não

são hierarquizados

Cobrança de tributos: indica poder de sujeição daquele q os cobra e o ente do qual se

cobra.

Outra característica daí imunidade tributaria: tem ausência de capacidade contributiva das

pessoas políticas.

Federalismo de equilíbrio – é imundade reciproca alínea a.

Rol classificatório de impostos dado por esse art.: Imposto sobre patrimônio, renda ou

serviços. (19 a 73) O STF disse q essa classificação tem q ser lata (ampla).

E quanto as outras pessoas jurídicas de d. publico (autarquias e fundações publicas)?

R: § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,

vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. – só menciona Autarquia e

fundação publica, logo, empresas publicas, concessionárias, e empresa publ. de economia

mista – tributação normal

O STF analisou o caso de duas empresas publicas (Correios e INFRAERO) e uma sociedade

de economia mista (CAERD), e entendeu q todas desempenhavam funções típicas de

estado e portanto dotadas de estataridade, por este motivo, estendeu-lhe a imunidade

tributária.

STF: Importante: Informação atual STF – e, 28.02.13, o pleno do STF finalizou o julgamento

do RE 601392, analisado com repercussão geral, em q se estendeu a imunidade própria dos

correios para ate mesmo os serviços não tipicamente postais, prestados em regime de

concorrência por aquela entidade.

A imunidade religiosa afasta: IR, IPTU (contra casada/prédios dedicadas ao evento

religioso), IPVA (de veículo de propriedade da igreja – não pode excesso), ITBI (não incide

na aquisição do prédio q será destinado p/ o evento religioso).

O templo foi conceituado a partir de várias teorias. No passado o tempo era apenas o local

do culto, tributando-se tudo ou mais. Com a evolução da teoria causuística, houve

necessidade de reformular o conceito, aos poucos tempo passou a abranger aquilo q

correspondia a ele próprio e até mesmo, situações ligadas indiretamente ao propósito

religioso.

STF: “p/ essa corte o templo é entidade, ou seja, uma organização religiosa, a qual merece

proteção sem mesquinharia e sem sectarismo.” 5º, VI ao VIII, CF.

“VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício

dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas

liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis

e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção

filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e

recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;”

Casos práticos: igreja X é proprietária de apartamento e o aluga de 3º recebendo alugueis.

Incide IPTU?

R: “Art. 150, §4º - § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem

somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das

entidades nelas mencionadas.”

Provado o reinvestimento dos aluguéis no propósito eclesiástico, teremos a conecção entre

o valor protegido e a atividade correlata. Ex: empresa X é proprietária de um terreno q

utiliza p/ estacionamento dos fiéis.

A imunidade tributária, só se restringe na situação de propriedade daquele bem imóvel.

Vale dizer q as igrejas e as entidade políticas colocando-se como inquilinas, não merecerão

a proteção da imunidade (ou seja, se a igreja paga aluguel, e o proprietário é outra pessoa,

terá IPTU).

O stf analisou a possibilidade de estender a imunidade religiosa aos templos/lojas

maçônicos (as) (RE 562351). Em setembro de 2012 houve julgamento e afastou imunidade

às lojas marçonicas, sob o argumento q a marçonaria n é uma sociedade de cunho religioso,

não se confundindo com religião, mas apenas uma entidade q cultua uma filosofia de vida.

4 pessoas jurídicas protegidas: Partidos políticos (fundações ligadas ao partido político

são imunes tb); Sindicatos de Trabalhadores; Instituições de educaçã; Entidade de

assistência social (150, VI alínea C):

“c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das

entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,

sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

Não se cogitará MP nesses 4 tributos:

Imposto grandes fortunas

Empréstimo Compulsório – pq demanda lei complementar

....

Aula 02

Princ. da legalidade tributária

Tributo tem que vir em lei - O Tributo não pode estar ligado ao poder executivo -Eles não

podem decidir quem pode ou não pagar tributo. Mitigação do poder executivo: alterar

(aumentar, reduzir) as alíquotas de certos tributos dentro da lei. 151, §1º CF – tem 4

impostos federais podem ter sua alíquota reduzida pelo chefe do poder executivo,

presidente da republica – em regra por decreto presidencial, mas pode até por portaria.

São eles: II,IE, IPI, IOF, CIDE Combustível e ICMS Combustível.

Extrafiscalidade – é o atributo de certos tributos que regulam o mercado, não visando

apenas à arrecadação.

EC 33-2001- trouxe 2 exceções ao principio da legalidade. CIDE Combustível (177§4º, I, CF);

ICMS Combustível (tributo estadual, quem vai mexer na alíquota dele é o poder executivo

estadual – 155, §4, IV, “c”, CF).

97, CTN – o princ. da legalidade se mostra nesse art., como estrita legalidade – tipicidade

legal – tipicidade fechada.

Elementos estruturantes da lei tributária, se a lei não tiver, terá vício estruturante:

Alíquota, base de calculo, suj. passivo, multa, fato gerador – qm vai trazer a alíquota, o

tributo e a lei, o poder poderá mexer depois nos 6 casos jáe estudado.

É possível a alteração da data de pagamento do tributo por ato do poder executivo, ex:

uma portaria? R: Possibilidade de interpretação: art. 97 diz q somente a lei pode

estabelecer – e como a data do pagamento de tributo não consta do 97 e seus incs, o poder

executivo pode alterar – entendimento prevalecente do STF – Mas há outra interpretação,

a ampliativa, uma vez que a matéria diz respeito à segurança jurídica – avocando

necessidade de lei, ainda que não conste no elemento do 97

Base de cálculo – a base de caçulo precisa de lei, entretanto, é comum à atualização da

base de cálculo, por meio de ato do poder executivo, desde que se utilizem índices oficiais

de correção monetária do período, caso contrário, teremos uma falsa atualização

(aumento), e isso demanda lei.

(aula de tributário continua no próximo post).