João Eduardo Branco Ferreira - Universidade do Minho...de concessão comercial, para uma melhor...

outubro de 2014

João Eduardo Branco Ferreira

A Indemnização de Clientelano Contrato de Franquia

Universidade do Minho

Escola de Direito

João

Edu

ardo

Bra

nco

Ferr

eira

A

In

de

mn

iza

ção

de

Clie

nte

la n

o C

on

tra

to d

e F

ran

qu

ia

UM

inho

|201

4

Trabalho realizado sob a orientação do

Professor Doutor Fernando de Gravato Morais

outubro de 2014

João Eduardo Branco Ferreira

Universidade do Minho

Escola de Direito

Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa

A Indemnização de Clientelano Contrato de Franquia

NOME: João Eduardo Branco Ferreira

Endereço Eletrónico: [email protected]

Título da Tese de Mestrado: A Indemnização de Clientela no Contrato de Franquia

Orientador: Professor Doutor Fernando de Gravato Morais

Ano de Conclusão: 2014

Designação do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO, APENAS PARA EFEITOS DE

INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE

COMPROMETE.

Universidade do Minho, _____ de __________________ de 2014

Assinatura: __________________________________________

iii

Braga, 2014

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Gravato Morais, pela disponibilidade e orientação.

Àqueles que sempre me deram força e nunca desistiram de mim, e hoje gostavam de cá

estar.

Ao meu primo, pela disponibilidade e paciência nos momentos de ajuda, que soube prestar.

À minha mãe, por ser o meu anjo da guarda.

À Maggie, pela fidelidade e companhia.

À minha namorada, que sempre esteve ao meu lado.

Aos amigos, que percorreram comigo este caminho.

O meu eterno Obrigado.

iv

Braga, 2014

A Indemnização de clientela no Contrato de Franquia

RESUMO

O gosto pela temática, coadjuvado com o seu interesse académico e jurídico, fez nascer a

ideia de abordar a temática da indemnização de clientela no contrato de franquia. O objetivo

com este estudo foi perceber e explorar o contrato de franquia e a figura da indemnização de

clientela. Para isso, tivemos que recorrer e analisar o diploma que regula o regime jurídico do

contrato de agência, o Decreto-Lei 118/93 (artigo 33.º), no que concerne à sua cessação, onde

surge e é colocado o problema da indemnização de clientela no contrato de agência. É a partir

deste diploma que vamos abordar e explorar a atipicidade do contrato de franquia, mais

especificamente, a eventual aplicação analógica deste regime da indemnização de clientela ao

contrato de franquia.

O presente estudo começará com uma evolução histórica do instituto da indemnização de

clientela e franchising, percebendo suas origens, numa análise de direito comparado, seguindo-

se uma caracterização da franquia, onde será abordado uma noção da mesma, suas

modalidades e seus elementos essenciais. De seguida, será abordada a questão da aplicação

analógica da indemnização de clientela ao contrato de franquia, sendo que, para isso, será

analisada a agência, e ainda, o contrato de concessão comercial. Aqui, será suscitada a questão

de saber-se se é possível haver um desvio à regra geral, que segundo esta, não há aplicação

analógica da indemnização de clientela ao contrato de franquia.

Por fim, será tratada a natureza da indemnização de clientela, onde tentaremos perceber e

qualificar a norma do 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, saber se estamos

perante uma compensação ou um instituto de reparação de danos, ou ainda, noutro sentido, se

pode ser vista como remuneração ou correspetivo, cumulável ou não com o enriquecimento sem

causa.

v

Braga, 2014

GOODWILL COMPENSATION CLAIMS IN THE FRANCHISE CONTRACT

ABSTRACT

The joy for the thematic combined with the academic and legal interest, gave the idea of

approaching the issue of goodwill compensation claims in the franchise contract. The aim of this

study was to explore and understand the franchise contract and the figure of goodwill

compensation. To that end, we analysed the legal status of the agency contract, the Decree -Law

118/93 (Article 33), attending the termination of it, where the problem of the goodwill

compensation claims in the franchise contract does arises. It is from this law that we will discuss

and explore the atypical nature of the franchise contract, specifically, the analogical enforcement

of goodwill compensation claims to the franchise contract.

This study begins with a historical evolution of goodwill compensation claims institution and

franchising, understanding its origins in a comparative law analysis, followed by a

characterization of the franchise, in which it will be discussed the notion, its methods and its

essential elements. Then, the issue of analogical application of goodwill compensation claims in

the franchise contract, so it will be analysed the agency as well as the commercial concession

contract. Here, we raised the question whether there can be a deviation from the general rule,

which, according to this, there is no analogous application of goodwill compensation claims to

the franchise contract.

Finally, it will be discussed the nature of goodwill compensation claims where we try to

understand and to qualify the standard 33 paragraph 1 of the Decree -Law No. 118/93 of April

13, to know if we have a compensation or institute for damages or, in another way, if it can be

seen as compensation or reward, combined or not with unjust enrichment.

vi

Braga, 2014

“Franchisinhg is a subject that has been in fashion

for some years, mostly, of course, as promissed land

of economic sucess for people who have decided to try

their luck as entrepreneurs and who decided that a

franchise is their best option”

LENA PETERS

vii

Braga, 2014

ÍNDICE

Pág.

AGRADECIMENTOS iii

RESUMO iv

ABSTRACT v

ÍNDICE vii

ABREVIATURAS viii

1. INTRODUÇÃO 10

2. INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA NO CONTRATO DE FRANQUIA 13

2.1- PARTE I: A indemnização de clientela no contrato de franquia – Evolução do instituto

13

2.2- PARTE II: A indemnização de clientela no contrato de franquia 21

2.2.1. Caracterização da franquia 21

a) Noção e elementos essenciais do contrato de franquia 21

b) Modalidades do contrato de franquia 28

2.2.2. Aplicação analógica da indemnização de clientela a outros contratos

31

a) Contrato de agência 31

b) Contrato de concessão comercial 36

c) Contrato de franquia 41

2.2.3. Natureza da indemnização de clientela 50

3. CONCLUSÃO 58

4. BIBLIOGRAFIA 61

4.1 Doutrina 61

4.2 Jurisprudência 68

viii

Braga, 2014

ABREVIATURAS

Ac. - Acórdão

Art. – Artigo

Arts. – Artigos

C.C. – Código Civil

C.E.E. – Comunidade Económica Europeia

Cfr. – Conforme

C.R.P – Constituição da República Portuguesa

D.L. - Decreto-Lei

Ed. - Edição

E.N.A.S.A.R.C.O. – Ente Nacionale de Assistenza Per Gli Agente e Representanti Di

Commercio

HGB – Handelsgesetzbuch

N.º - Número

OA – Ordem dos Advogados

Pág. – Página

Págs. – Páginas

R.C. – Revista do Comércio

Rec. – Recomendação

ROA – Revista da Ordem dos Advogados

SS - Seguintes

ix

Braga, 2014

S.T.J. – Supremo Tribunal de Justiça

T.R.C – Tribunal da Relação de Coimbra

T.R.L. – Tribunal da Relação de Lisboa

T.R.P. – Tribunal da Relação do Porto

UCP – Universidade Católica Portuguesa

Vol. - Volume

V.R.P. – Voyageur Représentant Placier

A INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA NO CONTRATO DE FRANQUIA

10

Braga, 2014

1. INTRODUÇÃO

Despoletada nos E.U.A., durante os anos 301 e nascida das necessidades práticas dos

negócios, diariamente, o cidadão comum vive rodeado da palavra franchising. Os exemplos

multiplicam-se por diversas áreas, sendo que, um dos melhores exemplos de franchising

encontra-se na restauração, na marca McDonald´s, atualmente com 135 restaurantes, mais de

6.300 colaboradores e com 40 franquiados em Portugal2.

Hoje, mais que ontem, aprofunda-se a incerteza, num tempo em que investir numa marca

pode ser um ato de salvação do país3. O franquiado investe quantias significativas, contrata

pessoal, tenta conquistar o mercado em benefício de si e da marca. Daí que a questão da

indemnização de clientela ao franquiado após a cessação do contrato4 assuma uma importância

acrescida, em períodos de crise económica, como os que vivemos.

Em Portugal, o direito a uma indemnização de clientela aparece tipificado no contrato de

agência, que está regulamentado no Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, ao contrário do

contrato de franquia, que não tem expressão legal, sendo construído a partir de outras fontes do

direito: doutrina e jurisprudência. Mas não deixa de ser surpreendente um tema com esta

relevância não atrair a jurisprudência nacional, e só recentemente, devido ao facto de o contrato

de franquia ser cada vez mais utilizado pelos agentes económicos, a doutrina tenha vindo a

prestar uma maior atenção5.

Noutros ordenamentos, há casos em que o contrato de franquia é um contrato típico, como é

exemplo o caso de Itália, na Europa, assentando num regime cuja principal função é a tutela do

franquiado, e, na Ásia, o exemplo de Macau, onde o Código Comercial prevê e regula a franquia.

A escolha do tema prende-se essencialmente com o gosto pela temática, coadjuvado com a

questão controversa de saber se é aplicável ao contrato de franquia, analogicamente, o disposto

1 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de 1988,

pág. 68.

2 Portal Português de Franchising, em: http://www.ptfranchising.com.

3 Em plena crise económica, o país precisa de crescimento económico e investir em marcas é um sinónimo de aposta na economia nacional e

pode ser a uma das formas de salvação de países em dificuldade como é o caso de Portugal.

4 A indemnização da clientela, para além de um conjunto de pressupostos enumerados no contrato de agência, especificamente no, depende

de um fator essencial para ser aplicada: a cessação do contrato.

5 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 23.


11

Braga, 2014

no artigo 33.º do DL n.º 118/93, relativo ao contrato de agência. Estará o franquiado numa

posição similar à do agente? Será que este tem um papel importante na angariação de clientela,

ou, ao invés, depende exclusivamente de estar associado à marca, do saber-fazer do franquiador

e assistência técnica prestada ao longo do contrato? E sobre a natureza da indemnização de

clientela, estamos perante uma compensação ou um instituto de reparação de danos?

Aproveitando tais premissas, a ambição desta tese de dissertação é abordar o tema da

indemnização de clientela no contrato de franquia.

Iniciaremos o nosso estudo pela evolução histórica da indemnização de clientela, tentando

perceber as suas origens e o contributo do direito comparado para o direito português.

Abordaremos também o franchising, desde a Idade Média, onde este se traduzia na ideia de

concessão de um privilégio, até aos dias de hoje, onde, mais do que um modo de distribuição, a

franquia é um instrumento da política do produto.

Num outro ponto, abordar-se-á a caracterização da franquia e suas modalidades, destacando

o seu carácter atípico: franquia de produção; franquia de distribuição; franquia de serviços e

“franquia financeira”.

Importa ao âmbito objetivo do presente trabalho uma análise dos contratos de agência e

de concessão comercial, para uma melhor distinção entre estes e o contrato de franquia.

Após caracterizarmos os contratos, latu sensu, de distribuição6, será estudada a questão

da aplicação analógica da indemnização de clientela a outros contratos: contrato de concessão

comercial e ao contrato de franquia. Partindo da análise do artigo 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º

118/93, de 13 de abril, do contrato de agência, tentaremos perceber se será possível atribuir-se

ao franquiado, no termo do respetivo contrato, uma indemnização de clientela igual à do agente.

A regra geral é que não há indemnização de clientela no contrato de franquia. Será possível, com

um desvio à regra geral, haver então aplicação analógica ao contrato de franquia?

Por último, será abordada a questão da natureza jurídica da indemnização de clientela. Aqui

iremos debater as várias teses em confronto. Tentaremos perceber se, por um lado, a norma do

33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, poderá ser vista como uma compensação

ou como uma norma de proteção da parte económica e socialmente mais fraca; ou, deve ser

6 Contrato de Agência e o Contrato de Concessão Comercial.


12

Braga, 2014

esta enquadrada no instituto da reparação de danos. Noutro sentido, não poderá ser tida sob a

perspetiva de uma retribuição ao agente, cumulativamente ao enriquecimento sem causa?


13

Braga, 2014

2. INDEMNIZAÇÃO DE CLIENTELA NO CONTRATO DE FRANQUIA

2.1. PARTE I: A indemnização de clientela no contrato de franquia - Evolução do Instituto

As origens do instituto da indemnização de clientela remontam à lei austríaca de 24 de junho

de 19217. Como nos diz MENEZES LEITÃO, a sua importância sobre o contrato de agência teve

tanta influência que, o “Anschlub” alemão de 1938 determinou a extensão do HGB8 alemão à

Áustria, mantendo-se em vigor a lei relativa ao contrato de agência. Através desta indemnização

de clientela, no contrato de agência, reconhecia-se ao agente o direito de obter da contraparte o

pagamento de uma determinada quantia, estando cumpridos um conjunto de requisitos à data

da extinção do vínculo9. No contrato de franquia, a finalidade seria compensar o franquiado pelos

eventuais benefícios que este vai deixar de auferir, findo o contrato.

Em Itália, a partir de 1938, dá-se o surgimento desta figura associado aos acordos

económicos coletivos, que, permitiram a atribuição ao agente, no momento da cessação do

contrato, de uma quantia de 3% sobre o montante das comissões recebidas durante o período

contratual. Estas convenções eram celebradas entre as associações representativas dos agentes

e entidades representativas dos industriais e dos comerciantes. A finalidade destas convenções

era, no momento da cessação do contrato, atribuir ao agente uma quantia calculada sobre os

montantes das comissões recebidas e depositadas perante o E.N.A.S.A.R.C.O.1011.

A polémica em Itália surgiu com a entrada em vigor do Codice Civile, em 1942, que colocou

em disputa duas figuras: o anterior Ensarco e a nova indemnização “di scioglimento”

consagrada no artigo 1751.º12.

Perante esta entrada em vigor do artigo 1971.º, a contratação coletiva reagiu, concebendo

a “indennità supletiva di clientela”, em que esta atribuição estava condicionada à desvinculação

7 MENEZES LEITÃO, em “A indemnização de clientela no contrato de agência”, Almedina, fevereiro de 2006, págs. 15 e 16.

8 Handelsgesetzbuch

9 CAROLINA CINHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 16.

10 Ente Nacionale de Assistenza Per Gli Agente e Representanti Di Commercio.

11 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 21.

12 Artigo 1971.º Codice Civil Italiano: “Se o contrato por tempo indeterminado vier a extinguir-se por facto não imputável ao agente, o principal é

obrigado a pagar-lhe uma indemnização proporcional ao montante total das comissões auferidas na vigência do contrato, consoante a medida

estabelecida pelas normas corporativas, pelos usos, ou, na sua falta, pelo juíz segundo a equidade”.


14

Braga, 2014

pelo principal por causa não imputável ao agente; à desvinculação e cessação do contrato por

morte do agente e à desvinculação permanente ou total. Há quem defenda que esta intervenção

da contratação coletiva teve como finalidade restabelecer a função dissuasora e servir o

interesse do agente na estabilidade do vínculo13. Por outro lado, como defende CAROLINA

CUNHA14, é preciso ter em atenção as perspetivas do agente e do principal. Se, ainda hoje, sob o

ponto de vista do agente, se pode assimilar à indemnização de clientela um papel importante no

que se refere à estabilidade do vínculo, sob o ponto de vista do principal, o pagamento de uma

indemnização representará sempre um “custo”, e isso, será tido em conta na decisão

estratégica que avalia a conveniência da decisão de extinção do vínculo. Como, por exemplo, no

caso de o pagamento da indemnização de clientela não estar dependente de ter sido o principal

a pôr unilateralmente fim ao contrato de agência.

Nesta senda, houve transposição da diretiva pelo legislador Italiano, mas como afirma

CAROLINA CUNHA15: “o legislador não foi particularmente feliz”.

Na Alemanha, a “Ausgleichanspruch” do agente comercial foi introduzida no HGB pela lei de

06 de agosto de 1953, como de outras normas, ainda hoje em vigor no contrato de agência.

Como diz MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO16, aqui a “doutrina divide-se entre o carácter de norma de

proteção social do artigo 89.º, alínea b) do HBG, ou, em alternativa da sua natureza de

capitalização de retribuições por serviços prestados, que seriam presumivelmente esperadas

pelo agente se a relação não tivesse sido interrompida”.

O ordenamento Suíço seguiu-se, mais precisamente o seu artigo 418.º do Código das

Obrigações, consagrado pela Lei de 4 de fevereiro de 1949, que antecedeu o ordenamento

alemão, introduzido pela lei de 6 de agosto de 195317.

Em França, quando chegados à fase da cessação do contrato, existem dois esquemas

negociais para resolver o problema entre o titular da empresa e o seu agente ou entre franquiado

13 M. SCORZA, “Sulla indennità di risoluzione del contrato de agenzia”, FI, 1956, pág. 1217, citado por CAROLINA CINHA, em “A indemnização

de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 21.

14 CAROLINA CUNHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 23.

15 CAROLINA CUNHA, em “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 22.

16 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 264.

17 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in O contrato de franquia, (franchising): Noção, Natureza Jurídica e Aspetos Fundamentais de Regime”,

Almedina, abril, Ano de 2001, pág. 263.


15

Braga, 2014

e franquiador: “indemnité de clientèle” e “indmnité de rupture”18. De um lado, está o V.R.P.19, o

chamado trabalhador dependente e do outro está o titular da empresa. A diferença entre os

V.R.P, e o agente o ou o franquiado está no grau de ingerência que é permitido aos V.R.P.,

sendo que, para além disso, não existe um contrato escrito e também sujeitos que gozam de

autonomia podem ser considerados V.R.P., como podemos constatar na decisão do Cour de

Cassation de 22 de maio de 1957 que qualificou como V.R.P. (como trabalhador assalariado) o

sujeito que gozando de uma “larga independência” empregava sub-agentes no exercício da sua

atividade de representação comercial20. Um V.R.P. está ligado à empresa por um contrato de

trabalho, o que não acontece com o agente ou franquiado. Pois tanto o agente como o

franquiado podem empregar, sem necessidade de autorização, subagentes ou subfranquiados, o

que não acontece com os V.R.P.

Para tentar justificar a atribuição de uma indemnização de clientela ao franquiado, a doutrina

francesa começou por tratar de encontrar, primeiramente, uma justificação para atribuir essa

indemnização ao agente, que depois fosse análoga a outros contratos, como franquia e

sucessão. Nesta senda, procurou aplicar a noção de interesse comum ao contrato de agência. A

jurisprudência francesa protege os agentes não estatutários21, considerando que as partes estão

ligadas por um mandato de interesse comum. Assim, no caso de haver uma rescisão unilateral

deste mandato, confere ao mandatário o direito a uma indemnização análoga à que é atribuída

ao agente estatutário no fim do contrato22. Mas, como defende MARIA FÁTIMA RIBEIRO23, no caso

do franquiado, esta solução não pode ser aceite, uma vez que nenhum dos contraentes é

mandatário, mas sim comerciantes independentes que compram para revender à sua própria

clientela. Há autores que defendem que se trata de um contrato de interesse comum, como

defende BRUNET24, justificando tal posição com o facto de as duas partes terem um direito sobre

a clientela,. Por um lado, os clientes ligados à marca pertencem ao franquiador, onde o

franquiado paga para explorar a clientela atraída pela marca. Por outro lado, se a atividade

desenvolvida pelo franquiado gera um aumento de clientela em comparação com aquela que já

18 Cfr nos diz CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 16.

19 Voyageur Représentant Placier.


21 São pessoas que exercem a atividade de agente de forma sazonal.

22 Ver MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 267.


24 Citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 269


16

Braga, 2014

existia por atração da marca, e que já existia na rede, a mais-valia pertence e é mérito do

franquiado. O problema de se entender o contrato de franquia como contrato de interesse

comum é qualificar como ilícita a conduta do franquiador, que, cessando o contrato, continuaria

a beneficiar da clientela angariada pelo franquiado, que, tendo sido por si angariada, a si

pertence. Este problema levou a uma evolução na doutrina para o entendimento da

indemnização de clientela como uma verdadeira indemnização pelo prejuízo causado ao

franquiado, derivado da conduta ilícita do franquiador por beneficiar de uma clientela que não

lhe pertence.

A indemnização de clientela dos V.R.P foi incluída no artigo 29.º do Code Du Travail25, por

meio da lei de 18 de julho de 1937. Só em 1958 se estendeu o preceito à agência. Como nos

expressa CAROLINHA CUNHA26, a ideia aqui é que, no caso de o mandante pôr termo ao vínculo

sem causa justificativa, estaria a violar o interesse comum e teria de indemnizar o mandatário.

Nesse ano, houve intervenção legislativa no sentido de introduzir na norma expressamente a

ideia de “interesse comum”, com a seguinte redação:” Os contratos celebrados entre os agentes

comerciais e os mandantes são concluídos no interesse comum de ambas as partes. A sua

revogação pelo mandante, se não for justificada por uma violação do mandatário, concede a

este, ainda que haja sido estipulada cláusula em contrário, o direito a uma indemnização que

compense o prejuízo sofrido”. Mais tarde, em 1991, há transposição da diretiva comunitária,

que passa a dizer no seu artigo 12.º: “Em caso de cessação das relações com o mandante, tem

o agente comercial o direito a uma indemnização compensatória em reparação do prejuízo

sofrido”.

No Brasil, a figura da indemnização de clientela surge da Lei 4.886/65, no seu artigo 27.º. É

inspirada no modelo francês, tanto pela ausência de requisitos para a atribuição de

25 Artigo 29.º Code Du Travail: “Caso o empregador ponha ao termo ao contrato de trabalho por tempo indeterminado sem que tal extinção

haja sido provocada por violação contratual grave do voyageur, représentant ou placier, bem como no caso de cessação do contrato em virtude

de acidente ou doença que acarrete uma incapacidade para o trabalho permanente e total do V.R.P., terá este último direito a uma indemnização

pela parte que lhe seja pessoalmente devida na envergadura em número ou em valor da cliente que haja trazido, criado ou desenvolvido,

devendo ser tidas em conta as remunerações especiais acordadas no decurso do contrato para o mesmo objeto, assim como as diminuições que

possam ser constatadas na clientela preexistente provenientes de facto do V.R.P.”



17

Braga, 2014

indemnização de clientela, como pela qualificação da sua natureza jurídica, que se enquadra no

instituto da reparação de danos27.

Em Portugal, a Indemnização de Clientela é objeto dos artigos 33.º e 34.º do D.L. 178/86,

de 03 de julho, alterado pelo D.L. 118/93, de 13 de abril, por força da necessidade de

adaptação da legislação nacional à Diretiva 86/653/CEE, de 18 de dezembro de 1986. Esta foi

determinante no desenvolvimento da Indemnização de Clientela, tendo acabado por

proporcionar condições homogéneas entre os Estados-membros e reduzir as assimetrias

existentes entre as legislações nacionais.

No que concerne à franquia ou franchising, esta figura remonta à idade média, à ideia da

concessão de um privilégio, daí provir do termo livre. ANA PAULA RIBEIRO28 diz-nos que “surge

como uma técnica de produção e/ou comercialização de determinados produtos ou serviços

com vista a incentivar e facilitar a venda dos mesmos”. Na idade média, por exemplo, em

Inglaterra, o Rei concedia territórios aos Barões, e, estes, para o representar nas áreas

concedidas, pagavam “royalties” e tinham de cumprir um conjunto de deveres para com o

monarca29. Nessa época, a ideia de tais concessões tinha a finalidade de desenvolver as cidades,

e, por isso, havia renúncia a determinados direitos por parte dos monarcas. No sistema de

Common Law, o franchise significava um privilégio real e era dividido em duas classes: por um

lado, as que faziam parte das prerrogativas reais e eram utilizadas pela Coroa antes da sua

outorga a particulares, tendo como exemplos a exploração florestal e a pesca, e, por outro lado,

as que eram constituídas com a finalidade de serem atribuídas a particulares, tendo como

exemplos as feiras e os mercados30.

27 Ver ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e

comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 46.

28 ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992,

pág. 15. A autora diz-nos que pode afirmar-se que é um produto da livre iniciativa empresarial, sem qualquer influência de regras jurídicas

preexistentes na sua criação.

29 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.13. O autor

explica que esta ideia de franchising apareceu ligada à distribuição comercial como forma de integração da última fase do circuito na rede do

produtor sem que este tenha que suportar os custos inerentes a uma sucursal e apresentando mais vantagens do que os restantes instrumentos

até aí utilizados, passando a ser uma meio privilegiado de um determinado comerciante (que tenha desenvolvido uma fórmula comercial

inovadora) expandir a sua atividade através de outras entidades, a quem transmite a sua fórmula de sucesso e concede seus direitos de uso dos

sinais distintivos do comércio, permitindo a criação de mais réplicas da sua empresa.

30 Cfr. ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de

1991/1992, pág. 18 e 19.


18

Braga, 2014

A origem da franquia encontra-se ligada ao mercado norte-americano, mais precisamente,

à fase da reconstrução económica subsequente Guerra da Secessão, tendo sido o caso Singer

Swing Machine Company o primeiro, por volta de 1892, a adotar o sistema da franquia31. Surgiu

em consequência da impossibilidade dos industriais do norte necessitarem de expandir as suas

atividades para oeste e para o sul do país. Também a General Motors, no setor Automóvel, foi

pioneira nesta matéria, bem como o tradicional setor da cerveja.

A partir de 1920, este sistema de vendas estendeu-se até setores como o petróleo e os

refrigerantes, como é exemplo a Coca-Cola, como um dos grandes impulsionadores deste

sistema. Mas é após a II Guerra Mundial, que este sistema atinge o seu período áureo, com o

aparecimento das grandes cadeias de fast-food, como é o caso do MacDonald´s. Este sistema

da franquia foi uma excelente alternativa para, por exemplo, soldados desmobilizados que

careciam de formação técnica para iniciar uma atividade empresarial, mas por outro lado,

dispunham de capital para investir e para pequenas e médias empresas já estabelecidas cuja

sua expansão comercial estava “estagnada” devido à escassez de recursos financeiros32.

A Europa só recebe este sistema na década de 80, em consequência da saturação de

alguns mercados em 1970. É nesse momento, como nos diz MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO33 que

se descobre que não basta ter um produto para conseguir o acesso a um mercado, falta algo

mais: uma marca; uma aparência; personalidade. Na Europa, a franquia foi adotada a uma

realidade específica e teve um rápido desenvolvimento. Na Alemanha, dividiu-se a franquia em

dois grupos: a franquia de associação e a franquia de subordinação, representando esta última

cerca de 70% dos contratos celebrados. A franquia de associação dividiu-se em três: franquia de

coordenação; franquia de coligação e franquia de confederação. A franquia de coordenação

distingue-se da franquia de subordinação pelo facto de o franquiado não estar subordinado ao

franquiador e não se obrigar à tutela de interesses alheios, não podendo o franquiador dar

ordens à outra parte. O franquiador aqui, funciona como uma “linha de apoio”, onde concede o

seu know-how e licencia os sinais distintivos do seu comércio. A franquia de coligação, como o

31 Embora existam autores, como é exemplo ANA PAULA RIBEIRO, em “O contrato de franquia (Franchising)”, no direito interno e no direito

internacional, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 19, que afirmem que a primeira experiência surgiu por volta de 1850, após Guerra da

Secessão, quando a Singer Sewing Machines, C.O, resolveu instalar uma rede de distribuição de máquinas de costura que suprisse as

dificuldades de venda entre os estados federados.

32 Como nos diz ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, “Da franquia de empresa (franchising)”,, Ano de 1997, pág. 2, o “franchising”

caracteriza-se como uma estratégia de “expansão comercial”.



19

Braga, 2014

próprio nome indica, tem a ver com ligação, tendo como característica essencial, a criação de

uma sociedade entre o franquiado e o franquiador, sendo que têm em comum o objetivo de

otimizar as vendas ao máximo. Por último, a franquia de confederação (pouco utilizada), baseia-

se na celebração de um contrato multilateral entre todos os elementos da rede, com vista à

otimização do sistema de franquia34. Na Alemanha, a jurisprudência aplicou, aos contratos de

franquia, as leis relativas aos contratos de representação, às vendas a prestação e à lei sobre os

contratos-tipo.

A França foi, a partir de 31 de dezembro de 1989, o único país europeu a consagrar

legislação sobre o franchising, com base na Lei n.º89-1008, relativa ao desenvolvimento das

empresas comerciais e artesanais e à melhoria do seu enquadramento económico, social e

jurídico35. Logo no seu artigo primeiro, são determinadas as informações a transmitir ao

franquiado, como por exemplo, a história da empresa, lista dos outros franquiados da rede ou

conteúdo do contrato. Curioso observar que, a haver uma real necessidade de legislação

específica sobre a franquia, ela será enquadrada ao nível da informação detalhada sobre o

modelo empresarial a franquiar e dos resultados económicos obtidos com esse modelo

empresarial. Como nos diz ANA PAULA RIBEIRO36: “esta necessidade é um indício daquilo que

poderá ser a verdadeira essência da franquia: a concessão da exploração de um modelo

empresarial, com todas as suas implicações”

Em Espanha, o Supremo Tribunal de Justiça assimilou os contratos de franchising aos

contratos de licença. Não existe unanimidade no seio da doutrina espanhola quanto à definição

do contrato de franquia, havendo, de um lado, quem negue essa possibilidade de definição;

quem o identifique como um contrato de concessão comercial; ou, quem entenda que se trata

de um contrato de arrendamento de bens e serviços ou ainda quem defenda e afirme que se

trata de um sistema de colaboração entre empresas diferentes37.

34 Ver LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.19.


pág. 36 e 37. Segundo a autora, a legislação ainda não regula o regime do contrato de franquia, preocupando-se, por outro lado, em garantir ao

futuro franquiado, numa fase pré-contratual, todo o acesso a informações sobre o modelo a franquiar para que poda decidir plenamente

consciente das perspetivas de sucesso do modelo empresarial.


pág. 38.

37 Cfr. nos diz ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional, Lisboa Codex, janeiro de

1991/1992, pág. 40.


20

Braga, 2014

No Reino Unido, é através do controlo exercido pelo franquiado, que se determina se haverá

um verdadeiro contrato de franchising ou até um contrato de trabalho, bem como ainda a

responsabilidade de se poder responsabilizar o franquiador face a terceiros, por atos praticados

pelo franquiado38.

Nos Estados Unidos, o crescimento foi mais lento e a uma realidade mais ampla, daí se falar

nas diferenças entre a franquia europeia e a franquia americana. Mas há autores, como JOÃO

PINTO FERREIRA39, que defendem que a fórmula da franquia é simultaneamente de origem

europeia e americana, com a justificação de que, antes da II Guerra Mundial, a empresa

checoslovaca Bata, fabricante de calçado, ter criado uma franquia industrial, que concedeu a

sociedades franquiadas doutros países aptas a fabricar o mesmo produto. MARIA HELENA

BRITO diz-nos que o franchising americano consiste na concessão de uma licença de marca de

produtos a que está associada a concessão de métodos e meios que permitem ao franquiado

obter uma exploração racional, nas melhores condições de rentabilidade para ele próprio e para

o franquiador40.

Em Portugal, a expressão “franquia” é associada aos conceitos de isenção e privilégio, bem

como aos atos de selar ou estampilhar41. Mas, só após 1986, se assiste a um desenvolvimento

da franquia. Adotamos três modalidades de franquia: franquia de distribuição; franquia de

serviços e a franquia industrial ou de produção42. A par da generalidade dos ordenamentos

jurídicos dos países europeus, também em Portugal não existe regulamentação específica

aplicável aos contratos de franquia43. Aqui, quando o recurso às cláusulas elaboradas pelas

partes no contrato não se mostre suficiente ou mesmo viável para resolução dos problemas,

vários princípios gerais do direito são aplicáveis, celebrados ao abrigo do artigo 405.º, nº1 do

C.C, que consagra o princípio da liberdade contratual44. A franquia permitiu constituírem-se redes


pág. 39.

39 JOÃO PINTO FERREIRA, citado por ANA PAULA RIBEIRO, O contrato de franquia (Franchising), no direito interno e no direito internacional,

Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992, pág. 19.

40 MARIA HELENA BRITO, “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato socialmente típico”,

Coimbra, Ano de 1990, pág. 17.


pág. 18.

42 Abordaremos também a “franquia financeira”, defendida entre alguns autores, como vamos poder constatar ao longo do nosso estudo.

43 Daí dizermos que estamos perante um contrato atípico.



21

Braga, 2014

mundiais que se destinavam a oferecer bens e serviços, promovidos e publicitados, com as

devidas garantias de segurança e qualidade, tendo por base e ideia pequenas unidades

independentes45. Como nos diz LUIS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, as vantagens para

quem escolhe a franquia são óbvias, desde logo, podendo passar a controlar de uma forma

intensa a fase de distribuição dos bens, sem prejuízo para a sua imagem, além de ter a

oportunidade de criar e expandir a sua rede sem ter de recorrer a investimento próprio46.

2.2 – PARTE II: A indemnização de clientela no contrato de franquia

2.2.1. - Caracterização da franquia

a) Noção e elementos essenciais do contrato de franquia

No Continente Europeu, nenhum país adotou legislação específica para os contratos de

franquia, mas existem diversos códigos deontológicos, de várias associações e federações

ligadas à franquia ou franchising47, que afirmam que estamos na presença de um contrato

atípico4849, mas socialmente típico entre nós, aparecendo com frequência como fenómeno social.

Hoje, procurar uma definição do contrato de franquia não é uma tarefa fácil, visto existirem

inúmeras definições, ao contrário de outros tempos, em que pedia-se e procurava-se, apenas,

uma definição.

LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS define o contrato de franquia como “o contrato

pelo qual alguém (o franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante

contrapartidas, que atue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de

modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos,

assistência) e surja aos olhos do público, com a sua imagem empresarial, obrigando-se o

45 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “Revista da OA”, n.º 48, Ano

de 1988, pág. 74.

46 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág.16.


48 Ver PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “Contratos atípicos”, Almedina, Coimbra, Ano de 1995, págs. 315 e ss.

49 Cfr. nos diz Acórdão do S.T.J, processo n.º 06ª4416, de 09 de janeiro de 2007, o franchising é um contrato atípico, sendo-lhe aplicáveis, por

analogia, as regras que disciplinam o contrato matriz de distribuição, que é o contrato de agência.


22

Braga, 2014

segundo a atuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe foram sendo dadas e aceitar o

controlo e fiscalização a que for sujeito”50.

ENGRÁCIA ANTUNES51 define-o como: “o contrato pelo qual um empresário – o franquiador,

concede a outro empresário – o franquiado, o direito de exploração e fruicção da sua imagem

empresarial e respetivos bens imateriais de suporte (mormente a marca), no âmbito da rede de

distribuição integrada no primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição”.

MENEZES CORDEIRO define tal contrato “pelo qual uma pessoa – o franquiador – concede a

outra – o franquiado – a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas,

nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico, e técnicas comerciais e empresariais,

mediante contrapartidas”52.

ANTÓNIO PINTO MONTEIRO defini-o como “o contrato pelo qual alguém (franquiador)

autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartida, atue comercialmente

(produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso

do primeiro (sinais distintivos; conhecimentos; assistência) e surja aos olhos do público com a

sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a atuar nesses termos, a respeitar as

indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito”53.

O Regulamento nº4087/88 da Comissão das Comunidades Europeias, no n.º3, na sua alínea

b), define como: “o acordo pelo qual uma empresa, o franquiador concede a outra, o franquiado,

mediante uma contrapartida financeira, direta ou indireta, o direito de explorar uma franquia54

para efeitos da comercialização de determinados tipos de produtos e/ou serviços; inclui pelo

menos, obrigações relativas: ao uso de uma designação ou insígnia comum e à apresentação

uniforme das instalações e/ou dos meios de transporte previstos no contrato; à comunicação ao

50 Citado por JOANA NETO ALVES, in “A Aplicação Analógica da Indemnização de Clientela ao Contrato de Concessão Comercial e de Franquia

(Franchising) ”, Trabalho de mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Privatísticas, realizado sob a orientação de LUÍS MIGUEL PESTANA DE

VASCONCELOS, Universidade do Porto, Ano de 2010, pág. 32.

51 ENGRÁCIA ANTUNES, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 2009, pág. 451.

52 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de

1988, pág. 63 e ss.

53 Acórdão do S.T.J., processo n.º 06A4416, de 09 de janeiro de 2009.

54 Com base no mesmo regulamento, na sua alínea a) do n.º3, define-se franquia como o “conjunto de direitos de propriedade industrial ou

intelectual relativos a marcas, designações comerciais, insígnias comerciais, modelos de utilidade, desenhos, direitos de autor, saber-fazer ou

patentes, a explorar para a revenda de produtos ou para a prestação de serviços a utilizadores finais”.


23

Braga, 2014

franquiado, por parte do franquiador, de saber-fazer; à prestação contínua de assistência

comercial ou técnica ao franqueado, por parte do franqueador, durante a vigência do acordo”.

O Código Europeu de Deontologia em matéria de franquia55 define tal contrato como: “método

de colaboração entre empresas independentes, implicando: a titularidade de sinais aglutinadores

da clientela e de um saber-fazer postos à disposição do franquiado; o controlo de um conjunto

de produtos e/ou serviços, apresentados de maneira original e que devem, obrigatoriamente, ser

adotados e utilizados pelo franquiado; um pagamento do franquiado ao franquiador como

contrapartida do uso dos sinais distintivos do comércio e saber-fazer do franquiador”.

A jurisprudência nacional56 define-o como o “acordo mediante o qual o franquiador concede

ao franquiado, mediante determinada contrapartida monetária, a utilização, em determinada

área geográfica, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas

comerciais que estão presentes na negociação pelo franquiado dos bens adquiridos ao

franquiador. O franquiado atua na esfera comercial própria do franquiador, beneficiando da sua

organização comercial e do sinal distintivo do seu comércio, integrando a sua rede de

distribuição”57.

No direito comparado58, qualifica-se o contrato de franquia como uma licença de empresa,

contrato pelo qual um empresário (franquiador) cede a outro (franquiado) a utilização de todos

os elementos imateriais (marca, saber-fazer, condições de venda, publicidade, marketing) de

uma empresa que produziram o êxito da mesma, em troca de uma retribuição.

Visto isto, percebemos a dificuldade em encontrar uma definição unânime, porque as

definições são vagas, abrangentes e com alguma discrepância, inviabilizando uma solução para

a noção de contrato de franquia.

Esta noção do contrato de franquia contém elementos essenciais, que, possibilitam ao

franquiado e ao franquiador trabalharem e lutaram juntos com uma finalidade em comum:

55 Citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 147.

56 Ver Acórdão do S.T.J., proc. n.º 09B0297, de 03 de maio de 2009.

57 Ainda neste âmbito, o Acórdão do T.R.L., processo n.º 1807/08.6TVLSB.L1-7, de 22 de março de 2011 refere: “normalmente, o contrato de

franquia é um contrato de adesão, em que o futuro franquiador, oferece a uma generalidade de pessoas um modelo de contrato e o futuro

franquiado ou aceita ou não aceita, sem discutir as respetivas cláusulas – é uma situação que nenhuma estranheza merece e que, preenchidas

se mostrem as respetivas condições, demandará a aplicação, nos termos gerais, do regime das cláusulas contratuais gerais”.

58 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 149.


24

Braga, 2014

sucesso da empresa. Um desses elementos é, desde logo, a marca, a cedência do uso da marca

pelo franquiador ao franquiado. Aqui a ideia é que o franquiador ceda ao franquiado o direito a

usar a marca. A marca é a pedra angular do sistema de franquia, qualquer que seja o tipo de

franquia e é o “garante” do êxito comercial para os franquiados59. É através da marca que um

cliente identifica o produto ou o serviço e é a mesma que permite a angariação de clientela.

Assim, só havendo uma obrigatoriedade de cessão do uso da marca podemos concluir que a

finalidade do contrato de franquia é a exploração da imagem de marca do franquiador. Mas,

para existir uma imagem de marca temos de estar perante uma marca com notoriedade, isto é,

o cliente tem de conhecer a marca e saber a que tipo de produto ela pertence. Para que esta

cedência seja realizada com sucesso, o franquiador tem manter a marca em segurança e

protegê-la, bem como controlar a atividade dos franquiados e velar para que o comportamento

de algum deles não afete negativamente a franquia. Caso não o faça, incorre em incumprimento

contratual para com os franquiados, que sofrem com os prejuízos resultantes dessa falta de

controlo por parte do franquiador. O franquiado, está também obrigado a informar o franquiador

de infrações aos direitos de propriedade intelectual licenciados, bem como a desencadear

procedimentos legais contra os infratores ou apoiar o franquiador em procedimentos legais

contra os infratores60.

Outro dos elementos essenciais ao contrato de franquia é a transmissão do “Know-How” ou

comunicação do saber-fazer61. O saber-fazer é constituído por um conjunto secreto, substancial,

identificável e transmissível de conhecimentos práticos não patenteados, decorrentes da

experiência do franquiador62. Quando se afirma que é secreto, a ideia é explicar que o saber-fazer

não é de fácil acesso ou conhecimento geral, deve ser desconhecido ou não suscetível a ser

obtido fora da empresa do franquiador63. O facto de referir-se que este é transmissível significa

que pode ser utilizado por um terceiro e que não requer uma aprendizagem longa. Outra

característica é este ser identificável, ou seja, que seja materializado num documento escrito de

fácil consulta, devendo ser descrito de modo preciso para permitir verificar que cumpre os


60 Ver Regulamento 2790/1999 e Comunicação 2000/C 291/01, ponto 44 da Comissão Europeia.

61 Cfr. nos diz MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 167, o “saber-fazer” é “um

conjunto de elementos práticos não patenteados, decorrentes da experiência do franquiador e verificados por este que é secreto, substancial e

identificável”. Também o Regulamento n.º 2790/1999, artigo n.º1 alínea f), define o “saber-fazer” como “um pacote de informações práticas

não patenteadas, resultantes de experiências e ensaios efetuados pelo fornecedor, secretas, substanciais e identificadas”.

62 Ver artigo 1.º, alínea f) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.

63 Ver artigo 1.º, alínea g) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.


25

Braga, 2014

critérios de confidencialidade e substancialidade64. Também se exige, a par destas características

que seja substancial, isto é, que o saber-fazer deve ser útil para o franquiado ao ser suscetível, à

data da conclusão do acordo, de melhorar a sua posição concorrencial, em especial ao melhorar

os seus resultados, ou ajudando-o a penetrar num novo mercado65. Importa salientar ainda que,

quando é dito que os conhecimentos que constituem o know-how não são “saber patenteado”

porque não são patenteáveis ou porque, sendo, e reunindo as características para o efeito, o seu

titular decidiu não tomar essa iniciativa66. A ideia é o franquiador dever partilhar com o

franquiado todo o seu saber-fazer, todo o seu “know-how”, todo o seu capital técnico que possa

permitir à marca tornar-se uma marca de sucesso, e, simultaneamente, permitir ao franquiado

identificar-se com a marca, e, no mínimo, não baixar a sua reputação no mercado. Só

conseguirá isso, se tiver acesso a esse saber-fazer, porque caso isso não aconteça, um

franquiado facilmente e de forma negligente pode destruir toda uma imagem de marca de anos

e desacreditar qualquer dos sinais congregadores de clientela. Por exemplo, basta uma falta de

conhecimentos para não conseguir cumprir com objetivos, o que leva a que se corra riscos que

podem prejudicar a rede. Assim, para que o contrato de franquia possa atingir o seu fim, o

franquiador tem obrigação de cumprir com um dos elementos essenciais do contrato de

franquia: transmissão do saber-fazer, fruto da sua experiência.

A assistência técnica prestada pelo franquiador ao franquiado é também um elemento

essencial do contrato de franquia. Este elemento é importante, porque, na maioria das vezes, o

franquiado nunca foi comerciante, e, a assistência técnica é importante antes do início dessa

mesma atividade. Não podemos esquecer que a franquia assenta, na sua maioria, em pessoas

que, detendo algum capital próprio, pretendem, sem grandes riscos, ter a sua própria empresa.

Estas pessoas não têm um conjunto de elementos essenciais para o sucesso no comércio

moderno, profissionalizado, tendo de ser o franquiador ajudá-las através do seu saber-fazer e

essencialmente da assistência técnica67.

O franquiador tem o dever de prestar a assistência técnica necessária ao franquiado durante

a execução do contrato, com a finalidade de ajudá-lo a implementar e preservar a imagem da

64 Ver artigo 1.º, alínea i) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.

65 Ver artigo 1.º, alínea h) do Regulamento n.º 4087/88 de 30 de novembro de 1988.




26

Braga, 2014

marca e da rede, mantendo a independência jurídica do franquiado68. A ideia é tornar acessível

ao franquiado a utilização dos meios ou processos comunicados pelo franquiador. A assistência

técnica é importante desde início, isto é, desde do momento em que são feitos os estudos de

mercado; ao momento em que se escolhe a localização (arranjo da loja; necessidades de stock;

negociação com fornecedores); bem como no estudo da capacidade económica do franquiado

para investir; no acompanhamento para que o local escolhido tenha a mesma imagem que os

restantes da rede; até ao momento em que é aberto ao público, sendo este um momento em

que a assistência técnica continua a ser indispensável, uma vez que a transmissão do “saber-

fazer” só pode ocorrer havendo esta colaboração do franquiador ao longo do contrato.

Nesta análise dos elementos essenciais do contrato de franquia, e, analisadas as

obrigações do franquiador, passamos à análise das obrigações do franquiado.

A utilização da imagem de marca do franquiador na execução do contrato contempla uma

das obrigações do franquiado. O franquiado obriga-se a utilizar os sinais distintivos e o saber-

fazer do franquiador com a finalidade de manter a imagem de marca da rede. Esta obrigação do

franquiado, na verdade, tem todo o interesse para o próprio que seja cumprida, dado que é para

esse fim que este efetua o pagamento das contrapartidas financeiras pagas ao franquiador. Esta

obrigação exige ao franquiado que promova a imagem da rede de franquia, e,

consequentemente que evite comportamentos que desvalorizem a imagem de marca. Havendo

incumprimento desta obrigação do franquiado, será toda a rede de franquia afetada, pois afeta

tanto o franquiador, o franquiado, bem como todos os restantes franquiados da rede de franquia,

porque a imagem de marca fica fragilizada e, não é apenas quando a imagem é valorizada

economicamente que atinge todos que fazem parte da rede, mas quando, por motivos negativos,

a imagem perde valor e reputação, também, todos são prejudicados69.

Aliada a esta obrigação, ao franquiado é exigido o pagamento de uma contrapartida, ou seja,

que pague ao franquiador um direito de entrada fixo e uma renda anual proporcional ao volume

de negócios70. O direito de entrada fixo é necessário para que o franquiado faça parte da rede de

franquia, sendo uma espécie de “passaporte” para entrar na rede, passando, após esse


69 Inclusive se o franquiador resolver o contrato, a rede pode ser definitivamente afetada.

70 Cfr. nos diz MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 184, convém frisar que, fruto da

crise comercial em que vivem quase todos os setores da economia, muitos franquiadores prescindem do pagamento do direito de entrada.


27

Braga, 2014

pagamento inicial, a ter licença para poder utilizar a marca do franquiador. A prestação inicial

traduz a transmissão da licença de marca, do saber-fazer e da assistência prestada, do conjunto

de elementos necessários para se integrar na rede71. A renda anual proporcional ao volume de

negócios, ou seja, os royalties, que são uma espécie de taxa de utilização, é a contrapartida

exigida ao franquiado pelo uso da marca do franquiador.

A obrigação de suportar o controlo do franquiador é outra das obrigações do franquiado.

Impõe-se ao franquiado que aceite e facilite o controlo do franquiador, que consiste no controlo

dos produtos e/ou serviços prestados pelo franquiado. O franquiador efetua este controlo,

essencialmente através de duas formas: controlo ex post e controlo ex ante72. Quanto à primeira

forma de controlo (ex post), são utilizadas sobretudo as inspeções, isto é, o franquiador verifica

se foram cumpridos os padrões exigidos, tanto na forma de apresentação ao consumidor, bem

como no que respeita à forma de organização interna dos franquiados. Na forma de controlo ex

ante, o franquiador recorre aos manuais de comportamento, com a finalidade de codificar

comportamentos, bem como a mecanismo que reduzem a margem de liberdade do franquiado e

mantenham uma certa uniformidade dos comportamentos da rede, como é exemplo a

centralização das decisões. Importa ressalvar que o controlo do franquiador não pode ser um

controlo excessivo, sob pena não ser consentâneo com o simples facto de o franquiado assumir

a responsabilidade pela gestão da sua empresa, assumindo os riscos dessa atividade73.

Este poder de controlo do franquiador tem como limite a própria independência do

franquiado que, apesar de ter de cumprir o conjunto de regras estabelecidas pelo franquiador e

submeter-se ao seu controlo, este deve manter a sua autonomia na gestão, porque caso esse

limite seja quebrado, já podemos estar perante um contrato de trabalho e não um contrato de

franquia74.

71 JOANA NETO ALVES, “A Aplicação Analógica da Indemnização de Clientela ao Contrato de Concessão Comercial e de Franquia

(franchising)”, Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Privatísticas, 16 de setembro de 2010, pág. 36.


73 O franquiador poderá exercer esse controlo sobre o franquiado, desde que essa obrigação não seja imposta por razões não relacionados a

proteção do saber-fazer, a manutenção da identidade comum e da reputação da rede franquiada, ou a verificação do respeito por parte do

franquiado das obrigações decorrentes do acordo, cfr. Regulamento n.º 4087/88, artigo 8.º, alínea e).

74 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 32. Como

exemplos desse controlo, o autor refere: “a fiscalização dos inventários e da contabilidade; aprovação de operações publicitárias; fornecimento de

informações pelo franquiado sobre seu estado financeiro; verificação da qualidade dos produtos vendidos ou utilizados pela outra parte que não

tenham sido diretamente adquiridos ao franquiador ou a um terceiro indicado por este”.


28

Braga, 2014

Neste âmbito, surge ainda a questão de saber, se face a este controlo, um franquiado pode

exigir esse mesmo controlo relativamente a outros elementos da rede, outros franquiados. A

doutrina75 entende que pode e deve fazê-lo, porque qualquer comportamento negativo de um

franquiado afeta a rede e não só a relação desse com o franquiador. Se assim não fosse,

qualquer franquiado poderia, a seu “belo” prazer, aproveitando-se da rede reduzir os custos

abaixo do necessário, cumprindo requisitos do franquiador, com a finalidade de lucro fácil, o

designado “free rider”.

b) Modalidades do contrato de franquia

Para melhor percebermos o nosso estudo, importa reter as modalidades existentes no

contrato de franquia: franquia de distribuição, franquia de serviços e franquia industrial ou de

produção e ainda há quem defenda uma possível “franquia financeira”76.

Começando pela franquia de distribuição, esta é “o contrato pelo qual o franquiado se limita

a vender determinados produtos num estabelecimento com a insígnia do franquiador”. Temos,

por exemplo, o caso das cadeias mundialmente conhecidas de McDonald´s, em que o

franquiado vende produtos da marca cujo uso lhe foi concedido pelo franquiador, permitindo que

utilize o seu nome e a insígnia McDonald´s no seu estabelecimento comercial. Aqui, como

defende VÁZQUEZ GARCÍA77, o franquiador funciona como uma central de compras de produtos

selecionados, fabricados por outrem, que distribuí pelos franquiados.

Ainda no âmbito da franquia de distribuição, é possível distinguirmos entre a franquia do

produtor e a franquia do distribuidor78. A primeira79 é aquela em que o franquiador produz ele

próprio os bens, distribuindo-os, posteriormente, através da rede de franquiados. A segunda

consiste naquela em que o franquiador se limita a selecionar os produtos que posteriormente

75 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 33 e 34.


77 Citado por MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 212.

78 Cfr. LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 28.

79 Designada franquia de produção e de comercialização, dado que tem duas vertentes: produzir e comercializar, cfr MARIA FÁTIMA RIBEIRO, in

“O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 212. Importa realçar, como cita a autora que, há quem defina tal modalidade

como aquela em que são os próprios fabricantes, também proprietários da marcam que assumem a posição de franquiadores, para que sejam

os franquiados os distribuidores dos seus produtos. Mas é uma posição isolada na doutrina que, para a autora, enquadra-se num caso típico de

franquia de distribuição.


29

Braga, 2014

sob a sua marca vende à contraparte do contrato de franquia ou indica uma lista de

fornecedores a quem esta pode comprar. Quando a franquia de produção chega a ser utilizada,

acontece, por vezes, que também é permitido ao franquiado distribuir as mercadorias sob o

nome do produto ou marca do franquiador, daí que são diversas as vezes em que a franquia de

produção e a franquia de distribuição estão intimamente ligadas, tratando-se de uma forma

mista de franquias.

Quanto à franquia de produção, esta é aquela em que os proprietários da marca assumem a

posição de franquiadores para que sejam os franquiados os distribuidores dos seus produtos. Na

franquia de produção está sempre presente uma licença de marca e, na maioria das vezes, uma

patente que permite ao franquiado fabricar os produtos em causa. O franquiador, quando opta

por esta modalidade, pode evitar custos de transportes ou os próprios riscos de deterioração a

que daria origem uma franquia de distribuição, e, investir os seus recursos, por exemplo, em

marketing ou tecnologia em vez de os dedicar a unidades produtivas80. Neste âmbito, como

exemplos, temos os casos da Coca-Cola e da Pepsi Cola, embora esta seja a modalidade de

franquia menos utilizada nos mercados. Trata-se, essencialmente, como nos diz MARIA FÁTIMA

RIEBIRO81, de uma modalidade onde se produz para comercializar, daí, que na opinião da

autora, o nome pelo qual deveria ser designado a franquia seria franquia de produção e de

comercialização.

No que concerne à franquia de serviços, esta é “o contrato pelo qual o franquiado presta um

serviço sob a insígnia, e a denominação comercial, e até a marca do franquiador, utilizando o

seu know-how”82.

Temos o exemplo da Avis e da Hertz, no domínio da locação de automóveis. Um outro bom

exemplo é a franquia bancária e de seguros, que, desde do início dos anos 80, recorrem a

franchising para ampliarem a sua atividade. Hoje, esta modalidade está estendida e com uma

dinâmica muito forte no mercado, porque como refere CHRIS ANDERSON83 “o futuro dos

negócios é vender menos de mais produtos”, daí, o exemplo do crescente franchising, da

franquia de serviços, no caso das clínicas dentárias, em que o objetivo segue a linha de




83 CHRIS ANDERSON, in “Cauda longa”, 2.º Edição, Atual Editora, Lisboa, 2007.


30

Braga, 2014

pensamento deste autor, e, tem como finalidade ampliar a sua atividade aglomerando serviços

num só grupo (exemplo: a marca de clínicas dentárias “Smile Up”).

É neste tipo de franquia que assistimos a uma evolução mais dinâmica, devido à quase

ausência de investimentos que, para certas atividades, são exigidos ao franquiado. Por outro

lado, há riscos e vícios que acompanham esse crescimento dinâmico, e que, para certos

autores, se fixam no facto de, para algumas redes, o franquiador possa substituir a melhoria e o

próprio desenvolvimento do serviço pela captação de mais franquiados, com todas as

consequências que isso possa acarretar e que são evidentes, em prol da ganância financeira,

mais propriamente dos direitos de entrada.84

Há ainda quem defenda a modalidade de “franquia financeira”85, que trataria de “dissociar a

função de investimento da gestão e, oferecer a capitalistas, potenciais interessados numa

colocação frutuosa, o investimento em estabelecimentos franquiados sem a obrigação de

assumir a responsabilidade dos mesmos”86. Esta modalidade, segundo MARIA FÁTIMA RIBEIRO,

aparece aqui como um simples produto financeiro.

Nesta modalidade, são identificados dois tipos de franquia financeira. Numa primeira

modalidade, o investidor seria proprietário do edifício em que funciona o estabelecimento

comercial e não seria franquiado. Numa segunda modalidade, o investidor é proprietário da

integralidade do estabelecimento do qual, não assegura a gestão.

Os exemplos desta modalidade de franquia são mais latentes na área da hotelaria, onde

nasceu, embora já se tenha estendido a áreas como a restauração.

Em última análise sobre as modalidades de franquias, cumpre frisar que a distinção entre

estes três tipos de franquias pode ser artificial, ou seja, pode não se conseguir encontrar critérios

objetivos de comparação, uma vez que são todas, na verdade, franquias de serviços.



86 LE TOURNEAU, citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 224.


31

Braga, 2014

2.2.2. Aplicação analógica da indemnização de clientela

a) Contrato de agência

O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, diploma que transpôs para a ordem

jurídica interna a Diretiva n.º 86/653/CEE do Conselho, de 18 de dezembro de 1986, relativa

ao contrato de agência diz-nos: “Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a

promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante

retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes”.

Francisco Vidal define o contrato de agência como o “contrato mediante o qual um

empresário independente, chamado agente, em troca de remuneração, assume de maneira

permanente o encargo de preparar ou celebrar contratos com terceiros por conta e em nome de

outro empresário, denominado principal”87.

Desta noção, podemos retirar um conjunto de elementos essenciais ao contrato de

agência: a obrigação do agente promover por conta do principal a celebração de contratos; a

atuação por conta do principal; a autonomia do agente; a estabilidade do vínculo e a obrigação

de pagamento de retribuição a cargo do principal88,89.

Passando à análise destes elementos, é obrigação fundamental do agente promover a

celebração de contratos. Aqui, como nos diz MÓNICA DUQUE90, a atividade do agente é, na sua

essência, material e não jurídica. E tratar-se-á esta obrigação de uma simples atividade

publicitária? A finalidade do agente é conquistar o mercado, e, para isso, ele tem que praticar

vários atos, que vão desde a negociação, passando pela difusão dos seus produtos e serviços,

até chegar à conquista dos seus clientes, o que explica que a sua atividade não é meramente

publicitária. Mas, o agente não pode celebrar contratos, estando limitado a incentivar e preparar

87 Ver Acórdão do S.T.J., processo n.º 1889/03.7TBVFR.P1.S1, de 14 de fevereiro de 2012.

88 In Revista de Legislação e de jurisprudência n.º 3913 e 3914, pág. 132.

89 Estamos perante um contrato sinalagmático, oneroso, mediante o qual o agente, atuando por conta e em nome do principal, desenvolve

autonomamente uma atividade de promoção dos bens do principal, angariando clientela e consolidando zonas de mercado, podendo, se para tal

estiver devidamente mandatado, celebrar contratos em nome e no interesse do principal, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,

processo n.º 1889/03.7TBVFR, de 14 de fevereiro de 2012.

90 ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa

com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 16.


32

Braga, 2014

a conclusão desses mesmos contratos91,92. Mas será esta obrigação do agente uma obrigação de

meios ou de resultados? Concordamos com CAROLINA CUNHA93 quando a autora defende que,

caso o agente tenha desenvolvido todos esforços possíveis para promoção dos contratos do

principal, e, ainda assim, no fim do período determinado, não tenha qualquer encomenda

dirigida ao principal, não estaremos perante um incumprimento da obrigação de promoção dos

contratos, porque não está em causa uma obrigação de resultados, mas sim uma obrigação de

meios. Podem ser variadas as razões que levem potenciais clientes a não adquirir o produto,

como, por exemplo, a não adequação do produto ao interesse dos clientes, competitividade dos

preços, condições contratuais praticadas pelos concorrentes; por outro lado, mesmo que haja

encomendas de potenciais clientes conseguidas pelo esforço de promoção levado a cabo pelo

agente, nada garante que o principal venha a celebrar o respetivo contrato. A decisão definitiva

sobre a conclusão do negócio com terceiro será sempre do principal. Sendo certo que o agente,

mesmo que cumpra diligentemente a sua obrigação de promoção de contratos, só irá auferir a

comissão se o cliente decidir contratar, se o principal decidir aceitar a proposta do cliente e se o

contrato vier a ser cumprido94.

A atuação por conta da outra parte é outra característica e elemento deste contrato de

agência, o que significa que os efeitos dos seus atos (agente) têm repercussão na esfera jurídica

do principal. JANUÁRIO GOMES95 coloca em discussão a questão de saber se atuar por conta de

outrem não significará, ao mesmo tempo, atuar no interesse dessa pessoa. Nesta questão,

ANTÓNIO PINTO MONTEIRO96 defende que, o que interessa é que o agente prossegue os

interesses do principal e zela pela defesa desse mesmos interesses. Para o autor, estamos

perante um contrato de gestão de interesses alheios, ou seja, o agente é um colaborador do

principal e representa-o economicamente. Como iremos ver mais adiante no nosso estudo,

91 Cfr. nos diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.

36.

92 Podemos constatar que a atividade do agente envolve um numeroso leque de atos materiais e não confere por si só poderes ao agente para

este celebrar contratos. Os poderes de representação do agente reduzem-se a uma função complementar da obrigação principal que é promover

a celebração de contratos por conta do principal, isto porque a atividade do agente é uma atividade de gestão de interesses alheios cujos seus

efeitos têm sempre como destino a esfera jurídica do principal, como veremos no elemento de estudo seguinte.


94 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 236. Como acrescenta a

autora: “o agente apenas verá a sua atividade retribuída se e na medida que venha a desembocar num concreto resultado, triplamente

condicionado por fatores que lhe são estranhos”.

95 JANUÁRIO GOMES, “Contrato de Franquia (franchising)”, RC, nº4, março de 1991, pág. 91.º e ss.

96 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 38.


33

Braga, 2014

enquanto no contrato de agência, o agente atua por conta e no interesse do principal, no

contrato de concessão e no contrato de franquia, o concessionário e o franquiado atuam por

conta própria. Já MÓNICA DUQUE97, respondendo diretamente, entende que a atuação “no

interesse de outrem” supõe que o ato jurídico seja alheio e essa alieniedade do interesse impõe

a necessidade de agir em proveito ou benefício da outra parte, enquanto, atuar “por conta da

outra parte” significa que o ato objeto do contrato deve produzir, direta ou indiretamente, os

seus efeitos jurídicos na esfera do mandante.

Neste âmbito, seguindo para outros elementos do contrato de agência, analisamos a

autonomia e a estabilidade do vínculo. No que concerne à autonomia, importa dizer que o

agente é independente e atua com autonomia. Esta autonomia significa que não existe

subordinação jurídica98. Assim, o agente auto-organiza-se, não se submetendo ao poder de

controlo e disciplinar de outrem. Mas temos de perceber que, nem todas as pessoas que

ostentam o título de “agentes” podem ser consideradas agentes. Como exemplo, vejamos os

“agentes de seguros”. Os “agentes de seguros” são fundamentalmente simples empregados,

ligados ao principal por contrato de trabalho, ainda que possam gozar, de uma relativa

autonomia no exercício da sua atividade. Daí a importância que existe em distinguir o artigo

1152.º do Código Civil99, que nos dá a noção de contrato de trabalho do artigo 1.º do Decreto-Lei

n.º 118/93 de 13 de abril, que nos dá a noção do contrato de agência. Em consonância com o

que acabamos de dizer, o agente tem de desenvolver a sua atividade por conta do principal de

forma autónoma, ou seja, com liberdade e independência face ao principal. Esta autonomia

permite-lhe definir o seu tempo de trabalho e a sua clientela, bem como assumir o próprio risco

da sua atividade. Quanto à estabilidade do vínculo, importa retermos que a ideia é que a

atividade do agente não se limita à prática de um ato isolado e a relação contratual é duradoura,

não se extinguindo por um ato de cumprimento. Como diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO100: “O

agente exerce a sua atividade de modo estável, tendo em vista, não uma operação isolada, antes

um número indefinido de operações”.


com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 14 e 15.



99 Artigo 1152.º do Código Civil: “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade

intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção destas”.

100 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 40 e 41.


34

Braga, 2014

Outro dos elementos essenciais para haver contrato de agência é a obrigação de

pagamento de retribuição a cargo do principal. Sendo o contrato de agência um contrato

essencialmente oneroso, pode afirmar-se que esta obrigação é uma obrigação de meios ou de

comportamento101. Com base no artigo 13.º, alínea f) do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, a

retribuição é constituída à base de comissões sobre negócios celebrados pelo agente, podendo

ser cumulada com remuneração fixa, conforme seja acordado pelas partes. Para determinar a

retribuição, tem ser avaliado com base no volume de negócios conseguido por este, e perante

isso, este receberá uma comissão ou percentagem sobre o volume de negócios obtidos.

Após análise dos elementos do contrato de agência, interessa agora saber se, o agente,

após a cessação do seu contrato, tem direito a uma indemnização de clientela. Pela lei

portuguesa, numa análise ao regime jurídico do contrato de agência, o artigo 33.º do Decreto-Lei

118/93, de 13 de abril, diz-nos que o agente tem direito à indemnização de clientela, desde que

preenchidos os seguintes requisitos: a) o agente tenha angariado novos clientes para a outra

parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; b) a

outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade

desenvolvida pelo agente; e c) o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos

negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).

Começando pela análise do requisito da alínea a), a lei exige que o agente tenha angariado

novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já

existente. Este requisito, e numa altura em que o país atravessa uma grave crise económica102,

leva-nos a partilhar, aqui, uma questão colocada por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO103 e que

merece reflexão: “Será de considerar este requisito preenchido caso o agente se tenha limitado a

manter o nível de clientela mas isso se dever a um trabalho altamente meritório?”. O autor

entende que sim, mas a título excecional, e devido à conjuntura desfavorável. Partilhamos a

mesma posição, porque entendemos que não podemos ignorar a conjuntura económica e

analisar apenas sob o ponto de vista legislativo. O agente pode-se ter esforçado para conseguir

um aumento do número de clientes ou mesmo do volume de negócios, e, para isso, ter investido

tempo e dinheiro com seus clientes, num trabalho reconhecido por esses mesmos clientes, mas

que devido à crise, não conseguiu aumentar esse volume de negócios.

101 In Revista de Legislação e de jurisprudência n.º 3913 e 3914, pág. 133.

102 Com sinais de recuperação, mas ainda ténues.

103 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 112.


35

Braga, 2014

No que respeita ao requisito da alínea b), o principal tem de beneficiar com a atividade

desenvolvida pelo agente. Aqui, como defende CAROLINA CUNHA104, há que realizar uma

projeção para o futuro dos resultados da atividade desenvolvida pelo agente na vigência do

contrato que possa demonstrar ou consiga provar a “verosimilhança” tais benefícios. Esta linha

de pensamento também é partilhada por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO105 que defende, que,

quanto a esses benefícios, não é necessário que eles na realidade tenham acontecido. Para o

autor, basta que se prove também que se venham a verificar, através de um juízo de prognose.

Em último, temos o requisito da alínea c), que exige que o agente deixe de receber

qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com

os clientes referidos na alínea a). A finalidade do legislador aqui foi evitar acumulações. Pode

acontecer, por exemplo, que o principal tenha acordado com o agente continuar a pagar-lhe,

após o termo do contrato, uma certa quantia pecuniária, e nesse caso, deixa de fazer sentido a

compensação a título de indemnização de clientela106.Não fazia sentido e ultrapassava-se o

escopo da norma, se, o agente viesse a receber de dois lados e em ambos pela mesma razão: a

clientela. Por um lado, receberia uma compensação pelos benefícios de clientela e por outro,

poderia ainda receber comissões dessa mesma clientela107.

Posto isto, cumpre-nos tecer algumas considerações do contrato de agência em comparação

com o contrato de franquia. Em comparação com a franquia, as diferenças são visíveis. Logo à

partida, no contrato de franquia, o franquiado é ele próprio que adquire a propriedade da

mercadoria a vender e a incorpora nos serviços prestados e assume risco da sua

comercialização108. Outra diferença substancial reside na remuneração. Enquanto, na franquia, o

franquiado pode ou não receber lucros resultantes das suas vendas, da sua própria atividade, na

agência, o agente recebe uma retribuição do principal de acordo com as comissões obtidas e

104 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 126 e ss. Para a autora, por

“benefício” deve entender-se “toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho que o aumento de procura suscitado

pela atuação do agente seja apto a proporcionar ao principal”. As vantagens auferidas pelo principal não têm de se traduzir numa quantia em

dinheiro. Veja-se, a título de exemplo, o caso em que o principal (pessoa singular) constitui uma sociedade comercial e na avaliação da sua

entrada, é tido em conta o valor da clientela.

105 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 112. O autor

quando diz que “basta que esses benefícios se venham a verificar” quer dizer que a clientela angariada pelo agente constitua em si mesma, uma

chance para o principal.

106 Cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág. 113 e

114.

107 Cfr. defende CARLOS LACERDA BARATA, “Sobre o Contrato de Agência”, Almedina, Coimbra, Ano de 1991, pág. 91.

108 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 87.


36

Braga, 2014

com o volume de negócios realizado. Também aqui, como referimos anteriormente para

distinguir a concessão comercial da franquia, na franquia, o franquiado tem de pagar ao

franquiador determinadas quantias monetárias para poder aceder à sua rede e usufruir sinais

distintivos da mesma, o que não acontece na agência. Na agência, o agente tira proveito

gratuitamente desses sinais distintivos do principal, sem pagar qualquer quantia monetária.

Ainda neste âmbito, convém destacar que, enquanto no contrato de franquia, o franquiado age

por conta própria, ao invés, a função económica do agente é de representar interesses de vários

comerciantes numa determinada zona geográfica, permitindo-lhes a penetração nesses

mercados de forma menos onerosa do que aquela que resultaria da distribuição direta109.

b) Contrato de concessão comercial

O contrato de concessão é um contrato de distribuição comercial, tal como o contrato de

agência e o contrato de franquia. É um contrato que não tem um regime legal próprio110, sendo

considerado, por isso, um contrato atípico. Consiste num contrato em que uma parte concede à

outra o direito de venda de determinado produto numa determinada área geográfica, para que o

concessionário proceda à sua revenda111.

Como diz ANTÓNIO PINTO MONTEIRO112: “O contrato de concessão comercial como definir-se

como um contrato quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por

força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a

comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações, no tocante

à sua organização; política comercial e à assistência a prestar aos clientes e ainda, sujeitando-se

a um certo controlo e fiscalização do concedente”.

ENGRÁCIA ANTUNES113 defini-o como o “contrato pelo qual um empresário – o concedente

– se obriga a vender a outro – o concessionário -, ficando este último, em contrapartida,

obrigado a comprar ao primeiro, certos produtos para revenda em nome e por conta próprios


110 Salvo na Bélgica, que tem acolhimento legislativo expresso, como nos diz MARIA HELENA BRITO, em “O contrato de concessão comercial:

descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato socialmente típico”, Coimbra, Ano de 1990, pág. 41.

111 MANUEL PEREIRA BARROCAS, “O contrato de Franchising”, in “ROA”, Lisboa, abril de 1989, pág. 136.

112 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.49.

113 Cfr. Acórdão do S.T.J., processo n.º 673/2002.E1.S1, de 13 de abril de 2010.


37

Braga, 2014

numa determinada zona geográfica, bem assim como observar determinados deveres

emergentes da sua integração na rede de distribuição do concedente”.

O T.R.L.114 entende-o como um “negócio que visa associar uma das partes (o

concessionário) à satisfação da necessidade de escoamento de um produto fabricado ou

adquirido pela outra parte (o concedente), através da criação de uma ligação estável, em que as

partes cooperam mediante a permuta de informações e partilha de tarefas, transferindo o

concedente para o concessionário, em certos termos, o risco de não conseguir vender o seu

produto”.

No mesmo sentido, o Acórdão do T.R.L., processo n.º 4189/09-7, de 01 de outubro de

2013 diz-nos que o contrato de concessão é o “acordo pelo qual uma das partes (o concedente)

se obriga a vender os produtos por si produzidos ou distribuídos à contraparte (o

concessionário), a qual se obriga a comprá-los e (re) vendê-los a terceiros, por sua conta e de

modo estável, numa determinada circunscrição”.

ABÍLIO NETO115 enumera taxativamente os elementos caracterizadores do contrato de

concessão comercial: “carácter duradouro do contrato; atuação autónoma do concessionário em

nome próprio e por conta própria; objeto mediato: bens produzidos ou distribuídos pelo

concedente; obrigação do concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra; o

dever de revenda por parte do concessionário dos produtos que constituem o objeto do contrato,

na zona geográfica ou humana a que o mesmo se refere; obrigação do concessionário orientar a

sua atividade empresarial em função das finalidades do contrato e do concedente fornecer ao

concessionário os meios necessários ao exercício da sua atividade; exclusividade”.

Como nos diz ANDRÉ RODRIGUES PARENTE116: “A característica essencial do contrato de

concessão comercial é que o produtor, ao conceder o direito de comercialização ao

concessionário, já realizou verdadeira pré-venda, seja pela notoriedade do produto e de suas

qualidades ou, entre outros, pelo expressivo trabalho de publicidade sobre o bem, o que ameniza

os riscos do concessionário”.

114 Acórdão do T.R.L., processo n.º 8076/12.1T2SNT.L1-2, de 22 de maio de 2014.

115 ABÍLIO NETO, in “Código Comercial e Contratos Comerciais Anotado”, setembro de 2008, pág. 583.


com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 21. Aqui na concessão comercial, o concessionário

adquire os bens para revendê-los com a finalidade especulativa do lucro.


38

Braga, 2014

Concordamos com MARIA HELENA BRITO, quando defende que este contrato representa

mais um passo no sentido da transferência para o distribuidor do risco na venda dos produtos117.

Para a autora, há dóis polos comuns na construção do contrato de concessão comercial: a

compra para revenda e a atuação do concessionário em nome próprio e por conta própria. O

concessionário acredita que vai conseguir revender os produtos que adquiriu ao concedente,

acreditando no prestígio, no volume de negócios e nos lucros que lhe são proporcionados e na

expectativa que este tem de atingir com a revenda.

Neste âmbito, nem todos os artigos ou produtos podem ter a intermediação de um

concessionário. Sabemos que entre muitos exemplos, os artigos de marca produzidos em

massa, com valor reduzido e utilização diária como sabões, cigarros ou produtos de limpeza não

podem ter intermediação do concessionário porque o sucesso da comercialização de tais

produtos pressupõe que o comerciante disponha de grandes quantidades para poder fazer face

à procura dos clientes e não pode ter limitação nos seus abastecimentos. Entre variados

exemplos, temos também os equipamentos eletrónicos ou os próprios aviões, que devido ao seu

elevado preço de mercado e custos de transporte e armazenamento devem ser vendidos

diretamente ao utilizador final pelo produtor118.

Neste âmbito, utilizando o contrato de concessão comercial, são variadas as vantagens para

o produtor-concedente. Desde logo, facilita a programação da produção, ou seja, antes de haver

qualquer investimento, há um estudo do mercado119, das preferências dos consumidores e das

necessidades da clientela. É permitida a intervenção na comercialização, onde o produtor fixa as

áreas de venda, determina preços e outras condições para venda dos produtos, bem como os

métodos de venda. Há transferência para o concessionário dos riscos da distribuição, isto é, o

concessionário compra para revender e torna-se proprietário das mercadorias que distribuí e

assume ele próprio os riscos da venda dos produtos. Por último, podemos afirmar que assegura

um melhor serviço ao consumidor, o que significa que o concessionário se obriga

117 MARIA HELENA BRITO, “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato socialmente típico”,

Coimbra, Ano de 1990, pág. 14 e 15. Como diz a autora, estamos perante um método de distribuição que diz respeito exclusivamente a

produtos e é um método de organização racional das relações entre o produtor e distribuidor e uma técnica de distribuição de produtos no

mercado.

118 Neste último exemplo, como nos diz MARIA HELENA BRITO, “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e regime jurídico

de um contrato socialmente típico”, Coimbra, Ano de 1990, pág. 28, “não podem ser objeto de concessão comercial produtos de marca

relativamente aos quais o comerciante não possa ter influência determinante quanto à decisão de compra dos utilizadores, como o caso dos

medicamentos, onde a decisão é influenciada por terceiros, que são os médicos (ao passarem a prescrição dos mesmos) ”.

119 Realizado pelo produtor.


39

Braga, 2014

constantemente a dispor de um stock de mercadorias, sendo capaz e estando em condições de

satisfazer de forma célere a clientela. Como anteriormente vimos, o sucesso de comercialização

do concessionário depende deste dispor de quantidades de produtos suficientes que faça face à

procura dos clientes e não esteja limitado nos seus abastecimentos, porque quando isso

acontece, como por exemplo, vimos o caso dos cigarros, não pode ter a intermediação de um

concessionário.

Em comparação à franquia, como refere MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO120: “O leque de

diferenças entre estas duas figuras é substancialmente maior do que a simples definição dos

dois contratos deixa perceber”.

Passando a estas diferenças, percebemos que, enquanto no contrato de concessão, o

concessionário age sob nome e insígnias próprias, utilizando as suas técnicas e os seus meios

de comercialização, ao invés, na franquia, há transmissão dos sinais distintivos necessários à

identificação da rede (como por exemplo, a Marca), bem como objetos de direitos de

propriedade industrial como o saber-fazer comercial. Outra diferença reside no facto de o

contrato de concessão comercial não estar vocacionado para a prestação de serviços, nem para

a produção de bens a distribuir, como acontece no caso da franquia de serviços (exemplo:

McDonald´s). No caso da concessão comercial, trata-se apenas de escoar produtos fornecidos

pelo concedente para o concessionário os colocar no mercado do consumidor final, enquanto na

franquia pode ter por objeto a prestação de serviços, a produção e a própria venda de bens.

Percebemos assim, como cita GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORI121: “Em qualquer dos casos, os

produtos desempenham uma função instrumental em relação à atividade do objeto do contrato”.

O facto de o franquiado ter de pagar ao franquiador um direito de entrada, os designados

“royalties”, é outra das diferenças entre estes contratos, pois no contrato de concessão

comercial, não existe esta obrigação económica. Também é importante salientar que o

franquiado está sujeito a um controlo exercido pelo franquiador, distinguindo-o da concessão,

onde não acontece esse controlo.


121 Citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 85.


40

Braga, 2014

Perante o que acabamos de dizer, PHILIPPE LE TOURNEAU E MICHEL DE JUGLART122,

autores Franceses, consideram a franquia uma variante desta figura da concessão comercial.

No que diz respeito a uma eventual aplicação analógica da agência à concessão comercial, a

jurisprudência tem entendido que, em regra se aplica, por analogia, as regras atinentes à

cessação do contrato de agência, atendendo à referência que é feita no preâmbulo do D.L. n.º

118/93, de 13 de abril 123 (“detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter

como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe

aplicar, por analogia – quando e na medida em que se verifique – o regime da agência,

sobretudo em matéria de cessação do contrato”)124.

O T.R.L.125 entende que deve haver aplicação analógica, com as devidas adaptações,

revelando a afinidade existente entre o contrato de agência e o contrato de concessão comercial,

e, explicando que tanto o agente como o concessionário promovem os produtos do “principal”,

como acontece no contrato de agência, em que o concessionário adquire e fideliza determinada

clientela, daí a afinidade entre ambos os contratos e a dependência económica.

Neste sentido, CARLOS LACERDA BARATA E ANTÓNIO PINTO MONTEIRO126 defendem que

é possível aplicar analogicamente o regime de cessação do contrato de agência ao contrato de

concessão. Para essa analogia, terá que ser analisado em caso concreto cada uma das

situações, porque, como defende CARLOS LACERDA BARATA127, “o quadro típico de funções

exercidas pelo concessionário não permite que, a priori, se afirme a identidade material

legitimadora da aplicação analógica do regime”. Entendimento não partilhado por JOSÉ

ALBERTO VIEIRA, para quem a similitude das situações do agente e do concessionário, em

detrimento da identidade material de ambos, “é um dado de maior evidência”, daí que a

aplicação analógica do contrato de agência ao contrato de concessão comercial seja

inteiramente justificada.


123 Alterado pelo D.L. n.º 118/93, de 13 de abril.

124 Ver Acórdão do T.R.L., processo n.º 8076/12.1T2SNT.L1-2, de 22 de maio de 2014; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º

673/2002.E1.S1, de 13 de abril de 2010.

125 Ver Acórdão do T.R.L., processo n.º 4189/09-7, de 01 de outubro de 2010.

126 CARLOS LACERDA BARATA, “Sobre o Contrato de Agência”, Almedina, Coimbra, Ano de 1991, pág. 86.



41

Braga, 2014

Concordamos com ANTÓNIO PINTO MONTEIRO128, quando o autor nos lembra que a

atividade dos concessionários e franquiados não deve, por si só, justificar, por analogia, uma

indemnização de clientela. Numa observação literal, para que ao concessionário seja atribuída

uma indemnização de clientela, basta que estejam preenchidos os requisitos previstos no artigo

33.º do D.L. n.º 118/93, de 13 de abril 129. Mas, para haver aplicação analógica, temos de fazer

uma prévia e cuidada ponderação da sua necessidade e adequação ao caso em concreto.

c) Contrato de franquia

Partindo da noção de contrato de franquia anteriormente tratada, agora cumpre-nos perceber

se há aplicação analógica de indemnização de clientela ao contrato de franquia e se a

indemnização de clientela de que falamos é uma regra geral ou um desvio à regra geral.

A regra geral é que não há indemnização de clientela no contrato de franquia. Neste âmbito,

visto anteriormente e fazendo agora a ligação da intenção do legislador com a introdução da

norma do artigo 33.º n.º1 do Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de abril, no contrato de agência,

será possível atribuir-se ao franquiado, no termo do respetivo contrato, uma indemnização de

clientela igual à do agente? A questão é discutível e gera opiniões controversas na doutrina.

MARIA FÁTIMA RIBEIRO defende que não existe qualquer possibilidade de analogia entre o

contrato de franquia e o contrato de agência, porque a autora entende que em ambos os

contratos os interesses e os fins são substancialmente distintos. Enquanto no contrato de

agência, a atividade do agente se traduz numa vantagem imediata para a empresa do principal,

por outro lado, no contrato de franquia, a atividade do franquiado traduz-se em lucro pessoal, e

só indiretamente beneficia o franquiador. Na análise dos requisitos de que a lei faz depender tal

indemnização no contrato de agência à luz de uma eventual analogia ao contrato de franquia, a

forma e os meios obtidos por agente para aumento do volume de negócios e da clientela são

diferentes do franquiado. A autora defende que, no caso do franquiado, não se pode afirmar que

os resultados obtidos sejam devido ao seu empenho, ao seu trabalho, às suas características

128 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.48 e ss.

129 Angariação de novos clientes para a outra parte ou o aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente (Artigo 33.º

n.º1 alínea a)); a existência de benefícios consideráveis auferidos pela outra parte, após a cessação do contrato em detrimento da atividade do

agente de angariação de clientela (artigo 33.º, n.º1 alínea b)), bem como a inexistência de qualquer forma de retribuição do agente por contratos

negociados ou concluídos, com os clientes referidos na alínea a) deste mesmo artigo, após a cessação do contrato.


42

Braga, 2014

pessoais, mas coloca a hipótese de se dever ao uso dos sinais distintivos e saber-fazer do

franquiador, bem como da assistência técnica prestada ao longo do contrato. Por fim, entende,

também ao nível da remuneração das partes, existirem diferenças, entendendo que, enquanto

no contrato de agência, o agente recebe em retribuição pelos contratos negociados ou

concluídos, no contrato de franquia, o franquiado paga para poder negociar e concluir

contratos130.

MENEZES CORDEIRO131 defende que não deve haver uma aplicação analógica, visto que, em

seu entender, “no contrato de franquia, ao contrário do que sucede no contrato de agência, a

clientela é angariada através da marca para o franquiado e as vantagens e desvantagens que

tudo isso acarreta fazem parte dos riscos próprios dos negócios, que as partes livremente

assumiram e que a boa fé manda honrar”.

MENEZES LEITÃO132 entende que não deve ser aplicada a analogia, não devendo o

franquiado, no contrato de franquia, ter direito à mesma indemnização de clientela do agente, no

contrato de agência. O autor para justificar a sua posição refere que, visto os clientes angariados

pelo franquiado, que venham a ser adquiridos pelo franquiador com a cessação do contrato, não

são clientes dele, não lhes pertence, são considerados clientes gerais do sistema de franquia.

Outra das razões para afastar tal aplicação analógica tem a ver com a questão dos “benefícios”

que poderia adquirir com a extinção do contrato, entendendo que, uma vez que o franquiador

não entra em contacto com os clientes do franquiado, não consegue vislumbrar tais benefícios

que outros autores doutrinários apontam, que este pudesse usufruir, com a cessação do

contrato. O último argumento apresentado prende-se com a remuneração, defendendo que, em

princípio, não existe uma perda de remuneração relativa a esses clientes sofrida pelo franquiado,

uma vez que, é ele que explora o seu próprio negócio, tendo de pagar ao franquiador uma

130 Importa realçar que a autora, em MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 263 e

ss, chama atenção para o facto do problema que possa surgir, de acordo com este aspeto, quanto ao cálculo de uma possível indemnização de

clientela. Em primeiro, no contrato de franquia, tal teria de ser calculado, com base numa “ficção”, devendo identificar, nos lucros auferidos pelo

franquiado, a percentagem que corresponderia especificamente à remuneração do seu trabalho de angariação ou manutenção de clientela. A

entender-se que o franquiado pode receber uma compensação pela clientela que angariou ou pelo volume de negócios que aumentou, usando o

saber-fazer e os sinais distintivos do franquiador, este crédito deverá ser compensado pelo correspondente débito de royalties que seriam pagos

durante o período de referência para o cálculo de indemnização. Também M. PEREIRA BARROCAS, citado por MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O

contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 263 e ss, entende que não deve haver aplicação analógica ao contrato de

franquia da indemnização de clientela, dada as diferenças substanciais entre os dois contratos: contrato de agência e o contrato de franquia.

131 MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de

1988, pág. 63 e ss.

132 MENEZES LEITÃO, in A indemnização de clientela no contrato de agência, Coimbra, Ano de 2006.


43

Braga, 2014

contrapartida pelo uso da licença. Mas, neste ponto, em comparação o requisito exigido para o

contrato de agência, no artigo 33.º, n.º1 do D.L. n.º 118/93, de 13 de abril, alínea c) (“o agente

deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação

do contrato com os clientes referidos na alínea a)”), o autor não excluí a possibilidade de

indemnização de clientela em alguns casos específicos de franquia de distribuição de produtos,

em que há uma obrigação do franquiado em relação ao franquiador, no que concerne à

requisição de produtos, o que pode levar à criação de uma clientela própria, tendo de ficar bem

patente, com a cessação do contrato, que houve aquisição de clientela pelo franquiador.

Noutro sentido, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO133 entende que pode ser aplicada a analogia,

visto que o regime do contrato de agência está vocacionado e direcionado, à partida, para a

hipótese de se poder aplicar, por analogia, aos contratos de concessão e de franquia, sendo

necessário, apurar, no que concerne a cada questão e em cada caso concreto, se se verifica

uma analogia de situações que justifique a aplicação a um contrato de normas estabelecidas

para outro. O autor entende que a atividade típica dos franquiados, por si só, não será suscetível

de justificar por analogia, uma indemnização de clientela. Mas, se as circunstâncias do caso

concreto evidenciarem que o franquiado desempenhou funções, cumpriu tarefas e prestou

serviços idênticos ao que recaem sobre o agente, em termos de ele próprio dever ser

considerado, pela atividade exercida, um relevante fator de atração de clientela, então aqui

poderá ser atribuída indemnização de clientela ao franquiado. A inserção na rede de distribuição

do franquiador, bem como o tipo e a natureza dos bens distribuídos são elementos que podem

ajudar a decidir sobre uma eventual aplicação analógica. Posição partilhada também por

CARLOS LACERDA BARATA134 que, entende que a questão da analogia do contrato de agência ao

contrato de franquia terá de ser comprovada casuisticamente, analisando cada caso concreto, e,

sempre que houver aplicação analógica, terá de se proceder a uma adaptação do preceito em

causa.

LUIS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS135 aproxima-se da posição adotada por ANTÓNIO

PINTO MONTEIRO e CARLOS LACERDA BARATA sobre uma eventual aplicação analógica, e,

defende antes que “depende sempre da modalidade de franquia em questão e do específico

conteúdo contratual, havendo um conjunto de situações em que se deve aceitar a atribuição

133 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.112 e ss.


135 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 124 e ss.


44

Braga, 2014

desta compensação ao franquiado, como aliás, o previu o legislador, ao admitir, no preâmbulo

do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, a possibilidade da indemnização de clientela abranger outros

sujeitos económicos, como o concessionário e o franquiado, para além do agente”. O autor

considera que, se o franquiador beneficiar da clientela que o ex franquiado tenha angariado,

adquire, então, algo extra, e terá assim de compensar o franquiado em virtude desse facto,

desse acréscimo.

O autor chama atenção para o facto de ser útil, para melhor compreendermos, dividir a

clientela em dois tipos: a clientela objetiva, que é aquela que se encontra ancorada ao package

do franquiador (sinais distintivos e saber-fazer) e a clientela subjetiva, que se encontra mais

ligada à sua pessoa e/ou aos seus serviços. Entende que o critério decisivo a adotar face ao

caso concreto deve ser, o de saber se, naquela franquia específica, esses franquiados

desempenharam funções, executaram tarefas e prestaram serviços idênticos aos que recaem

sobre o agente, em termos de podermos retirar a conclusão de que eles próprios devem ser

considerados como um fator de atração da clientela, tal como o agente é considerado, no

contrato de agência. Se no caso concreto, se verificar uma mesma estrutura relacional e um

idêntico conflito de interesses que levaram o legislador a consagrar a norma 33.º para o contrato

de agência, verificados os pressupostos cumulativos enunciados nesse preceito que permitem

atribuir uma compensação ao agente, será possível uma aplicação analógica ao contrato de

franquia. Cessado o contrato, o franquiador estaria, muitas vezes, em posição de tirar partido da

clientela do franquiado, especialmente nos casos em que o franquiador tem acesso a estudos do

franquiado e análises de vendas realizados ao longo da sua atividade, podendo utilizar tais

conhecimentos adquiridos da atividade realizada pelo franquiado em seu benefício próprio136.

Visto isto, pareceu claro que o autor apenas só colocou a hipótese de uma eventual aplicação

analógica do contrato de agência ao contrato de franquia mediante uma análise ao contrato em

concreto em questão. Nesta linha de pensamento, também ISABEL ALEXANDRE e ANA PAULA

FARIA defendem137 que a aplicação de uma indemnização de clientela ao contrato de franquia

depende de uma apreciação casuística, de acordo com o princípio geral da boa fé negocial,

entendendo, esta última, contudo, que a clientela possa ser angariada fruto das qualidades do

franquiado, e não apenas através da marca.


137 ISABEL ALEXANDRE, O contrato de franquia (franchising), Direito, Ano de 1991, pág. 319 e ss; ANA PAULA FARIA, citada por MARIA DE

FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001,pág. 253 e ss.


45

Braga, 2014

CARLOS OLAVO138, mais próximo destes últimos autores, mas assumindo uma posição mais

firme e objetiva, defende a possibilidade de aplicação analógica do artigo 33.º do D.L. n.º

118/93, de 13 de Abril, mas apenas no caso de, após a cessação do contrato, o franquiado

fique inibido de utilizar a clientela que ele próprio angariou. Para este autor, no contrato de

franquia, a clientela tanto pode ficar ligada ao estabelecimento do licenciado como do

licenciador. Assim, para este, se o licenciado continuar exercendo uma atividade similar à que

vinha a exercer, não pode haver indemnização de clientela.

Também ELSA SEQUEIRA139 defende a aplicação analógica do instituto, no momento da

cessação do contrato, entendendo que as situações do agente e do franquiado são similares, por

ter existido, nos dois casos, apropriação, por uma das partes, de um ativo que era comum

durante a vigência do contrato que foi constituído por ambas as partes, que é a clientela.

Entende que o enriquecimento de uma das partes à custa do empobrecimento da outra justifica

uma eventual aplicação analógica.

Na nossa opinião, primeiramente, antes de tomar alguma posição sobre uma possível ou não

aplicação analógica, é essencial perceber as diferenças entre ambos os contratos, ou seja, ter

consciência que, o franquiado, ao contrário do agente, age em nome e por conta própria; não se

limita a promover negócios, sendo um negociante que compra para revenda da mercadoria,

assumindo todos os riscos que envolvem as componentes de um negócio140, fazendo o risco

parte de um normal funcionamento de uma economia de mercado.

A indemnização de clientela regulado nos artigos 33.º e 34.º do D.L. n.º 118/93, de 13 de

abril destina-se a compensar alguém pelos benefícios de que outrem continua a usufruir após a

cessação do contrato, e que devam creditar-se, ainda, no essencial, à atividade do primeiro

antes de contrato cessar141.

Assim, numa análise pelos pressupostos de tal preceituado, a sua alínea a), diz-nos: “o

agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o

volume de negócios com a clientela já existente”. Aqui temos de conseguir detetar se o aumento

138 CARLOS OLAVO, O contrato de franchising, in “Novas perspetivas do direito comercial, 1988, pág. 159 e ss.

139 ELSA SEQUERIA, Contrato de franquia e indemnização de clientela, in” Estudos dedicados ao professor doutor Júlio de Almeida Costa”,

Lisboa, Ano de 2002, pág. 439 e ss.

140 Principalmente, auferindo o lucro e assumindo o prejuízo decorrente da sua atividade.

141 Cfr. nos diz o Acórdão do T.R.L., processo n.º 8340/2008-7, de 17 de março de 2009.


46

Braga, 2014

da clientela se deveu às características pessoais do franquiado ou à marca e nome do

estabelecimento, que pertence ao franquiador. Não podemos concordar com MENEZES

CORDEIRO quando afirma inequivocamente que a angariação de clientela deve-se à marca, uma

vez que, parece-nos que tal posição ignora por completo qualquer atuação positiva do

franquiado. MARIA FÁTIMA RIBEIRO, da qual não concordamos, afirma que tal angariação de

clientela deve-se ao uso dos sinais distintivos e saber-fazer do franquiador, bem como da

assistência técnica prestada ao longo do contrato. Para a autora, é a imagem da marca que lhe

proporciona um maior aumento da clientela ao franquiado, cabendo-lhe tirar partido dessa forma

de sucesso da marca.

Entendemos que ambos, franquiador e franquiado podem ser responsáveis pela angariação

de clientela e pelo aumento do volume de negócios de forma distinta, sem prejuízo de atuarem

em conjunto142, mas, apenas será possível apurar tal responsabilidade e perceber as suas

similitudes face ao papel do agente, mediante uma análise ao caso concreto, como menciona

LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS E ANTÓNIO PINTO MONTEIRO. Devemos saber qual

a modalidade de franquia em questão143, e, posteriormente, saber se, o franquiado desempenhou

funções, executou tarefas e prestou serviços idênticos aos que recaem sobre o agente, ou seja,

se atuou de forma semelhante ao agente, para percebermos se as suas qualidades pessoais

contribuíram para atrair a clientela, não podendo, sem antes avaliar tais fatores, concluir logo

pela impossibilidade da analogia, recorrendo apenas a fatores do lado do franquiador. Achamos

difícil “fugir “da atuação do franquiado, uma vez que ele tem um papel no contacto com a

clientela, e, só analisando o seu caso em concreto, é que podemos afirmar se a sua atuação é

direta ou indireta, ou, se nem sequer houve atuação do franquiado144. Como refere LUÍS MIGUEL

PESTANA DE VASNCONCELOS145: “Se o franquiador beneficia da clientela que o ex franquiado

tenha gerado, adquire então algo extra e corresponde a exigências de justiça cumulativa que

142 Uma vez que, conforme nos elucida ELSA SEQUERIA, Contrato de franquia e indemnização de clientela, in” Estudos dedicados ao professor

doutor Júlio de Almeida Costa”, Lisboa, pág. 439 e ss, havia um ativo que era comum durante a execução do contrato e que foi constituído por

ambas as partes: a clientela.

143 Ver página 12, 13 e 14 do presente trabalho.

144 A título de exemplo, para melhor compreensão, veja-se o Acórdão do STJ, processo n.º 09B0297, de 05 de março de 2009, em que, no

caso concreto em questão, a captação de clientela se ficou a dever à atuação do franquiado. Foi sobretudo devido ao seu empenho, e trabalho

de divulgação e de melhoria da imagem da marca, muito desgastada, e ao investimento feito na formação e em infraestruturas associadas à

venda de produtos que fez aumentar o volume de vendas e redundou na atração de nova clientela.

145 LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 131. Neste

sentido, ver também CARLOS OLAVO, O contrato de franchising, in “Novas perspetivas do direito comercial, 1988, pág. 171 e ss e Acórdão do

Supremo Tribunal de Justiça, processo nº 06A4416, de 09 de janeiro de 2007.


47

Braga, 2014

tenha de compensar este último por esse facto”, numa nítida alusão para o cumprimento de um

dos pressupostos da indemnização de clientela no contrato de agência, mais especificamente,

alínea b) do artigo 33.º do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, que nos diz: “a outra parte venha a

beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo

agente”. Concordamos com ANTÓNIO PINTO MONTEIRO146 quando o autor defende que,

relativamente a esta alínea, quanto aos “benefícios” propriamente ditos, não é necessário que

estes já tenham ocorrido, bastando provar que estes se venham a verificar, e para isso

recorremos a um juízo de prognose. Conforme refere o Acórdão do STJ, processo nº 06A4416,

de 09 de janeiro de 2007, com o qual concordamos: “o aumento e a fidelização da clientela

obtidos à custa da atividade do pessoal do franquiado são factos apurar caso a caso”. No que

diz respeito ao terceiro pressuposto do referido decreto-lei, mais especificamente a sua alínea c)

do artigo 33.º do D.L. n.º 118/93, assumimos as dificuldades no cálculo de uma compensação

ao franquiado, isto porque temos de conseguir identificar nos lucros auferidos por este, a

percentagem que corresponde minuciosamente à remuneração do seu trabalho de angariação

de clientela, o que não releva ser tarefa fácil, uma vez que, os royalties pagos pelo franquiado

durante o contrato são, a maioria das vezes, proporcionais ao volume de negócios por este

desenvolvido147. Para cálculo da indemnização, parece-nos bem a sugestão de MARIA FÁTIMA

RIBEIRO, em que na compensação a auferir pelo franquiado, será debitado os royalties148 que

seriam pagos ao franquiador durante esse período.

Concordamos com MARIA FÁTIMA RIBEIRO, quando a autora refere : “uma das questões

em torno da qual gravita a da atribuição de uma indemnização de clientela é, à partida, a da

propriedade da clientela em causa”149. Mas, não podemos recusar imediatamente a

indemnização de clientela com base no benefício adveniente para o franquiado da notoriedade

da marca, nem por outro lado, aceitar essa mesma indemnização como decorrência da

146 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.112. Por

outras palavras, qua a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal.

147 Neste sentido, ver MARIA FÁTIMA RIBEIRO, – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 93 e

94.

148 Neste sentido, o Acórdão do STJ, processo n.º589/06.OTVPRT.P1, de 23 de fevereiro de 2010, diz-nos que: “ no contrato de franquia, as

rendas (royalties) não representam, apenas, a contrapartida de utilização de um bem, como acontece no contrato de locação, mas incluem várias

outras, como a assistência, a colocação no mercado de um produto com nome comercial firmado, e ainda amortização de equipamento, custos

de gestão e da assistência prestada”.

149 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 274. Na Doutrina Francesa, há autores

como Georges Ripert que defendem que se não existir clientela, então também não existe estabelecimento.


48

Braga, 2014

contribuição que a atividade do franquiado traz para a perpetuação da marca. Temos de analisar

e apurar caso a caso. É verdade, e não deve ser ocultado, que a clientela pode ser atraída pelos

bens proporcionados pelo franquiador, como por exemplo, a sua marca ou o próprio nome, mas,

também é verdade, e não deve ser ignorado, que outros fatores como a localização do próprio

estabelecimento e as qualidades profissionais e pessoais do franquiado podem ser

determinantes para se determinar uma eventual aplicação analógica do contrato de agência ao

contrato de franquia.

Assim, só conseguiremos colocar a hipótese de uma eventual aplicação analógica da

indemnização de clientela do contrato de agência ao contrato de franquia se ponderarmos

ambas as atividades, a atividade do franquiado e do franquiador150.

E, com base na jurisprudência, o Acórdão do TRL, processo n.º 1807/08.6TVLSB.L1-7,de 22

de março de 2011, é um caso em que está em causa uma eventual aplicação analógica do

contrato de agência ao contrato de franquia. Foi celebrado entre A (empresa de material ótico e

optométrico) e B (loja que vende material ótico) um contrato de franquia e entre A e C outro

contrato de franquia, respetivamente com a mesma finalidade. A autora intentou ação contra as

rés pedindo que estas fossem condenadas a pagar-lhe uma indemnização por resolução ilícita

do contrato de franquia; por incumprimento de obrigação pós-contratual; por montantes a

liquidar e juros comerciais. As rés contestaram e formularam pedidos reconvencionais, entre

esses pedidos encontram-se um pedido de indemnização de clientela, que é o que vamos

analisar. O que esteve na base da resolução dos contratos de franquia pelas rés foi o facto de a

autora, inesperadamente e unilateralmente, ter divulgado juntos dos franquiados, propostas de

alteração dos termos dos contratos de franquia.

Os contratos de franquia são estipulados de acordo com a vontade das partes, conforme o

artigo 405.º do C.C., e aplicado por analogia, pelo regime do contrato de agência, conforme D.L.

n.º 118/93, de 13 de abril. Foi discutida a questão de saber se às rés como franquiadas seria

devida pela autora uma indemnização de clientela. De acordo com o artigo 33.º do D.L. n.º

118/93, de 13 de abril, o tribunal entendeu não ficou provado que as franquiadas hajam

angariado novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela

já existente, conforme exige a alínea a), nem que a franquiadora haja beneficiado

150 COUTINHO DE ABREU, “Da Empresariabilidade”, As Empresas no Direito, Almedina, 1996, pág. 65.


49

Braga, 2014

consideravelmente com a atividade desenvolvida pelas franquiadas, conforme exige a alínea b).

Mas ainda, assim, acresce o nº3 do artigo 33.º do referido diploma, que impede a indemnização

de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente, que foi o caso,

impossibilitando a indemnização de clientela.

Estes requisitos destinam-se a comprovar em cada caso concreto o fundamento da pretensão

do agente em obter a indemnização de clientela, e, não sendo preenchidos, não pode ser

atribuída a indemnização de clientela.

O Acórdão do STJ, processo n.º 06ª4416, de 09 de janeiro de 2011151, é, igualmente, um

caso em que está em causa sabermos se existe aplicação analógica da indemnização de

clientela do contrato de agência ao contrato de franquia. Foi celebrado entre A e B um contrato

de franquia, para a comercialização de produtos de sapataria e calçado sob a denominação da

marca “Foreva” (marca de A). A autora intentou ação contra a ré pedindo a condenação desta

por ter rescindido o contrato de franquia sem aviso prévio e ter perdido a possibilidade de

trespasse e mesmo alegando perda de clientela. A ré contestou e fez pedido reconvencional,

sendo que suscitou a questão da indemnização de clientela, pedindo-a ao abrigo do artigo 33.º

do D.L. n.º 118/93, de 13 de abril. No entender do tribunal, será de apreciação casuística

detetar se a atividade do franquiado foi determinante para atrair a clientela, atuando em termos

idênticos ao do agente, não podendo, sem isso, fazer-se aplicação analógica do referido diploma

ao contrato de franquia. Deve ser feita uma avaliação caso a caso e ponderar, quer a atividade

do franquiador, como por exemplo, seu nome e marca, bem como a atividade do franquiado,

como por exemplo, as suas qualidades pessoais e profissionais)152. O tribunal defendeu que é ao

franquiado que incumbe a prova da sua contribuição determinante para o significativo aumento

de negócio e aumento de clientela do franquiador e que este beneficie dessa melhor qualidade

comercial. O aumento e a fidelização da clientela obtidos à custa da atividade pessoal do

franquiado são factos apurar caso a caso, em que o ónus da prova depende do franquiado153.

Assim, como a autora não fez prova dos elementos fácticos, não se verificam os pressupostos da

indemnização de clientela e não pode ser admitido este pedido de aplicar analogicamente a

151 Ver também Acórdão do TRC, processo n.º 3863/07.5TBVIS.C1, de 14 de fevereiro de 2012.

152 Cfr. também defende COUTINHO DE ABREU, Da Empresariabilidade, As Empresas no Direito, Almedina, Ano de 1996, pág. 65.

153 Ver ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Direito Comercial – Contratos de Distribuição Comercial, Almedina, Coimbra, Ano de 2009, pág. 149 a

168.


50

Braga, 2014

indemnização de clientela do artigo 33.º do D.L. n.º 118/93, de 13 de abril ao contrato de

franquia.

2.2.3. Natureza da Indemnização de Clientela

O artigo 33.º n.º1 do D.L. n.º 118/93, de 13 de Abril, no que concerne à indemnização de

clientela, afirma: “ (…) o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização

de clientela, desde que, sejam preenchidos, cumulativamente os requisitos seguintes: a) o

agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o

volume de negócios com a clientela já existente; b) a outra parte venha a beneficiar

consideravelmente após a cessação do contrato da atividade desenvolvida pelo agente; c) o

agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a

cessação do contrato com os clientes referidos na alínea a)”.

ANTÓNIO PINTO MONTEIRO154 interpreta a norma e defende que “é como que uma

compensação pela “mais valia” que o principal lhe proporciona, graças à atividade por si

desenvolvida, na medida em que o principal continue aproveitar-se dos frutos dessa atividade,

após o termo do contrato de agência”. Para o autor, o que conta são os “benefícios”

proporcionados pelo agente à outra parte, e o problema está no facto de esses “benefícios”, na

vigência do contrato, serem de proveito comum, e, após o termo do contrato, aproveitarem

unilateralmente apenas a uma das partes: ao principal. Posição partilhada por LUÍS MIGUEL

PESTANA DE VASCONELOS155 que, entende, na mesma linha de ANTÓNIO PINTO MONTEIRO,

que, o agente, mediante a sua atuação, vai muitas vezes criar uma clientela de que o principal

continua a beneficiar após a cessação do contrato e aumentar o volume de negócios com a

clientela já existente, fruto desse bom desempenho do agente. A preocupação centra-se no

154 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato de Agência – Anotação”, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 110 e ss. O

mesmo autor defende, que, não se trata em rigor de uma verdadeira indemnização, uma vez que não está dependente de prova pelo agente nem

de danos sofridos, ainda que admita que possam existir normalmente, pelo menos na forma de lucros cessantes. Entende também que, mesmo

que não haja danos, há um enriquecimento do principal, que obtém benefícios, o que justifica uma compensação.



51

Braga, 2014

proveito unilateral do principal156, daí defenderem uma indemnização de clientela baseada na

teoria da compensação pelo enriquecimento sem causa do principal.

Noutro sentido, MARIA HELENA BRITO157 defende que se trata de uma compensação, que

terá em conta as retribuições esperadas pelo agente se o contrato não fosse interrompido, ou

seja, trata-se de uma remuneração pela clientela angariada pelo agente que o principal vem a

beneficiar. Para a autora, o originário direito à comissão transforma-se, por efeito da cessação do

contrato, num direito a uma “compensação”, que terá em conta as retribuições esperadas pelo

agente se o contrato não fosse interrompido. A autora rejeita a função reparadora da

indemnização, excluindo a hipótese de se tratar de uma compensação fundada no

enriquecimento injustificado do principal e, também excluí que se possa tratar de uma norma de

proteção social do agente. Segundo esta, trata-se de uma remuneração pela clientela angariada

pelo agente e que vem a beneficiar o principal158. É nesta linha de pensamento que se enquadra

o modelo germânico, adotado pela maioria dos Estados-Membros159, focado na figura do

principal, que, pelo término do contrato, adquirirá para si, os benefícios da clientela angariada

pelo agente.

MARIA FÁTIMA RIBEIRO160 defende que, “não prescindindo de um juízo de equidade, o

preceito legal referido faz depender a atribuição de tal indemnização do aumento efetivo da

clientela trazido pelo agente ao principal, excluindo-se então, a natureza puramente

indemnizatória da prestação”. A autora explica-nos que, se a clientela permanecer ligada ao

franquiador (onde o seu elemento essencial é a imagem da marca), existe uma causa legítima

para o seu enriquecimento, devido ao facto de este ter origem num contrato que, pela sua

natureza, tendia a produzir tal resultado. Como, o eventual enriquecimento do empregador,

decorrente do exercício de funções de um trabalhador, que tem origem, a sua causa no contrato

de trabalho celebrado entre as partes, ou, por exemplo, no caso do empresário que vende

determinados artigos, em consequência de uma campanha publicitária, onde temos a causa do

156 Ver ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e

comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013.

157 MARIA HELENA BRITO, “O contrato de agência”, in “Novas perspetivas do Direito Comercial”, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 132.


159 No qual se insere Portugal.

160 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in “O contrato de franquia, (franchising)”, Almedina, abril, 2001, pág. 264. Para a autora, aquilo que o

franquiado pretende com a celebração de contratos de franquia é tirar partido da imagem de marca e a valorização da imagem de marca, que,

para esta, é o que lhe proporciona maior volume de clientela, e faz parte do próprio objeto do contrato de franquia.


52

Braga, 2014

seu enriquecimento justificada em detrimento do contrato de publicidade161. Assim, o equilíbrio

poderá ser mais facilmente atingido através do jogo natural de forças económicas das partes do

que pela intervenção do legislador, ou seja, os clientes ligados à marca do franquiador passam

para o novo franquiado, enquanto os restantes, ligados às características pessoais do

franquiado, poderão continuar ligados a este último desde que a este seja possível usufruir

dessa mesma clientela.

Também CAROLINA CUNHA162 se afasta do entendimento da indemnização de clientela como

uma compensação, reconhecendo na figura um “escopo de proteção” do interesse do agente

em face da privação, suscitada pelo termo do contrato, de o agente continuar a participar no

aproveitamento do excedente produtivo gerado pela atividade que ele desenvolveu na execução

do contrato. CAROLINHA CUNHA critica esta teoria, afirmando que a própria angariação e

desenvolvimento de clientela é o resultado natural da obrigação do agente: promoção de

negócios, daí ser difícil para a autora aceitar e defender que a consequência típica de um

contrato regulado por lei consubstancie um enriquecimento sem causa pelo principal, um

locupletamento sem causa justificativa. Para esta, o “enriquecimento” do principal tem causa

justificativa e não é obtido juridicamente à custa do agente. Para a autora esta não foi nada mais

que uma “genérica inspiração equitativa”163.Já MONICA DUQUE DA SILVA164 entende que a

indemnização pode ser vista como uma obrigação que decorre do próprio contrato, para servir a

necessidade de proteção da parte económica e socialmente mais fraca, que é o agente, que,

tendo realizado investimentos para desenvolver a atividade durante a execução do contrato,

poderia encontrar-se numa situação complicada e de grande vulnerabilidade por força da sua

cessação. A ideia nesta teoria da proteção ao agente165 é, proporcionar ao ex-agente um “prémio



163 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 379. A autora não consegue

perceber como é que se possa afirmar que não existe uma causa justificativa para o locupletamento, quando para esta causa reside no término

do contrato, o qual define o momento em que o negócio deixa de produzir os seus efeitos. Para a autora, e mesmo assim difícil de aceitar, seria

justificar o locupletamento devido aos custos e despesas que o representante teve de suportar durante o período inicial de vigência do contrato,

isto é fase, em que trabalhou em perda ou sem ganho. Só haveria locupletamento à custa do agente se fosse conseguido através de bens

jurídicos expressos pela lei e situados na esfera patrimonial do agente. O bem jurídico através do qual o principal obteve o enriquecimento foi a

prestação a que o agente se obrigou, em virtude do contrato, que era a promoção de negócios. Ainda assim, a mesma admite que a lógica do

contrato não é que uma das partes enriqueça à custa do empobrecimento da outra, mas é uma consequência possível e que o direito aceita.

164 in “Da indemnização de clientela no contrato de agência”, edição policopiada, Coimbra, Ano de 1997, ponto 32.

165 ANDRÉ RODRIGUE PARENTE, em “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e

comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 39, designa esta teoria também por

“Teoria Assistencial”.


53

Braga, 2014

de colaboração” que lhe facilite a sua sobrevivência no período de tempo subsequente à

cessação do vínculo contratual até encontrar um novo trabalho166. Na doutrina alemã, há quem

defenda que esta não se manifesta apenas na imperatividade da norma, mas também no

fundamento da mesma, uma vez que, atendendo ao princípio da equidade167, tem de se ter em

conta aspetos como a doença, a idade do agente, e a sua situação económica168, devido à

situação de dependência económica ao principal169.

Neste âmbito, ainda ELSA VAZ DE SEQUEIRA E JOANA VASCONCELOS170, defendem a

indemnização de clientela sob a perspetiva de uma ideia de retribuição do agente e,

cumulativamente do enriquecimento sem causa171.

CARLOS LACERDA BARATA172 defende que se trata de uma manifestação pós-eficaz do direito

à retribuição que se projeta além da vida do contrato, ou seja, a ideia de uma retribuição

diferida, destinada a repor o equilíbrio contratual interrompido173. Para o autor, a finalidade do

legislador ao criar a figura da indemnização de clientela não foi reparar nenhum dano sofrido

pelo agente ou franquiado, mas remover o ganho obtido pelo principal, em detrimento da

clientela angariada pelo agente. Esta teoria da retribuição diferida assenta no facto de que o

agente apenas viu os seus serviços remunerados parcialmente, durante a vigência do seu

contrato.

Com origem na escola Francesa, a teoria da reparação dos danos é outra forma de justificar

atribuição de uma indemnização de clientela. Esta teoria assenta na ideia de o franquiador


167 Como refere MENEZES CORDEIRO: “o julgamento da equidade será sempre em última análise produto de uma decisão humana que visará

ordenar determinados problemas perante um conjunto articulado de proposições objetivas”, em “O julgamento de equidade”, O Direito, Ano

122º, págs. 272 e 273, citado pelo Acórdão do STJ, processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1, de 17 de maio de 2012, in dgsi.

168 Aspetos de índole social.

169 C.-W CANARIS, Handelsrecht, 22ª ed.., Munchen, 1995, p.257, citado por CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente

comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 365.

170 ELSA VAZ DE CEQUEIRA, Contrato de franquia e indemnização de clientela, in “Estudos dedicados ao Professor Doutor Mário Júlio de

Almeida Costa”, UCP, Lisboa, 2002, pág. 470 e ss, e, JOANA VASCONCELOS, Cessação do contrato de agência e indemnização da clientela –

algumas questões suscitadas pela jurisprudência relativo ao DL N.º 178/86, Volume XVI, 2002, tomo 1, pág. 244 e ss, citados por MARIA

FÁTIMA RIBEIRO, O contrato de franquia (franchising), in “separata de Direito e Justiça”, Volume 19, tomo 1, Ano de 2005, pág. 88 e ss.

171 A tese do enriquecimento sem causa baseia-se no facto de ao agente ser atribuída uma compensação pelo enriquecimento injusto e desigual

do principal que beneficiaria, sem dever qualquer contraprestação, dos esforços, conhecimentos e trabalho desenvolvido na execução do contrato

pelo agente e da cliente por este angariada, com o seu correlativo empobrecimento.


173 Ver Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 2394/06.5TBVCT.P1, de 20 de maio de 2013.


54

Braga, 2014

ressarcir o franquiado pelos danos que este lhe teria causado, na medida em que o fim do

contrato acarreta ao franquiado a perda das comissões sobre os clientes, que ao longo do

contrato, angariou. Neste âmbito, se falamos na reparação de danos, para esta existir, tem de

haver um facto ilícito, porque a interrupção do vínculo contratual ou o seu rompimento não é

considerado um ato ilícito174. Enquanto anteriormente na teoria do enriquecimento sem causa a

questão prendia-se em volta dos ganhos e benefícios que o principal teria, aqui a questão tem a

ver com os danos que a cessação do contrato causa no franquiado, como é o caso das perdas

das comissões sobre os clientes que ao longo da avença angariou para a rede e que pertencem

ao franquiador.

MENEZES LEITÃO critica esta teoria da reparação dos danos, baseando-se no facto de a

finalidade da indemnização de clientela reequilibrar o ganho auferido pelo franquiador pela

clientela desenvolvida pelo franquiado ao longo do contrato, e, não reconstituir a situação do

franquiado que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação175.

CAROLINHA CUNHA explica que o direito à comissão tem a sua fonte no contrato de agência e

tem como objeto uma prestação do principal que é o pagamento de uma determinada quantia

em dinheiro176. Para a autora, é neste ponto que reside o principal obstáculo a quem defende a

indemnização de clientela como uma forma de reparação de danos.

Outra das teses existentes no seio doutrinal, é a tese do ativo comum. Esta baseia-se na

clientela, ou seja, na existência de um interesse ou ativo comum entre o agente e o principal.

Ambos (principal e agente) têm a clientela como interesse comum porque dela retiram proveitos,

seja através do lucro derivado das vendas (principal), seja através das comissões que as

mesmas vendas lhe proporcionam177. Mas, com a cessação do contrato, este equilíbrio ou

interesse comum desaparece, permanecendo a clientela na esfera do principal, usufruindo este

dos benefícios apenas para si. É com base nesta injustiça que surge esta teoria do ativo ou

interesse comum, com a finalidade de se impor uma partilha equitativa de benefícios, atribuindo

ao agente uma indemnização calculada de acordo com o que lhe pertencia no ativo comum.

174 Embora a indemnização de clientela não exija a prova de que o agente teve danos com a cessação do contrato. Na verdade, pela via da

responsabilidade civil, não se pode reparar danos não provados, como nos diz JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ, Responsabilidade Civil, 2ª edição,

Quid Juris, Lisboa, ano de 2009, pág.15.






55

Braga, 2014

CAROLINA CUNHA entende que aquilo que o principal e o agente partilham em vida do contrato

não é um “interesse comum”, mas, o excedente produtivo gerado pelo fluxo de trocas com o

mercado assinalado ao agente178. Para a autora, se fosse aceite que a clientela era um ativo

criado pelo esforço comum, teríamos que reconhecer um direito à indemnização de clientela ao

principal, sempre que os clientes sigam o agente. Para ser possível aceitar que a clientela é um

ativo que pode ser partilhado entre o principal e o agente, teria que ser reconhecido ao agente,

um direito sobre a clientela. Para CAROLINA CUNHA179 a solução encontrada seria um ataque

frontal ao valor correspetivo das atribuições patrimoniais do principal e do agente em vida do

contrato.

Por fim, cabe-nos perceber a indemnização de clientela como remuneração ou correspetivo

onde é destacado o núcleo sinalagmático da agência180. A justificação para esta tese é a de que

atribuição patrimonial efetuada pelo principal em vida do contrato não foi suficiente para

compensar a atribuição patrimonial globalmente realizada pelo agente181. A ideia é que seja a

própria indemnização de clientela a operar o ajuste de contas. Em Itália, utiliza-se a palavra

“aviamento”, na França “fonds de commerce” para designar o sobrevalor nascido da atividade

organizacional do empresário, que aqui seria o valor acrescido no principal ou franquiador. Por

influência Francesa, o meio jurídico adotou a expressão “fundos de comércio”.182

Como podemos ver, a doutrina divide-se quanto à interpretação da norma, havendo quem

defenda tal norma como uma compensação devida ao agente pelos benefícios que o principal

vai auferir, outros pretendem interpretar tal norma como uma medida de carácter social, para

proteção da parte mais fraca, e ainda há quem a defenda como uma indemnização ou

correspetivo.

Neste âmbito, a jurisprudência, no Acórdão do STJ, processo n.º 99ª760, de 09 de novembro

de 1999, interpreta-a como uma compensação, “Findo o contrato de agência, a indemnização

de clientela constitui uma compensação devida ao agente pelos benefícios que o principal


179 CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003 , pág. 395.

180 O agente obriga-se a promover a celebração de contratos por conta do principal porque este se obriga a pagar-lhe uma comissão pelos

contratos celebrados.

181CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 396.

182 Como podemos ver em ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência Brasileiro: uma análise crítica,

refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 42.


56

Braga, 2014

continua a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente, visando compensar

este pelo enriquecimento que a sua atividade continua a proporcionar ao principal”.

A nosso ver, o que acontece com a indemnização de clientela é que o agente efetuou uma

prestação para o principal (angariação de clientes ou aumento do volume de negócios), que gera

benefícios patrimoniais e duradouros para ele (a celebração de contratos pelos clientes), os

quais se podem prolongar para além da extinção do contrato, mas que, enquanto este vigorar,

têm o seu correspetivo nas comissões auferidas pelo agente. Havendo a extinção do contrato de

agência em determinado momento, vai levar a que esses benefícios patrimoniais, que eram

gerados pelo contrato a ambas as partes, venham apenas a beneficiar uma das partes, tendo a

indemnização de clientela a função de compensar, em termos de valor, o desequilíbrio

patrimonial correspondente183.

Discordamos de quem vê a indemnização de clientela como uma forma de reparação de

danos. Desde logo, porque a reparação de danos exige um ato ilícito. A ocorrência do término do

contrato, mesmo que seja provocada pelo principal, não pode ser considerada um ato ilícito.

Para além de a própria indemnização de clientela não exigir prova, por parte do agente, de que o

houve danos com a cessação do contrato, razão pela qual ANTÓNIO PINTO MONTEIRO184

defende não tratar-se de uma verdadeira indemnização. Não se pretende ressarcir o agente de

quaisquer danos, mas sim compensá-lo pelos benefícios que a outra parte continua auferir

unilateralmente, após a cessação do contrato.

Não podemos discordar de CAROLINA CUNHA185, quando a autora refere que a angariação e

desenvolvimento de clientela através dos quais o principal se vai enriquecer é o resultado de um

contrato previsto, mas também não corresponde à lógica do contrato que uma das partes

empobreça em proveito da outra, mesmo que isso seja uma consequência possível do direito.

Somos forçados a concordar com ANTÓNIO PINTO MONTEIRO186, quando a autor defende que,

na verdade, não existe uma contradição insanável entre as posições que recorrem ao instituto do

enriquecimento sem causa e aquelas que veem a indemnização de clientela como uma

remuneração por serviços prestados pelo agente. Assim, ou haveria um enriquecimento injusto

183 Ver Acórdão do STJ, processo n.º 39/2000.L1S1, de 24 de janeiro de 2012.

184 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.112.


186 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato de Agência” – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998, pág.110.


57

Braga, 2014

do principal que a indemnização de clientela vai evitar através de uma compensação ou os

serviços prestados pelo agente seriam retribuídos através da indemnização de clientela.

Discordamos de MARIA FÁTIMA RIBEIRO, quando a autora ignora por completo as

capacidades e características pessoais do franquiado, porque, fazendo-o, exclui, desde logo, a

possibilidade de vislumbrar um possível “enriquecimento” do principal. É a valorização do capital

atrativo do franquiador, operada através do trabalho do franquiado, que pode conferir a este o

direito a uma indemnização de clientela.

No nosso entendimento, inclinamo-nos mais para a posição de ANTÓNIO PINTO MONTEIRO

E LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS187, uma vez que nos parece que foi intenção do

legislador atribuir ao agente uma compensação mediante a sua prestação durante a execução

do contrato, para a qual contribuem fatores como a angariação de clientela e aumento do

volume de negócios com a clientela já existente. Parece que o legislador pretendeu compensar o

franquiado, pelo facto de o franquiador durante a relação contratual, se aproveitar desse

aumento de clientela, da confiança adquirida pelo franquiado junto da mesma, da boa qualidade

dos serviços prestados pelo franquiado, da publicidade feita por este, ou seja, pelas suas

características pessoais. Analisando o seu teor literal, surge a ideia de uma espécie de

gratificação concedida ao agente pelo seu bom desempenho ao longo da execução do contrato,

em que a finalidade é evitar que haja apenas um beneficiado com o crescimento do volume de

negócios e da clientela, procurando um equilíbrio de interesses, que dificilmente podemos

ocultar, e que, em parte, acaba por sustentar, de uma forma complementar, a tese da proteção

da parte mais fraca, do mais vulnerável após a cessação do contrato.

187 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato de Agência – Anotação”, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 112 e LUÍS

MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 125..

58

Braga, 2014

3. CONCLUSÃO

Chegados ao final do nosso estudo, importa tecer algumas considerações importantes sobre

o que analisamos, ou seja, o que fica do que passa.

A primeira tem a ver com os contratos propriamente ditos: contrato de agência e o contrato

de franquia. Importa reter que o franquiado, ao contrário do agente, age por conta e em nome

próprio, adquire a propriedade da mercadoria a vender e/ou a incorporar nos serviços

prestados, assume o risco da comercialização e, enquanto o agente é remunerado pelas

comissões proporcionais ao volume de negócios realizados, o franquiado aufere lucros ou sofre

prejuízos, resultantes diretamente da sua atividade188. Como diz MÓNICA DUQUE: “A atividade do

agente é, na sua essência, uma atividade material e não jurídica. O agente colabora com o

principal mas não o representa juridicamente”189.

No que concerne à franquia, podemos concluir que é sempre uma decisão de gestão, tendo

em vista os fins que se pretendem atingir, pois o recurso à rede de franquias implica uma

rentabilidade unitária mais baixa e um menor controlo sobre os postos de venda ou prestação de

serviços do que a montagem de uma estrutura baseada em filiais ou sucursais190. No contrato de

franquia, o franquiador concede ao franquiado, a utilização, mediante contrapartidas (as

“initiation fee” e as “royalties”) em certa zona, de marcas, insígnias, nomes, processos de

fabrico ou técnicas comerciais, sob seu controlo e fiscalização191. O contrato de franquia, dentro

dos contratos de distribuição, possui uma característica específica: opera em áreas que exige

investimentos significativos e que o produtor dos bens ou serviços a distribuir não queira ou não

possa, ele próprio efetuar, ou seja, destina-se a distribuir produtos que exigem elevado capital192.

188 MARIA FÁTIMA RIBEIRO, contrato de franquia (franchising). in “Direito e Justiça”. Vol. 19, n.º 1, Ano de 2005, pág. 86 e 87.


com o sistema português”, Mestrado em Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013, pág. 18. O contrato de agência, ao contrário do contrato

de trabalho189, é um bom instrumento para levar a cabo a penetração num mercado e uma alternativa à instalação de filiais ou auxiliares

dependentes, porque permite ao principal poupar despesas fixas (por exemplo, de organização e salários) deslocando para o agente todos os

custos de prospeção de mercado e promoção de negócios, conforme nos diz CAROLINA CUNHA, in “A indemnização de clientela do agente

comercial”, Coimbra Editora, Ano de 2003, pág. 239.


191 Cfr. Acórdão do STJ, processo n.º 06ª4416, de 09 de janeiro de 2007.

192 Acórdão do T.R.L, processo n.º 8139/2008-7, de 16 de dezembro de 2008.

59

Braga, 2014

O segundo aspeto tem a ver com os pressupostos do artigo 33.º do D.L. n.º 118/93, de 13

de Abril. Exige-se que o franquiado tenha angariado novos clientes para o franquiador ou

aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente. Entendemos

que deve ficar assente e claro que o aumento e a fidelização da clientela obtidos à custa da

atividade do pessoal do franquiado são factos a apurar caso a caso193.

O terceiro aspeto relaciona-se com a ideia da indemnização de clientela. O que está na base

da indemnização de clientela é uma ideia de justiça e o critério da sua fixação é o da equidade194,

assente na ideia de que, se o franquiado proporcionou, pela sua atividade, incremento

significativo na clientela do franquiador, assim o beneficiando “substancialmente” para o futuro,

em termos de volume de negócios, deve ser compensado pelo esforço despendido.

Relativamente a uma eventual aplicação analógica ao contrato de franquia, concordamos

com COUTINHO DE ABREU195, quando este defende que apenas tal será possível se

ponderarmos a atividade do franquiado e a atividade do franquiador, porque só assim,

conseguiremos saber o contributo e a atuação de cada um no tipo de franquia em questão:

serviços, produtos ou distribuição. Em princípio, a atividade típica de franquiados, por si só, não

será suscetível de justificar, por analogia, uma indemnização de clientela196.

Quanto à natureza da indemnização de clientela, podemos concluir que o legislador entendeu

que trata-se de uma compensação fundada no enriquecimento obtido pelo franquiador à custa

do franquiado, sendo o contrato celebrado entre as partes a sua causa justificativa até aos

limites do acordo, uma vez que a sua existência, não deve justificar necessariamente tudo.

193 Cfr. nos diz o Acórdão do STJ, processo nº 06A4416, de 09 de janeiro de 2007. Neste sentido, LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS,

in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, Almedina, março de 2010, pág. 124 e ss, e, ainda ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato

de Agência – Anotação”, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 1998.

194 Ver Acórdão do STJ, processo n.º 673/2002.E1.S1, de 13 de abril de 2010.

195 COUTINHO DE ABREU, Da Empresariabilidade, As Empresas no Direito, Almedina, 1996, pág. 65.

196 Cfr. defende ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in Contrato de Agência – Anotação, 3ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, Ano de 1998,

pág.116. A situação já será diferente se, na análise do caso concreto ficar demonstrado que tais sujeitos desempenharam funções, cumpriram

tarefas e prestaram serviços idênticos aos que recaem sobre o agente, de modo a que eles próprios possam ser considerados, pela sua

atividade, como um relevante fator de atração da clientela.

60

Braga, 2014

Em suma, terminamos este trabalho, com as palavras de JORGE RIBEIRO DE FARIA197:“Mas o

que isto quer dizer é que, depois de tudo, nos sintamos de novo perplexos, até porque qualquer

das soluções tem a abaná-la um bom punhado de argumentos”.

197 JORGE RIBEIRO DE FARIA, “A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos artigos 801.º e 802.º do

Código Civil”, Direito e Justiça, Volume VIII, Coimbra Editora, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano de 1994, pág. 60.º e ss.

61

Braga, 2014

4. BIBLIOGRAFIA

4.1. DOUTRINA

- ABÍLIO NETO, in “Código Comercial e Contratos Comerciais Anotado”, 1.º Edição, Editora

Ediforum, setembro de 2008.

- ALEXANDRE LIBÓRIO DIAS PEREIRA, “Da franquia de empresa (franchising)”, Ano de 1997.

Disponível em: https://estudogeral.sib.uc.pt/.

- ÁLVARO VILAÇA AZEVEDO, “Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos: curso de direito

civil”, 2.º edição, São Paulo: Atlas, Ano de 2004.

- ANA PAULA RIBEIRO, “O contrato de franquia (franchising) - no direito interno e no direito

internacional”, Tempus Editores, Lisboa Codex, janeiro de 1991/1992.

- ANDRÉ RODRIGUES PARENTE, “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência

Brasileiro: uma análise crítica, refletiva e comparativa com o sistema português”, Mestrado em

Ciências Jurídico-Privatísticas, julho de 2013. Disponível em: http:// http://repositorio-

aberto.up.pt/bitstream/10216/69377/2/5240.pdf.

- ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Contratos: Atualidade e Evolução”, Atas do Congresso

Internacional organizado pelo Centro Regional do Porto da Universidade Católica Portuguesa de

28 a 30 de novembro de 1991, Porto, outubro de 1997.

- ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Denúncia de um Contrato de Concessão Comercial: Acórdão

de 27 de junho de 1995 do Tribunal da Relação do Porto”, Coimbra Editora, abril de 1998.

- ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Contrato de Agência – Anotação”, 3ª edição atualizada,

Almedina, Coimbra, Ano de 1998.

- ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, in “Direito Comercial – Contratos de Distribuição Comercial”,

Almedina, Coimbra, Ano de 2009.

- ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Cláusula penal e indemnização”, Livraria Almedina, Coimbra,

1980.

62

Braga, 2014

- ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, Volume I, Reimpressão da 10ª edição,

Coimbra, novembro de 2000.

- ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, Volume II, Reimpressão da 7ª edição, Ano

de 2001.

- CARLOS EDUARDO FERRAZ PINTO, “O direito à indemnização de clientela no contrato de

franquia (Franchising) em Angola”, Coimbra Editora, Ano de 2010.

- CARLOS FERREIRA DE ALMEDIA, “Contratos III: Contratos de Liberalidade, de Cooperação e

de Risco”, Ano de 2012.

- CARLOS LACERDA BARATA, “Sobre o Contrato de Agência”, Almedina, Coimbra, Ano de

1991.

- CARLOS OLAVO, O contrato de franchising, in “Novas perspetivas do direito comercial”, Ano

de 1988.

- CARLOS OLAVO, “Propriedade Industrial: Sinais distintivos do comércio, concorrência

desleal”, 2.º Edição, Coimbra, Almedina, Volume I, Ano de 2005.

- CAROLINA CUNHA, “A indemnização de Clientela do Agente Comercial”, Coimbra Editora,

Ano de 2003.

- CHRIS ANDERSON, in “Cauda longa”, 2.º Edição, Lisboa, Ano de 2007.

- COSTA PINHEIRO, “Das marcas no direito comercial portuguez”, Coimbra, França &

Arménio, Ano de 1916.

- COUTINHO DE ABREU, “Da Empresariabilidade”, As Empresas no Direito, Almedina, Ano de

1996.

- COUTINHO DE ABREU, “Curso de direito comercial”, 8.º Edição, Volume I, Coimbra,

Almedina, Ano de 2012.

- EDUARDO CHULIÁ VICENT E TERESA BELTRÁN ALANDETE, “Aspetos Jurídicos de los

contratos atípicos”, Ano de 1992.

63

Braga, 2014

- ELSA SEQUEIRA, Contrato de franquia e indemnização de clientela, in “Estudos dedicados

ao professor doutor Júlio de Almeida Costa”, Lisboa, Ano de 2002.

- ENGRÁCIA ANTUNES, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, Coimbra, Ano de

2009.

- ENGRÁCIA ANTUNES, “Contratos Comerciais: noções fundamentais”, Direito e Justiça,

Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Almedina, Coimbra,

Lisboa, Ano de 2007.

- FÁBIO ULHOA, “Manuel de Direito Comercial: direito de empresa”, 25.º Edição, São Paulo:

Saraiva, Ano de 2013.

- FERNANDO MARTINEZ SANZ, “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y

concesión”, 2.º edição, Madrid, Civitas, Ano de 1998.

- FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, “O enriquecimento e o dano”, Coimbra, Almedina,

Ano de 1999.

- HELENA MAGALHÃES BOLINA, “O direito à indemnização de clientela no contrato de

franquia”, in “Revista Jurídica”, n.º 21, junho de 1997.

- HENRIQUE EWALD HOSTER, A parte geral do Código Civil Português, “Teoria Geral do

Direito Civil”, 3ª Reimpressão da Edição de 1992, outubro de 2005.

- INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, “Direito das Obrigações”, 7ª Edição, Coimbra Editora,

Coimbra, Ano de 1997.

- ISABEL ALEXANDRE, O contrato de franquia (franchising), in “O Direito”, Ano de 1991.

- JAIME PINA GOMES E JOSÉ ALBERTO POUSA, “Contratos Comerciais”, Edição do Instituto

de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento, Coleção Cadernos do Comércio,

Lisboa, julho de 1993.

- JANUÁRIO GOMES, “Contrato de Franquia (Franchising)”, Revista do Comércio, nº4, março

de 1991.

- JANUÁRIO GOMES, “Contratos Comerciais”, Coimbra, Almedina, Lisboa, Ano de 2012.

64

Braga, 2014

- JOANA NETO ALVES, “A Aplicação Analógica da Indemnização de Clientela ao Contrato de

Concessão Comercial e de Franquia (Franchising)”, Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-

Privatísticas, 16 de setembro de 2010.

- JOANA ROQUE LINO, “Jusformulários Contratos Civis”, 2.º Edição, novembro de 2012.

- JOANA VASCONCELOS, “Cessação do contrato de agência e indemnização de clientela –

algumas questões suscitadas pela jurisprudência relativa ao DL n.º 178/86”, in Direito e Justiça,

Volume XVI, Tomo I, Ano de 2002.

- JOÃO BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 15ª

Reimpressão, Almedina, julho de 2006.

- JORGE RIBEIRO DE FARIA, “A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito

de resolução dos artigos 801.º e 802.º do Código Civil”, Direito e Justiça, Volume VIII, Coimbra

Editora, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano de 1994.

- JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ, Responsabilidade Civil, 2ª edição, Quid Juris, Lisboa, Ano de

2009.

- JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “Marca comunitária e marca nacional: parte II”, Separata

de Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume 41, n.º2, Coimbra

Editora, Ano de 2000.

- JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, “Direito do Trabalho”, Volume I – Relações Individuais do

Trabalho, Coimbra Editora, março de 2007.

- JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, “O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e

os vários paradigmas do enriquecimento sem causa”, Tese de Doutoramento, Universidade

Católica Portuguesa, Ano de 1998.

- LUÍSA VIGONE, “Contrati Aitpici”, II edizione, Cosa & Come, abril de 1998.

- LUÍS A. CARVALHO FERNANDES, “Teoria Geral do Direito Civil”, 5.º Edição, Ano de 2009.

- LUÍS MANUEL COUTO GONÇALVES, “Direito das marcas”, Coimbra, Almedina, Ano de

2000.

65

Braga, 2014

- LUÍS MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, in “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª

edição, Almedina, março de 2010.

- LUÍS PEDRO MOITINHO DE ALMEIDA, “Enriquecimento sem causa”, 2.º Edição, Coimbra,


- MANUEL DE ANDRADE, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Volume II, Coimbra, Ano de

1992.

- MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, “Lições de direito penal: parte geral”, Coimbra,


- MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES, “Contrato de Mandato”, Reimpressão da edição de

1990, Lisboa, Ano de 2007.

- MANUEL PEREIRA BARROCAS, “O contrato de Franchising”, in “Revista da Ordem dos

Advogados”, Lisboa, abril de 1989.

- MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO – O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça”. Vol.

19, n.º 1, Ano de 2005.

- MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, in O contrato de franquia, (franchising): Noção, Natureza

Jurídica e Aspetos Fundamentais de Regime”, Almedina, abril, Ano de 2001.

- MARIA HELENA BRITO, “O contrato de concessão comercial: descrição, qualificação e

regime jurídico de um contrato socialmente típico”, Coimbra, Ano de 1990.

- MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 12º Edição, Coimbra, Ano de

2009.

- MENEZES CORDEIRO, “Manuel de direito comercial”, Volume I, Coimbra, Almedina, Ano de

2001.

- MENEZES CORDEIRO, “O Manual de Direito do Trabalho”, Coimbra, Ano de 1991.

- MENEZES CORDEIRO, “O contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus

tipicidade negocial”, in “ROA”, n.º 48, Ano de 1988.

66

Braga, 2014

- MENEZES LEITÃO, in “A indemnização de clientela no contrato de agência”, Coimbra, Ano

de 2006.

- MENEZES LEITÃO, “Direito das Obrigações”, 4.º Edição, Coimbra, Almedina, Ano de 2005.

- MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, “Da restrição da concorrência na comunidade europeia: a

franquia de distribuição”, Coimbra, Almedina, Ano de 1998.

- MIGUEL PUPO CORREIA, “Direito Comercial”, 9ª Edição, Lisboa, Ano de 2005.

- MICHEL KAHN, “Franchise et Partenariat – Développer ou intégrer un réseau d´enseignes

en commerce associé”, Dunod Paris, Ano de 2002.

- NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora,

1.º Edição, maio de 2011.

- PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Da Cessação do Contrato”, 2ª edição, Coimbra, Almedina,

Ano de 2006.

- PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Contratos Comerciais - Apontamentos”, Ano de 2005.

- PEDRO DE ALBUQUERQUE, “Direito das obrigações”, Contratos em especial, Vol. I, Tomo I,

Coimbra, Almedina, 2008.

- PEDRO MELO, “A Distribuição do Risco nos Contratos de Concessão de Obras Públicas”,


- PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “Contratos atípicos”, Almedina, Coimbra, Ano de 1995.

- PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil” , 7.º Edição, Coimbra,


- PHILLIPPE DELEBECQUE E FRANÇOIS COLLART DUTILLEUL, “Contrats Civil set

Commerciaux”, 4.º edition, Ano de 1998.

- RUI PINTO DUARTE, “Tipicidade e Atipicidade dos Contratos”, Coimbra, Almedina, Lisboa,

Ano de 2000.

67

Braga, 2014

- RUI TAVARES CORREIA, “Direito de Retenção e indemnização de clientela”, in Ordem dos

Advogados, Ano de 2010.

68

Braga, 2014

4.2. JURISPRUDÊNCIA

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 1996/2004-8, de 03 de junho de

2004, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 04B3868, de 21 de abril de 2005, in

dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 10878/2005-7, de 14 de fevereiro

de 2006, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 06A4416, de 09 de janeiro de 2007,

in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 8139/2008-7, de 16 de dezembro

de 2008, in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 6240.05.9TVLSB.L1-7, de 10 de

dezembro de 2009, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 91/2000.S1, de 20 de outubro de

2009, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 08B0984, de 04 de junho de 2009,

in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 09B0297, de 05 de março de 2009,

in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 1209/08.4TJLSB.L1-2, de 21 de

janeiro de 2010, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 589/06.OTVPRT.P1, de 23 de

fevereiro de 2010, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 673/2002.E1.S1, de 13 de abril de

2010, in dgsi.

69

Braga, 2014

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 2114/06.4TVPRT.P1.S1, de 19 de

outubro de 2010, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 1807/08.6TVLSB.L1.S1, de 15 de


- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 303024/10.7YIPRT.P1, de 20 de


- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 6350/06.5TVLSB.P1.S1, de 25 de

janeiro de 2011, in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 1807/08.6TVLSB.L1-7, de 22 de

março de 2011, in dgsi.


maio de 2011, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 8559-06.2TBBRG.G1.S1, de 27 de

outubro de 2011, in dgsi.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 39/2000.L1S1, de 24 de janeiro

de 2012, in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 3863/07.5TBVIS.C1, de 14 de


- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1, de 17 de maio

de 2012, in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 2394/06.5TBVCT.P1, de 20 de



julho de 2013, in dgsi.

- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 4189/09-7, de 01 de outubro de

2013, in dgsi.

70

Braga, 2014

- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 2287/06.6TBPMS.C1, de 18 de


- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 8076/12.1T2SNT.L1-2, de 22 de


João Eduardo Branco Ferreira - Universidade do Minho...de concessão comercial, para uma melhor...

Documents

Transcript of João Eduardo Branco Ferreira - Universidade do Minho...de concessão comercial, para uma melhor...