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Nº

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3, 4, 5 y 6 / Derecho y masonería en México (Virreinato de Nueva España) FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR ROJAS

7 / La concepción del precedente en Francia e Inglaterra EDWIN FIGUEROA GUTARRA

8 / Retos del Consejo Nacional de Política Criminal JOSÉ AVILA HERRERA

PAG. 2 / SAMUEL ABAD YUPANQUI

Estado de emergencia: una

alternativa constitucional

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LEGALIDADMARTES 20 DE DICIEMBRE DE 2011

Estado de emergencia: una alternativa constitucional

Samuel ABAD YUPANQUI

Abogado especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Catedrático universitario.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: César Fernández Fernández.jurídica

Jurídica es una publicación de

2008 © Todos los derechos reservados

Antes los recientes sucesos ocurridos en Cajamarca, el Gobierno decidió declarar el estado de emergencia

por el término de 60 días en las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Con-tumazá; la Policía Nacional mantiene el con-trol del orden interno.

El estado de emergencia es una de las dos modalidades del régimen de excep-ción, previsto expresamente por la Consti-tución Política del Perú. La otra es el esta-do de sitio, que hasta el momento nunca se ha dictado. Se trata de una alternativa constitucional que, como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (TC), “hace re-ferencia a aquellas competencias de crisis que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamien-to de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad política”. (Expe-diente Nº 0017-2003-AI/TC, F.J. 15).

Precisamente, el artículo 137 de la Constitución autoriza al Presidente de la República a decretar, por plazo determina-do, en todo o en parte del país, los estados de emergencia y de sitio. Esta situación excepcional procede en caso de pertur-bación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación; mientras que el estado de sitio se dicta en caso de inva-sión, guerra exterior, guerra civil, o peligro

inminente de que se produzcan.El TC ha precisado que la declaración

de un estado de excepción “depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción, por su propia naturaleza, es una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las

inviolabilidad del domicilio y de reunirse. En cambio, durante el estado de sitio deberán mencionarse los derechos cuyo ejercicio no se restringe o suspende. Ello no significa que todos los derechos puedan restringirse, pues existe un núcleo inderogable, previsto por el artículo 27.2 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y desarrolla-do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las Opiniones Consultivas 08-87 del 30 de enero de 1987 y 09-87 del 6 de octubre del mismo año.

Cabe indicar que los derechos res-tringidos no se anulan ni desaparecen temporalmente. Tampoco se requiere pedir autorización a la autoridad policial, militar o política para ejercerlos. Lo que ocurre es que pueden ser restringidos por la Policía o las Fuerzas Armadas –solo si estas últimas asumen el control del orden interno, cuando expresamente lo dispone el Presidente de la República–, siempre que la restricción guarde relación directa con los motivos por los que se declaró di-cho estado –principio de razonabilidad–. Además, también habrá que verificar si la restricción a los derechos de las personas resulta proporcional.

Ambos criterios –razonabilidad y proporcionalidad– cuentan con expreso sustento normativo (artículo 200) y per-miten evitar excesos. Finalmente, también procede el control parlamentario, pues el Presidente declara un régimen de excep-ción “dando cuenta al Congreso o a la Co-misión Permanente” (artículo 137).

En definitiva, durante un estado de emergencia no se anula la Constitución ni los derechos de las personas. Los con-troles jurisdiccionales y parlamentarios se mantienen. Se trata de una alternativa constitucional que puede dictarse ante si-tuaciones como la que se ha presentado en Cajamarca con la finalidad de garanti-zar el orden constitucional. ◆

situaciones de conflicto social y dar respues-ta a ello en un ambiente de normalidad. So-lamente en casos extremos es que este me-canismo debe ser empleado.” (Expediente Nº 00002-2008-AI/TC, F.J. 22).

Durante el estado de emergencia puede restringirse el ejercicio de cuatro derechos: a no ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito, la libertad de tránsito, la

“Durante el estado de emergencia puede restringirse el ejercicio de cuatro derechos: a no ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito, la libertad de tránsito, la inviolabilidad del domicilio y de reunirse.”

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INVESTIGACIÓN MARTES 20 DE DICIEMBRE DE 2011

Derecho y masonería en México (Virreinato de Nueva España)

Francisco José DEL SOLAR ROJAS

Doctor en derecho e historia.Profesor de Historia del derecho en la UIGV.

L a masonería tuvo una gran influencia en la gestación de la Junta de Gobier-no que los mexicanos concretaron el

16 de setiembre de 1810, cónclave que hizo posible el camino a la independencia nacio-nal del Virreinato de Nueva España, fundado por Real Cédula de 1-01-1535, del rey Carlos I de España, instaurándose oficialmente el 8 de marzo del mismo año. El primer virrey fue Antonio de Mendoza, nombrado por Real Cé-dula de 17-04-1535, expedida en Barcelona, y, asimismo, presidente de la Real Audiencia de México. Fue, en consecuencia, el primer virrei-nato en el Nuevo Mundo.

PRIMERAS LOGIAS MASÓNICAS

México también vio las primeras logias masónicas informales en la segunda mitad del siglo XVIII, siendo algunas de ellas parti-darias del autonomismo y otras pro indepen-dentistas. Situación análoga a lo que ocurría en los virreinatos del Río de la Plata, de Nueva Granada y de Nueva Castilla (Perú). En ver-dad, eran logias especulativas y simbólicas que funcionaban bajo el secreto y la clandes-tinidad de las oscuras noches, en las cuales los hermanos masones dialogaban sobre las ideas ilustradas, y su posible aplicación en el continente hispanoamericano.

Ello fue razón suficiente para que el San-to Tribunal de la Inquisición instaurado en 1571 persiguiera y condenara a los masones de acuerdo con las bulas pontificias, sin posi-bilidad de probar nada por ambas partes –el acusado, su inocencia, y la Iglesia, la culpa-bilidad del reo–, por la carencia de pruebas fehacientes (documentos) y solo se limitaba a las declaraciones de falsos testigos o dudosos

indicios. Uno de estos insólitos autos de fe fue el de 1791, cuando el Tribunal condenó colec-tivamente a los masones de la Logia San Juan Bautista. La mayoría de ellos, de origen fran-cés, huyeron de los jacobinos (Robespierre y la guillotina creada en 1792, por el médico y diputado francés, Joseph Ignace Guillotin, 1738-1814) y habían llegado a México, en la comitiva del virrey, como fue el caso del coci-nero Juan Laussel, entre otros.

Sin embargo, los hermanos masones y los patriotas eran obstinados y estuvieron dispuestos –muchos de ellos– a perder la vida, fortuna y familia por sus ideales. As-piración que dio cabida a la confusión entre sociedades patrióticas y logias masónicas hispanoamericanas, como fue en Argentina, entre la Sociedad Patriótica fundada por los seguidores del prócer Mariano Moreno Valle y la Logia Lautaro, levantada por José Francis-co de San Martín y Matorras.

A pesar de que no hay documentos oficiales que nos sirvan para verificar la condición masónica de los curas Miguel Gregorio Antonio Igna-cio Hidalgo y Costilla Gallaga (1753-1811) y José María Morelos y Pavón (1765-1815), hay suficientes indicios razonables para afirmar que estos dos sacerdotes, junto con el patriota Igna-cio José de Allende, levantaron columnas de la Logia Arquitec-tura Moral, en 1806, la cual trabajó en la anti-gua calle de Las Ratas N° 4 (hoy calle Bolívar N° 73), según el reconocido aboga-do y político liberal mexicano José María Mateos. Asimismo, para entonces ya se trabajaban los dos ritos fundamentales de la masonería

universal, tanto el York como el Escocés. Sin embargo, no hay consenso para establecer cuál de los dos fue primero.

ANTECEDENTES

No obstante lo apuntado, hay algunos antecedentes que no podemos soslayar. Por ejemplo, la influencia de los sacerdotes jesuitas humanistas que implantaron ideas modernas en México. Entre ellos, desde 1754, sobresalió el cura mexicano Francisco Javier Clavijero (1731-1787), quien integró el grupo de los humanistas del siglo XVIII, en México. Dedicado al estudio de la historia, la filosofía y lenguas, destacó en todas ellas y fue un vivo defensor de los indios e inflexible crítico de la soberanía de España sobre la nación mexica-na. Ello le valió para ser amonestado por los

superiores de la Orden. No fue masón, empe-ro, estuvo muy cerca de serlo, en Italia, des-pués de que los jesuitas fueron expulsados de España y sus reinos, por orden del rey Carlos III Borbón, en 1767. Sin duda, fue un humanis-ta, enciclopedista y reformador de la educa-ción en México, émulo, quizá, del presbítero y hermano masón peruano Toribio Rodríguez de Mendoza y Collantes (Chachapoyas, Ama-zonas, 1750-Lima 1825).

En este contexto, sobre el particular, el historiador Luis González apunta: “Hacia 1760, los jesuitas jóvenes de la Nueva Es-paña le perdieron el cariño y el respeto a la vieja España y le cobraron amor e interés a México”.(1) De ahí que, al lado de Clavijero habría que agregar los nombres de los cu-ras criollos, Pedro José de Márquez –filósofo cuestionante sobre la teoría de la incapacidad de algunos hombres en función de su raza–; Rafael Campoy, decidido a investigar toda la

verdad sobre las cosas sin limitaciones de dogmas o prohibiciones, entre otros.

Igual o más audaces que el prime-ro, y, quizá, más identificados

con las sociedades secretas, clandestinas y prohibidas.

CRISIS POLÍTICA DE 1808

El 14-07-1808, los criollos mexica-nos, al enterarse de la abdicación de los reyes de España a favor de Napoleón Bonaparte Ramolino,

se preocuparon por la “legitimidad”: ¿quién

va a gobernar el reino de Nueva España? El cura mer-

cedario, ilustrado, nacido en Lima e iniciado hermano masón,

fray Melchor de Talamantes y Baeza (Lima 1765- Veracruz, México 1809), jun-

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to con el abogado Francisco Primo de Verdad y Ramos y el regidor Juan Francisco Azcárate, le propusieron al virrey José de Iturrigaray constituir un Congreso Nacional de Nueva España bajo su presidencia, por mandato de la soberanía del pueblo, tesis esgrimida en el siglo XVI por el filósofo, teólogo y sacerdote jesuita español Francisco Suárez (1548-1617), y discutida en el Convictorio de San Carlos de Lima, bajo el rectorado del presbítero y her-mano masón peruano Rodríguez de Mendoza y Collantes.

Al principio, el virrey Iturrigaray vio con desconfianza la idea propuesta, empero, cuando la aceptó, fue demasiado tarde, ha-bida cuenta de que los peninsulares y reacios fidelistas y monárquicos criollos reunidos en la Real Audiencia ya habían tomado la deci-sión de jurar absoluta lealtad al “rey desea-do”, Fernando VI. Para ello, contaron con el apoyo del terrateniente peninsular Gabriel de Yermo, y decidieron destituir al virrey, a quien apresaron el 15-09-1808.

Melchor “hizo circular escritos subversi-vos en los que afirmaba que el territorio mexi-cano, por tener “todos los recursos y faculta-des para el sustento, conservación y felicidad de sus habitantes”, podía hacerse indepen-diente y que, además de posible, la inde-pendencia era deseable, porque el gobierno español no se ocupaba del bien general de la Nueva España, como se ocuparía un gobierno libre, constituido por mexicanos.”(2)

El 16-09-1808, los soldados del fidelista De Yermo apresaron a De Talamantes. Éste fue, secretamente, encarcelado hasta el 6-04-1809 y luego, juzgado y sentenciado por la Inquisición a ser expulsado a España. Lo cual no se cumplió, porque engrilletado fue trasla-dado a la fortaleza de San Juan de Ulúa, en Veracruz, donde enfermó y murió en mayo del mismo año.

¿Quién fue fray Melchor Talamantes y Baeza? Ya hemos afirmado que nació en Lima, en 1765. Desde muy joven, poseedor de una brillante inteligencia, ingresó a la orden de padres mercedarios y se graduó de doctor en Teología en la Universidad de San Marcos. Luego, pasó a ser examinador sinodal del Arzobispado de Lima, regente mayor de estu-dios y definidor general de la provincia limeña de la Real y Militar Orden de Nuestra Señora de la Merced.

Gozando de las prerrogativas que le daba esta condición privilegiada dentro del clero, Melchor se interesó en conocer los secretos de la masonería, por lo que frecuentó algu-nas reuniones conducidas tanto por José Ja-vier Leandro Baquíjano y Carrillo de Córdoba (Lima 1751-Sevilla, España 1817. Vid. Jurídica

N° 124, de 12-12-2006) como por el clérigo Toribio Rodríguez de Mendoza y Collantes (Chachapoyas 1750-Lima 1825. Vid. Jurídica N° 79, de 31-01-2006). Se comentó, enton-ces, entre hermanos masones de esa época que fue iniciado y rápidamente alcanzó el gra-do de maestro, a la par de que su nombre se encumbraba por sus altas dotes de gran ora-dor. Cuando le otorgaron licencia para viajar a España, recibió secretos encargos de sus dos órdenes: la religiosa y la masónica. Empero, su destino no estaba en llegar a la península, sino sentar las bases fundamentales de la li-bertad en México.

En efecto, llegó a Acapulco el 26-11-1799, pasando luego a la capital, donde contactó con sus superiores jerárquicos de la orden mercedaria, asimismo, con la masone-ría informal mexicana, que operaba secreta-mente con el apoyo del patriota Ignacio José de Allende, el abogado Francisco Primo de Verdad y Ramos y el licenciado Juan Francisco Azcárate. Fue esta la razón fundamental por la que fray Melchor de Talamantes se negó a partir con destino a España tomando como pretexto la guerra que la metrópoli mantenía contra Inglaterra.

Desde inicios del siglo XIX, estos herma-nos masones informales se reunían con otros patriotas y curas, como Miguel Gregorio An-tonio Ignacio Hidalgo y Costilla Gallaga (1753-1811) y José María Morelos y Pavón (1765-1815). Talamantes se involucró de lleno con la historia y destino de México. Fue miembro de varias comisiones de trabajo en la demarca-ción de límites del virreinato, de educación a cargo del cabildo, etcétera. Así, en este medio de importancia y reuniones secretas es como se precipitaron los hechos del 14-07-1808, y los criollos mexicanos capitaneados por fray Melchor se plantearon el problema de la “le-gitimidad” para gobernar el reino de Nueva España.

Es verdad que no hay documentos que confirmen las reuniones de la masonería in-formal mexicana y los nombres de los parti-cipantes a las mismas, pero en más de una oportunidad Morelos y Pavón llamó “her-mano masón” a fray Melchor de Talamantes cuando defendió el proyecto de crear el Con-greso Nacional de Nueva España.

El germen de la inconformidad quedó sembrado en unos y otros, lo que dio moti-vo a la “Conjura de Valladolid” (setiembre de 1809) y a la “Conspiración de Querétaro” (setiembre de 1810), que se concretó con el levantamiento del cura Hidalgo. Pues bien, en 1810, en México –como en otras capitales de virreinato– se multiplicaron las logias masó-nicas y no masónicas, donde –como hemos

dicho– se mezclaron con las sociedades pa-trióticas y tomaron diversas posiciones, como conservadoras, pro monárquicas, centralistas, republicanas y federalistas.

GRITO DE DOLORES: 16-09-1810

Fue el inicio de la revolución. El autor fue el cura y hermano masón Hidalgo y Costilla Gallaga –reformador intelectual y político–, quien se vio obligado a adelantar las accio-nes de lucha al ser descubierta la “Conspi-ración de Querétaro”, que había sido masó-nicamente planificada y que las operaciones se iniciarían el 1-10-1810. Miguel Gregorio Antonio Ignacio fue un cura ilustrado, for-mado por los jesuitas, enciclopedista, actua-lizado con la filosofía moderna y amante de las lecturas prohibidas, por lo que había sido llamado e inquisitoriado por el Tribunal del Santo Oficio, en 1800. Poseedor de una riquí-sima y selecta biblioteca, por lo que su casa en Villa de San Felipe fue llamada la “Francia Chiquita”. Lector penitente de los filósofos y hermanos masones Voltaire, Rousseau y Montesquieu, entre otros. Sus principales colaboradores fueron los militares criollos y masones Ignacio José de Allende (San Mi-guel el Grande 1779) y Juan Aldama, nacido también en el mismo lugar.

El Grito de Dolores, en Guanajuato, tuvo desde su inicio su objetivo final: “¡Viva la Inde-pendencia!, ¡Viva la América!, ¡Muera el mal gobierno!”. El ejército de Hidalgo fue popular. Su estandarte de guerra fue la imagen de la Virgen de Guadalupe, y al respecto el histo-riador Wigberto Jiménez Moreno, apunta: “... cuando Hidalgo escogerá como bandera el estandarte guadalupano, no hará sino llevar a su desarrollo lógico el movimiento religioso que, sin dejar de serlo, se trocó muy pronto, en movimiento nacionalista.”(3)

Asimismo, sus medidas políticas y jurídi-cas fueron de reivindicación social y económi-ca, tanto para indios como para mestizos, los cuales constituían la mayoría de la población del virreinato de Nueva España: 80 por ciento (60% indios y 20% mestizos). De ahí que, en verdad, organizó y dirigió un movimiento de lucha social a favor de esta paupérrima gente, donde los criollos se mantuvieron fuera del mismo o se aliaron con los peninsulares ante el temor de que esta masa se desbordara y acabara también con ellos. En suma, en un territorio de 4’665,000 kilómetros cuadrados vivían más o menos siete millones de habitan-tes.

Entre las medidas jurídico-políticas de Hi-dalgo, con influencia masónica y, por lo tanto parte del “derecho de transición”, fueron: 1. uso exclusivo de las tierras de comunidad por

sus dueños, lo cual beneficiaba directamente a los indígenas; 2. abolición de la esclavitud para libertar a más de seis mil negros; 3. ex-tinción de los monopolios estatales del taba-co, la pólvora y los naipes; 4. supresión de los tributos que pagaban los indios, etcétera. Ob-viamente, esto era perjudicial para el statuo quo que mantenían los peninsulares y criollos adinerados, que no eran en total más de 20 mil familias, según un estimado estadístico construido históricamente en los años 60, en relación con la fecha investigada.

En consecuencia, fue una revolución sui géneris, diferente a los movimientos fidelistas

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INVESTIGACIÓN

o patrióticos producidos en las otras latitudes hispanoamericanas donde los criollos eligie-ron juntas de gobierno, unos por fidelidad al rey y otros con miras a obtener posteriormen-te la independencia, como fue ron los casos de Venezuela y Argentina.

Los insurgentes vieron en esta revolución su momento de cobrar y hacerse justicia, por lo que con el espíritu levantado consiguieron muchas y rápidas victorias, una de resultado contundente fue la batalla del Monte de las Cruces, que, lamentablemente, Hidalgo no supo aprovechar. Las autoridades hispanas con el apoyo de la Iglesia, iniciaron una feroz

“campaña tendiente a desacreditar a Hidal-go, presentándolo a los ojos de los creyentes como un enemigo de la religión y a quienes lo seguían como sacrílegos y perjuros: el caudi-llo insurgente fue excomulgado por el obispo de Michoacán, Abad y Queipo, y su decisión recibió el refrendo del arzobispo de México, Lizana”.(4)

Morelos y Pavón, antiguo alumno de Hi-dalgo, en el colegio de San Nicolás, solicitó a su maestro que le incorporara como capellán de los insurgentes, empero, el líder le enco-mendó la tarea de levantar y tomar control del sur del país (20-10-1810). En consecuencia, el discípulo no peleó nunca al lado del maestro, como, equivocadamente, algunos historiado-res han afirmado. Palabras más palabras me-nos, los revolucionarios tuvieron su inmensa derrota en el Puente de Calderón, cerca de Guadalajara, el 16-01-1811. Oficiales y tropa desconcertados iniciaron el éxodo hacia la frontera. Se produjeron muchas traiciones y, en una de ellas, Miguel Gregorio Antonio Ig-nacio Hidalgo y Costilla Gallaga fue tomado prisionero y, luego de un sumario consejo de guerra, fusilado en Chihuahua, el 30-07-1811. Igual suerte corrieron Ignacio José de Allende y Juan Aldama.

Mientras tanto, ante la crisis económica producida por la carencia de producción agrí-cola y, consecuentemente, el aumento del precio del maíz; y, sin líder visible, los campe-sinos siguieron alzados agrupándose en ban-das guerrilleras que fueron comandadas por algunos militares masones, como Guadalupe Victoria, Vicente Ramón Guerrero Saldaña e Ignacio Rayón, hasta que el cura y masón Mo-relos los agrupó y condujo ordenada y disci-plinadamente (1812). Se trataba del virreinato más extenso de América Hispana, tenía más de cuatro millones de kilómetros cuadrados, tal como hemos apuntado. El historiador Luis González, señala: “En 1803, Alejandro de Humboldt, joven sabio alemán de visita en México, encontró al país que visitaba grande y rico, campeón mundial en la producción de oro y plata, pero con la mayoría de sus vecinos miserables e incultos.”(5)

En este contexto, apareció el patriota mexicano Jose María Caro, quien fue uno de los hermanos masones fundadores de la Logia Lautaro, en Inglaterra, por el masón venezolano Francisco Sebastián de Miranda Rodríguez. Al regresar a su tierra natal, junto con el hermano masón Vicente Acuña y el ca-nónigo de la catedral de Guadalajara, Ramón Cerdeña y Gallardo, levantaron columnas de la Logia Caballeros Racionales, en Xalapa, en 1812. El cura fue detenido y sentenciado por el Santo Tribunal. El brutal y salvaje sufri-

miento al que fue sometido le llevó a confesar que había sido inducido por Acuña, quien era agente de la Logia Flor de los Americanos, creada por el argentino Carlos María de Al-vear, en España.

De otro lado, los criollos se contentaron con la convocatoria para elegir diputados para las Cortes de Cádiz. México envió 17 representantes. El 19-03-1812, fue aprobada la Constitución Gaditana. El virrey Venegas la promulgó en México en setiembre de 1813, y procedió a darle cumplimiento. Los españoles y criollos ricos se opusieron a ella. El nuevo virrey, general español Félix María Calleja –sucesor de Venegas– la abolió en agosto de 1814. Ello abonó a favor de la revolución del cura Morelos.

MORELOS Y PAVÓN

Logró, en verdad, un movimiento de dimensión nacional sin abandonar su conte-nido de reivindicación social, abolición de la esclavitud y castas, y división y distribución de tierras, gran obra iniciada por Hidalgo, y, tam-bién, restauró la idea del Congreso Nacional de Nueva España, planteada por su hermano de religión y masón fray Melchor de Talaman-tes, tal como hemos apuntado. Empero, asi-mismo, careció del apoyo de los criollos, sin los cuales era imposible triunfar. Sin embargo, avanzó más que su maestro y puso la piedra angular de los futuros derechos por los que peleó el pueblo mexicano. Morelos fue un cura medianamente culto, ignorado y sub-estimado al principio. Sin embargo, cuando los criollos vieron el respaldo popular del que hacía gala y el amor que el pueblo le dispen-saba, comenzaron a tenerlo en cuenta. Una canción, de entonces, decía: “Por un cabo doy un real,/ por un sargento, un tostón,/ por mi general Morelos/ doy todo mi corazón”.

DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES

Mutatis mutandis, después de una serie

de triunfos, Morelos tomó Acapulco (12-04-1813) y convocó a un “Congreso en Chilpan-cingo”, en 1814, que le nombró generalísimo y declaró la independencia de México. Surge así el gran caudillo, el líder, el orientador, el demócrata y republicano, con apoyo de al-gunos hermanos masones que impregnaron sus conocimientos liberales en la producción jurídica de la revolución. Morelos somete ante la magna asamblea los documentos que ha impulsado para su debate, revisión y aproba-ción. No hay imposición alguna, él se somete como “Siervo de la Nación” y rechaza el trata-miento de “alteza” que comienzan a darle. De ahí que, los historiadores señalan: “De nues-tro primer congreso nacional salieron tres im-portantísimos documentos, que constituyen la expresión más explícita y precisa de lo que pensaban y querían los jefes insurgentes de 1813: los “Sentimientos de la Nación” (14 de setiembre), el “Acta de la Independencia de la América Septentrional” (6 de noviembre), y el “Decreto Constitucional para la libertad de la América Septentrional” (22 de octubre de 1814).”(6) Todos ellos con influencia ma-sónica.

1. Sentimientos de la Nación. Declara, entre otras cosas, que América era libre e in-dependiente de España y de toda otra nación. Que la soberanía dimanaba directamente del pueblo, y que éste la depositaba en sus repre-sentantes y dividía los poderes de ella deriva-dos en legislativo, ejecutivo y judicial. Que las leyes que dictase el congreso debían ser tales que obligasen a la constancia y el patriotismo y moderasen la opulencia y la indigencia, y de tal manera se aumentase el jornal del pobre, se mejoren sus costumbres y se desterrase la ignorancia. Que la esclavitud y la distinción de castas fuesen proscritas para siempre, que-dando todos iguales, y distinguiéndose a un americano de otro solo por el vicio y la virtud. Que quitase la infinidad de tributos, cargas e imposiciones más agobiantes,... etc.

2. Acta de la Independencia. Documento oficial y que mediante un manifiesto anexo se expone claramente los fundamentos y mo-tivos del movimiento insurgente. Se funda-menta el principio de soberanía que siempre le correspondió al pueblo mexicano y que fue arrebatado por España. Sin duda, la base ideológica está en el filósofo y cura jesuita Francisco Suárez (1548-1617) y, asimismo, en los enciclopedistas y trabajos especulativos de las logias masónicas. De ahí que, exigía que la soberanía debía volver a la nación mexicana, a quien corresponde en derecho.

3. Decreto Constitucional o Constitución de Apatzingán aprobada como carta política provisional, empero, constituye, sin duda, un

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documento fundamental de esta época en la historia constitucional mexicana, en particu-lar, y en los anales constitucionales hispano-americanos, en general. Se sustenta, entre otros principios, en el de la soberanía popular. Origen voluntario del Estado. Libertad e inde-pendencia nacional. Gobierno representativo. División de poderes. La ley como manifesta-ción de la voluntad general, expresada por la representación nacional. Todo ello, bajo el pleno reconocimiento de los derechos funda-mentales del hombre: libertad, igualdad, se-guridad, propiedad y libertades de industria, comercio, palabra e imprenta. Estado unitario y gobierno republicano.

Empero, la suerte militar comienza a ser adversa para los insurgentes. El nuevo virrey Calleja, como experimentado militar, comien-za una política de crueles y terribles persecu-ciones, ganando fama de sanguinario. Para ello contó con el apoyo del general criollo y hermano masón Agustín de Iturbide, de com-portamiento cuestionable y antimasónico, es decir no supo pulir su piedra y por lo tanto careció de esencia masónica.

Luego de varios enfrentamientos, More-los y Pavón fue vencido y tomado prisionero. El Tribunal del Santo Oficio le despojó de sus hábitos de sacerdote y le condenó a la pena de capital. Fue fusilado en San Cristóbal Eca-tepec, el 22-12-1815.

RESISTENCIA

Después de Morelos comenzó el perío-do de la resistencia de 1816 a 1821. Los in-surgentes tuvieron alguna esperanza con el alejamiento de Calleja y la llegada del nuevo virrey, Juan Ruiz de Apodaca, quien era her-mano masón y se le conocía por ser afable y tolerante con los criollos e indios. Él había des-empeñado el cargo de gobernador de la isla de Cuba. Algo más, porque el joven militar español liberal y masón Francisco Javier Mina –después de haber peleado en la guerra de la independencia de España frente a Francia, y enfrentarse a la tiranía de Fernando VII por lo que tuvo que huir a Inglaterra– decidió dar su apoyo a la liberación de México. En Lon-dres se asoció con el cura dominico mexicano fray José Servando Teresa de Mier Noriega y Guerra (1763-1827), quien fue muchas veces encarcelado, deportado e inquisitoriado por el Santo Tribunal. Éste estuvo muy cerca de los hermanos masones de las Cortes de Cá-diz; en especial, con el liberal y masón José María Blanco White, con quien colaboró.(7) La expedición liberadora de Mina con 300 hombres desembarcó en Soto la Marina, el 15-04-1817.

Mina tomó posesión del fuerte y luego salió a contactarse con los insurgentes. Con algunas refriegas ganadas y otras perdidas, fue vencido y tomado prisionero y fusilado el 11-11-1817, mientras José Servando Teresa de Mier fue capturado y engrilletado envia-do a España. Logró escapar una vez más y siguió peleando por la libertad de su patria. Se opuso a la creación del Imperio mexicano, por lo que el emperador y masón Agustín I (Agustín de Iturbide, 1783-1824), le apresó y encarceló, por enésima vez.

DECLARACIÓN DE LA INDEPENDENCIA

Si bien es cierto que la independencia de México fue declarada el 21-09-1821, no es menos cierto que la guerra por la misma duró once años (1810-1821). El último virrey, Juan de O’ Donojú, fue hermano masón, liberal. Éste, junto con su médico Manuel Condomiu Ferreras, también hermano ma-són, fue un decidido gestor del movimiento revolucionario liberal sevillano de 1-01-1820, encabezado por el general y hermano ma-són Rafael del Riego y Núñez (1784-1823), quien exigió la restitución de la Constitución de las Cortes de Cádiz de 1812, abolida en 1814, por el restablecido rey Fernando VII.

Lo cierto es que este médico y hermano masón, Condomiu Ferreras, introdujo ofi-cialmente el rito Escocés de Antiguo y Acep-tado, en México. Tanto el virrey como su médico se propusieron llevar a cabo el “Plan de Iguala”, que había sido planteado tanto por el general criollo al servicio del España, Iturbide –antes de declararse emperador– como por el insurgente general y hermano

masón Vicente Ramón Guerrero Saldaña, habida cuenta que ambos habían llegado a un entendimiento, dispuestos a preservar las “Tres Garantías: independencia, unión y religión”, que fue la base del Plan. Sin duda, Agustín no estaba dispuesto a dejar pasar tan extraordinaria oportunidad y sin impor-tarle traicionar la confianza que el virrey y su hermano masón Ruiz de Apodaca había depositado en él, se puso a la cabeza del movimiento independentista (24-2-1821).

En concreto, el “Plan Iguala”, consistía en: 1. España reconocía la independencia de México. 2. Igualdad de derechos para españoles como para criollos; y, 3. Suprema-cía de la Iglesia católica. Ruiz de Apodaca rechazó el Plan, empero, en ese interín fue cambiado por el nuevo virrey liberal y masón De O’Donojú, quien venía con la política de acercamiento y amistad establecida por el general y hermano masón Rafael del Riego, máxima autoridad en España al haber de-puesto al rey Fernando VII. Ante un hecho consumado, la nueva autoridad hispana vio por conveniente aprobar dicho Plan, me-diante el Tratado de Córdoba, el cual hizo algunas modificaciones al documento de Iturbide-Guerrero.

La independencia se reconoció el 21-09-1821 y las tropas españolas abandonaron la capital mexicana los días 24 y 25 de setiem-bre. El 27 ingresaban las tropas de las “Tres Garantías”. El 28-09-1821 se instaló la Junta de Gobierno, conformada por 38 aristócratas. El héroe fue, sin duda, Agustín de Iturbide, quien en el inicio pretendió reencarnar a De Talamantes, Hidalgo, De Allende, Aldama,

Morelos y tantos otros que habían derramado su sangre por la independencia mexicana.

El 24-02-1822, el Congreso Constitu-yente inauguró sus sesiones. En España, las Cortes rechazaron el Tratado de Córdoba, declarándolo “ilegítimo” y, consecuente-mente, “nulo”. Surgieron nuevas disputas y ante el peligro de los enemigos que ace-chaban, el Congreso nombró emperador a Iturbide, quien tomó el nombre de Agustín I (Mayo, 1822). Los generales insurgentes –máxime Antonio López de Santa Anna– no aceptaron la solución y se inició un enfren-tamiento entre ellos, el que concluyó con la renuncia del emperador y su alejamiento del país. Después de un año, Iturbide regresó, fue detenido y fusilado en 1824. Lo que pos-teriormente siguió fue una consecución de golpes de Estado y destituciones, lo cual, sin duda, es objeto de otra investigación.

Finalmente, producida la independencia, el primer agente y ministro plenipotenciario de Estados Unidos de América ante México fue el masón Joel Roberts Poinsett –el mis-mo que también fue el primer representante diplomático estadounidense ante Chile, du-rante el gobierno del hermano masón José Miguel Carrera y Verdugo, en 1812– quien introdujo el rito York, consiguiendo el otor-gamiento de la Carta Patente de la Gran Logia de Filadelfia. Así también, en 1823, el primer presidente de la República, general Guadalupe Victoria, fundó en Xalapa la Gran Logia del Águila Negra. Y el 22-8-1825, cinco logias escocesas y cuatro yorkinas, con pro-fundo espíritu nacionalista decidieron poner fin a la lucha de los ritos y se integraron y crearon el “Rito Nacional Mexicano”. ◆

[1] AA. VV. Historia mínima de México. El Colegio de México. Tercera reimpresión: abril de 1977. pp. 78-79.[2] Ibidem. pp. 83-84[3] JIMÉNEZ MORENO, Wigberto y GARCÍA RUIZ, Alfonso. Historia de México. Una síntesis. Instituto Nacional de Antropología e Historia. Serie Historia VII. Segunda edición en español. México. Julio, 1970. p. 40. [4] JIMÉNEZ MORENO, Wigberto, MIRANDA, José y FERNÁNDEZ, María Teresa. Historia de México. Editorial Porrúa, S.A. Segunda edición. México, D.F., 1965. p. 356.[5] AA.VV. Op. Cit. p. 77.[6] JIMÉNEZ MORENO, Wigberto, MIRANDA, José y FERNÁNDEZ, María Teresa. Op. Cit. p. 374.[7] RANGEL, Nicolás. “Cuatro diálogos insurgentes: Masonería establecida en Cádiz. Rito americano, logia Caballeros Racionales”. Declaraciones de Fray Servando Teresa de Mier. Boletín del Archivo General de la Nación. México. Julio-Septiembre, 1932. Tomo II, N° 3.

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ANÁLISIS MARTES 20 DE DICIEMBRE DE 2011

La concepción del precedente en Francia e Inglaterra

Edwin FIGUEROA GUTARRA

Doctor en Derecho. Juez Superior Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor USMP , filial Chiclayo, y de la Academia de la Magistratura.

Un documentado de trabajo de Ro-dríguez Santander (1) respecto a las características de la concepción

francesa en relación con los jueces, destaca la premisa del “Poder Judicial como un au-téntico poder nulo”, en expresión de una profunda desconfianza en la labor del juez. Refiere Rodríguez (2) que la reacción de la revolución de los franceses ante la juris-prudencia se explicaba y justificaba por “el temor a los Tribunales del Antiguo Régimen (...y que) existía mérito para aborrecer a estos tribunales. Se trataba de órganos impredeci-bles (...pues) no se encontraban obligados a motivar sus decisiones, sino simplemente a decidir.”

Apreciado este contexto, pondera el au-tor, cómo se justificaba, a partir de la Revo-lución Francesa, consagrar a la ley como la antítesis de la arbitrariedad judicial, erigién-dose un contrapoder –el gobierno de la ley– frente a las potestades de los Tribunales de aplicar sus criterios sin mayor justificación. En ese contexto, se justificaba (3) “la céle-bre frase pronunciada por Robespierre en la sesión de la Asamblea Nacional francesa del 18 de noviembre de 1790: “El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Consti-tución, una legislación, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley”.

Francia asume, entonces, a partir de su propia experiencia, una rotunda opo-sición a que los jueces tuvieran facultades interpretativas en tanto los mismos solo se debían a la ley y a ningún otro poder. De esa profunda desconfianza, nace el mecanismo del “referé legislativo” (4), procedimiento

mediante el cual si el juez no podía dar respuesta al con-flicto generado con el sentido propio de la norma, entonces debía remitir el caso al legisla-dor a fin de que este pudiera señalar cuál era el sentido de la norma y cuál debía ser la forma de aplicar la ley.

No obstante ello, ya los propios galos lograban ad-vertir la insuficiencia de estos mecanismos. Cambacéres (5) reconocía la imposibilidad para el legislador de “decirlo todo”, en acabada expresión de la inviabilidad de que to-dos los supuestos fácticos pudieran encontrar respues-ta en la norma jurídica. Por consiguiente, había que hacer algo más que simplemente dejar en manos de la norma la solución de todos los pro-blemas y proceder bajo esta pauta, confería cierto valor de entrada a la jurisprudencia, aunque sin la fortaleza de los precedentes.

LOS JUECES EN EL SISTEMA INGLÉS

En la otra orilla de la validación del trabajo del juez, Inglaterra contrapone una concepción distinta a la de Francia en cuan-to el Common Law se convierte en un valor suprajurídico, cuya definición más ajustada a su ratio essendi la brinda el juez Edward Coke (6) al señalar: “La razón es la vida del Derecho, el propio Common Law no es nada más que razón; el cual debe entender-se como la perfección artificial de la razón, conseguida por el largo estudio, observa-ción y experiencia, y no la razón natural de cada hombre(...) esta razón legal es summa ratio”.

El juez inglés parte de la importancia de asignar a sus fallos un valor para resolver los casos a futuro y he aquí, a diferencia del escenario francés, una validación en sentido

amplio de los fallos de los tri-bunales. Consecuentemente, los precedentes comienzan a forjarse un valor en la aplica-ción del Derecho y el mismo no podía ser sino otorgar una dimensión de relevancia a los fallos anteriores de los jue-ces, los cuales, antes que las normas y no por cuanto estas fueran menos importantes, expresaban la dinámica del Derecho al tiempo que la pre-visión de su observancia.

Es a través de los jueces anglosajones, entonces, que comienza a forjarse la esencia de los precedentes y a expre-sarse a través de dichos fallos, una vinculación del Derecho con la realidad propia del caso advertida por el juez.

La observancia por el precedente, en consecuencia, comienza a advertirse como una expresión del quehacer

judicial y el acatamiento por los mismos, genera el principio stare decisis et non quie-ta movere, con la pauta de acatamiento y observancia por los principios de los tribu-nales superiores. Sin embargo, he aquí un detalle a advertir: la jurisprudencia de los tribunales ha de ser observada y, sin embar-go, es la dinámica la esencia del Derecho en movimiento y la modificación de los prece-dentes se convierte en una tarea vinculada a la realidad.

Así, aun cuando pudiera advertirse de lo afirmado un oxímoron, el principio stare decisis implica un acatamiento del prece-dente, pero, al mismo tiempo, el precedente no se convierte en una categoría fija, abso-luta, sin mayores opciones de cambio. Por el contrario, la dinámica de la realidad, y por tanto, del Derecho como expresión de la jurisprudencia y la costumbre, comienzan a expresar nuevos horizontes en la labor de las Cortes. ◆

[1] Cfr. RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón de los derechos. En A.A.V.V. Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores. Lima, 2007. p. 19-34.[2] RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger Op. cit. p. 21[3] RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger Op. cit. p. 23[4] RECASENS SICHES, Luis. Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. p.191.[5] RECASENS SICHES, Luis,. Op. cit. p.196.[6] Cfr. COKE, Edward. The first part of the institute of the laws of England, or a commentary upon Littleton. Edición a cargo de F Hargrave, C Butler y R. Brooke.. Londres. Volumen I, 1794. Parágrafo 97 b. En RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. Op cit. p. 38.

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8 PENALMARTES 20 DE DICIEMBRE DE 2011

José AVILA HERRERA

Abogado. Jefe del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo.

B ajo el impulso de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso se puso en debate un

proyecto de Ley que propuso la creación de un Consejo Nacional de Política Criminal. La con-cepción de este mecanismo contra la crimina-lidad, responde a una necesidad democrática largamente esperada. Finalmente, el Poder Ejecutivo decidió promulgar y publicar la Ley Nº 29807, que crea dicho consejo.

Esta nueva entidad política y científica, que formará parte del Ministerio de Justicia, tendrá el encargo de planificar, articular, super-visar y dar seguimiento a la política criminal del Estado. Está conformada por una platafor-ma política y de un gabinete de expertos de diversas disciplinas que estudiarán las causas del delito.

Sus mandatos serán: estudiar, con eviden-cias empíricas, el fenómeno criminal en el país; aprobar un Programa Nacional de Política Cri-minal; articular las estrategias de lucha contra la criminalidad; evaluar el funcionamiento del sistema penal; elaborar propuestas legislativas en materia penal y emitir informes científicos no vinculantes sobre toda propuesta legislati-va en materia penal, entre otros. Será el orga-nismo enlace ante los organismos internacio-nales en materia de justicia penal y prevención del delito de las Naciones Unidas y de la OEA.

La criminalidad es un fenómeno social de graves consecuencias, al incidir en la seguridad de las personas y bienes jurídicos esenciales; es una amenaza a una sociedad democrática. Estas actividades son un dato de la realidad y la respuesta del Estado ha sido poco inteli-gente y harto ineficiente. Diferentes gobiernos, equivocadamente, han creído encontrar en la represión penal su único y último instrumento.

El problema de la criminalidad es expre-

sión de los desequilibrios en la estructura de la sociedad, donde no resulta ajeno para na-die, que estos comportamientos criminógenos han encontrado condiciones para ampliarse ala sombra de la impunidad y una respuesta inadecuada del Estado.

Es casi un lugar común afirmar que los responsables del control e intervención de la actividad criminal son más propensos a supo-ner que su aumento se debe a factores socia-les o personales incontrolables y, al contrario, atribuirse como logro de su propia gestión el descenso en tasas de delitos. Sin embargo, a pesar de que los factores a los que se atribuye el aumento y la disminución de la actividad criminal son múltiples y de diferente origen, no son tantos como para renunciar a su estu-dio ni tan ajenos a los estímulos creados por la propia comunidad y que no existan ciertas posibilidades de control y reducción.

La lista no es muy larga y, sin duda, bas-tante estudiada (en otros países) e incluye: si-tuación económica, regulaciones sobre control de armas, cantidad de policías por cada 100 mil habitantes, políticas de gestión y modelo policial tipo “tolerancia cero” y “policías co-munitarios”, aumento del tiempo de duración de las penas y de su gravedad, el número de personas en prisión, cambios demográficos, cambios en el mercado de las drogas ilícitas y los niveles de violencia social e intrafamiliar.

Sin embargo, la aparente eficacia de mu-chas leyes aprobadas por el Congreso apuntan más hacia la búsqueda de “éxitos preventi-vos” que procuran el utópico objetivo de una sociedad sin delitos, y evitar la generación de problemas de orden social, orden público y de inseguridad ciudadana.

Cualquier respuesta que se pretenda dar al problema de la criminalidad debe hacerse a partir de parámetros constitucionales. En ese sentido, la planeación específica de la reacción del Estado contra la criminalidad se denomina ¿Política Criminal?

BASTIÓN JURÍDICO-POLÍTICO

En consecuencia, una moderna y eficaz política criminal, entendida como una sistematización

socio–política y jurídica de las prioridades, recursos, activida-des y medios dirigidos al control de la criminalidad se convierte en el bastión jurídico–político sobre el cual habrá de organizar y accio-nar una gama de recursos y conocimientos a fin de combatir este mal de la sociedad.

El gran déficit del actual modelo de “política criminal” es que centra sus respuestas solo en leyes penales como meros instrumentos simbólicos, sin estable-cer ninguna conexión con información empírica, datos criminológicos, y sin verificar sus efectos preventivos. Basta que la sola amenaza de la sanción satisfaga el sentimiento de seguridad colectiva, propiciando con ello el consenso social.

Es necesario definir una política de Estado coherente e integral para combatir la criminalidad. Debe generarse un acuerdo polí-tico institucional y un espacio de coordinación real entre las instituciones. La actuación del Poder Judicial, el Ministerio Público, la PNP, el Inpe y los sectores sociales no puede seguir manteniendo los niveles de descoordinación y una ejecución de recursos sin resultados. Esa situación es una de las mayores ventajas para la delincuencia y el crimen organizado.

Una adecuada política criminal consiste en la preparación racional de los objetivos y medios necesarios a fin de integrar un ver-dadero sistema eficaz de prevención, control, intervención, juzgamiento, políticas de rein-serción social y asistencia de las víctimas. De ahí que sea este instrumento, el encargado de orientar al Estado sobre qué conductas criminalizar y cuáles descriminalizar, cuándo aumentar o disminuir penas y definir sancio-nes más eficaces. La política criminal no solo es un sector de las políticas del Estado, sino

Retos del Consejo Nacional de Política Criminal

también un sector del conocimiento, cuya ma-teria es, precisamente, el estudio del fenómeno criminal y la legislación que lo contempla. De tal suerte, los aportes sobre la eficacia de las distintas estrategias, medidas e instrumentos penales y extrapenales que tienden a evitar el delito son una contribución de la que no pue-de prescindir una intervención de las agencias ejecutivas del Estado que pretenda cierto es-tándar mínimo de racionalidad.

Una visión multidisciplinaria del delito y la búsqueda de soluciones eficaces es uno de los retos más importantes de un gobierno democrático y responsable. Debemos salu-dar y respaldar la decisión del Congreso y el Poder Ejecutivo de aprobar esta iniciativa le-gislativa que recoge las recomendaciones de la oficina del Defensor del Pueblo (Informes Nº 29 y 113) y de los Principios de la Decla-ración de Bangkok: sinergias y respuestas en materia de prevención del delito y justicia penal (ONU). ◆