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LAS EMPRESAS PUBLICAS:REFLEXIONES DEL MOMENTO PRESENTE (*)

PorSEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO

Catedrático de Derecho Administrativode la Universidad Complutense de Madrid

SUMARiO: I. EL PUNTO DE PARTIDA EL PROCESO DE HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GENE-RAL EL PLANTEAMIENTO DEL TEMA EN RELACIÓN CON LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS: 1. Considera-ciones generales. 2. Algunas referencias en torno al proceso de huida de los organismosautónomos de toda regulación general. 3. La permanente evasión de las entidades autóno-mas de cualquier ordenación de carácter general; breves consideraciones sobre los siste-mas de su intervención y control: 3.1. La LEEA sancionó ya una pr imera huida de losorganismos au tónomos de toda regulación general. 3.2. La ordenación de los organis-mos autónomos establecida en la Ley General Presupuestaria. —II. APROXIMACIÓN ACTUALAL TEMA DE LA EMPRESA PÚBLICA: LA TRAYECTORIA DE SU DETERMINACIÓN CONCEPTUAL: 1. Vincula-ción de las empresas públicas a la actividad de producción industrial de bienes o servicios.2. La reiterada polémica sobre las formas jurídicas de las empresas públicas: accidentali-dad de estos planteamientos. Sus procedimientos de actuación: referencias. 3. Los enun-ciados de la LEEA y de la LGP: hacia un concepto de empresa pública. — III. LA RECONSIDE-RACIÓN DEL TEMA DE LAS EMPRESAS PUBLICAS COMO CONSECUENCIA DE LA CRISIS DE LA GESTIÓNINDUSTRIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. LA REPRIVATIZACIÓN COMO MITO: 1. El replanteamiento delsector público: su crisis; consecuencias. 2. Excurso sobre la privatización del sector públi-co: su justo alcance. Algunas referencias del derecho comparado. 3. Reflexiones sobre eldistinto significado que ofrece el tema de la privatización. — IV. UNA NUEVA HUIDA DEL RÉGI-MEN COMÚN: LA MODIFICACIÓN DEL ARTfCULO 6 LGP. CONSECUENCIAS: 1. Los enunciados positi-vos: la introducción de un nuevo tipo de organización del sector público: artículo 6.5 LGP;referencia a las llamadas Administraciones independientes. 2. Las vías seguidas para esta-blecer los nuevos cometidos de las empresas públicas. —V. LA EMPRESA PÚBLICA COMO ALTER-NATIVA DE UNA ADMINISTRACIÓN OLE NO SIRVE. PRIVATIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA: CONSECUEN-CIAS: 1. Una opción en la reforma de la Administración pública que no aparece acreditada:empresas públicas y funciones públicas. 2. Generalización del actuar administrativo a tra-vés de fórmulas de derecho privado. 3. Consecuencias que se deducen de los fenómenosanteriores. —VI. INTENTO DE UNAS REFLEXIONES FINALES DE CARÁCTER GENERAL.

(*) El presente trabajo constituye el texto de la IV Ponencia del Congreso que sobreel tema «Entes instrumentales de ¡as Administraciones públicas» (Sevilla, septiembre1991) se celebró en homenaje al Profesor M. F. CLAVRRO ARÉVALO, a quien con todo res-peto y gratitud se dedican estas páginas.

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I. E L PUNTO DH PARTIDA, EL PROCESO DE HUIDA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL. E L PLANTEAMIENTO DEL TEMA

EN RELACIÓN CON LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS

1. Consideraciones generales

Hace unos treinta años, en Conferencia de singular importan-cia, ponía de relieve el Profesor CLAVERO ARÉVALO (1) que el fenó-meno, ya entonces ampliamente generalizado de la proliferaciónde organismos autónomos que se desgajaban de las Administra-ciones territoriales, respondía básicamente a un intento de huidadel Derecho administrativo general: intento de evasión —decía—,que se formalizaba a través de la atribución de personalidad jurí-dica a estos organismos o entidades y que, en definitiva, lo quetrataba era de posibilitar el establecimiento y la aplicación de underecho singular y específico, hecho precisamente a la medida delas necesidades del organismo que expresamente se creaba. Eseste último un extremo que debe realzarse debidamente. Respon-de al sentido mismo que en origen presenta el propio concepto deautonomía. Posibilidad de autonormarse con una ordenación sin-gular y específica, distinta, y en cierto modo derogatoria de laestablecida con carácter general. Observación que es obligadotener muy en cuenta en los términos que siempre ha reiterado ladoctrina italiana (2). Máxime, habida cuenta que en el lenguajecomún de nuestros días la caracterización señalada no es sinouna faceta más —y no la más prevalente— de las que se compren-den en el concepto de autonomía que refiere ahora tanto unasituación de autonormación como de autogobierno.

El planteamiento de CLAVERO tuvo una amplia acogida en ladoctrina. Cabe decir que lo fue con carácter general (3). Se discu-

tí) Cfr. M. F. CIJWERO ARÉVALO, Personalidad jurídica, Derecho general y derecho sin-gular en ¡as Administraciones públicas, Madrid, 1962.

(2) En este pumo es obligado remitirse al planteamiento clásico de S. ROMANO,v. Autonomía, en Frammenli di un Dizionario giuridico, Milán, 1953, 14 y ss. Referir elsignificado al que en su sentido más propio responde el concepto de autonomía, ha sidoconstante en la dogmática italiana: vid. por todos, S. LESSONA, Introduzjone al dirittoamministrativo e suo principi, Florencia. 1952, 111 y ss. Recientemente, por todos,S. CASSESE, en Enciclopedia giuridica, v. Amministrazioni statali autonome, Roma, 1 988.

(3) Como expresión del muy amplio eco que alcanzó la tesis de CLAVERO ARÉVALO,baste remitirme, además de a otros trabajos que se recogerán en notas sucesivas, aF. GARRIDO FALLA —que ya había dedicado muy especial atención a estos temas desde suAdministración indirecta del Estado y descentralización funcional, Madrid, 1950 — , enEntidades estatales autónomas, Madrid, 1966, y en "Administración institucional", en la

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tieron, en su caso, algunas de sus consecuencias (4). Principalmen-te, porque el punto de partida asumido suponía, en mi opinión,magnificar en demasía el fenómeno mismo de las entidades autó-nomas desde una perspectiva sustantiva. Unas personificacionesque, en principio, carecen de la más mínima apoyatura sociológi-ca y real. El policentrismo que comportan, es siempre artificioso;resultado, puramente convencional, de lo que se establezca res-pecto a la forma concreta de llevar a cabo el ejercicio de determi-nadas funciones administrativas. El que éstas se realicen a travésde un Centro Directivo de la Administración del Estado o por unOrganismo autónomo, es accesorio. Estos tienen siempre uncarácter eminentemente instrumental en los términos que expresael título de la obra ya clásica de V. OTTAVIANO (5). Carácter tambiénauxiliar en relación con los cometidos del «ente matriz», del «órga-no madre» del que dependen, y al que permanecen vinculados enlos términos que sanciona expresamente nuestro ordenamientojurídico vigente (6). Y habrá que notar también que, de la misma

obra colectiva La España de los artos 70, vol. III, Madrid, 1974. También otro destacadoestudioso de estas cuestiones, G. ARIÑO, se ha referido a las tesis de CLAVERO ARÉVALO endistintas ocasiones: La Administración institucional: sus fuentes normativas, Madrid,1970; Sobre la personalidad jurídica en el derecho público. Los organismos autónomos:consecuencias e inconsecuencias de su declaración de personalidad, Madrid, 1971; y demodo especial, en la Administración institucional. Bases de su régimen jurídico, Madrid,1972, 201 y ss. y passim; igualmente, M. BAENA DEL ALCÁZAR, LOS entes funcionalmentedescentralizados y MÍ relación con la Administración central, en esta REVISTA (1964), 44,84 y ss.; y del mismo autor, Administración centra! y Administración institucional en elDerecho español, Madrid, 1976, 246 y ss. y passim. Asimismo, F. JIMÉNEZ DECISNEROS, LOSorganismos autónomos en el derecho público español. Tipología y régimen jurídico,Madrid, 1987, 102 y ss., que es, sin duda, la monografía más complela sobre el tema.Respecto a la acogida que la tesis de CLAVERO tuvo en las obras generales, vid. expresa-mente, E. GARCÍA DE ENTERRIA-T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, I,Madrid, 1989. 406 y s.

(4) Cfr. entre otros, J. A. GARCÍA TREVIJANO, Tratado de Derecho administrativo. II, I,Madrid. 1971, 111 y ss. y passim.

(5) Cfr. V. OTTAVIANO, Considerazioni sugli enti pubblici strumentali, Padova, 1959.(6) Conviene tener muy presente que la alternativa organizativa que ofrecen los

organismos autónomos es siempre, como se señala, puramenle convencional. Así, bastarecordar el frecuente fenómeno que refiero en el texto, de Direcciones Generales que,con análogo rango, se convierten en organismos autónomos. También ha sido prácticageneralizada en el proceso de transferencias a las Comunidades autónomas, que funcio-nes desempeñadas por órganos del Estado pasen a serlo por la Administración institu-cional de aquéllas. Es cierto, naturalmente, que en relación con los organismos autóno-mos no cabe cuestionar el dato de su personalidad jurídica; al menos, desde un punto devista formal. No obstante, es obligado resaltar que lal personalidad aparece más querelativizada. habida cuenta la relación de ¡nstrumenlalidad —y la dependencia— en laque es obligado situarlos: es esta circunstancia, precisamente, uno de los leit motiv de[oda la LEEA. Así, casi en el pórtico de su Exposición de Motivos, se afirma que «aun enlos casos en que dichas entidades gozan de personalidad distinta del Estado, no se tratade personas independientes del mismo». En cualquier caso, y a la vista de la LEEA. esobligado insistir en la dependencia condicionante que aquéllas tienen siempre del ente

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forma que ha venido siendo convencional la reiterada creación deentidades estatales autónomas, lo ha sido igualmente el fenómenoinverso; el de su supresión o modificación, que ha constituido unauténtico lugar común en todos los intentos, más o menos funda-mentados, de reforma de la Administración pública (7).

Los dos extremos del diagnóstico que M. F. CLAVERO ARÉVALOformulara hace tantos años, se han visto plenamente confirmadosen la realidad. En nuestros días, tienen además una incuestiona-ble vigencia. Es en lo que precisamente quiero insistir en estaexposición. En primer lugar, en la generalización de la fórmula delas entidades estatales autónomas. Es algo tan habitual que noparece requiera mayor comentario. Y debo advertir que, aunqueaquí haya de referir el tema únicamente a la Administración delEstado, es obligado señalar que, en los ámbitos de la Administra-ción autonómica y local, aparece con no menor alcance. En segun-do lugar, y como consecuencia de lo anterior, el proceso señaladova a conducir, primero, a la afirmación de un derecho general de lallamada Administración institucional; y, también, al realce que encada caso ofrece la ordenación singular de las diferentes entida-des, mediante las normas estatutarias propias de cada una deellas. Las relaciones entre este ordenamiento singular y el general—de las Administraciones públicas o, incluso, de las Administra-ciones institucionales — , como es lógico, será fuente frecuente deconflictos de muy distinta naturaleza. Régimen funcional y orga-nizativo de estas entidades que a su vez se deriva de la considera-ción eminentemente típica de cada una de ellas, en función de la

matriz del Estado (arts. 1.1, 6, 8, etc.). El régimen de descentralización que suponen losorganismos autónomos no implica desvineulación de los Departamentos ministeriales alos que están adscritos —dice el art. 8— que, a través de muy distintos procedimientos,llevan a cabo una auténtica dirección del ente filial. Relación de inslrumentalidad y dedependencia que, entre nosotros, ha venido siendo reconocida además por una Juris-prudencia abundante al aplicar el artículo 28.4.a,) LJ en aquellos casos en que se tratabade recursos interpuestos por organismos autónomos a los que se les negaba legitima-ción en los recursos contra actuaciones de los Departamentos a los que aquéllos esta-ban vinculados, por entender que no existían intereses distintos y contradictorios entreunos y otros, por lo que no cabía confrontación jurisdiccional de ningún tipo.

(7) Este extremo, relativizando la existencia de reserva de ley bajo la que la LEEAsitúa la creación y, también, la que podemos calificar como extinción normal de losorganismos autónomos (art. 14.1, primero), se recoge al establecerse la correspondientehabilitación al Gobierno para suprimir y modificar organismos autónomos en todos loslextos, abundantes por demás, referidos a la reforma de la Administración o a la reduc-ción del gasto público. Habilitación que, como se verá más adelante, se mantiene en losúltimos años de modo constante en las sucesivas leyes aprobatorias de los PresupuestosGenerales del Estado. Cfr. sobre ello. F. JIMÉNEZ DECISNEROS, 203 y s.. así como la rela-ción que en Apéndice recoge de los organismos autónomos últimamente suprimidos.

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singularidad de sus cometidos, y que hará gravitar su ordena-miento regulador en normas también singulares y propias. Unplanteamiento que avoca, diríase que casi de modo permanente,en ese siempre mantenido proceso de fuga de toda ordenación decarácter general. No sólo de la del Estado, también, de la de cual-quier otra que con el mismo carácter general se establezca de losdistintos tipos de Administraciones.

El fenómeno señalado debemos referirlo aquí a la problemáti-ca que en el momento presente ofrecen las empresas públicas. Esla Ponencia que me corresponde desarrollar. No obstante, sonobligadas algunas consideraciones previas en relación con esasotras entidades estatales autónomas que son los organismos autó-nomos. En el bien entendido que, cabe adelantar ya, el análisis allevar a cabo nos va a permitir llegar a unas conclusiones quetrascienden con mucho el campo concreto del tema, para situarseen el núcleo central de algunas de las cuestiones más importantesque en nuestros días tiene planteadas el Estado de Derecho.

2. Algunas referencias en torno al proceso de huidade los organismos autónomos de toda regulación general

El presente trabajo, como acabo de indicar, debe considerarenparticular el tema de las empresas públicas. Las observacionesprecedentes, también las que se recogen en este epígrafe, apare-cen sin embargo referidas de modo principal a ese tipo de entida-des de naturaleza pública y que, en principio, actúan conforme aprocedimientos también públicos, y que conocemos con el nom-bre de organismos autónomos. Es necesario llevar a cabo tal aná-lisis con carácter previo aunque sea de modo sucinto. Ambas figu-ras —organismos autónomos y empresas públicas—, tal y comohabremos de ver, son en parte coincidentes. Además, el procesoque actualmente experimentan las empresas públicas, en buenamedida, no es sino reiteración del que previamente habían experi-mentado años antes los organismos autónomos.

El fenómeno de la llamada Administración indirecta, Adminis-tración institucional, comprensivo de realidades jurídicas muydistintas, tiene precedentes conocidos. Los términos bajo los quese expresa han sido diferentes: los ya recogidos, Administraciónindirecta, Administración institucional; también, Administración

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mediata, Administración por servicios —o, más genéricamentetodavía, Administración instrumental, tal y como reza el título delpresente Congreso — . No son desde luego totalmente coincidentes.La doctrina, desde perspectivas muy distintas, ha tratado de preci-sarlos. En cualquier caso, interesa señalar que los supuestos quecomprenden refieren todos ellos fórmulas de descentralizaciónfuncional requiridas, según se argumenta, para la mejor presta-ción de determinados servicios (8) que, en síntesis (9), conducen aencomendar su gestión a determinadas entidades públicas, dota-das de personalidad distinta de la del Estado que, a su vez, seorganizan y, en principio, actúan en el plano externo con losdemás sujetos de derecho también según procedimientos de dere-cho público.

El tema es conocido por demás. No merece la pena detenernosmayormente en su exposición. Interesa sí señalar que su generali-zación en los distintos sistemas europeos se llevará a cabo des-pués de la I Guerra Mundial. Están, desde luego, los precedentesdel sistema alemán y del francés (10). Junto a ellos, y en torno alos años veinte, en Italia se asumirá la fórmula de lo paraestatal— algo semejante, análogo, a lo del Estado—. Entre nosotros, du-rante la época de Primo de Rivera la Administración se poblará deun sinfín de Institutos, Consejos o Juntas a los que, además, va aencomendárseles, en concreto, tareas muy señaladas en el proce-so de depuración de la organización administrativa que trató dellevarse a cabo durante esa época (11). Una circunstancia muysingular caracterizó en concreto esta situación; la veremos reite-rarse posteriormente. Durante la Dictadura, la Administracióninstitucional, al generalizarse, será precisamente el cauce a travésdel que actuará la Administración renovada que pretende estable-cerse; un tanto, frente a la Administración habitual, la tradicional,la de los órganos de los diferentes Departamentos ministeriales.

(8) Es esla opinión realmente común en toda la doctrina. No merece la pena insis-tir, pues, en olla. De ahí, la falta de fundamentación de la obra de uno de los primerosestudiosos de estas cuestiones entre nosotros, A. ROYO VILLANOVA, La nueva descentraliza-ción, Valladolid, 1914, al tratar de configurar esta descentralización por servicios, comoalternativa —y sucedáneo— de la descentralización territorial.

(9) Valga la caracterización general que recojo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA-T. R. FER-SANDEZ. 415; también, F. JIMÉNEZ DE CISM-KUS, 173 y ss.

(10) Clr. sobre este particular. F. JIMKNKZ DF. CISNEROS. 11 y ss.(1 1) Cfr. sobre este punto, S. MARTÍN-RETORTIU.O, La defensa en Derecho del Estado,

Madrid, 1986, 203 y ss. El significado de las entidades o Administraciones estatales autó-nomas durante la Dictadura de Primo de Rivera, es considerado cxpresamcnle en laExposición de Motivos de la LEEA.

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Este esquema se reitera también en la realmente sorprendenteproliferación que del fenómeno se llevó a cabo después de la gue-rra civil. Es un primer dato a tener en cuenta. Los organismosautónomos son el cauce a través del que discurrirá principalmen-te la acción administrativa que el Régimen político de aquelentonces trata de llevar a cabo, más o menos novedosamente,como algo propio: Instituto Nacional de la Vivienda, InstitutoNacional de Colonización, Patrimonio Forestal del Estado, Insti-tuto Nacional de Industria, Servicio Nacional del Trigo, etc. En lapráctica, estos servicios recibirán casi siempre una mayor aten-ción, en evidente detrimento de los que prestan los órganos de laAdministración del Estado. Las tensiones con éstos, lógicas,aparecerán generalizadas. En segundo lugar, el otro dato que estambién obligado considerar, quizá el más condicionante, es el deque, a la postre, lo que bajo esa autonomía funcional se pretendeno es sino una autonomía financiera y de caja. Lograrla es, dígaselo que se quiera, la razón última que, en concreto, explica precisa-mente el fenómeno de huida del régimen general de la Adminis-tración del Estado al que responde la creación de todos estosorganismos. Recuérdense sobre ello los esfuerzos del MinistroLarraz en defensa de la unidad de caja y de la universalidad de losPresupuestos del Estado (12) que, a la postre, habrían de resultarsin embargo totalmente baldíos. La proliferación con que en losaños posteriores a la Ley de 5 de noviembre de 1940 se crearonnumerosos organismos autónomos fue notable. Tendencia gene-ralizada y creciente, que siempre tratará de alcanzar el reconoci-miento de la correspondiente autonomía financiera. Es así comose fijaría también el término de parafiscalidad. Y debe recordarseque, cuando más adelante, se trató de abordar la ordenación delos referidos organismos con la LEEA, con igual fecha — 26 dediciembre de 1958 — , se dictó también la ley de tasas y exaccionesparafiscales, con análoga pretensión clarificadora y correctora.

(12) Es curioso notar que de la situación que refiero, originada por la ley de 5 denoviembre de 1940, da cuenta muy cumplida la Exposición de Motivos de la LEEA alhablar de sus propios antecedentes, en los que se apoya: « — en la presente ley se dice —se sigue la misma orientación...», sin duda alguna, con el fin de avalar las soluciones quetrata de sancionar.

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3. La permanente evasión de las entidades autónomasde cualquier ordenación de carácter general;breves consideraciones sobre los sistemas de intervenciónde control

La situación que se alcanzó puede calificarse, realmente, decaótica. Era desde luego difícil intentar referir a unos mínimoscaracteres comunes la organización y el régimen de todas estasentidades. Cada una de ellas respondía, en cierto modo, a fórmu-las propias, no predeterminadas con carácter general. Situaciónde auténtico caos, insisto, cuyo alcance se acentuaba además a lavista de la notable amplitud que ofrecía —y ofrece— el fenómenoque consideramos. Las razones en las que trataba de fundamen-tarse son conocidas y reiteradas (13). No obstante, no parecetengan peso bastante para explicar realmente el alcance que eltema alcanzó. Tan sólo aquella que ya ha sido señalada de que hasido precisamente a través de esa fórmula que se «ha permitido ypotenciado el prodigioso desarrollo de la Administración contem-poránea» (14). En definitiva, se trataba de multiplicar los espaciosde decisión de una Administración siempre creciente. Las grandesAdministraciones, como cualquier gran organización, son pesadase ineficaces. Es algo incontrovertible. De ahí que, para solventartales dificultades se tratara de multiplicar indiscriminadamentelos espacios de decisión en una Administración en incontenibledesarrollo. Una realidad a la que tampoco han sido ajenas cir-cunstancias derivadas de la dialéctica de toda organización buro-crática de aumentar sus cometidos y funciones, tratando en todocaso de lograr la mayor cota posible de independencia (15).

(13) Es sabido que son muchas las razones que se han venido señalando en apoyode la fórmula de los organismos aulónomos: las de carácter formal, de una nueva perso-nalidad jurídica, que permite una mayor flexibilidad en su acluación; se obtiene tambiénasí una mayor eficacia; la autonomía, aun asumida como técnica de gestión, permiteigualmente diferenciar su propia capacidad patrimonial, etc. Ninguna de estas razones,como trataré de poner de relieve, me parece realmente convincente para explicar laextraordinaria amplitud que alcan/.ó el tema. Su generalización ha sido notable; en oca-siones, casi obsesiva. Para una valoración cuantitativa del fenómeno basta contrastar,por ejemplo, las distintas Guías de la Administración del Estado que con publicidadperiódica publicaba el anterior Minisierio de la Presidencia o, incluso, los propios Pre-supuestos Generales del Estado. En cualquier caso, y aun ofreciendo entre nosotros unanotable amplitud, el fenómeno nunca alcanzó los caracteres y la extensión cuantitativaque refiere en relación con el sistema italiano M. S. GIANMNI. ll problema dell'assetlo edelta tipizzazione degli enli publici nell'attuale momento, Ñapóles, 1973.

(14) Cfr. E. GARCÍA DE EVTERRÍA-T. R. FERNÁNDEZ, 408.(15) A estos lemas me he referido recientemente en S. MARTÍN-RBTORTILLO, «Relación

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Afrontar la situación que ha quedado referida, será una de lascuestiones prioritarias que resultaba imprescindible llevar a cabotras el cambio de rumbo que debía suponer la reordenación admi-nistrativa y económica que se intentó a raíz de 1957 (16). En cual-quier caso, cabe adelantar ya que estamos frente a un tema, el dela Administración institucional, que parece ofrece una congénitaresistencia a su ordenación y racionalización. Es fenómenocomún en casi todos los ordenamientos jurídicos. Mundo real-mente delirante el de los organismos autónomos con tanto poderefectivo, y cuya actividad de modo tan directo incide en el statusde los ciudadanos. Realidad en permanente estado de crisis, enespera de una ordenación, siempre reclamada, pero que nuncallega, y que ha desbordado con mucho el carácter complementa-rio y auxiliar con que nacieran (17).

3.1. La LEEA sancionó ya una primera huidade los organismos autónomos de toda regulación general.

El primer resultado de los intentos de reordenación que señaloserá, como es sabido, la LEEA de 1958. Se trataba de establecerun régimen jurídico general para las Entidades estatales autóno-mas —entre las que, además de los organismos autónomos, seincluían también las llamadas Empresas Nacionales — . Una orde-nación, nótese bien, a la que con toda lógica se intenta reconducirtambién la realidad ya existente. De ahí, el auténtico recelo yrechazo a que, en la práctica, dio lugar la aplicación de lo estable-cido al efecto en las Disposiciones transitorias de la ley.

Dos extremos, en concreto, debemos retener en relación con laLEEA.

En primer lugar, que al reordenar y establecer con caráctergeneral el régimen jurídico de las referidas entidades, se insistirá,de modo principal, en los aspectos de su gestión financiera y eco-nómica. La ley, es cierto, busca establecer su regulación institucio-nal. No obstante, es destacada la prevalencia de aquellos aspectos.

enlre los distintos niveles de Gobierno", en la obra coleciiva Divergenza e Convergenzanei sistema amministralivi europei, en prensa, recogido lambién en «REDA» (1991), 72.

(16) Clr. sobre ello, el íeslimonio realmente expresivo en tal seniido de M. NAVARRORUBIO. Mis Memorias, Madrid. 1991, 112 y ss.

(17) Son oslas, consideraciones que recojo y desarrollo en S. MARTIN-RKTORTII.LO,Relación entre los distintos niveles de Gobierno, cil.

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Basta la simple lectura de la misma para avalar lo que se dice.Una ley que es, básicamente, una ley de defensa del propio Estado—de la Hacienda del Estado — , para no verse devorado como nue-vo Saturno, por sus propios hijos. Defensa de la Hacienda delEstado frente a sus organismos autónomos. El recelo y descon-fianza que en relación con ellos se respira a lo largo de toda la leyes visible. De ahí que la gestión de esas entidades, incluso, auntratándose de actuaciones de escasa trascendencia, sea sometida aun complejo sistema de autorizaciones y controles (18). Organis-mos autónomos que son todo menos autónomos, y en cuya orde-nación se acentúa siempre su vinculación, control y dependenciade la Administración financiera (19). En concreto, y además delConsejo de Ministros, del Ministerio de Hacienda —básicamente,a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, y de laIntervención General de la Administración del Estado— y del Tri-bunal de Cuentas.

El cambio que iba a representar la LEEA en relación con lasituación precedente era manifiesto. El régimen general de lasentidades autónomas que se estableció, es cierto que daba acogi-da a la posibilidad de una ordenación propia de cada una de ellas.Una posibilidad que, sin embargo, era prácticamente mínima encuanto se sancionaba con un alcance en extremo reducido; prácti-camente, concretado a algunos aspectos organizativos internos dela entidad. Su gestión, en todo caso, como se ha dicho, quedabasometida a un permanente y minucioso sistema de control e inter-vención por parte de la Administración del Estado. El sistema, y asífue unánimemente reconocido, las privaba de toda flexibilidad; y,dígase lo que se quiera, aunque resulte paradójico, las situaba enuna situación notablemente más rígida a la de los órganos direc-tos de la Administración del Estado. Téngase en cuenta que éstos,con frecuencia —y ello suponía una intervención añadida—,debían conocer y valorar las actuaciones llevadas a cabo por laAdministración institucional que les estaban vinculadas. Sistema,pues, de notoria intervención de la Administración institucional.Es éste ya un primer dato a retener.

En segundo lugar, observar que este derecho general de lasAdministraciones autónomas, aunque hay que considerarlo como

(18) Cfr. sobre estos extremos, con carácter general, por todos, las obras deG. ARISO, M. BAENA DKI. ALCÁZAR y F. JIMÉNEZ DF. CISNF.ROS, cils. supra en nota 3.

(19) Vid. con carácter general sobre ello, S. CASSESE, Amministrazione, 2, de la sepa-rata.

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una huida del Derecho adminisirativo general, se establece, enexpresión de M. F. CLAVERO ARÉVALO (20), para salvaguardar launidad misma de la Administración. Además, viene a jugar comolímite y freno a esa siempre buscada flexibilidad de la actividadadministrativa. De todos modos hay que recordar que la ley reco-noce explícitamente ya (art. 5) algunos supuestos a los que no leses de aplicación lo establecido en ella. Las razones que en los seiscasos que se enuncian pueden ayudar a explicar la excepción quese hace, son evidentemente distintas. En la mayor parte de ellos,sencillamente, porque no se trata de organismos autónomos.Nótese, sin embargo, que son supuestos concretos y particulariza-dos. No hay previsión alguna a que posteriormente se puedanincluir también los que así se determinen por ley. Una práctica,esta última, que sin embargo acabaría por generalizarse. Y elloen relación con entidades que inequívocamente responden a lafigura de los organismos autónomos. El incremento de los quepor esta vía debían considerarse incluidos en el artículo 5 de la leyha sido constante. Situación generalizada de excepción del régi-men de la LEEA (RENFE, FEVE, Canal de Isabel II, Consejo deSeguridad Nuclear, etc.) que, resulta curioso notar, es la que pre-cisamente ha venido siendo habitual en todos los organismosautónomos que, en concreto, dependían del Ministerio de Hacien-da (21). En cualquier caso, y aunque casi no sea necesario adver-tirlo, conviene recordar que la inclusión en el artículo 5 LEEA noafecta para nada a la consideración como entidades de derechopúblico de las que allí se recogen.

Es éste, pues, un segundo dato a retener: la LEEA al establecerla ordenación general de las mismas, excepciona del régimenadministrativo que establece una serie de entidades: el artículo 5de la ley va a ser el cauce a través del que se formalizará un nuevoproceso de huida de ese régimen jurídico general.

3.2. La ordenación de los organismos autónomos establecidaen la Ley General Presupuestaria.

Es obligado completar la exposición del tema de los organis-mos autónomos refiriendo lo establecido sobre ellos en la LGP.

(20) Clr. M. F. CLAVERO ARÉVALO, 32.(21) Vid. expresamente sobre esle pumo, S. MARTÍN-RF.TORTILLO, Derecho administra-

tivo económico, I. Madrid, 1991, 242.

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Por una parte, su artículo 4, dando entrada a una realidad que yase había establecido para algunos supuestos particulares, introdu-jo con carácter general una clasificación de los organismos autó-nomos del Estado que tendrá importantes consecuencias. Aqué-llos se clasifican en organismos autónomos de carácter adminis-trativo y organismos autónomos de carácter comercial, industrial,financiero o análogo. Clasificación, pues, de una misma realidadsubjetiva —los organismos autónomos, personificaciones de dere-cho público — , en función de la actividad material que desempe-ñan. Una clasificación que, de modo singular, se proyectará en elrégimen jurídico al que unos y otros deben acomodar su actua-ción; básicamente, los que se encuadran en el segundo de los gru-pos citados, mediante procedimientos jurídico-privados que per-mitan así una mayor agilidad en su gestión. Es ésta, por tanto, unanueva huida del régimen administrativo general de los propiosorganismos autónomos.

Por otra parte, la LGP va a cerrar el proceso de intervención ycontrol de los organismos autónomos establecido en la LEEA. Losanciona además con carácter general para todas las empresaspúblicas. Una figura que, en cierto modo, la LGP trata de sistema-tizar, superando la escueta referencia a las Empresas Nacionalesque contenía la LEEA, mediante la fórmula de las llamadas socie-dades estatales (art. 6), a las que va a someter —lo mismo que alos organismos autónomos— a un muy rígido sistema de interven-ción y fiscalización por parte de la Administración del Estado.

Merece la pena que nos detengamos en relación con los dospuntos que últimamente han quedado expuestos.

En relación con el primero de ellos, clasificación de los orga-nismos autónomos según la fórmula que, como se ha dicho, sehabía introducido ya para algunos casos concretos, la LGP la esta-blece con carácter general (22). Además, todos los organismosautónomos que en el futuro se creen habrán de encuadrarse enuno u otro grupo. En relación con los ya existentes, el artículo 83LGP autorizó al Gobierno para señalar los que habían de tener laconsideración de organismos autónomos de carácter económico,comercial o industrial. El Decreto 1097/1977, de 1 de abril, llevó a

(22) Vid. por lodos, J. ESTLVIL, Organismos autónomos lie carácter comercial, indus-trial, financiero o análogo y entidades de derecho público que por ley hayan de ajustar susactividades al ordenamiento jurídico-privado, en esta REVISTA (1980), 92. 353 y ss.; tam-bién, F. JIMÉNEZ DE CISNEROS, 178 y ss.

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cabo una primera clasificación en tal sentido. Es en extremo nota-ble la amplitud que dio a tal calificación. El tema se planteó deforma tan general e indiscriminada que la Administración delEstado vivió en aquel entonces una auténtica crisis interna, deauténtico forcejeo entre los distintos Departamentos ministeria-les, para que unos u otros organismos autónomos recibieran laconsideración de su carácter comercial, financiero o industrial.Auténtico forcejeo que, a la postre, no lo era sino para lograr eva-dirse del régimen administrativo general de la Administración ins-titucional. En algunos supuestos, habida cuenta el caráctercomercial, financiero o industrial de su actividad (Fábrica Nacio-nal de Moneda y Timbre; Editora Nacional; Patronato de Casas deFuncionarios; Teatros y Festivales de España, etc.), aquella califi-cación aparece desde luego más que justificada. Ahora bien, enotros casos, no resulta fácil de explicarla. Así, se incluyeron entrelos organismos autónomos de carácter financiero, comercial eindustrial muchos que, no obstante el lógico significado económi-co de su actividad —en definitiva, como el de toda la Administra-ción—, su actuación consistía, básicamente, en el ejercicio deauténticas potestades públicas en sus términos más propios ypeculiares (ICONA, Confederaciones Hidrográficas, Juntas dePuertos, etc.). Resulta realmente difícil reconducir estos últimossupuestos al concepto de organismos autónomos de caráctercomercial, industrial o financiero. Una vez más, lo que ocurrió fueque, so pretexto de la ya reconocida falta de flexibilidad del régi-men general de los organismos autónomos, se buscó abandonarloa toda costa. La categorización misma del concepto de organis-mos autónomos de carácter comercial o financiero, así como laforma en que, en concreto, se llevó a cabo su ampliación, no fuesino expresión reiterada, una más, de ese fenómeno generalizadode huida del régimen administrativo general; ahora ya, hacia fór-mulas de actuación jurídico-privadas.

En relación con el segundo de los extremos señalados, la LGPvino a cerrar en cierto modo el sistema de intervención y controlde los organismos autónomos. Lo establecerá, incluso, a nivel par-lamentario. Además, como veremos más adelante, lo recoge tam-bién con carácter general para todas las empresas públicas, cuyatemática trató de sistematizar. Son muchas las fórmulas de inter-vención y de control de los organismos autónomos que recoge laLGP, completando e intensificando las que ya había establecido la

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LEEA. Es un extremo que debe ponerse de relieve. Principalmen-te, en relación con los organismos autónomos cuyas operacionesson preponderantemente de carácter comercial, industrial ofinanciero, a los que la LGP dedica expresamente un capítulo(arts. 83 y ss). Necesidad de elaborar un Presupuesto previo deexplotación, estableciéndose los elementos de que debe constar,así como el contenido de la Memoria que ha de acompañar lo;también, expresas autorizaciones ministeriales para la realizaciónde determinadas actividades; sometimiento asimismo al régimende la Contabilidad pública (arts. 122 y ss.); control de su gestiónpor la Intervención general del Estado, con la amplitud y las varia-bles con que tal control puede llevarse a cabo (arts. 99 y ss.); porel Tribunal de Cuentas, etc. En definitiva, todo un conjunto de fór-mulas (23) en extremo particularizadas que si, en su caso, puedenentenderse necesarias en cuanto se trata de la intervención deorganismos públicos, es notorio, y por todos reconocido, queconstituyen un obstáculo evidente para la flexibilidad y operativi-dad de su actuación.

II. APROXIMACIÓN ACTUAL AL TEMA DE LA EMPRESA PUBLÍCA-

LA TRAYECTORIA DE SU DETERMINACIÓN CONCEPTUAL

Lo que hasta ahora ha quedado recogido constituye en ciertomodo el presupuesto obligado para poder reflexionar sobre eltema de las empresas públicas. Un tema al que, como es sabido, labibliografía jurídica ha dedicado una muy notable atención alreferirlo en las mil facetas que comprende: naturaleza jurídica yformas de las empresas públicas; dirección; control de las mis-mas; autonomía patrimonial de las empresas públicas, etc. Nopretendo, pues, considerar estas cuestiones que han sido ya cum-plidamente analizadas. Intentaré, por el contrario, reflexionarsobre alguno de sus problemas en el momento presente, notandocómo los planteamientos que se ofrecen en muchos aspectossuponen un auténtico cambio de rumbo. No sólo en los propiosde la temática particular de las empresas públicas, sino que inci-

(23) Cfr. en su detalle una exposición sobre el control del seclor público, por todos,S. MARTÍK-RETORTIU.0. Derecho administrativo económico, I, cil., 267 y ss.

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LAS EMPRESAS PUBLICAS: REFLEXIONES DEL MOMENTO PRESENTE

den igualmente en algunos de carácter general, sobre el alcance,significado y operatividad del propio sistema administrativo.

Importancia del tema; aunque sólo sea a la vista de la atencióndoctrinal y legislativa que ha suscitado. No hace falta, pues, reite-rarla. Un tema que, además, a lo largo de los últimos años —de losúltimos meses— ha resultado realmente apasionante. En torno aél se han concentrado posiciones polémicas y contradictorias.Unos, lo hacen objeto de permanente e indiscriminada denigra-ción, negando operatividad alguna al sector público, al mismotiempo que asumen el elogio, no menos indiscriminado, de laempresa privada. Otros, por el contrario, con imperturbable cargade utopía, lo siguen considerando como la panacea indiscutible,indispensable y necesaria para llevar a cabo cualquier acción decambio en las estructuras sociales y políticas. Planteamientos,unos y otros, frente a los que, como ya notara W. A. ROBSON (24),se precisa una indiscutible objetividad dotada además de una nomenos necesaria dosis de relativismo.

1. Vinculación de las empresas públicas a la actividadde producción industrial de bienes o servicios

Las cuestiones relativas a la forma y a la naturaleza jurídica delas empresas públicas han sido siempre ampliamente debatidas.También, aunque en menor medida, las referentes a los procedi-mientos en su actuación. Me referiré a ellos más adelante. Unextremo, sin embargo, conviene destacar ya desde ahora. Escomún y diríase también que constante en la consideración de lasempresas públicas: el objeto de su actuación ha venido siendoreferido siempre a la producción industrial de bienes y servicios.Empresas, en definitiva, dirigidas al mercado —en su caso, todo lorestringido que se quiera—, sobre las que los Poderes públicosejercen una serie de funciones y cuyo objeto social —usaré el tér-mino en su acepción más amplia— es la producción de bienes oservicios. Estos últimos, incluso, matizados en su caso, por el con-

(24) Este autor, como es sabido, lo es de una de las obras más clásicas y completassobre el tema de las empresas públicas: Industria nacionalizada y propiedad pública,Madrid, 1964. en toda su primera parte, en relación con las cuestiones a las que aludoen el texto.

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cepto mismo de servicio público. Un extremo, este último, quesupone la publicado de la actividad a realizar, supuesto en el quela empresa pública actúa en términos de notoria semejanza a losque puede hacerlo un concesionario. Baste referirnos a materiastales como las comunicaciones, producción y suministro deenergía, el transporte, el abastecimiento de aguas, etcétera. Enrelación con ello, y por las consecuencias que se derivan, reténga-se ya una primera distinción entre el conjunto de empresas públi-cas, según sean gestoras de servicios públicos o refieran su activi-dad a la producción o comercialización de bienes o servicios queno tengan aquella naturaleza (25).

La materialidad de la actividad de las empresas públicas, en lostérminos expuestos, ha constituido una auténtica constante. Conla ambigüedad misma que ofrecen los que acaban de referirse—gestión industrial, como superación del concepto de serviciopúblico; gestión industrial de la Administración, en la gestión delos servicios públicos; producción o comercialización de bienes—,la consideración señalada es nota que de modo permanente hacaracterizado siempre la actuación de las empresas públicas. Enrelación con ella, baste recoger lo que, en su fundamental trabajo,refería J. L. VILLAR PALASÍ (26) en 1950 en relación con la actividadde las mismas. Actividad directa de producción de bienes y dedación de servicios, generalmente, en concurrencia con el sectorprivado. En la producción —señalaba— la Administración entraen el mercado junto a los empresarios particulares, sin que suactuación sea normalmente exclusiva; el interés público, en talescasos, se centra precisamente en el aumento de los bienes econó-micos. En la distribución, por el contrario, es justamente la nece-sidad de centralización, a fin de evitar la anarquía distributiva del

(25) Sobre la obligada distinción entre «empresas públicas gestoras de serviciospúblicos» y «empresas públicas de producción o comercialización de bienes y servicios»,así como sobre las consecuencias prácticas que se derivan de tal distinción, cfr. concarácter general, S. MARTÍN-RF.TORTILL.O, Derecho administrativo económico, I, 236 y ss.

(26) Cfr. J. VILLAR PALASÍ, La actividad industrial del Estado en el Derecho administra-tivo, en esta REVISTA (1950), 3, 53 y ss.: se traía de un trabajo, realmente fundamental,que sigue constituyendo punto de partida obligado para cualquier estudio que pretendallevarse a cabo sobre las empresas públicas. Se publicó en momentos en que, práctica-mente, en lodos los ordenamientos nacionales la gestión industrial de la Administraciónera una realidad de creciente e inequívoca generalización. Y lo realmente notable delanálisis de VILLAR eran los términos en los que el tema quedaba planteado, al vincularlode forma directa, con la consideración misma de los fines del Estado. La gestión indus-trial de la Administración aparecía así como una etapa superadora, y complementaria— hablaba del «desbordamiento del Derecho administrativo clásico»— de las precedentesformas de actuación de los Poderes públicos.

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mercado, lo que determina la injerencia administrativa, por lo quees común que se declare el control exclusivo o el monopolio de lafunción distribuidora por la Administración. A su vez, la produc-ción puede considerarse desde el punto de vista económico,distinguiendo una actividad industrial productora de bienes mate-riales, de aquellas otras formas de actividad que, o bien se limitana lo exclusivamente comercial (banca, seguros), o bien consistenen la prestación de servicios (comunicaciones, es el ejemplo tí-pico).

El texto recogido expresa muy cumplidamente el que siempreha constituido el objeto de la actividad de las empresas públicas.Tiene una validez general mantenida y no cuestionada. Debenotarse, además, que cuando en los años pasados se planteó elcrecimiento de la gestión industrial del Estado, de modo princi-pal, en lo referente a los sectores que podía comprender o, por elcontrario, cuando después se ha reconocido la crisis del mismosector público y la necesidad de su consiguiente reducción, cues-tiones una y otra, rodeadas siempre de extraordinaria carga polé-mica, lo que en definitiva se cuestionaba no era otra cosa que laamplitud de un fenómeno referido de modo constante a la produc-ción de bienes y servicios. Obsérvense, por ejemplo, las considera-ciones que sobre estas cuestiones contienen el conocido InformeNORA elaborado a instancias del Gobierno francés y el InformeNEDO que años después aparecería en Inglaterra (27) —exponen-tes inequívocos de una valoración generalizada del fenómeno delas empresas públicas — , cuya actividad se considerará siempre enlos términos expuestos. Las industrias nacionalizadas —se lee enel último de los Informes citados— son productoras de bienes yservicios, ampliamente utilizados por los consumidores, por otrasindustrias y por distintos sectores de servicios. Es éste, pues, elalcance que, en su misma heterogeneidad, ha tenido siempre laactuación de las empresas públicas.

(27) El texto de estos Informes, así como el de otros documentos de análogascaracterísticas, ha sido recogido en La empresa pública en Europa occidental, ed. por elInstituto de Estudios Económicos, Madrid, 1979. Un amplio análisis de los mismos enG. ARIÑO, 'La empresa pública», en su colaboración en la obra colectiva dirigida porF. GARRIDO FALLA, El modelo económico en la Constitución Española, M a d r i d , 1981 , II ,47 y ss.

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2. La reiterada polémica sobre las formas jurídicasde las empresas públicas: accidentalidad de estosplanteamientos. Sus procedimientos de actuación: referencias

El tema de la actividad material de las empresas públicas havenido siendo asumido pacíficamente en los términos señalados.Los de la naturaleza y forma jurídica de tales personificaciones,por el contrario, ha sido objeto de muy variados y contradictoriosplanteamientos.

Una temática, esta última, considerada prácticamente, en casitodos los estudios sobre las empresas públicas, tanto por la doc-trina jurídico-pública como por la mercantilista (28). La cuestiónha preocupado realmente hasta la saciedad; casi, de modo obsesi-vo. Además, con frecuencia ha venido siendo considerada con unamás que discutible pretensión generalizadora, dogmática en exce-so, que trataba de ofrecer a ultranza un concepto más o menosunitario de empresa pública. Intento vano, en mi opinión, encuanto se ha buscado respondiera a un único criterio, cuando locierto es que resulta difícil comprender en una fórmula, así deter-minada, la compleja realidad que la empresa pública ofrece.

No intentaré, naturalmente, incidir en los planteamientos queacabo de referir. Me basta con situar la cuestión en los términosque, entiendo, son hoy los comúnmente aceptados. Además, sonlos que encuentran el refrendo positivo de nuestro propio ordena-miento jurídico vigente al que, como es lógico, resulta obligadoatenerse.

Un dato es obligado asumir necesariamente como punto departida. Las empresas públicas como, en definitiva, cualquier otraorganización —lo hemos referido ya en relación con los organis-mos autónomos — , no se crean en principio respondiendo aesquemas normativamente predeterminados de carácter general.Se establecen caso por caso, para atender necesidades concretas ysingulares. Planteamiento necesariamente empírico en la génesis

(28) Habida cuenta su amplitud, no es cueslión de recoger aquí la abundantebibliografía sobre estas cuestiones. Baste, por todos, una referencia, además de lasobras que se citan en oirás notas, a las que recoge la excelente monografía de A. ALONSOUREBA, La empresa pública, Madrid, 1985, in toium; vid. igualmente, las distintas colabo-raciones recogidas en la obra colectiva dirigida por E. VI:ROI;RA, La empresa pública,2 vols., Bolonia, 1973.

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de una realidad, jurídicamente heterogénea, como consecuenciadel casuismo que la misma realidad ofrece. Y sólo cuando la mis-ma alcanza una determinada amplitud, se intentarán reconducir asistema una serie de supuestos nacidos más o menos saltuaria-mente, relacionados o no entre sí (29). Y hacerlo, en virtud de losrasgos comunes que pueden presentar y de la funcionalidad, tam-bién común, que esas organizaciones pueden ofrecer.

Teniendo en cuenta lo que acaba de recogerse, cabe advertirque el intento de reconducir el concepto de empresa pública a unaúnica figura jurídica, aspiración frecuente en parte de la doctrina,principalmente, en la mercantilista, entiendo que carece de funda-mento. Y, a la postre, de validez. Aquél es un concepto variable,fluido en extremo, rico en matices que no puede explicarse exclu-sivamente con criterios formales. Comprende, y ha comprendidosiempre, una serie de personificaciones muy distintas. Necesidad,en definitiva, de considerar una realidad, variada por demás, queaparece integrada por entidades de muy distinta naturaleza. Setrata, pues, de asumir una valoración eminentemente empírica,que es la que, en síntesis, permite considerar como empresaspúblicas a entes institucionales de carácter público —la vinculaciónde estas empresas con el concepto tradicional de establecimientospúblicos resulta evidente — , cuya gestión de producción de bienesy servicios se realiza en principio de acuerdo con fórmulas jurídi-cas de derecho privado. En todo caso, y no obstante su naturalezapública, como observó J. L. VILLAR (30), son organizaciones quecarecen de imperio frente al mercado. Y junto a éstas, también,integrando igualmente el concepto de empresa pública, otrasorganizaciones con forma de sociedad mercantil con capital públi-co, ya en su totalidad ya en parte. Sociedades mercantiles —socie-

(29) Con carácter fundamentalmente expositivo traté en cierto modo de caracteri-zar los dislintos tipos de empresas públicas en S. MARTÍN-RETORTILLO, Organización yadministración de !as empresas públicas en España, en «Rev. Int. Ciencias Admvas.»(1966), 1. 1 y ss. El planteamiento empírico que requiere el tratamiento del tema, es loque me ha movido a insistir en distintas ocasiones en la innecesariedad del llamadoEstatuto de la Empresa pública, tan vehementemente reclamado en ocasiones: así,M. SÁNCHEZ MORÓN, Introducción al régimen jurídico de las empresas públicas en España,en esta REVISTA (1980), 93, 67 y ss Aquél, en lo que es menester, está ya contenido en la LGP.Cfr. sobre ello la reciente Proposición de Ley sobre Bases de la empresa pública presen-tada en el Congreso por el Partido Popular («Boletín Oficial de las Cortes Generales,Congreso de los Diputados", IV Legislatura, Serie B, del día 24 de julio de 1991): el títulode la misma entiendo que es un tanto equívoco, pues más que un Estatuto de la empresapública estamos ante una norma que, con el carácter de legislación básica, trata de desa-rrollar el artículo 1 28.2 CE y algunas de las cuestiones más recientes que el sector públi-co plantea, como es la de la privatización.

(30) Cfr. op. cit., 73.

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dades anónimas en la mayor parte de los casos; también, en algu-nos, sociedades de responsabilidad limitada—. Fórmulas que,entre nosotros, responden a una práctica habitual, pero que enalgún ordenamiento positivo, como el alemán, responden a la pro-hibición expresamente sancionada de que el Estado pueda partici-par en sociedades mercantiles que no tengan limitada su respon-sabilidad.

El esquema que acabo de referir resulta evidente en nuestrosistema positivo desde hace muchos años. Un planteamiento que,doctrinalmente, obligó a considerar como el único válido el que sellamara concepto amplio de empresa pública. Por una parte, enti-dades públicas: RENFE, FEVE, el antiguo Consejo de Administra-ción de las Minas de Almadén y Arrayanes, etc.; por otra, socieda-des mercantiles, arrendatarias de Monopolios fiscales, creadas oadquiridas por el INI, etc.

Una primera conclusión se deduce de lo dicho. Es la de la acci-dentalidad de la forma jurídica que adoptan las empresas públi-cas. El principio de intercambiabilidad de las distintas técnicas,en este caso, de diferentes fórmulas organizativas, alcanza aquímuy amplia confirmación. Hasta el extremo que una misma acti-vidad realizada por empresas públicas, como puede ser, por ejem-plo, la del transporte, lo es en ocasiones a través de entidades dederecho público —RENFE—, y, en otras, de sociedades mercanti-les, Iberia, S. A. Accidentalidad, pues, evidente. Más todavía; másallá, incluso, de la posible gestión de servicios que puedan consi-derarse de carácter público, la Administración ha podido ejerceruna misma actividad económica, simultáneamente, actuando tan-to a través de organismos públicos —Administración TurísticaEspañola, Servicio Militar de Construcciones, etc.— como desociedades mercantiles —Empresa Nacional de Turismo, S. A.;Auxini, S. A., etc. — .

La elección de una u otra forma organizativa tiene siempre unvalor relativo; puramente convencional. Ello no significa que esteextremo carezca de relevancia. En modo alguno. El régimen jurí-dico de cada empresa pública dependerá, naturalmente, de la for-ma que aquélla adopte. Ocurre, sin embargo, que es intercambia-ble. Las empresas públicas responden, pues, a fórmulas organiza-tivas diferentes.

La situación expuesta, derivada de la referida variedad de fór-mulas jurídicas que ofrecen las empresas públicas, ha recibido

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el reconocimiento generalizado de una buena parte de la doc-trina (31); y, además, ha tenido el refrendo de la realmente im-portante STS de 28 de septiembre de 1978 que, en mi opinión,constituye el pronunciamiento jurisprudencial que de modo másdefinido ha tratado de formular aquel concepto. No obstantesu extensión, merece la pena reproducir aquí la argumentacióndel TS; dice así:

«Porque la unidad de la Administración se comu-nica en cierta medida al conjunto de empresas públi-cas, desde el momento en que es aquélla quien lasfiscaliza y decide por y sobre tales empresas, con larelevancia inequívoca de una unidad jurídica en elconjunto de las empresas públicas, por muy variadasque puedan ser sus especies, así como los bienes yderechos que las constituyen, aun cuando unas veceslas normas a que se someten sean de Derecho admi-nistrativo, o de Derecho privado, en cuanto a la for-ma que discipline tales empresas, porque lo trascen-dente es la organización montada para desarrollaruna actividad económica que entra en los fines pre-vistos por el Estado, lo que permite lá compatibiliza-ción de los términos empresa pública y serviciospúblicos económicos, como no necesariamente coin-cidentes, sin que ello sea óbice para que las empresaspúblicas puedan prestar no sólo servicios públicos,sino también servicios de interés público.»

«La Administración para el logro de los distintosintereses públicos económicos y la prestación de loscorrespondientes servicios puede acudir, y de hechoacude, a una variada gama de formas organizativas,entre las cuales se encuentran las empresas personi-ficadoras son personalidad jurídico-privada y capitalmixto; así, la Administración participa en conceptode socio, y además comparte también la dirección ygestión empresarial, bien porque a la Administraciónse le haya reconocido esa gestión en los Estatutos, ode otra forma jurídica, circunstancias que imprimen

(31) Cfr. ops. cils. supra notas 24 a 29; en concreto, y en relación enire el problemaque planteo en el texto, vid. muy especialmente A. PÉREZ MORENO, La forma jurídica de lasempresas públicas, Sevilla, 1969.

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a la empresa el carácter público constituyendo genui-na representación de las empresas mixtas estatales,aquellas que no monopolizan distintos servicios pú-blicos.»

Consideraciones del TS que refrendan de forma muy cumplidalo que se señaló acerca del carácter accidental que presenta eldato de la naturaleza de la personalidad jurídica de las empresaspúblicas.

Queda un último punto por referir, completando lo dicho hastaahora. Las empresas públicas, aun adoptando fórmulas organiza-tivas diferentes y debiendo responder siempre su actuación arazones de interés público, llevan a cabo su actividad de produc-ción de bienes o de prestación de servicios, en cualquier caso,de acuerdo con fórmulas y procedimientos de derecho privado.Y ello, cuando gestionan un servicio público (RENFE; Iberia, S. A.,etcétera); y también cuando concurren en el mercado con otrosempresarios produciendo determinados bienes (ENSIDESA,HUNOSA, AESA, etc.). Es ésta nota muy fundamental que hay quetener presente: el carácter jurídico-privado que tiene el operar detodas las empresas públicas. La Administración, diñase, que entales supuestos privatiza los procedimientos de su gestión, a tra-vés de los que actúa como sector público. No obstante, y dados losintereses públicos a los que deben servir, esas mismas formas deactuación jurídico-privada quedan penetradas en todo momentopor la dirección y control que de esa actividad ejerce la propiaAdministración. Lo veremos seguidamente.

3. Los enunciados de la LEEA y de la LGP:hacia un concepto de empresa pública

El primer intento de ordenar con carácter general la situacióncaótica y atomizada que ofrecía la regulación de las empresaspúblicas fue, también en relación con este punto, la LEEA. Escierto que las participadas directamente por el INI —todas ellas,sociedades mercantiles— contaban desde luego con la normativareguladora de la intervención del ente de gestión en esas empre-sas, el propio Instituto, a través de los procedimientos que legal-mente se habían establecido desde la creación del mismo. No obs-

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tante, me parece incuestionable el significado novedoso de laLEEA, también en relación con el tema que ahora estudiamos.Piénsese en el alcance de la ley que, por primera vez en nuestroderecho positivo, va a comprender como empresas públicas, a lasque son Administraciones públicas, organismos autónomos, y aotras que son sociedades mercantiles. En relación con las prime-ras, el caso de RENFE resulta paradigmático. Encaja plenamenteen los términos definitorios con los que el artículo 2 de la LEEAestablece el concepto de organismo autónomo, sin que por otraaparezca tampoco entre las entidades exceptuadas de su aplica-ción que señala el artículo 5. Incuestionable inclusión de laRENFE en la ordenación establecida en la LEEA (32), hasta queexpresamente fue excepcionada de la misma por el Decreto-ley de19 de julio de 1962 (33). Junto a empresas públicas, pues, con for-ma de organismos autónomos (Administración Turística Españo-la; Comisión de Compras de Excedentes de Vinos; Consejo deAdministración de las Minas de Almadén y Arrayanes; EditoraNacional; Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, etc.), las llama-das Empresas Nacionales creadas por el Estado directamente o através de sus organismos autónomos, el INI, principalmente, parala realización directa de actividades industriales, mercantiles, detransporte u otras análogas de naturaleza y finalidades predomi-nantemente económicas (art. 4): constituidas necesariamentecomo sociedades anónimas de fundación simultánea a su crea-ción (art. 92) y que, salvo en lo dispuesto en el art. 93, relativo a sucontrol, «se regirán por las normas de derecho mercantil, civil ylaboral» (art. 91). Empresas Nacionales en relación con las queresulta curioso recordar la justificación que precisamente de ese

(32) En relación con este pumo, el Preámbulo del Decreto-ley de 25 de junio de1959 señalaba ya que «dicha ley —dice refiriéndose a la LEEA—, obliga a llevar a cabouna revisión y reajuste de las distintas entidades de carácter estatal a los efectos deincluirlas en alguno de los grupos que previene. Entre estas entidades se encuentra laRenfe, creada por Ley de 24 de enero de 1941. Esta entidad, de indudable trascendenciaen cuanto a su funcionamiento sobre la entera economía nacional, constituye un orga-nismo sui generis, de tal importancia y especialidad, que su propuesta de clasificación yadaptación a la citada ley no puede formularse dentro del pla¿o señalado por la Disposi-ción transitoria primera de la Ley de Entidades Estatales Autónomas, por lo que es nece-sario por razones de urgencia, dictar el oportuno Decreto-ley que permita realizar losestudios correspondientes fuera de la perentoriedad del plazo mencionado".

(33) Este Decreto-ley, bajo la marcada influencia del Intorme del Banco Mundial,tratará de llevar a cabo una explícita desburocralización de RENFE y, en su DisposiciónTransitoria I", abrirá paso al Estatuto de la misma, aprobado por Decreto de 23 dejunio de 1984, cuya vigencia, debe notarse, se declara expresamente en la Disposiciónsobre derogación y vigencia contenida en el Reglamento de la Ley de Ordenación de lostranspones terrestres, aprobado por RD 1211/1990. de 18 de septiembre.

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SEBASTIAN M A R T I N - R E T O R T I U J O

nombre recoge la Exposición de Motivos de la ley, aferrada sinduda alguna a un concepto fragmentario de empresa pública: serechaza expresamente este término —dice — , «pues si bien unamplio sector doctrinal las llama [así] precisamente..., tal apelati-vo resulta paradójico y perturbador cuando se aplica a empresasjustamente regidas en su actuación fundamentalmente por nor-mas jurídico-privadas».

Tras la LEEA, distintas disposiciones concretas fueron incre-mentando los procedimientos de intervención y control de lasempresas públicas, en la doble veste que ofrecían. La regulaciónsistemática e institucional del tema habría de llegar, como es sabi-do, con la LGP de 1977 (34). En relación con ella, hay que tenermuy en cuenta, en primer lugar, lo que ya se dijo respecto a la cla-sificación que en su artículo 4 establece de los organismos autó-nomos, diferenciando los de carácter administrativo de los decarácter comercial, industrial, financiero o análogo. Un concepto,este último, que conviene retener: parte de los organismos que allíse comprenden —y hablo sólo de parte, habida cuenta la inflaciónque hubo en la aplicación de tal calificación — , constituyen el pri-mer grupo de entidades a las que les es plenamente referible laconsideración de empresas públicas. Junto a ellos, también, lasllamadas sociedades estatales, cuyo concepto introduce el artícu-lo 6 de la ley, y que por su significado debemos reproducir ahora,en la versión que inicialmente recibiera:

«1. Son sociedades estatales a los efectos de estaley:

a) Las sociedades mercantiles en cuyo capitalsea mayoritaria la participación del Estado o de susOrganismos autónomos.

b) Las entidades de derecho público con perso-nalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar susactividades al ordenamiento jurídico-privado.

(34) Cfr. especialmente, F. GONZÁLEZ NAVARRO, Organismos autónomos v Lex GeneralPresupuestaria, en «Hacienda Pública Española» (1978), 54, 395 y ss. En cualquier caso,y en líneas generales, es más bien escasa la atención, que, no obstante su importancia,se ha dedicado a estas cuestiones en distintas obras de carácter general sobre la LGP:así, se silencian prácticamente en el número que a su estudio, 50 (1978), dedicó la citadaRevista y en la obra colectiva publicada por el Institudo de Estudios Fiscales, Análisis dela Ley General Presupuestaria. Madrid. 1977.

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U S EMPRESAS PUBLICAS REFLEXIONES DEL MOMENTO PRESENTE

2. Las Sociedades estatales se regirán por lasnormas de Derecho mercantil, civil o laboral, salvoen las materias en las que les sea de aplicación la pre-sente ley.»

Es así, a la vista de lo establecido en la LGP que, completandolo que antes quedó señalado, podemos aproximarnos ya al con-cepto de empresa pública; insisto, siempre por vía de aproxima-ción. Los tres supuestos recogidos —los dos que se integran en elconcepto de sociedades estatales, y el de los organismos autóno-mos de carácter comercial, industrial y financiero—, son los queen definitiva integran aquel concepto.

En relación con la LGP, es fácil advertir, que el término desociedades estatales resulta equívoco por demás. Siempre serácuestionable la inclusión en él de entidades de derecho público alas que resulta difícilmente referible caracterización societaria deningún tipo. De todos modos, no han venido siendo muchas lassociedades estatales que tenían cabida en el supuesto del artícu-lo ó.l.b) LGP que, hasta hace muy poco tiempo, prácticamente, seconcretaba a la RENFE y a no más de dos entidades de análoganaturaleza. Organizaciones realmente atípicas las del artícu-lo ó.l.b) LGP, con las que parece «se pretende crear un tipo dondetengan cabida una serie de entidades difícilmente encasillables enlos moldes jurídicos tradicionales» (35). La doctrina que, como essabido, ha dedicado gran atención a las sociedades estatales conforma mercantil, ha sido en extremo parca en estudiar las que sonentidades de derecho público (36). Una situación que no debeextrañar, dado lo infrecuente que la fórmula ha venido siendohasta fecha reciente. No son desde luego muchas las considera-ciones de carácter general que cabe inferir sobre el régimen jurídi-co de tales entidades, cuya ordenación es de notorio carácter esta-tutario, que no sean las que directamente se derivan de la LGP. Encualquier caso, resulta fácilmente perceptible la proximidad insti-tucional que existe entre los organismos autónomos que refiere elartículo AA.b) LGP y las entidades de derecho público que se

(35) Vid. sobre estas entidades M. BASSOLS, Servicio público y empresa pública: refle-xiones sobre las llamadas sociedades estatales, en esta REVISTA (1977), 84, 27 y ss.; J. ESTE-VE, cit., 358; también, J. JIMÉNEZ DE CISNEROS, 346 y ss.; J. C. LAGUNA DE PAZ, Las empresaspúblicas de promoción económica regional. La empresa pública como instrumento de ges-tión de ayudas, Madrid, 1991, 66 y ss.

(36) El tratamiento más amplio de estas entidades en las obras generales, enJ. SANTAMARÍA, Fundamentos de Derecho administrativo, Madrid, 1988, 1207; sobre ellas,en particular, vid. también la bibliografía que se recoge en la nota precedente.

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incluyen en las sociedades estatales del artículo 6A.b) que han deajustar su actividad al ordenamiento jurídico-privado. Semejanzainequívoca, aunque se conservan siempre diferencias fundamen-tales que conviene retener. Mientras aquéllos, organismos autó-nomos, someten al derecho privado buena parte de sus relacionesad extra, en estas últimas —entidades públicas que entran en lacategoría de sociedades estatales— lo es también su propia orga-nización. En el bien entendido que, insistiendo en lo que ya sedijo, conviene reiterar lo impropio que resulta la calificación detales entidades de derecho público como sociedades. Una califica-ción que no supone aplicación a las mismas del derecho de lassociedades, mercantiles o civiles; ni hay socios, ni se consituyentampoco como sociedades de capital, ni puede aplicárseles el régi-men privado de las comunidades de bienes. Además, «no siendorealmente sociedades, es claro que no puede aplicárseles el Dere-cho mercantil propio de éstas en lo que respecta a su organiza-ción» (37).

Analogía en cualquier caso, no obstante las diferencias señala-das, entre los organismos autónomos que se contemplan en elartículo 4.1.W LGP y las sociedades estatales del artículo 6.1.b) dela misma. La ordenación básica en ambos supuestos se encuentrasometida al principio de reserva de ley, que no juega en relacióncon las sociedades estatales que adoptan la forma de sociedadesmercantiles en las que tal ordenación —su propia creación, asícomo los actos de adquisición y pérdida de la posición mayorita-ria del Estado o de sus organismos autónomos (38) — , quedaexpresamente remitida a los correspondientes Acuerdos del Con-sejo de Ministros (39).

(37) Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA-T R. FERNÁNDKZ, 416 y ss.(38) La garantía del principio de reserva de ley para ía enajenación del patrimonio

privado del Estado ha ido desdibujándose de modo progresivo como exigencia de lanecesaria flexibilidad que la Administración requiere en su actuar. La Ley del Patrimo-nio del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 deabril, posteriormente reformado en no pocos extremos, supuso en la indicada direcciónun paso importante. No obstante, aquel principio continuaba exigido en función de lacuantía del importe de los bienes que se enajenaban. En relación con los títulos repre-sentativos de capital, se requería Acuerdo del Consejo de Ministros hasta una determi-nada cuantía siempre que no supusiera la pérdida de la condición de socio mayoritario.En tal caso, debía ser autorizada por ley (arl. 103). Esta exigencia desaparecería en vir-tud de lo establecido desde su versión inicial por el artículo 6.3 LGP, bastando en todocaso Acuerdo del Consejo de Ministros. La fórmula puede justificarse ciertamente parasupuestos concretos. Es desde luego la vigente. Lo que no cabe duda es que resultanotoriamente inadecuada para llevar a cabo a través de la misma el llamado proceso deprivatización del sector público.

(39) Acerca del régimen jurídico de los dos tipos de entidades señalados, además dela bibliografía cil. supra en nota 35, J. R. PARADA, Derecho administrativo, Madrid, 1990,

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Precisado, pues, el alcance que al amparo de la LGP ofrece ennuestro sistema positivo vigente el concepto de empresa pública,debemos referir, aunque sea de forma sucinta, algunos de los tra-zos fundamentales del régimen jurídico de las sociedades estata-les establecido en la LGP, del mismo modo que antes hicimos enrelación con los organismos autónomos. A tal fin, convendrácomenzar por recordar que la actuación de las sociedades estata-les se rige, en su totalidad, por normas de Derecho mercantil, civilo laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicación la LGP(art. 6). La matización es importante, y con frecuencia no se valo-ra debidamente. Todas, y también los organismos autónomos denaturaleza comercial, industrial o financiero, es decir, la totalidadde las empresas públicas, aparecen sometidas, y de modo priorita-rio, a las normas de la LGP. Una ley que lo que de modo principalestablece es, precisamente, un sistema jurídico-administrativo deplanificación financiera y de control de la actividad de esas enti-dades. El papel del Ministerio de Hacienda en tales cometidoscontinúa siendo preponderante; sin perjuicio, claro es, del quedeben llevar también a cabo, en su caso, los entes de gestión— INI, INH— en los que las distintas empresas públicas puedenestar agrupadas.

Algunas referencias en particular nos pueden ayudar a comple-tar el alcance del sistema previsto en la LGP.

Fórmula, en cierto modo semejante a la de los Presupuestos deexplotación a la que estaban sujetos los organismos autónomos,es la que se recoge (art. 87) para todas las sociedades estatales:anualmente deben elaborar el llamado Programa de Actuación,Inversiones y Financiación (PAIF), en el que con la correspon-diente Memoria, se hará la evaluación económica de la gestión arealizar. Es a este Programa al que aquéllas deben ajustar toda suactuación. Todas las empresas públicas, cualquiera que sea la for-ma que adopten, quedan sometidas asimismo al régimen de laContabilidad pública (art. 122); obligación, igualmente, de rendircuentas de las operaciones que realicen, cualquiera que sea su

II, 1 4 y ss., que se refiere al lema que considero en el lexlo, señalando que la ordenaciónde las sociedades mercantiles públicas se atribuye al Gobierno. También, J. A. SANTAMA-RÍA, 1 208 y ss., insisle en que aunque nada dice al respecto la LGP, hay que entender quela ordenación de las sociedades estatales del artículo 6.l.W, debe hacerse con norma conrango de ley, apoyando esta tesis en la analogía de estas instituciones con los organis-mos autónomos; también, en que, a la postre, las no ciertamente numerosas entidadesde derecho público que de esta naturaleza existen en nuestro sistema, han sido creadaso han recibido tal configuración por ley, con muy escasas excepciones.

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naturaleza, al Tribunal de Cuentas por conducto de la Interven-ción del Estado.

Estos son algunos de los extremos que la LGP ofrece en rela-ción con el sistema de ordenación y control del sector público. Sualcance, es evidente. Unas fórmulas que, como puede verse,operan tanto con carácter previo como con carácter posterior a laactuación de las distintas empresas públicas. Y es a la vista deellas que cabe concluir que, no obstante la actividad que realizanlo sea, básicamente, a través de procedimientos de derecho priva-do, el sistema de fiscalización y de intervención del sector públicodifiere realmente muy poco del que con carácter general establecela propia LGP para las Administraciones públicas.

III. LA RECONSIDERACIÓN DEL TEMA DE LAS EMPRESAS PÚBLICASCOMO CONSECUENCIA DE LA CRISIS DE LA GESTIÓN INDUSTRIAL

DE LA ADMINISTRACIÓN. LA REPRIVATIZACIÓN COMO MITO

1. El replanteamiento del sector público: su crisis; consecuencias

El tema de las empresas públicas, como es lógico, va a verseafectado como consecuencia de la notable reducción que ha ex-perimentado en los últimos años el sector público. El fenómenoes fundamentalmente de alcance político, con directas e impor-tantes motivaciones económicas. Comporta también significativasconsecuencias jurídicas en cuanto no va a suponer sólo unareducción cuantitativa de aquéllas y de los ámbitos en los queactúan, mientras sus perfiles institucionales permanecen inaltera-bles. No; al cuestionarse, porque esto ha sido en efecto de lo quese trata, la extensión y amplitud que debe recibir el sector público,se ha cuestionado también la viabilidad de la figura de la empresapública, los perfiles que la caracterizan, los ámbitos en los quedebe actuar, así como también su propia vigencia y operatividad.

La realidad que refiero es consecuencia directa de la crisis delEstado social de Derecho que se experimenta, principalmente, araíz de la crisis económica, consecuencia de la crisis energética demitad de los años setenta. Hablar en estos momentos de la crisisdel Estado social de Derecho es incidir en uno de los tópicos másgeneralizados de estos últimos tiempos. Aun siendo cierta —se

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traía de una realidad evidente — , es obligado enjuiciarla conmesura y ponderación (40). Lógica consecuencia de ella será latambién lógica reducción del sector público. Se frena así elmantenido proceso de su casi constante crecimiento a lo largo demás de medio siglo que de forma tan notable sería ampliado des-pués de la II Guerra Mundial con las nacionalizaciones generali-zadas que se llevaron a cabo en aquel entonces. Un planteamientoque, en su momento, debe recordarse tuvo caracteres casi míticos.Reconocida la necesidad de la presencia del Estado en el ámbitoeconómico, se trataba de proceder a su ordenación a través de latitularidad patrimonial que aquél adquiría de distintas empresasque operaban en el mercado. Planteamiento generalizado que, enaquel entonces, alcanzaría un volumen y un significado realmentenotables: los ejemplos francés, inglés e italiano, entre otros, sonexpresivos de lo que se dice.

Razones económicas están en la base del proceso de reduccióndel sector público: primero, fue de freno a su crecimiento; des-pués, de reducción del mismo. En el bien entendido que el justosignificado del fenómeno que refiero, es obligado dimensionarloteniendo muy en cuenta el papel, realmente notable, que el sectorpúblico alcanzó en la mayor parle de los sistemas de economía demercado. Y ha sido la consideración del coste que suponía el sec-tor público, principalmente, en momentos de crisis económica, labase de las rectificaciones llevadas a cabo. Además, su rentabili-dad social, justificación habitual y permanente para su afirmacióny desarrollo, no corresponde ni con mucho con los resultadosalcanzados. Exigencias sociales que, obviamente, hay que satisfa-cer, pero cuya realización encuentra cauces a través de procedi-mientos distintos, más eficaces y menos costosos.

En 1950, Valentín ANDRÉS ALVAREZ (41), exponiendo desde unplano teórico las razones en las que fundamentar el tema de lasempresas públicas, en escrito de notable belleza, señalaba que«una actividad económica, debe y sólo debe pasar de privada apública cuando dentro de la economía, contraría o es indiferente

(40) Intencionadamente hago la llamada do atención que recojo en el texto, porqueentiendo que el volteo de campanas que está produciendo la inequívoca crisis del Esta-do social de Derecho, en ocasiones, resulta estruendoso en demasía. La necesidad devalorar el tema en sus justos términos ¡a he considerado ya expresamente en Derechoadministrativo económico. I; cfr. también F. GARRIDO FALLA, El modelo, 1. 21 y ss.

(41) Cfr. V. ANDRÉS ALVAREZ, Introducción al estudio de la empresa pública, en estaREVISTA (1950) . 3, 41 y ss .

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a los fines económicos, sociales, etc., que el Estado consideraimprescindible cumplir, y la actividad es, además, en manos deéste, un instrumento que permite cumplirlos o mejorar su cumpli-miento». Y consideraba también los límites lógicos a establecerentre lo público y lo privado, que debían respetarse: «sobrepasar-los en uno u otro sentido, es caer en excesos igualmente perturba-dores: el del individuo contra el Estado o el del Estado contra elindividuo». Y, quizá, por haberse alcanzado este último exceso,porque la actividad en manos del Estado, realmente, no mejora ensu cumplimiento y, además, resulta más costosa, es por lo que eltema que consideramos está siendo objeto de muy amplia reconsi-deración.

Reducción del sector público. En relación con ello no quierodejar de expresar la sensación que produce releer en este veranode 1991 las más objetivas razones que, desde hace medio siglo,y en términos inequívocamente democráticos, se han venido adu-ciendo para explicar el fenómeno mismo de la gestión económicadirecta por parte de los Poderes públicos; también, las conse-cuencias sociales que permitiría alcanzar. Se hablaba de la sociali-zación de la producción y de la propiedad; también, de la sociali-zación del ejercicio de las distintas actividades profesionales enun nuevo tipo de sociedad que se avecinaba. Un futuro, en el quehabía que abrir caminos, avanzando siempre bajo el principiopostulado por A. MÜLLER al recordar que si el Estado cesa de pro-ducir, cesan todas las producciones menores por sí solas; el «pro-ducto de todos los productos» es el Estado. Era una sociedad dis-tinta, todavía un tanto en nebulosa, nueva en cierto modo, marca-da por la socialización en el sistema de producción y que debíaconducir a un nuevo tipo cultural; también, a un nuevo tipo deciudadano. Observaciones, juicios (42), ante una realidad que sevislumbraba en el horizonte como deseable, y cuya relectura nopuede sino evocar un cierto sentimiento de lejana ternura.

El pensamiento económico liberal siempre había cuestionadoel sistema de las empresas públicas. No obstante, la prevalenciade razones políticas y sociales, ampliamente reconocida (43),

(42) Es en esta línea argumental. por ejemplo, en la que se mueven muchas de lascolaboraciones que se recogen en el citado núm. 3 de esla REVISTA: vid., entre otras, lasde M. GARCÍA PELAYO, F. MURILLO FERROL y V. ANDRÉS AI.VAREZ a la que me refiero en lanota anterior.

(43) Es obligado notar que ésta ha sido, en la práctica, la posición casi constante dela ciencia jun'dico-adminislrattva que, sólo rara y tardíamente, ha cuestionado el fenó-meno mismo de las empresas públicas. No debe extrañar, pues hasta fechas muy

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había hecho, sin embargo, que tales planteamientos críticos ape-nas si tuvieron alcance práctico alguno. Es un hecho evidente. Elenjuiciamiento crítico del sector público con carácter general sólocomenzaría a formalizarse al final de la década de los sesenta, enel contexto de crisis económica que por aquel entonces ya sevislumbraba (44). Hoy es una realidad comúnmente admitida; enocasiones, incluso, han pasado a ser ardorosos abanderados de lareducción del sector público grupos políticos que de su afirma-ción y desarrollo hicieron en el pasado un postulado fundamentalde su propia ideología. El ejemplo de los partidos socialistas euro-peos de corte democrático es expresivo al respecto. De todosmodos, es obligado advertir que el fenómeno que refiero, en suversión más general, no cuestiona, en principio, el papel que en elEstado social de Derecho corresponde a los Poderes públicos enla ordenación de la actividad económica. Es éste, postulado reco-nocido que, en cuanto tal, no se pone en tela de juicio. Que el refe-rido papel deba o no mantenerse, así como la extensión que debeofrecer, es cuestión del todo distinta. Lo que ahora se cuestiona esla forma, el modo más adecuado para llevar a cabo tal ordena-ción; y que, en concreto, el mantenimiento del sector público seael cauce a seguir.

Y es en relación con lo que acaba de decirse que hay que recor-dar que, como ya se advirtió, las fórmulas'nacionalizadorashabían postulado llevar a cabo tal ordenación, básicamente,haciendo asumir al sector público la titularidad patrimonial dedeterminadas empresas. Solución que, en concreto, es la que setrata de replantear. Hay para ello muy distintas y fundadas ra-zones.

En primer lugar, porque resulta insuficiente: la rentabilidadsocial que de este modo puede alcanzarse, como se indicó, ni jus-tifica ni compensa los resultados efectivos que se obtienen. La fór-mula es, además, igualmente innecesaria: la Administración públi-ca ostenta con carácter general, y de modo muy singular en rela-ción con la realidad económica, una auténtica potestad de direc-ción para proceder a su regulación sin necesidad de detentar titu-

rccienles, en la mayor pane de los países europeos, todos los partidos de ideologíacentrista no socialista —piénsese, por ejemplo, en los de inspiración demócrata-cristia-na—, en modo alguno han cuestionado, sino muy al contrario, la gestión industrial de laAdministración.

(44) Cfr. especialmente los informes a los que me refiero supra nota 27; y también,a la obra de G. ARIKO que allí recojo.

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laridad patrimonial de ningún tipo. No es necesario ser propieta-rio para ordenarla. Potestad, que le permite establecer rigurosa-mente la regulación de una determinada realidad, alcanzandoademás mejores resultados, sin tener que asumir por otra partelos riesgos y responsabilidades que siempre se derivan de la ges-tión económica directa.

Junto a estas cuestiones, si se quiere de principio, discutibles,hay también muy fundadas razones para postular una lógicareducción del sector público (45); máxime, a la vista de la mante-nida y crítica situación en la que habitualmente se encuentra. Esla fuerza incontrovertible de los hechos la que, antes que nada,avala lo que se dice. La experiencia demuestra con carácter inexo-rable que el Estado, aun en la gestión directa de determinados ser-vicios públicos —transportes, ejecución de obras, etc. — , propende,en principio, a ser siempre muy mal empresario. Valoración que larealidad refrenda, con la gravedad misma de los resultados queesa misma realidad ofrece: escasa productividad de las empresaspúblicas, permanente y habitual situación de déficit, importantespérdidas, falta de competitividad son, entre otras, notas carac-terísticas y habituales de la gestión de buena parte de aquéllas.Y ello, a pesar de disfrutar, con frecuencia, de una situación privi-legiada de derecho o de hecho en relación con el sector privado.Además,^ hay que considerar que el obligado control a que todaactuación pública debe estar necesariamente sometida —aunqueactúe a través de organizaciones y procedimientos de derecho pri-vado—, priva necesariamente a esa gestión de la flexibilidad querequiere cualquier actuación empresarial. Es un dato incuestiona-ble que las empresas públicas tienen en la práctica muy pocalibertad en el ejercicio de las actividades comerciales que debendesempeñar. Únanse, también, los efectos de los inequívocoscondicionamientos extraeconómicos que, en muchas ocasiones,supeditan la existencia de no pocas empresas públicas que distor-sionan los resultados de su propia gestión. Su concurso se requie-re con frecuencia para abordar una serie de cuestiones —paro,desequilibrio regional, empleo, reconversión industrial, etc. — ,cuestiones cuya importancia y gravedad en ningún momento sediscute, pero cuyo cauce debe ser muy otro que el de obligar a

(45) Recojo a conlinuación. en síntesis, las líneas generales de la argumentaciónque he desarrollado al enjuiciar críticamente la actividad del sector público en Derechoadministrativo económico, 1, 98, 236 y passim.

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asumir esa problemática al sector público. Hay también un últimoextremo a considerar. Los gestores de las empresas públicas, conharta frecuencia, aparecen nombrados en función de estrictasfidelidades políticas. Esta circunstancia las sitúa en una inequívo-ca dependencia, que habitualmente conduce a un choque entrelos intereses de las propias empresas y otros de carácter político,muy frecuentemente contradictorios con los anteriores: los costosque la lógica y justificada atención de estos últimos intereses pue-den suponer, no tienen porqué ser soportados por las empresas; yello, en ámbitos tan significativos, como la subida de precios, larevisión de tarifas, la localización de las instalaciones industriales,etcétera.

Las expuestas son, entre otras, razones más que fundadas queexplican y fundamentan la necesidad de reducir el sector público.Se trata, casi, de un auténtico postulado que se impone comotarea a llevar a cabo. No parece sea necesario insistir en ello. Encualquier caso —y antes que nada—, es necesario reconducirlo asus justos términos. Reducción del sector público, sí, como reac-ción obligada a la indiscriminada ampliación que alcanzó en elpasado. Nada que objetar a ello. Las situaciones a las que se llegóresultan hoy difícilmente justificables. Ahora bien, la reconsidera-ción del tema requiere extrema prudencia para no dejarse llevarpor planteamientos, más o menos de moda, pero que por su pro-pia generalización pueden resultar por demás equívocos. De ahí,que deba hacerse entrar en juego, antes que nada, la distinciónque antes se recogió en relación con la actividad a desempeñarpor las empresas públicas. En principio, y como ha señaladoF. GARRIDO FALLA (46), no hay repugnancia ideológica alguna fren-te al Estado o frente a la Administración como posibles gestoresdirectos de determinados servicios: que la RENFE, como empresapública, preste un servicio público nacionalizado es algo que nose cuestiona. Y ello, claro es, sin perjuicio de reconocer las reite-radas y siempre crecientes deficiencias con que se lleva a cabo.0, incluso, de interrogarse acerca de si esa gestión no podría re-sultar más rentable y eficaz en manos privadas. Estos son proble-mas distintos. Lo que interesa retener es que en modo alguno seplantea que en estos casos pueda ser una empresa pública la querealice tal actividad. El tema, con toda lógica, es, sin embargo,sustantivamente distinto, muy distinto, cuando se trata de empre-

(46) Cfr. F. GARRIDO FALLA. El modelo, 70 y ss.

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sas públicas que llevan a cabo la producción o comercializaciónde bienes; generalmente, de forma alternativa y concurrente conel sector privado. Es éste, en definitiva, el supuesto de las numero-sísimas empresas públicas cuyas actividades nada tienen que vercon el concepto de servicio público: industrias navales y de bienesde equipo; de producción de automóviles y explotaciones mine-ras; agencias de viajes y empresas editoriales; empresas construc-toras y de fabricación de productos químicos, etc. Los supuestosson, obviamente, distintos. De ahí, y por ello mismo, que en estoscasos la actuación del sector público resulte siempre mucho máscuestionable y sea en relación con ellos que se plantee, básica-mente, la reducción de su ámbito operativo.

En lo dicho hasta ahora podemos encontrar un primer motivode reflexión. Es obligado considerarlo al tratar de referir la pro-blemática que en el momento actual presentan las empresaspúblicas. La reducción de la gestión industrial de la Administra-ción ha incidido cuantitativamente en relación con la situaciónque presentaban. Muchas han pasado al sector privado; asimismose ha reducido igualmente de modo considerable el ámbito de suactividad. Ahora bien, junto a ello, junto a la valoración cuantitati-va referida, el fenómeno expuesto ha incidido también en nume-rosos aspectos estructurales de las empresas públicas. Es el datoconcreto que conviene destacar. Su régimen jurídico, su obligadaadecuación al mercado y a las reglas de la libre competencia, losámbitos a los que dedicar su actividad, los sistemas de su controlson, entre otros, aspectos institucionales que como consecuenciadel fenómeno señalado aparecen también sometidos a revisión.Es realidad que resulta obligado reconocer. En relación con ella,hay que advertir, sin embargo, que nos encontramos todavía enuna fase tendencial, tentativa, de inequívoca transitoriedad, sinque hasta el momento pueda decirse que se hayan alcanzado solu-ciones más o menos definidas. De todos modos, no parece aventu-rado afirmar que el planteamiento y la configuración institucionalde las empresas públicas que resulta del fenómeno expuesto,difiere de modo sustantivo de los que hasta ahora han estadovigentes. Habremos de verlo con un cierto detalle. No obstante,una cuestión debemos considerar de inmediato.

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2. Excurso sobre la privatización del sector público:su justo alcance. Algunas referencias del derecho comparado

Habida cuenta las razones que explican la situación de crisisdel sector público, la respuesta más elemental a la misma es,naturalmente, la de su reducción. Básicamente, mediante sutransferencia, más o menos amplia, al sector privado. Es, comodigo, la respuesta más simple; también, la más lógica. Razonespara ello las hay más que justificadas. Las hemos referido ya. Demodo muy principal —insisto—, es la consideración de la cargadeficitaria a que habitualmente da lugar el sector público: mayorcosto de su gestión respecto al que, en la práctica, de modomucho más eficaz, puede llevar a cabo el sector privado. Coste dela financiación del sector público y eficacia son, en definitiva, losfundamentos últimos incontrovertibles en los que se apoya el pro-ceso privatizador (47).

Reconocimiento, pues, de una realidad, que no cabe cuestio-nar. En su fundamentación y puesta en práctica, ciertamente, hanjugado desde luego razones políticas. Es difícil comprender lo quela privatización supone en efecto sin contar con el impacto de laideología y de las realizaciones de los Gobiernos de M. Thatchery J. Chirac, llevadas a cabo, además, en el contexto de la políti-ca económica que en USA trató de establecer el Gobierno deR. Reagan. Son datos fundamentales, a tener muy en cuenta.El fenómeno, como se dijo, se ha generalizado; incluso, por enci-ma de planteamientos políticos concretos. Diríase que es univer-sal (48). Y es de notar también que, la generalización referida, harebasado con mucho el ámbito concreto del sector público. Volve-remos más adelante sobre ello. De todos modos, lo más notableha sido que en torno a la privatización se está construyendo unaauténtica ideología a la que pretende dársele un valor casi tras-

(47) Es imprescindible, como digo, considerar y lener muy en cuenta las bases eco-nómicas que subyacen en el lema de la privatuación: vid. por lodos, A. CUERVO-Z. FERNÁNDEZ, Una nueva estrategia para el sector público. La privatización, en «Econo-mistas», 1986.

(48) Cfr. la exposición, en lodo caso de crónica informativa, y un lamo sesgada, querecoge J. RODRÍGUEZ ARANA, La privatización de ¡a empresa pública, Madrid, 1 991: intentarofrecer un tratamiento más o menos unitario del tema, incluyendo en él el fenómeno dela privatización habido en Inglaterra o en Francia, lo ocurrido en Benin o Angola, y loacaecido como consecuencia de la crisis de los países del Esie, no parece sea del lodocorrecto. Se trata de realidades que responden a causas distintas, no relacionables en-tre sí.

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cendente. La privatización, se dice, constituye hoy una auténticarevolución —revolución silenciosa—, revolución socioeconómica.Y con expresión significativa de lo que, con la pedantería quesupone la utilización del término, se dice también que constituyela nueva cultura de lo público. Unos enunciados que, en cualquiercaso, es obligado relativizar y en relación con los que cabrá pre-guntarse si no correrán la misma suerte que los años han depara-do a aquellos planteamientos que, según vimos, se expresaban entorno a los cincuenta para justificar la nueva sociedad socializadaque se vislumbraba y en la que el sector público papel tan funda-mental había de desempeñar.

No argumentaré frente a las posiciones que acabo de referir.Obviamente, no las asumo, ni por la radicalidad con la que seenuncian, ni por el alcance que pretenden tener. La historia essiempre mucho más matizada. Su realidad, resultado de un desa-rrollo que,, también siempre, es consecuencia de un proceso deintegración inequívoca de ideologías de signo muy distinto (49).

Interesa destacar la amplitud con que el tema de la privatiza-ción está planteándose. Supera, con mucho, los límites en los queprevisiblemente debía operar, para alcanzar fórmulas que condu-cen a un inequívoco debilitamiento del Estado y de los Poderespúblicos en general. Es algo que conviene tener muy claro, y a loque más adelante habré de referirme con un cierto detalle.

(49) Entiendo que se traía de un criterio metodológico de carácter general. Así, y enrelación con el lema concrelo del Estado social de Derecho al que me refiero, he puestode relieve en distintas ocasiones —vid. S. MARTÍN-RF.TORTILLO, Derecho administrativo eco-nómico, I, 30 y ss.— que, en definitiva, es el lógico resultado de una evolución que hasido impulsada por causas de muy distinto significado, de diferente intencionalidad,pero que todas ellas han operado de forma convergente: el sentimiento común, generali-zado y vivo que entiende la vida no sólo como valor que debe ser respetado, sino tam-bién, promovido, asegurando «a todos una digna calidad de vida»; la conciencia adquiri-da de una mayor solidaridad humana, como auténtico y verdadero signo de nuestrostiempos que el pensamiento socialcristiano ha impulsado, y que protagonismo tanfundamental tuvo en la sanción misma del concepto de Estado social de Derecho endistintos textos constitucionales después de la II Guerra Mundial; el inequívoco impactode las tesis políticas de signo socialista en cuanto han operado directamente o, en todocaso, han servido de contrapunto imprescindible para enmarcar y rectificar solucionespolíticas distintas, son, entre otras, causas todas ellas confluyentes que pueden ayudar aentender la configuración del nuevo tipo de Estado que es el Estado social de Derecho.Sobre la fundamentación del mismo, vid. por todos, con carácter general, la síntesis quedesde planteamientos distintos se recoge en el volumen W ABENDROTH-E. FORSTHOFF-K. DOEHRING, El Estado social, Madrid, 1986. Lo que señalo —insisto en ello— presentaun significado metodológico de carácter general eminentemente integrador. que hayque asumir con una buena dosis de relativismo. Máxime, frenle a los pretenciosos yunilaterales planteamientos, tan frecuentes en nuestros días, que se consideran elombligo y el origen mismo de la historia.

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Importancia y amplitud del fenómeno privatizador. Las fórmu-las adoptadas en los distintos países para su puesta en prácticahan sido distintas; heterogéneas por demás. Se han articulado deforma diferente y han respondido a criterios y principios tambiéndiferentes (50). En Francia e Inglaterra, por ejemplo, la privatiza-ción del sector público ha sido principalmente consecuencia delintento de consagrar y desarrollar un sistema más amplio deeconomía de mercado, con mayor libertad económica y, conse-cuentemente, con un más amplio campo de juego de la iniciativaprivada. En la hasta hace poco tiempo República Federal Alema-na, la reducción del sector público ha mantenido la misma orien-tación, muy en consonancia por otra parte con los criterios a losque desde la II Guerra Mundial ha venido respondiendo básica-mente la política económica de ese país (51). En Italia, por el con-trario, el fenómeno ha tenido un significado cuantitativamentemucho menor que en los dos países primeramente citados. Ade-más, la privatización no ha respondido, en principio, a ningún cri-terio que pudiéramos considerar de significado ideológico: hasido, simplemente, resultado de un proceso de reestructuracióneconómico-financiera del sector público, inspirado por sus pro-pios gestores, en el que la idea fundamental no ha sido otra que laconsideración del deterioro financiero en el que aquél se haencontrado (52). Una valoración, esta última, que es también laúnica que ha estado presente en la política privatizadora llevada acabo entre nosotros. Insisto en la variedad y en el distinto conteni-do que el tema de la privatización ha tenido en unos y otrospaíses. En alguno —y la referencia a la República Argentina resul-ta aquí paradigmática (53)—, la privatización se ha asumido ade-

(50) Cfr. con carácter general la obra colectiva que ha devenido clásica, Privatiza-tion Worlwide, Adán Smith Institute, Londres. 1986; V. WRICHT, Le privatizzazioni inGran Brelagna, en «Riv. Trim. Dir. Pubb.» (1988), 1, 87; también, L. RAPP, Techniques deprivatisalion des entreprises publiques, París, 1986; E. DEL CÁSALE, La privatizzazione inEuropa, Milán, 1987. Relacionando expresamente los distintos planteamientos del fenó-meno privaüzador en los diferentes sistemas, A. PERA, £ Í proceso de privatización enItalia, en «Boletín del Círculo de Empresarios» (1987), 39, 47.

(51) Cfr. por todos, R. HAMER, Privatisierung ais Rationalisierungscharce, Munich,1981.

(52) Vid. además de op. de A. PERA, cit. en nota 50, especialmente S. CASSESE.Le privatizzazioni in Italia, en «Riv. Trim. Dír. Pubb.» (1988), 1; también, E. DEL CÁSALE,644 y s.

(53) Cfr. por todos, C.ME.\EM-R. DROMI, Reforma del Estado y transformación nacio-nal, Buenos Aires, 1990; también del último autor, Privatización y Derecho Administrati-vo, en «Rev. de Der. Púb. y Teoría del Estado», 4, 77 y ss., y. recientemente, Reforma delEstado y privatización, 3 vols., Buenos Aires, 1991.

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más como auténtico leit motiv de la reforma política que trata dellevarse a cabo.

La referencia al tema resulta obligada al referir la problemáti-ca actual de las empresas públicas. Su puesta en práctica, haaparecido cargada de infinidad de cuestiones jurídicas del mayorinterés (54). En la mayor parte de los casos, como por otra parteresulta casi obligado, las cuestiones se han resuelto un tantoempíricamente, en función de las peculiaridades de cada supuestoconcreto. Entre ellas, las que lógicamente se han presentado concarácter más general son dos. En primer lugar, la de la valoraciónde las empresas que se privatizan, ya que al llevarla a cabo, hayque armonizar los intereses públicos, de obligada consideraciónen la fijación del precio del patrimonio del Estado que se enajena,con el hecho de que ese mismo precio resulte también atractivo alos inversores privados. Junto a ella, y en segundo lugar, la de ladistribución de los títulos de la empresa que se privatiza.

Las cuestiones referidas en el Reino Unido han sido aborda-das, en principio, por el Parlamento, caso por caso, que ha idoaprobando, una tras otra, la privatización de muy distintas empre-sas públicas. Enajenaciones que no cabe olvidar han estadorodeadas con frecuencia de numerosas cautelas; básicamente, enrelación con el porcentaje del capital social de,las empresas priva-tizadas que pasaba al sector privado y con el del que cabía adqui-rir a un solo titular. Cautelas que, en definitiva, buscaban garanti-zar la transparencia y la eficacia de los resultados que se tratabande alcanzar.

En Francia, por el contrario, se ofrece una solución un tantopeculiar, al disponer de una normativa general que, precisamente,trata de dar respuesta, también con carácter general, a las cuestio-nes señaladas que, insisto, constituyen la problemática básica detodo proceso privatizador. De ahí, que por ello mismo, merece lapena que la refiramos con un cierto detalle (55); incluso, reco-giendo las incidencias habidas en su elaboración.

El 16 de marzo de 1986 son las elecciones que llevan aJ. Chirac al Gobierno; de modo inmediato, y para dar una respues-ta, a la no menos inmediata ley de nacionalizaciones de 1 1 de

(54) Vid. especialmente los que retieren las ops. cils. en notas 5U y b¿.(55) Vid. enlre la muy abundante bibliografía, M. DURUPTY, Les privatisaiiom, en

Frunce, París, 1988, ÍÍI lotum, con excelente información, y de donde tomo los datos quea continuación recojo en el texto.

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febrero de 1982, por la que el primer Gobierno Mitlerrand de for-ma tan considerable extendió el ámbito del sector público nadamás acceder al poder, tratará de poner en práctica algunas expe-riencias que ya había promovido desde el Ayundamiento de Parísprivatizando determinados servicios municipales de la capital. Laextensión del sector público llevada a cabo en 1982, y que ahorase trataba de rectificar, se entendía que venía a romper el statuquo existente desde la II Guerra Mundial acerca del ámbito quedebía ofrecer el sector público: constituía un auténtico principiorector de la ordenación económica de la República Francesa. Eséste un extremo que conviene tener muy en cuenta. El 9 de abril elGobierno Chirac presenta el Proyecto de ley correspondiente, alque el Presidente de la República formula la advertencia de queno suscribirá posteriormente las Ordenanzas de aplicación queprivatizaran más empresas que las que se habían nacionalizadoen 1982. Es, de nuevo, el principio de statu quo referido, el queahora se asume también como límite de la actividad privatizadora.El Proyecto de ley autorizaba al Gobierno para adoptar distintasmedidas de orden económico y social, y a realizar la transferenciade determinadas empresas públicas al sector privado. Su apoyatu-ra estaba en el artículo 34 de la Constitución de 1958. Este textositúa precisamente bajo reserva de ley «el establecimiento de lasreglas relativas a las nacionalizaciones de la empresa y a las trans-ferencias de propiedad de empresas del sector público al sector pri-vado». Sería aprobado casi de inmediato. Supondrá un muy polé-mico enfrentamiento con la oposición. Esta lo remitirá al ConsejoConstitucional que, por decisión de 25-26 de junio de 1986, enten-dió que el texto votado era conforme a la Constitución. La privati-zación — se dice— es opción del Legislador; el Estado no ejercitasino sus derechos de propietario de disponer de sus bienes, queno encuentra más límite que los servicios públicos nacionales quepuedan tener apoyatura directa en la propia Constitución. Sor-prende, desde luego, la celeridad de la tramitación de la que resul-tará la ley de 2 de julio de 1986.

Y será a la vista del rechazo del Presidente de la República parasuscribir las Ordenanzas de ejecución de la ley de autorizacionescitada, que el Gobierno presentó un nuevo Proyecto de ley sobrelas modalidades de puesta en práctica de las privatizaciones acor-dadas. La oposición, con objeto de tratar de paralizar su tramita-ción, formuló una Moción de censura en la Asamblea que sería

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rechazada. El Proyecto, habida cuenta la mayoría de la que dis-ponía el Gobierno, sería sin embargo aprobado, promulgándosecon forma de ley el 6 de agosto de 1986. Este texto, a su vez,aun manteniéndose plenamente la filosofía que lo inspiraba, seríamás tarde ligeramente modificado por la ley de 10 de julio de1989 (56).

Y es este texto de la ley de 1986 el que ahora debemos conside-rar. En concreto, en cuanto establece las reglas para llevar a cabocon carácter general el proceso privatizador. Precisamente, enrelación con los dos puntos señalados, que son los que siempreresultan más conflictivos y en los que, como la experiencia acredi-ta, cabe una mayor arbitrariedad. El primero, el de la determina-ción del precio de venta de las empresas públicas que se transfie-ren al sector privado: la ley señala a tal fin los criterios metodoló-gicos a seguir en las valoraciones de toda operación privatizadora,institucionalizándose al respecto la correspondiente Comisióncon objeto de que lleve a cabo tal valoración. Está integrada porsiete miembros, nombrados por Decreto por un plazo de cincoaños, elegidos en razón de su competencia y experiencia en mate-rias económicas, financieras y jurídicas. Se busca así, intenciona-damente, una independencia en los criterios de valoración frentea los de los propios servicios de la Administración. Y, en particu-lar, frente a los del Ministerio de Finanzas. La actuación de laComisión está sometida al control de legalidad por el Consejo deEstado y, con la publicidad y objetividad que trata de establecerse,se pretende salir al paso de las posibles críticas que suscitan lasnegociaciones, más o menos secretas, que habitualmente suelenacompañar este tipo de operaciones.

El segundo extremo que jurídicamente debe destacarse es elsistema que se establece para el reparto y atribución del capital dela sociedad que se privatiza. La ley trata de garantizar una diversi-ficación en su composición, contraria a la constitución de situa-ciones de monopolio o de predominio, protegiendo los interesesnacionales e impulsando a tal efecto el accionariado de losempleados de la empresa y de los ciudadanos particulares engeneral (57). Se establecen así una serie de limitaciones y cautelasen la transmisibilidad de las acciones. Extremos éstos que, como

(56) Vid. sobre esta reforma lo que seguidamente se recoge en la nota 58.(57) Cfr. M. DURUPTY, 55.

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LAS KMPRESAS PUBLICAS RKI'l.KXIONKS DKL MOMl-MTO PRKSKNTI-

se ha dicho, habrían de ser modificados posteriormente por la leyde 10 de julio de 1989 (58).

Escapa, naturalmente, de los límites de este trabajo la conside-ración de los múltiples problemas jurídicos a que ha dado lugar elproceso privatizador. También, referir las desviaciones habidas ensu puesta en práctica en relación con las previsiones que legal yreglamentariamente se habían podido establecer. Interesa, sinembargo, hacer muy especial hincapié en el significado que tieneel hecho mismo de establecer criterios de carácter general o quelos que se sancionen para cada caso en concreto los fije el Parla-mento. Se objetiviza así jurídicamente un proceso que, no obstan-te su singularidad, no puede ni debe quedar exclusivamente a lalibre discrecionalidad del Gobierno, como entre nosotros ocurre.Las prescripciones habituales de nuestras viejas leyes de Adminis-tración y Contabilidad, cada vez más desdibujadas, que le negabana aquél habilitación bastante para la disposición de los bienes delEstado, reafirman el buen sentido que las inspiraba. Unas fórmu-las que es obligado destacar, ya que la práctica de la privatizacióndel sector público en España ha dependido únicamente delGobierno (59). Un fenómeno que sin embargo, dígase lo que se

(58) La ley de 6 de agosto de 1986 sería modificada por la de 10 de julio de 1989,precisamente en relación con este punto concreto, introduciendo dos nuevos apartados.En el primero de ellos —que es el que aquí interesa— recoge una restricción a la libretransmisibilidad de acciones de las sociedades privatizadas hasta el 31 de diciembre de1992. de forma que «cuando tal transferencia tenga como efecto situar la participaciónde una o varias [personasj, actuando de común acuerdo, en el 10 por 100 o más delcapital de la sociedad, debe ser comunidada al Ministro de Economía que puede opo-nerse a ella mediante Resolución motivada en un plazo de diez días si lo exige la protec-ción de los intereses nacionales. Este porcentaje se calcula en derechos de voto. En losdemás casos, las transmisiones son libres, a pesar de cualquier pacto contrario anteriorque pudiera haber a la ley». Llama la atención que, con tal alcance, la ley fuera impugna-da ante el Consejo Constitucional. Los motivos de la impugnación fueron: que seentendía contraria al principio de libertad de empresa; al derecho de propiedad —alsupeditar la libre disposición de las acciones de las sociedades privatizadas, una vezadquiridas, a la autorización señalada, así como al declarar nulos los pactos anterioresen los que se hubiesen acordado restricciones a su libre transmisibilidad—; que estadeclaración ex lege de nulidad respecto de los pactos que hubieren establecido tales res-tricciones, vulneraba el principio de irretroaclividad que, aun cuando no aparece esta-blecido directamente en la Constitución, debe entenderse comprendido en el de seguri-dad jurídica (arl. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) asícomo en la referencia a los principios fundamentales recogidos por las leyes de la Repú-blica (Preámbulos de las Constituciones de 1964 y 1958); y contraria también, por últi-mo, al principio de igualdad. El Consejo Constitucional, sin embargo, entendió por Deci-sión de 4 de julio de 1989 que la ley que, en los puntos señalados, modificaba la de 6 deagosto de 1 986 no era contraria a la Constitución, que pasó por tanto a ser la ley 89-465,de 10 de julio de 1989; vid. el texto de esta Decisión del Consejo Constitucional fran-cés en "Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Cortes Generales» (junio 1991), 122,1 15 y ss.

(59) Cfr. sobre este punto concreto, lo ya dicho supra en nota 49

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SKBASTIAN MAKTIVRETORTILLO

quiera, no ha alcanzado entre nosotros mayor significado cuanti-tativo. En algunos casos, se ha concretado al cumplimiento dedeterminadas exigencias derivadas del derecho comunitario; tam-bién, y principalmente, a una reordenación interna del propio sec-tor público para mejorar su situación financiera, enajenando par-te de sus activos, sin perder, en principio, la participación mayori-taria del mismo en distintas sociedades; o, por último, se ha refe-rido a empresas de evidente carácter marginal.

3. Reflexiones sobre el distinto significado que ofreceel tema de la privatización

Privatización del sector público no es, pues, otra cosa quetransferencia del mismo al sector privado. Junto a ello, y en direc-ta consonancia con los fundamentos en los que el referido fenó-meno se apoya, privatización del sistema económico —liberaliza-ción del mismo— es, además de lo anterior, reducción de su regu-lación coactiva y obligatoria por parte de los Poderes públicos.Este último tema, obviamente, de mucho mayor alcance que elanterior, es en el que precisamente hay que situar la privatizacióndel sector público; en definitiva, como una.manifestación más dela privatización del sistema económico. Su estudio, sin embargo,escapa del ámbito concreto del tema de las empresas públicas quees el que aquí debemos considerar. No obstante, parece oportunorecoger algunas reflexiones de carácter general; principalmente,en cuanto que al socaire de la privatización, se superan de modohabitual los contornos a los que responden los conceptos expues-tos de la misma y —esto es lo paradójico— ello se sanciona recu-rriendo precisamente a la fórmula de las empresas públicas.

Unas observaciones de carácter general, en primer lugar. Nadatengo que objetar, sino muy al contrario, a la reafirmación queentre nosotros viene haciéndose últimamente por parte de losdistintos Poderes públicos del principio de libertad de empresa.Se trata de una valoración que sería de desear fuera asumida contodas sus consecuencias. Un principio en el que viene insistiéndo-se con reiteración; con tanta, que diré, incluso, que casi resultasospechosa. Baste, por ejemplo, observar el énfasis con que lorefieren las Exposiciones de Motivos de las leyes n.ás recientessobre estas cuestiones: así, y entre otras, a modo de simple ejem-

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LAS EMPRESAS PUBLICAS. REFLEXIONES DEL MOMENTO PRESENTE

pío, las de las leyes 16/1989, 32/1989 y la de la ley 3/1991. Plan-teamiento a asumir, en mi opinión, evidentemente positivo, encuanto sería de desear supusiera, en la práctica, el abandono de lainterpretación unilateral que desde 1982 viene haciéndose delartículo 38 CE. Una Constitución que, no se olvide, fue resultadodel consenso de muy distintas fuerzas políticas que^respondían apostulados económicos notablemente diferentes. Superar, pues,una interpretación fragmentaria y unilateral del artículo 38 CE,por otra parte, notablemente reductora del alcance del derechoallí sancionado, constituye un paso importante.

Bien está, pues, postular —y hacerlo con toda radicalidad— laaplicación sustantiva de los principios de nuestra Constitucióneconómica. Postular, también, el necesario y lógico acotamientode los ámbitos de actuación de los Poderes públicos en el ámbitoeconómico; e, igualmente, con todo su alcance, los principios deun sistema económico en el que la libre iniciativa sea determinan-te. Ahora bien, todo esto tiene un significado muy preciso. Muydistinto, sin embargo, a la auténtica mitificación que se estáhaciendo del mercado, al intentar de convertirlo en principio rec-tor y casi exclusivo de toda la acción política; también, en paráme-tro obligado, único y exclusivo, de la propia organización social.Son cosas muy distintas. No conviene entremezclarlas. Tenden-cias, estas últimas, que hay que poner en relación con el reiteradoe insistente recurso a lo privado con el que, desde muy distintasposiciones, se pretende caracterizar lo público (60).

La mitificación indiscriminada de lo privado frente a lo público— insisto en el término — , también, de lo individual frente a locolectivo y solidario, conduce, aparte de a situaciones no desea-bles, a un proceso de debilitamiento del Estado que, en principio,no es bueno (61). Son muchas, continúan siendo muchas las

(60) Muy luminosas páginas de advertencia, ha escrito sobre esias cuestionesR. MARTIN MATEO, Liberalización de la economía, Madrid, 1988". «De la economía españo-la: la larga marcha hacia la liberalización», en Libro homenaje al Profesor José Luis VillarPalasí, Madrid, 1989, 727 y s.

(61) En relación con estas cuestiones baste recordar la reciente admonición deJuan Pablo II en la Carta Encíclica Centesimas Amias. La problemática social hoy.Madrid. 1 991. 34 y s. "Da la impresión —dice— que, tanto a nivel nacional como de rela-ciones inicrnacionales, el libre mercado sea el instrumento más eficaz para colocar losrecursos y responder eficazmente a las necesidades. Sin embargo, esto vale sólo paraaquellas necesidades que son "solventables" con poder adquisitivo, y para aquellosrecursos que son "vendibles"; esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Peroexisten numerosas necesidades humanas que no tienen salida en el mercado." Y. es preci-samente en relación con ellas, en la lucha que para su satisfacción se califica de justa,

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necesidades colectivas a satisfacer que siguen requiriendo solu-ciones que, en modo alguno, cabe alcanzar conforme a los crite-rios a deducir de las reglas del mercado. De ahí, la necesidad, desalir al paso de algunos de los planteamientos, no infrecuentes,que de forma tan radical tratan de alcanzarse al amparo de la lla-mada privatización. Un tema que, además, está operando entrenosotros en términos notablemente equívocos, al incidir tambiénen ámbitos que superan los del propio sector público e, incluso,los del propio sistema económico.

Es ésta la segunda perspéctica desde la que igualmente querríaconsiderar el tema. El fenómeno privatizador se traslada así aesferas ajenas, del todo diferentes, a aquellas en las que se origi-nara. Singularidad cualitativa que conviene advertir. Privatizaciónde funciones y de servicios públicos —en cuanto se encomiendanal sector privado— que, además, entre nosotros aparece cargadade contradicciones. Mientras es notorio que se privatizan servi-cios públicos, incluso aquellos caracterizados por el ejercicioinequívoco de autoridad —el de los servicios de seguridad es elejemplo más caracterizado — , y el Estado procede además a enaje-nar parte de su patrimonio inmobiliario conforme al mercado —elejemplo de los cuarteles es aquí significativo—, se establecesimultáneamente un régimen urbanístico que supone una profun-da intervención pública del sector y, al mismo tiempo, se lleva acabo también una progresiva publicatio de diferentes actividadessociales —medios de comunicación, sanidad, enseñanza, etc. — , enun proceso de creciente intervención pública en todas esas activi-dades.

Hay también, por último, una tercera perspectiva desde la queconsiderar el tema de la privatización. Su contenido difiere de lasanteriores. Interesa también tenerla muy en cuenta.lamo «contra un sistema económico, entendido como método que asegura el predomi-nio absoluto del capital, la posesión de los medios de producción y la tierra, respecto ala libre subjetividad del trabajo del hombre», como contra el sistema alternativo, el siste-ma socialista, que de hecho es un capitalismo de Estado, que Juan Pablo II habla de«una sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación... [que no],se opone al mercado, sino que exige que éste sea controlado oportunamente por las fuer-zas sociales y por el Estado, de manera que se garantice la satisfacción de las exigenciasfundamentales de toda la sociedad». En relación con ello, en un punto me interesa sermuy preciso. Es sabido «el lento despenar de los católicos ante los problemas sociales»y que sólo tardíamente se enfrentan con ellos. No obstante, el reconocimiento deun protagonismo expreso de los Poderes públicos para afrontar precisamente esa pro-blemática, ha sido prácticamente constante desde que en 1848 insistiera precisamenteen la necesidad de la intervención estatal la Escuela de Maguncia: vid. sobre estas cues-tiones. G. MARTINA, La Chiesa nell'etá dell'Assolutismo, del Liberalismo, del Totalitarismo,Bresc ia , 1973, vol. I I I , in totum.

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La utilización de fórmulas organizativas de carácter jurídico-privado, así como de procedimientos de actuación de análoganaturaleza, venía siendo habitual, como ha quedado dicho, en elactuar de las empresas públicas. Estas, sin embargo, concretabansu ámbito operativo en los términos ya vistos. Y será en relacióncon este planteamiento, que está operándose en nuestro sistemajurídico-administrativo un fenómeno que también se califica deprivatización: funciones y cometidos de inequívoco carácterpúblico, su ejercicio, en el seno de la Administración, se remite aorganizaciones de carácter privado que, además, pasan a desem-peñarlos conforme a procedimientos de esta misma naturaleza.Es la tercera de las vertientes desde la que hay que considerar eltema de la privatización. Posibilidad, recientemente contempladapor la importante STS de 29 de noviembre de 1990 (PonenteSr. Mendizábal Allende) que precisamente considera el ejerciciode esas funciones «mediante sociedades anónimas ad hoc, cuyocapital sea enteramente público». Modalidad —añade— permitidapor nuestro ordenamiento jurídico, «como fórmula de evasión delDerecho público para hacer más flexible y eficaz el funcionamien-to de ciertas actividades de carácter empresarial».

Este último fenómeno, además, va a pivolar de modo muy sin-gular sobre la fórmula de las empresas públicas. Habremos dereferirlo con un cierto detalle más adelante. De todos modos, lasprecisiones anteriores han sido necesarias para señalar el muydistinto alcance que, según los casos, ofrece un tema como el dela privatización, por encima del significado semántico que ofreceun mismo término.

IV. UNA NUEVA HUIDA DEL RÉGIMEN COMÚN: LA MODIFICACIÓNDEL ARTÍCULO 6 LGP. CONSECUENCIAS

1. Los enunciados positivos: la introducción de un nuevo tipode organización del sector público: artículo 6.5 LGP;referencia a las llamadas Administraciones independientes

La LGP, desde su versión inicial, en concreto, en su artículo 6,que, como es sabido, es el que establece el concepto y régimenjurídico de las sociedades estatales, ha sido objeto de distintasmodificaciones. En virtud de la Disposición adicional 14 de la ley44/1983, de 28 de diciembre, aprobatoria de los Presupuestos

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Generales del Estado para 1984 se había matizado ya en el prime-ro de sus apartados que la participación mayoritaria del Estado ode sus organismos autónomos en las sociedades mercantiles queconstituían sociedades estatales, podría ser directa o indirecta.A su vez, la ley 33/1987, de 23 de diciembre, introducirá en el mis-mo artículo una nueva modificación que, no obstante haber pasa-do un tanto desapercibida, va a resultar de incuestionable trascen-dencia. Es, a la postre, la que lógicamente refleja también el textorefundido de la LGP, aprobado por Real Decreto-legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, dictado en virtud de la autorizaciónotorgada al Gobierno por la Disposición final tercera de la ley 21/1986, de 23 de diciembre, prorrogada para todo el año 1988 por laDisposición final primera de la referida ley 33/1987.

No obstante pueda resultar en parte reiterativo, conviene trans-cribir en su totalidad el texto del vigente artículo 6 LGP para ver elalcance de las modificaciones introducidas. Dice así:

«1. Son sociedades estatales a efectos de esta ley:

a) Las sociedades mercantiles, en cuyo capitalsea mayoritaria la participación directa o indirecta dela Administración del Estado o de sus Organismosautónomos y demás Entidades estatales de Derechopúblico.

b) Las Entidades de Derecho público, con perso-nalidad jurídica que por ley hayan de ajustar sus acti-vidades al ordenamiento jurídico-privado.

2. Las sociedades estatales se regirán por lasnormas de derecho mercantil, civil o laboral, salvo enlas materias en que les sea de aplicación la presenteley.

3. La creación de las sociedades a que se refierela letra a) del número 1 anterior y los actos de adqui-sición y pérdida de la posición mayoritaria del Estadoo de sus Organismos autónomos y entidades de dere-cho público en las mismas, se acordarán por el Con-sejo de Ministros.

4. La gestión de las Sociedades estatales se coor-dinará con la Administración de la Hacienda públicaen los términos previstos en esta Ley.

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5. El resto de Entes del Sector público estatal noincluidos en este artículo ni en los anteriores, se regirápor su normativa específica.

En todo caso, se aplicarán a los citados Entes lasdisposiciones de la presente ley que expresamente serefieran a los mismos y, con carácter supletorio, lasrelativas a materias no reguladas en sus normasespecíficas.»

Es necesario valorar debidamente el cambio que esta modifi-cación supone, realmente notable. De modo principal, en cuantoel apartado 5 del artículo 6 establece un nuevo concepto entre lasposibles organizaciones que integran el sector público.

La primera cuestión que se plantea es, lógicamente, la de sitales entidades son encuadrables o no en el concepto de socieda-des estatales. El artículo 124 de la Ley de Presupuestos 33/1987,que es el que lleva a cabo la modificación referida, coloca el ar-tículo 6 LGP bajo el epígrafe de «Concepto de sociedades estatales».Así cabría deducirlo también, en principio, de encabezamiento delpropio artículo 6 LGP. No obstante, puede resultar cuestionableque esas nuevas organizaciones responden a la calificación jurídi-ca de sociedades estatales, a la vista del tenor literal del aparta-do 5: «El resto de los entes del sector público no incluidos en esteartículo [que es el que regula las sociedades estatales] ni en losanteriores...», que son en los que se contemplan los organismosautónomos. Es decir: parece que la referencia lo es a entidadesque no se incluyen ni en uno ni en otro grupo. A su vez, en losdistintos supuestos en los que se ha procedido a la creación detales entidades, expresamente se ha eludido su calificación comosociedades estatales. Y además, y es lo que es más significativo, alas organizaciones referidas se las somete a un régimen jurídi-co del todo diferenciado: plenamente, a su normativa específica(art. 6, cinco, 1, in fine), al margen de toda ordenación que puedatener un cierto carácter general; incluso, la LGP que, como essabido, es de aplicación directa y prioritaria a las sociedades esta-tales — las normas de derecho mercantil, civil y laboral que les sonde aplicación, lo son sin perjuicio de la LGP—, va a jugar en rela-ción con esas nuevas organizaciones un papel más que relativo, yaque no les es de aplicación, salvo en lo que expresamente se refieraa ellas.

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El texto que analizamos cabe pensar que pretende ofrecer unareferencia a supuestos que, con anterioridad, podían entendersecomprendidos en el artículo 6A.b) LGP. La huida de la regulacióncontenida en esta última ley, parece estar muy presente en el nue-vo tipo que ahora establece, en concordancia con las que vienencalificándose como Administraciones independientes. Entre ellasse incluirían el Banco de España, RTV, el Consejo de SeguridadNuclear, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y otraserie de Administraciones públicas de régimen jurídico totalmentesingularizado. En todo caso, se trata de una referencia formal,simplemente enunciativa. En los términos que precisa la LGP, lasreferidas Administraciones están totalmente sometidas a sus nor-mas particulares. Nada en común les es prácticamente referible.Una posible doctrina general de tales Administraciones indepen-dientes, tiene que partir necesariamente de este último hecho que,lógicamente, poca apoyatura ofrece para fundamentar una consi-deración de tales características de generalidad, y de la constata-ción, en su caso, de algunos rasgos más o menos comunes, entrelos que, quizá, habría que destacar, por la muy señalada neutrali-dad (62) con la que aquéllas deben operar, su especial y directavinculación con los órganos parlamentarios. Neutralidad, que sepredica de estas Administraciones independientes —lo que noquiere decir que, en efecto, caracterice en la práctica la gestión delas mismas— y que corre el riesgo de hacer olvidar que el artícu-lo 103 CE es referible a todas las Administraciones públicas. Endefinitiva, el artículo 6.5 LGP trataría de categorizar un fenómenosemejante al de las Federal Agencies, las Independent RegulatoryCommissions o los Mediateur (63), problemática que está de plenaactualidad entre nosotros (64).

En cualquier caso, lo que hay que advertir es que esta fórmulade las llamadas Administraciones independientes o, más propia-mente, la que sanciona el artículo 6.5 LGP no se trata sólo de refe-rirla a unas organizaciones a crear; está teniendo además una

(62) Con carácter aulénticamente pionero, y resaltando esta última circunstancia,se refirió al tema entre nosotros J. M. SALA AROUER, El Estado neutral. Contribución alestudio de las llamadas Administraciones independientes, en «REDA» (1984), 42, 401 v s.

(63) Una amplia información sobre todas estas cuestiones, en la obra colectiva quemás ampliamente ha estudiado el tema, C. A. COLLARD-G. TIMSIT, Les autorilés administra-lives indépendantei, París, 1982.

(64) En relación con ello, hay que referir el Curso organizado por la UIMP en cola-boración con la Escola d'Administració Publica de Calalunya, sobre La aparición de unanueva forma de regular las Administraciones independientes, Barcelona, julio 1991.

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importante y amplia aplicación en la recalificación de entidadesya existentes. Es un extremo en el que conviene insistir.

En algo tan simple como lo que ha quedado recogido, con lasanción de esas nuevas y atípicas entidades y, también, con lareconducción a ese supuesto de otras ya existentes, se está produ-ciendo, de modo un tanto sigiloso, uno de los cambios de nuestraAdministración que me atrevo a calificar como más trascendenta-les. Un cambio —tendencia a la multiplicación de Administracio-nes independientes—, que respondiendo al apriorismo elementalde desmontar todo lo existente, es también expresión, una más,del fenómeno reiterado de huida hacia lo particular y propio. Setrata de salir, de huir, de toda regulación general, para concretar-se, de modo casi exclusivo, en la ordenación estatutaria específicade cada una de ellas.

Introducción, pues, de un nuevo concepto organizativo. Es unprimer dato a retener. Junto a él, hay que considerar, además, lasiempre reiterada habilitación al Gobierno para suprimir organis-mos autónomos y entidades públicas, refundir o modificar suregulación con objeto de contribuir a la racionalización de laAdministración (¡sic!) (art. 117 de la ley 37/1988, de 28 de diciem-bre; art. 80 de la ley 4/1990, de 29 de junio; art. 96 de la ley 31/1990, de 27 de diciembre). Y será contando con estas dos posibili-dades y, naturalmente, con las generales que contienen la LEEA yla LGP, que se procede a una muy profunda mutación de nuestraAdministración pública. Caracterizada siempre por la búsquedade una ordenación singularizada, va a tratar de hacerse realidad através de tres líneas de actuación que conviene retener. En primerlugar, cambio, fragmentación reiterada de la organización de laAdministración del Estado, mediante la creación de nuevos orga-nismos autónomos —generalmente, de carácter comercial, indus-trial, financiero o análogo—. En segundo lugar, reconversión deorganismos autónomos en sociedades estatales, generalmente delsupuesto del artículo 6.1.6/ Por último, creación de las nuevasentidades del artículo 5.6 o inclusión en ellas de sociedades esta-tales ya existentes. En los dos últimos supuestos, y ante la falta decualquier regulación de carácter general, será un largo artículo,generalmente de las leyes aprobatorias de los Presupuestos Gene-rales del Estado, el que contenga el régimen específico y singularde esas entidades.

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2. Las vías seguidas para establecer los nuevos cometidosde las empresas públicas

El fenómeno que refiero tiene un alcance que cabe calificar deinsospechado. En mi opinión, no se valora debidamente. A susconsecuencias me referiré más adelante. De todos modos, y paraconocer lo que representa, me parece de interés tratar de referir,sin afán alguno de exhaustividad, las dos manifestaciones a travésde las que, principalmente, se lleva a cabo.

En primer lugar, en las distintas normas de carácter generalque últimamente sancionan la regulación de los diferentes secto-res, la organización administrativa que al efecto se establece res-ponde en principio, en su totalidad o en parte, a las fórmulasseñaladas: regulación de Puertos autónomos; legislación urbanís-tica (mediante la creación de la Sociedad Estatal de Promoción yEquipamiento del Suelo, SEPES); en el ámbito del Comercio exte-rior (ICEX); en el de la promoción y ordenación general de lainvestigación científica y técnica (art. 10.1, CEDETI; y art. 13,Organismos públicos de Investigación, de la ley 13/1986, de 14 deabril); en la ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de losTransportes Terrestres (art. 175, RENFE,'como sociedad estatalde las del art. 6.1.b) LGP; ENATCAR, en la Disposición adicionalprimera, como sociedad estatal de análoga naturaleza), etc. (65).También, en la nueva regulación del crédito oficial llevada a cabopor el Decreto-ley 3/1991, de 3 de mayo, en la que, como paso pre-vio para la constitución como sociedad estatal de las previstas enel artículo 6.1.a,' LGP, la Corporación Bancaria de España, S. A.,se establece la conversión del organismo autónomo Caja Postal ensociedad estatal de las contempladas en el ya citado artículo 6A.a)LGP. En el mismo sentido, cabría referir igualmente la ley 7/1991,de 21 de marzo, por la que se crea el Instituto Cervantes comoentidad de derecho público de las previstas en el artículo 6.5 LGP.En todos estos casos, como puede verse, tienen acogida las tresvías señaladas a través de la organización que se establece en laregulación más reciente de muy distintos sectores de la actividadadministrativa.

(65) Cfr. cu detalle sobre estos supuestos. F. JIMÉNEZ DE CISNEROS, 347; J. A. SANTAMA-RÍA. 1207 y s.; también. J. C. LAGUNA DE PAZ, 67 y s. y passmi.

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LAS EMPRESAS PUBLICAS: REFLEXIONES DEL MOMENTO PRESENTK

La realidad que consideramos ofrece una creciente amplitud.Todavía se evidencia más, si tenemos en cuenta en segundo lugar,el otro de los cauces a través de los que se sancionan los procedi-mientos referidos. No es otro que el del habitual recurso a lasleyes aprobatorias de los Presupuestos Generales del Estado. Enrelación con ello, baste tener a la vista el contenido de las últimascuatro, que son las habidas desde la modificación del artículo 6LGP, para ratificar el juicio expuesto. Merece la pena que nosdetengamos en su consideración.

Así, el artículo 127 de la ley 33/1987 lleva a cabo la transforma-ción del organismo autónomo Instituto de Crédito Oficial ensociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1.b) LGP; lo mis-mo, el artículo 128 de la misma ley en relación con la FábricaNacional de Moneda y Timbre. La ley 312/1988, aprobatoria tam-bién de los Presupuestos Generales del Estado, constituye comoorganismo autónomo de carácter administrativo la Escuela deHacienda Pública (art. 119); la Escuela de Organización Indus-trial se transforma, de organismo autónomo de carácter adminis-trativo, en organismo autónomo comercial (art. 121); la misma leycrea como organismo autónomo de estas últimas característicasel Centro Nacional de Información Geográfica (art. 122); el orga-nismo autónomo Instituto Nacional de Industria, el artículo 123lo transforma en sociedad estatal del tipo de las previstas en elartículo 6A.b) LGP y, con análoga naturaleza, se crea RETEVI-SION (art. 124). En la ley 4/1990, de 29 de junio, aprobatoria delos Presupuestos Generales del Estado para 1990, el artículo 81.2convierte el organismo autónomo Administración Turística Espa-ñola en sociedad estatal de las previstas en el artículo 6A.a) LGPcon la denominación de Paradores de Turismo de España; el ar-tículo 82 crea la entidad Aeropuertos Españoles y NavegaciónAérea conforme al supuesto del artículo 6.5 LGP; los artículos 83,84 y 85 de la misma ley configuran como organismos autónomosde carácter administrativo, el Centro de Arte Reina Sofía, el Cen-tro de Investigaciones Sociológicas y la Escuela Nacional de Sani-dad. Por su parte, la ley 31/1990, de 27 de diciembre, aprobatoriade los Presupuestos Generales del Estado para 1991, crea (art. 97)el organismo autónomo de carácter administrativo BibliotecaNacional; el de carácter comercial, Correos y Telégrafos (art. 99),que desempeñará las funciones básicas de la anterior DirecciónGeneral de Correos y Telégrafos; y con análogo carácter, el Centro

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Español de Metereología (art. 100). A su vez, el organismo autóno-mo Escuela Oficial de Turismo, se transforma en sociedad estatalde las previstas en el artículo 6A.b) de la LGP; como ente de dere-cho público de los establecidos en el artículo 6.5 LGP se crea (art.103) la Agencia Estatal de la Administración Tributaria—ordenación legal que ya ha sido alterada—, nada menos quepara llevar a cabo «la gestión, inspección y recaudación del siste-ma tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administra-ciones públicas nacionales o de las Comunidades europeas» quese le encomienden, estableciéndose también (art. 103.3) que parael ejercicio de sus funciones «la Agencia podrá constituir o partici-par en el capital de toda clase de entidades que adopten la formade sociedad mercantil, y cuyo objeto social esté vinculado con losfines y objetivos de aquélla» que ya se han recogido.

El listado recogido, aunque su exposición haya podido resultarun tanto tediosa, es expresivo por demás del alcance que tiene eltema. Basta su referencia singular; no es necesario mayor comen-tario. A la vista del mismo, es obvio que la cuestión fundamentalque se plantea es naturalmente la de cuáles son, en efecto, lasconsecuencias reales del fenómeno expuesto. Es a lo que ahorahabré de referirme.

En primer lugar, hay que destacar que la fórmula de las empre-sas públicas, de modo principal, la de las llamadas sociedadesestatales que, según se vio, había estado vinculada habitualmentecasi con carácter exclusivo a la producción de bienes y servicios,servicios incluso públicos, trasciende este ámbito para, en mu-chas ocasiones, ejercer directamente auténticas funciones públi-cas. Funciones que, hasta ahora, habían venido siendo desempe-ñadas por diferentes Administraciones públicas, la del Estado olas de los diferentes organismos autónomos. El cambio que ellosupone es importante. Constatación, pues, de una realidad quehay que valorar en todo su alcance. En el bien entendido que parafijarla debidamente, hay que notar también que el hecho de referira sociedades de este tipo el ejercicio de funciones públicas, hasido recogido, casi con carácter habitual, en la realmente prolíficacreación de empresas públicas que a tal fin han llevado a cabo lasComunidades Autónomas (66). La gestión por éstas de no pocas

(66) A este fenómeno y a su significado, me he referido con cierta exiensión enS. MARTfN-RETORTiLLO, Derecho administrativo económico, I, 303 y s. Algunos ejemplos enlos que se configuran como empresas públicas las organizaciones que las ComunidadesAutónomas han creado para gestionar distintos servicios transferidos del Estado: leyes

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de sus funciones, funciones públicas transferidas del Estado, confrecuencia, no han sido asumidas por órganos de la Administra-ción autonómica en su sentido propio, sino por entidades descen-tralizadas, configuradas como empresas públicas. El fenómenotiene, pues, un alcance realmente notable que debe destacarse.Porque si delirante es, como se vio, el mundo de la Adminis-tración instrumental en el ámbito del Estado, todavía lo es muchomás en el de la Administración de las Comunidades Autóno-mas. Las razones que haya podido haber para adoptar tales so-luciones, no son fáciles de precisar. Acaso, el entender que laexperiencia habida de desempeñar esas funciones por órganosdirectos de la Administración del Estado o por sus organismosautónomos, a la vista de sus resultados, no podía considerarsebuena. No lo sé. Ha habido también el deseo inequívoco de esta-blecer un hecho diferencial, algo distinto. Aspiración que, sinembargo, ha tratado de sancionarse reiterando las mismas situa-ciones patológicas que se daban en la Administración del Estado.En cualquier caso, está desde luego por demostrar que el cauceseguido sea el adecuado. No lo parece, a la vista de la experienciahabida en ese ejercicio de funciones administrativas, en su senti-do más propio, por parte de las Comunidades Autónomas pormedio de organizaciones configuradas como empresas públicas.

Es éste un primer extremo a considerar. Junto a la notableamplitud que en la Administración del Estado presenta el ejerci-cio de funciones públicas a través del cauce de las empresaspúblicas, una Administración que, prácticamente, está naciendo,como es la de las Comunidades Autónomas, afirma de modo cre-ciente su organización y su propia estructura conforme a las fór-mulas que venimos considerando.

4/1980, de 16 de diciembre; 10/1981, de 2 de diciembre; 4/1982, de 5 de abril; 11/Í982,de 8 de octubre; 2/1985, de 2 de enero; 25/1987, de 28 de diciembre, lodas ellas del Par-lamento de Cataluña, y que llevaron a cabo la constitución y regulación del InstitutoCatalán del Suelo, del Instituto Catalán de Servicios de la Juventud, de la Comisión dePuertos de Cataluña, del Instituto Catalán de Finanzas, de la Entidad autónoma del Dia-rio Oficial y de las publicaciones de la Generalidad de Cataluña, etc.; el artículo 7 de laley de 23 de julio de 1984, de Reforma agraria de Andalucía, procedió a la creación delIARA con tales características; también el artículo 7 de la ley de 20 de diciembre de 1 984sobre Régimen de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de la Comunidad Autónomade Madrid; la ley de 4 de marzo de 1 983 de creación del Instituto Regional de Andalucía;la ley de 10 de mayo de 1984 de creación del Instituto de la Pequeña y Mediana Indus-tria de la Comunidad Valenciana; la ley 6/1987, de 23 de diciembre, del Principado deAsturias, por la que se constituye con forma de sociedad anónima, una empresa públicapara la inspección técnica de vehículos, ele!

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El segundo extremo que hay que señalar es el de que las distin-tas variables que el fenómeno presenta —organismos autónomosde carácter comercial, económico o financiero; sociedades estata-les; entes de los previstos en el artículo 6.5 LGP—, habida cuenta,además, del destacado significado que en todos los casos ofrece elderecho singular de cada una de las organizaciones, confirman yafianzan el proceso de huida de cualquier regulación administra-tiva general; y, también, y esto es lo que realmente hay que resal-tar, sancionan esa huida, recurriendo no sólo a fórmulas de orga-nización sino también de actuación de carácter fundamentalmenteprivado; en concreto, y de modo muy señalado, de carácter mer-cantil.

La importancia de los dos extremos últimamente señaladosrelativos a las fórmulas organizativas y a los procedimientos deactuación, requiere que, aunque sea de modo sucinto, los conside-remos seguidamente.

V. LA EMPRESA PÚBLICA COMO ALTERNATIVA A UNA ADMINISTRACIÓNQUE NO SIRVE. PRIVATIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA: CONSECUENCIAS

La problemática que encierran los dos puntos que refiere elepígrafe anterior, es en extremo compleja. También, los criterios aseguir para su análisis y enjuiciamiento. No obstante, muy cons-ciente del significado que ofrecen, parece de interés considerarlosenunciando de modo un tanto asistemático una serie de cuestio-nes para resaltar su alcance, tratando de introducir además unasreflexiones sobre sus posibles consecuencias. No otra cosa pre-tendo.

1. Una opción en la reforma de la Administración públicaque no aparece acreditada: empresas públicasy funciones públicas

Unas consideraciones previas sobre la cuestión que se acabade enunciar. Es fácil convenir en relación con ella, casi comoauténtica cuestión de principio, que nuestro sistema administrati-

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vo constituye una auténtica desgracia nacional (67). Se trata dealgo obvio en lo que no parece sea necesario insistir mayormente.L na valoración que se acrecienta, para convertirse en auténticatragedia, si consideramos los sistemas de gestión de la Adminis-tración pública que, de una u otra forma, suponen realización degasto público. Su regulación vigente los hace prácticamente inuti-lizables; no operativos. En el bien entendido que quiero dejar bienclaro que el juicio que formulo en ningún momento cuestiona laexistencia de las lógicas intervenciones y de los necesarios contro-les sobre la actividad administrativa que directamente se derivande la Constitución y que, en última instancia, son consecuenciadirecta del principio de legalidad. En modo alguno. Es precisoinsistir en lo que acabo de advertir; máxime, habida cuenta losvientos que soplan, porque al socaire de una siempre reclamadaflexibilidad de la Administración las soluciones que con frecuen-cia se postulan de lo que casi siempre tratan es de eludir cualquiertipo de control y de fiscalización.

La valoración crítica que formulo a nuestro sistema adminis-trativo no se sitúa en el orden de consideraciones señalado. Enmodo alguno. Se trata, por el contrario, de enjuiciar la realidadque ofrece nuestra Administración y situarse en una vertiente deltodo distinta: simplemente, insistir y ser muy consciente de quenuestra Administración no funciona —no puede funcionar— encuanto en su actuación tiene que seguir una carrera retardataria yllena de obstáculos. Es la que impone nuestro ordenamientovigente a la actuación de la Administración, inspirado —según sedice— por el doble principio de la garantía para el administrado yla desconfianza para el administrador.

La más somera consideración de los procedimientos a los quenuestra Administración debe acomodar su actuar, y de los siste-mas de intervención cuando ese actuar tiene cualquier incidenciaen el gasto público, avala lo que se dice. Una realidad que, ade-más, resulta incompatible con las exigencias que el lempo políticoimpone para la puesta en práctica y la realización de determina-das actuaciones; incompatible, también, con el momento en quedeben llevarse a cabo. Es una situación que está ahí; no cabe des-conocerla, ni negarla. Eficacia en la gestión política, en la gestión

(67) La expresión que recojo en el texto es de M. S. GIANNINI, 33. Plenamente aplica-ble también a nuestro sistema administrativo: cfr. con carácter general, S. MARTÍN-RETOR-TILLO, El reto de una Administración racionalizada, Madrid, 1983; y muy especialmente,A. NIETO, La organización de! desgobierno, Barcelona, 1984.

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administrativa: un logro que, con frecuencia, viene resultandoincompatible con el más elemental respeto a los principios que elEstado de Derecho impone. Y, lo que es más paradójico: pare-ce que sólo ignorando estos principios puede aquella gestión sereficaz.

El artículo 103 CE sitúa a las Administraciones públicas enuna inequívoca situación de servicio; posición también ancilar einstrumental para la satisfacción de los intereses generales a losque debe servir. Cumplimiento de unos fines. Constato un dato:realización de una tarca que el artículo 9.3 CE perfila con caracte-res muy precisos, y para la que evidentemente no sirve la Adminis-tración de la que disponemos. Que servir significa no sólo depen-der, sino también valer, ser útil para la función que se señala (68).Y nuestra Administración no lo es para la tarea que debe cumplir.Lograr esa adecuación o, al menos, aproximarse a ella, es lo que,en su misma elementalidad, constituye la esencia misma de cual-quier proceso de reforma administrativa.

Y como respuesta a la situación que vengo refiriendo, se haceentrar en juego la fórmula de las empresas públicas. Tratar debuscar una Administración que sirva. En el fondo, quiero pensar,es lo que en gran medida explica ese mantenido y reiterado proce-so de fuga de las distintas organizaciones administrativas de cual-quier ordenación general. No ya en busca de una eficacia perdida,sino de una eficacia nunca alcanzada, a la que parece oponersecualquier ordenación que revista caracteres de generalidad.Recurso, pues, a ordenaciones particularizadas y singulares conlos riesgos evidentes que ello comporta (69). Y como corolario deeste proceso, fórmulas organizativas que sirvan para la eficaz ges-tión de las funciones públicas; ante la inservibilidad de las especí-ficas de la Administración en su sentido propio, se acude, de for-ma realmente indiscriminada, a la fórmula de las empresas públi-cas. A través de éstas, por tanto, se realizará una auténtica funciónadministrativa. Empresas mercantiles, sociedades anónimas, au-téntica cobertura de verdaderas Administraciones públicas, queemanan auténticos actos administrativos.

A la afirmación y desarrollo de la realidad expuesta parece

(68) He expuesto estas ideas con una cierta amplitud, además de en la op. cil. en lanota precedente, en mi trabajo «Perspectivas de la Administración pública», publicadoen la obra colectiva dirigida por J. Lisz y E. GARdA DF. ENTERRÍA, España: un présenle parael futuro, vol. II, Las instituciones, Madrid, 1984, 225 y ss.

(69) Cfr. refiriéndose, en concreto, a estos riesgos M. F. CLAVERO ARÉVALO, 30 y s.

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tendencialmente encaminada nuestra Administración (70). Deinmediato, surge la cuestión de si se han ponderado adecuada-mente las consecuencias efectivas de esta privatización organizati-va que se establece como soporte para el ejercicio de funcionesinequívocamente públicas. ¿Se ha reparado, de verdad, al menosmínimamente, en la reducción que el planteamiento expuestosupone en el sistema de garantías de los administrados?

Cómo incidir en la posible reordenación de la realidad organi-zativa presente, y que se abandona, es cuestión distinta. No es des-de luego fácil. Requiere rigor extremo y una no escasa dosis deimaginación. Referir las vías que al efecto podrían seguirse, esca-pa evidentemente de los límites de esta exposición. De todosmodos, parece debería ser tarea a abordar de forma explícita,antes de asumir, sin más, las fórmulas de privatización organizati-va que venimos refiriendo. Máxime, habida cuenta las consecuen-cias a las que conducen.

Hasta ahora había sido frecuente en nuestro propio ordena-miento la realidad de entidades publicas-empresas. La aplicacióna las primeras de los procedimientos de gestión de estas últimas,conveniente y necesaria, ha sido reiterada hasta la saciedad. Aho-ra, sin embargo, estamos frente a un fenómeno distinto; el desociedades mercantiles-Administraciones públicas. Una fórmulaen relación con la que es obligado comenzar por plantearse abier-tamente si de verdad facilita esa flexibilidad en la gestión, que eslo que formalmente la justifica. Mi respuesta al respecto es nega-tiva. Intencionadamente he tratado de insistir a lo largo de todoeste trabajo en los sistemas de intervención y control a los que, apesar de todo, siguen sometidos los organismos autónomos, lassociedades estatales. He puesto marcado énfasis en ello. Y si lo hehecho ha sido para poder concluir, con fundamento que, en líneasgenerales, no es menos riguroso que el que deben soportar losórganos de la propia Administración. Es un dato a tener en cuen-ta. En el bien entendido que si la fórmula que se asume paraobviar esos sistemas de control conduce a su eliminación —seríauna posibilidad que, formalmente, cabría al amparo del artícu-lo 6.5 LGP—, entonces se corre el riesgo de alterar muy sustanti-vamente los principios que el Estado de Derecho requiere. Inter-

(70) Es la trayectoria que parece esbozarse en la publicación del Ministerio para lasAdministraciones Públicas, Reflexiones para la modernización de la Administración delEstado, Madrid, 1990, realmente peligrosa si, como al parecer, se expresan allí los trazosde la nueva reforma administrativa.

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vención y control que, por otra parte, son necesarios, imprescindi-bles, dado el carácter sustantivamente público de la actividad queesas entidades realizan.

Unas últimas consideraciones desde la vertiente organizativadesde la que venimos refiriendo el tema. Estamos ciertamenteante exigencias de reordenación del aparato administrativo queno cabe poner en duda. Necesidad de afrontar la reestructuraciónorgánica de nuestra Administración. Esto obliga, sin embargo, aplantear, antes que nada, la cuestión de fondo que evidentementesubyace en todas estas cuestiones. No es otra, desde luego, que lade la determinación de las justas dimensiones que debe ofrecer elaparato organizativo de lo público que, necesariamente, debe sercontrolado e intervenido. Hay en ello, en aras de la propia efica-cia, una llamada fundamental, casi nunca escuchada, para su obli-gada reducción: aligerar su organización administrativa. También,necesidad de afrontar igualmente, con rigor y radicalidad, el plan-teamiento correcto de los procedimientos de actuación para llevara cabo esas tareas de intervención y de control. En todo caso, hayque ser muy conscientes de que, en principio, las empresas públi-cas, en veste de Administraciones públicas, no son institucional-mente más eficaces, no funcionan mejor, no son más flexibles quelos órganos de la Administración. Porque ->-y aquí están las conse-cuencias negativas del tema—, cuando esa flexibilidad se ha alcan-zado, lo ha sido cuarteando principios sustantivos del Estado deDerecho. ¿Se ha pensado lo que significa eludir en las inversionesque la Administración debe llevar a cabo, las garantías que supo-ne el sistema de contratación administrativa porque aquéllas serealicen a través de una empresa pública con forma mercantil?¿O lo que supone excluir la actividad de esas empresas —salvoque así se acredite expresamente— del control de la jurisdiccióncontenciosa? ¿O excepcionar el régimen de selección de su perso-nal de los principios de mérito y capacidad que la CE establecepreceptivamente para la de los funcionarios públicos?

El fenómeno que consideramos, referido hasta ahora a laadopción de fórmulas organizativas de carácter privado, hay quecompletarlo con el análisis de lo que supone la adopción, de for-ma igualmente generalizada, de fórmulas de actuar de análoganaturaleza para el ejercicio de los cometidos públicos que esasempresas desempeñan. Es lo que trataré de referir a continua-ción.

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2. Generalización del actuar administrativo a través de fórmulasde derecho privado

La realidad señalada abre paso, de inmediato, a la constataciónde otra de idéntico sentido. Es la de la significativa relevancia conque, siempre con amplitud creciente, se asumen en el ejercicio deesas funciones públicas como normas de acción, normas de dere-cho privado. Es extremo fácilmente constatable en los organismosautónomos de carácter comercial, industrial y financiero; resultaevidente en las sociedades estatales; y aparece asimismo generali-zado en los entes del sector público a los que se refiere el artícu-lo 6.5 LGP. Los aspectos jurídico-públicos quedan diluidos; casi almáximo. Es una realidad que resulta necesario reconocer en todosu alcance. Sus consecuencias últimas, sin embargo, son difícilesde ponderar; a algunas que de inmediato se plantean, me referiréa continuación.

El tema debe centrarse en sus justos términos, comenzandopor recordar que la diversidad de los ordenamientos que la Admi-nistración ha venido aplicando, ha sido siempre una auténticaconstante, desde la fijación que del sistema se derivó de la Revo-lución francesa (71). De todos modos, el ordenamiento jurídicoprivado, a pesar del significado institucional que de forma incues-tionable tuvo para la construcción del ordenamiento jurídico-ad-ministrativo (72), ha jugado de modo constante un papel notoria-mente complementario. Entre nosotros, diríase que accesorio;siempre, crecientemente accesorio; accesorio en su aplicacióndirecta por la Administración; también, en cuanto a la normativasupletoria en los supuestos de laguna, de norma o de falta deregulación (73). Más todavía: durante muchos años, al intentar

(71) Vid. por todos, la obra ya clásica de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesay Administración contemporánea, Madrid, 1 981, in totum. Es en el fenómeno señalado enel que el citado autor apoya precisamente su construcción del derecho administrativocomo derecho estatutario y propio de las Administraciones públicas, circunstancia queno impide a estas últimas, utilizar otras ramas del ordenamiento jurídico: vid. E. GAR-CÍA DE ENTERRÍA, Verso un concetto del Diritto amministralivo como Diritto statutario, en«Riv. Trim. di Dir. P u b b - (1960), 317 y ss.; actualmente también en E. GARCÍA DE ESTERRÍA-T. R. FERNÁNDEZ, I, 32 y ss.

(72) Cfr. S. MARTÍN-RETORTILLO, El derecho civil en la génesis del Derecho administra-tivo, Sevilla. 1960, en toda su primera parle.

(73) En relación con este particular, resulta obligado recordar, M. F. CLAVERO AREVA-1.0, Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como un ordenamientocomún, en «Rev. Gral. de Legislación y Jurisprudencia» (1952). nov., sepárala.

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explicar las razones últimas del propio Derecho administrativo,hemos venido diciendo, hemos venido explicando, lisa y llana-mente, que aquéllas no eran otras que las de que el Derechocomún no le servía a la Administración para el cumplimiento desus fines. Planteamiento por todos reconocido, que ha ido conso-lidándose en una progresiva línea de absorbente expansión: elDerecho administrativo aparece así, tendencialmente, avocado aregular la casi totalidad de las relaciones en las que de una u otraforma interviene la Administración (74). Un planteamiento que,además, se ha proyectado también en el orden jurisdiccional toda-vía con mayor alcance, al amparo de la posibilidad de conoci-miento de distintas cuestiones prejudiciales en los términos pre-vistos en el artículo 4 LJ.

El fenómeno que ahora consideramos nos sitúa ante una reali-dad del todo distinta a la expuesta. De ahí, que quepa preguntarsesi se inicia un proceso de quiebra de los planteamientos señala-dos, consolidados poco a poco, desde las posibilidades mismasque al respecto ofrecía la propia LJ. Recurso, pues, y recursoconstante a los procedimientos de actuar jurídico-privados. Y ello,con notoria amplitud; están institucionalmente vinculados a laactuación de las empresas públicas, pero en buena parte son asi-mismo referibles a la, llamémosle actuación normal, de no pocasAdministraciones públicas. Y como explicación de todo ello, unavez más, la exigida flexibilidad de unos procedimientos que nofacilita el ordenamiento jurídico-público.

La solución que refiero me parece de un inequívoco simplis-mo. Entiendo que más que desechar lo que evidentemente no sir-ve — los sistemas de actuación jurídico-administrativos— (75), yacudir a procedimientos cuya eficacia está todavía por demostrar,¿no resultaría más razonable incidir, e incidir de verdad en losdistintos procedimientos de actuar de la Administración, flexibili-zarlos, haciéndolos operativos en relación con las necesidadesciertas que impone la vida real, que no relegarlos, como se hace,al cajón de los trastos viejos, con lo que quedan ya esclerotizados

(74) Una reterencia a loda esta problemática, comúnmente aceptada por otra parte,en L. MARTÍN-RETORTILLO, Unidad de jurisdicción para la Administración pública, en estaREVISTA (1966), 49, 143 y ss.; también, A. PALOMAR OLMEDA, Consideraciones generalessobre el sometimiento al Derecho privado de la actividad de la Administración, en «Rev.Int. de Ciencias Admvas.», ed. española (1990), 57, 4, 121 y ss.

(75) En estos extremos he insistido recientemente en el Prólogo del libro deE. MALARET, Régimen jurídico de ¡a reconversión industrial, Madrid, 1991.

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para siempre? ¿Es que es posible mantener, piénsese, por ejem-plo, en el ámbito de la Administración económica, que las relacio-nes jurídicas de ésta con los administrados discurran a través deexigencias de peticiones, de plazos para que se entiendan desesti-madas por silencio, de recursos previos y de posteriores impugna-ciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdocon el régimen general establecido al efecto? ¿Es que alguien quemínimamente se encuentre en sus cabales puede entender queéste pueda ser cauce jurídico adecuado para afrontar la regula-ción que la Administración debe cumplimentar, de modo muyparticular, en relación con la realidad económica? Quede plantea-do lo dicho como alternativa, como esperanzadora alternativa, alproceso de privatización de los procedimientos de actuar de laspropias Administraciones públicas.

3. Consecuencias que se deducen de los dos fenómenos anteriores

Los que se han referido son dos fenómenos distintos, que esobligado diferenciar. Por una parte, privatización de las fórmulasorganizativas de las Administraciones públicas; por otra, privati-zación también de los procedimientos de actuar, que se da no sóloen los supuestos anteriores, sino también en otros muchos en losque la Administración se mantiene como personificación de dere-cho público. Es preciso mantenerlos diferenciados; no obstante,sobre sus consecuencias podemos reflexionar en conjunto.

En primer lugar, y antes que nada, hay que advertir que esasconsecuencias resultan en estos momentos de notoria gravedad.Y subrayo la circunstancia temporal, porque asumidas las fórmu-las señaladas de forma aislada y casuística, nos encontramos quenada se ha hecho todavía para paliar las consecuencias a las queahora he de referirme. Consecuencias de notoria gravedad, repito,máxime, en los supuestos de empresas públicas que ejercen fun-ciones públicas a través de procedimientos jurídico-privados: nimás ni menos, suponen la reducción, cuando no la cancelacióndel sistema de garantías que impone el Estado de Derecho. Así desimple; también, así de grave.

Valorar en sus términos exactos el fenómeno que señalo,requiere tener muy en cuenta que las funciones que desempeñanmuchas de esas empresas —empresas mercantiles — , tienen un

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amplio y directo eco en las situaciones personales de los ciudada-nos —créditos oficiales, subvenciones, valoraciones de bienes,urbanismo, vivienda, etc. — . No se trata, pues, de planteamientosabstractos que pueden operar en el ámbito de lo conceptual. No.La confrontación jurisdiccional del ejercicio de todas esas actua-ciones es obligada; de modo singular, a la vista de lo que puedanestablecer los principios constitucionales y, muy en particular, elde igualdad que sanciona el artículo 14 CE (76). Una confronta-ción que no garantiza debidamente el sistema actualmente vigen-te, que, además, en la doble vertiente en la que se manifiesta, va atener asimismo consecuencias muy notables respecto al cercena-miento que lleva a cabo del propio ordenamiento jurídico-admi-nistrativo. No hace falta decir, naturalmente, que si señalo esteúltimo extremo no es por defender «la importancia de una disci-plina», sino por advertir las consecuencias que de ello se derivan.Sectores muy amplios del ordenamiento jurídico-administrativo,de hecho, están quedando prácticamente relegados, y de conti-nuar la línea que señalo, habrán de serlo a ámbitos casi margina-les. Ya lo son, en la práctica, algunos de ellos: así, y entre otros,todo el de la contratación administrativa o buena parte del dere-cho de la función pública. Hay que pensar también en la suerteque pueden correr la ordenación del procedimiento administrati-vo o de la propia jurisdicción cuando actuaciones básicas y condi-cionantes de la Administración puedan discurrir por caucesdistintos a los que aquélla establece, o no tengan la cobertura quela jurisdicción ofrece.

Las consecuencias que se derivan de lo expuesto inciden deinmediato, de modo muy fundamental, en la validez del sistema degarantías jurisdiccionales actualmente vigente. Es algo queconviene destacar. Es cierto que algunas de las personificacionesque se encuadran dentro del concepto de empresas públicas—organismos autónomos, sociedades estatales previstas en el ar-tículo 6.1.b) LGP, también, incluso, las entidades referidas en elartículo 6.5 de la misma ley—, son evidentemente personificacio-nes de derecho público. Esta calificación, sin embargo, para nadaaltera la conclusión referida acerca del cercenamiento que del sis-tema de garantías jurisdiccionales representa el fenómeno que seanaliza. Téngase en cuenta lo establecido en el artículo 1 LJ y que

(76) Vid. sobre toda esta problemática, recientemente. J. C. LAGUNA DE PAZ. 290 y ss.

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aquéllas han de «ajustar su actividad al ordenamiento jurídico-pri-vado». Más todavía: entre nosotros aparece comúnmente acredita-da la posibilidad de alcanzar soluciones semejantes a las que seiniciaron con el arrét Montpeur, en cuanto se reconoce la posiblerevisión jurisdiccional de actuaciones de entidades privadas o, sise quiere más exactamente, de entidades de base privada (77). Noobstante, la situación que ofrece el fenómeno que ahora conside-ramos es muy distinta. Nótese que no se trata de actuacionesadministrativas ejercidas conforme a procedimientos de análoganaturaleza por entidades de base privada. Un fenómeno al que,además, resultan muy difícilmente aplicables procedimientoscomo los de los «actos separables» o los de «la teoría de los gra-dos» que, de una u otra forma, lo que en el fondo tratan es desalvaguardar el obligado sistema de garantías jurisdiccionales. Lasituación que refiero habrá de obligar a ir a la búsqueda, caza ycaptura —no siempre posible— de la resolución que administrati-vice esos comportamientos, sustantivamente públicos que llevan acabo entidades mercantiles a través de procedimientos de actua-ción jurídico-privada (78).

Es éste un primer punto de reflexión a tener en cuenta. Junto aél, y en segundo lugar, necesidad de resaltar cómo a pesar de lainequívoca amplitud con la que se sanciona la privatización delactuar de estas entidades, el toque de lo público sigue condicio-nando tal actuar de modo fundamental. Es algo que convienetener muy claro y que, a la postre, aparece como corolario de latemática que analizamos. Consecuencia última de lo que, en muyexpresivos términos, ha señalado J. L. VILLAR (79) al constatar latendencia contrapuesta que se da, por una parte, de la administra-tivización generalizada del actuar de las distintas entidades mer-cantiles; por otra, de la privatización, si se quiere, más exactamen-te, de la mercantilización del actuar de las Administracionespúblicas. No he de referirme aquí a la primera de las manifesta-ciones señaladas; es por todos reconocida y, en definitiva, conse-

(77) En relación con ello, en nuestro sistema jurídico, baste la remisión con carác-ter general a la obra ya clásica de T. R. FERNÁNDEZ, Derecho administrativo, Sindicatos yAdministración, Madrid, 1972. Es muy sugestivo el planteamiento que actualmente reci-ben estas cuestiones en el derecho francés: vid. por todos J. MOREAL', Droit administratif,París, 1989. 13 y ss. y 420 y ss.

(78) Cfr. sobre el procedimiento operativo de lo que refiero en el texto, en relacióncon el lema concreto del crédito oficial, lo que recojo en S. MARTÍN-RETORTILLO, Derechoadministrativo económico, II, M a d r i d , 1991 , 206 y ss .

(79) Cfr. la Ponencia presentada por este autor en este mismo Congreso sobre Tipo-logia de ¡os organismos instrumentales en el Derecho administrativo, Sevilla, 1991.

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cuencia del incuestionable proceso de intervención administrativaen las relaciones ínter prívalos (80). En relación con la segunda,sin embargo, quiero advertir que al mismo tiempo que se genera-lizan fórmulas organizativas y procedimientos de actuar jurídico-privados por parte de las Administraciones públicas, tal generali-zación conlleva paradójicamente a destacar en estos casos unaserie de peculiaridades que, en cierto modo, excepcionan a su vezla ordenación que con carácter general suponen aquellas fórmu-las y procedimientos. Un sector importante de la doctrina alema-na —con creciente acogida en la nuestra— reafirmando precisa-mente el reconocimiento de esas peculiaridades que hay que con-siderar cuando es la Administración la que actúa con fórmulas yprocedimientos jurídico-privados, habla ya de un Derecho civiladministrativo, de un Derecho mercantil administrativo que, amodo de subsistemas de estas ramas del ordenamiento jurídico,considerarían precisamente las singularidades, no escasas, que sepresentan cuando aquéllas se aplican a las distintas Administra-ciones públicas (81).

(80) El fenómeno que señalo en el texto es de una evidente obviedad, por todosreconocida. Con carácter general fue ya considerado en su momento por F. GARRIDOFALLA, Las transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1954. Me parece sinembargo que requiere algunas precisiones. El referido fenómeno se manifiesta, como essabido, a través de una progresiva y notable reducción de los márgenes de autonomíanegocial en el ámbito del derecho privado, y conlleva la objigada valoración y acepta-ción de intereses muy distintos que trascienden al ámbito estricto de lo particular, obli-gando a considerar también otros que presentan un alcance supraindividual, interesessociales, intereses igualmente públicos. Vid. A. ALFONSO UREBA, 509 y passim. Es así quelo público, aun sin la presencia subjetiva de la Administración, trasciende en forma cre-ciente al ordenamiento jurídico-privado. El proceso que señalo, y de cuyo significadohay que ser muy conscientes, se reafirma todavía más a la vista del sometimiento de esasactuaciones privadas al sistema constitucional en los términos en que, por ejemplo, per-mite la fórmula de la Drittwirkung: sobre ello, vid. por todos J. GARCÍA TORRES-A. JIMÉNEZBLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986. Conse-cuencia de lo que se dice en relación con la autonomía negocial de las propias socieda-des mercantiles es que, además de estar sometidas en el ejercicio de su actividad a muydiferentes intervenciones administrativas, de mayor o menor alcance, tal ejercicio dejade estar disciplinado en buena parte por normas de carácter dispositivo para pasar aserlo por normas imperativas, normas de ius cogens cuyo cumplimiento y vigilancia —esesto lo que ahora debe resaltarse— va a encomendarse precisamente a la Administra-ción. El fenómeno referido, en las dos vertientes que presenta, lo he estudiado en con-creto en relación con la actividad crediticia de carácter privado en S. MARTÍN-RETORTILLO,Derecho administrativo económico, II, 1 35 y ss. y passim. Un proceso que, a su vez, puedeconsiderarse convencionalmente como resultado del impacto de los principios del Esta-do social de Derecho en el ordenamiento jurídico-privado. Y debe advertirse que si hoy,como se ha dicho, se habla de crisis de esa forma de Estado, lo es evidentemente encuanto aquél se configura promotor y soporte de una serie de prestaciones; no lo es porlo que serefiere a las consecuencias derivadas del impacto citado que, en mi opinión,representan cotas de inequívoca permanencia en la configuración misma del ordena-miento jurídico.

(81) Este tema, en concreto, lo he planteado con una cierta amplitud, en relación

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VI. INTENTO DE UNAS REFLEXIONES FINALES DE CARÁCTER GENERAL

La temática de las empresas públicas nos ha permitido consta-tar las mutaciones sustantivas que se operan en el planteamientohabitual de diferenciar lo público y lo privado; incluso, lo públicoy lo jurídico-privado en el obrar de la Administración pública. Unplanteamiento que, además, no se olvide, fue el que sirvió deapoyatura para establecer en su momento la distribución jurisdic-cional en el enjuiciamiento de las distintas actuaciones de laAdministración pública. El fenómeno de la privatización, en lostérminos que ahora lo referimos —y que hay que diferenciar delas otras realidades que se refieren con la misma expresión—, esincuestionable. Muchas son las circunstancias a las que se debe.Muy señaladamente, la señalada de que siendo aquélla caracterís-tica del actuar de las empresas públicas —empresas públicasproductoras de bienes y servicios que se introducen en el merca-do—, se mantiene y consolida cuando éstas amplían el campo desu acción al ejercicio de verdaderas funciones públicas. Quizátambién, porque, ciertamente, acaso se había olvidado en demasíala admonición con la que MONTESQUIEU. intitula el capítulo IV dellibro XXI De l'esprit des lois (82) al advertir «qu'il ne faut pointrégler par les principes du droit politique les choses qui dépen-dent des principes du droit civil». No lo es. Es sin embargo unarealidad que está ahí. Tampoco sé cuál haya de ser el futuro deeste proceso. Poco es lo que por el momento puede conjeturarsesobre ello. De todos modos, creo qué son cuestiones que debenser objeto de reflexión para, con la mayor eficacia posible, tratarde rectificar algunas de las consecuencias a las que da lugar.

Son éstas las que hay que tener muy presente. Porque, ¿se hapensado, por ejemplo, que los dos cometidos que, en principio,constituyen la esencia del Estado, la seguridad y el ejercicio de lapotestad tributaria, van a ser ejercidos en buena parte por quienesestán vinculados a aquél a través de una relación laboral? ¿Se hapensado también que, con creces, las mayores inversiones de fon-dos públicos que el Estado está realizando en los últimos años

con la actuación de la Administración económica, en S. MARTÍN-RETORTILLO, Derechoadministrativo económico, I, 62 y s.; también sobre él, con amplias referencias a la doc-trina alemana, además de la op. cit. de ALONSO L'RUBA, 509 y ss., recientemente, J. C. LAGU-NA DE PAZ. 300 y ss.

(82) Vid. MONTESOL'IF.U, De l'esprit des lois, II. cd. G. TRUC, París, 184 y s.

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ante próximas conmemoraciones jubilares, se están llevando acabo a través de empresas estatales interpuestas, con lo que cier-tamente se eluden las trabas, pero también los controles, quesupone el sistema de contratación administrativa? ¿Qué cometi-dos habrán de desempeñar en concreto las sociedades mercanti-les que constituya la Agencia Estatal de Administración Tributariaal amparo del artículo 103 de la ley 31/1990 que guarden relacióncon los fines y objetivos de la misma, habida cuenta el caráctereminentemente público de sus funciones, pues nadie negará quelo sea al llevar a cabo la gestión, inspección y recaudación del sis-tema tributario? ¿Cuáles son también las consecuencias que sederivan de asumir la fórmula de la empresa pública interpuesta,como fórmula de exoneración de la responsabilidad patrimonialde la Administración? (83).

(83) El tema se plantea, básicamente, en relación con las empresas públicas conforma mercantil. ¿Hasta qué punto queda exonerada de la posible responsabilidad porla actuación de las mismas la Administración que en ellas participa? En su momento,G. ARIIÍO, La empresa, 192 y ss., denunció ya la situación que señalo en el texto, a la vista dela inequívoca unidad patrimonial que existe entre las empresas públicas y el Estado,habida cuenta el habitual trasvase de fondos que, en la práctica, se lleva a cabo paracubrir la actuación de aquéllas. Se trata de una cuestión de importantes consecuenciasprácticas, a la vista, además, de algunas experiencias recientes habidas entre nosotros.En relación con ello, es obligado recordar, una vez más, que no cabe asumir una con-cepción puramente lega! de la persona jurídica que determinara la imputación de lasdistintas actuaciones, exclusivamente, a la vista de esds datos. Valoración de caráctergeneral que debe ser acogida con todas sus consecuencias en relación con el tema queahora considero. Así, por ejemplo, no se cuestionan los efectos, de muy distinta natura-leza, a los que puede responder el fenómeno de la interposición de una sociedad mer-cantil por parte de otra —o de una Administración pública— de la que exclusivamenteconstituye un instrumento de gestión, cuando, en el fondo, una y otra responden a unamisma unidad de dirección y expresan un único centro de imputación patrimonial. Loque se cuestiona es que esa individualización, formalmente diferenciada, pueda servir decauce frente a terceros, para la exoneración de la responsabilidad que pueda correspon-der a una de las citadas entidades. La necesidad de prescindir y superar la forma externade la personalidad jurídica para, penetrando a través de ella, alcanzar la unidad patri-monial que se cobija bajo su manto, es ya cuestión ampliamente reconocida por la doc-trina (vid. R. SERIK, Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958,con muy importante Prólogo de A. POLO; también, F. CASTRO, La persona jurídica,Madrid, 1981) y que, cabe decir, ha asumido de modo muy definido la reciente Jurispru-dencia del Tribunal Supremo (vid. sobre ello, R. DE ÁNGEL YAGUEZ, La doctrina del 'levan-tamiento del velo» de la persona jurídica en la reciente Jurisprudencia, Madrid, 1990). LasSemencias que en esta última obra se citan, y cuya referencia expresa no parece seanecesaria, asumen plenamente la doctrina jurisprudencial, inicialmente norteamerica-na, según la cual se requiere analizar «los reales intereses que existen o laten» en el inte-rior de las distintas personas jurídicas que actúan por grupos, y en las que no se da unaobjetiva diferenciación entre la forma jurídica y la realidad económica que en ellas sub-yace. Doctrina jurisprudencial de nuestro TS acerca del llamado «levantamiento delvelo» que, en definitiva, trata de evitar que, por la cobertura formal de la persona jurí-dica, se puedan lesionar intereses de terceros o exonerar el cumplimiento de determina-das obligaciones. El planteamiento expuesto, aunque sólo sea como punto de referencia,conviene tenerlo también muy en cuenta por su posible aplicación a toda la temática delas empresas públicas En los términos que han quedado recogidos a lo largo de todas

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En mi opinión cabe cuestionar el establecimiento de las quehemos llamado empresas-Administraciones públicas y, también,la forma y el procedimiento con que se han llevado a cabo. Haido al margen de cualquier planteamiento de reordenación con-

junta de las distintas Administraciones públicas. Era algo queparecía obligado tener en cuenta. Y no, hacerlo realidad de formasaltuaria y aislada como se ha hecho. Se ha olvidado, o se haprescindido de plantear el tema como un tema que, básicamente,es de política administrativa, política de la organización de lasAdministraciones públicas. Un planteamiento que, acaso, puedaresultar un tanto ajeno para un jurista. No lo son, sin embargo, lasconsecuencias que de modo directo se derivan, en cuanto a lareducción del sistema de garantías que en el momento presentesupone la creciente utilización por los Poderes públicos del orde-namiento jurídico-privado.

El planteamiento que señalo hay que advertir que aparece bas-tante generalizado en los distintos sistemas administrativos euro-peos (84). Es realidad que conviene tener muy en cuenta, de laque, sin embargo, no cabe deducir consecuencias apresuradas. Encierto modo, se alcanza una inequívoca convergencia de los lla-mados sistemas continentales hacia el sistema anglosajón; demodo principal, a la vista del desarrollo experimentado en esteúltimo (85). Sistema anglosajón con su jurisdicción única y consu cuasi jurisdicción administrativa, ahora inequívocamentesometida a aquélla (86). Entre los dos sistemas, el acuñado con-forme al modelo francés y el anglosajón, se ha venido mantenien-do hasta ahora un auténtico diálogo entre sordos. ¿Estaremos enel momento de un auténtico encuentro entre estos dos modelos a

estas páginas, resultan realmente notables las posibilidades de la Administración deinterponer en el ejercicio de sus funciones entidades y empresas constituidas al efecto,con personificación diferenciada. Un supuesto al que, entiendo, son plenamente referi-bles las consideraciones recogidas en esta nota acerca de la operatividad del dato formalde la personalidad como fórmula de exoneración de responsabilidad.

(84) Este tema ocupó muy especialmente la atención del Seminario cuyas Actas serecogen en la obra colectiva que refiero supra en nota 15.

(85) Cfr. por todos, J. BELL, Convergentes and Divergentes in European Administran-ve Law, en op. cit. nota anterior.

(86) Ibidem; la evolución última del sistema anglosajón, realmente espectacular,siempre en la línea de robustecer las garantías ciudadanas, ha sido destacada entrenosotros por E. GARCÍA DB EKTF.RRÍA. Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid,1989, 27 y s., real/.ando precisamente cómo los pilares en los que aquél se apoyaba caye-ron, en primer lugar —dice — , al admitirse un recurso judicial genérico contra los Tribu-nales administrativos si bien subsistía la posibilidad, no excepcional, de que las leyeseximieran cualquier decisión administrativa del conocimiento ulterior de los jueces,reducto éste que también ha sido últimamente cancelado.

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la vista de la creciente y generalizada utilización del derecho pri-vado en los sistemas administrativos continentales? (87). No lo sé.En cualquier caso, conviene destacar, y hacerlo con notorio énfa-sis, que por la propia mecánica a la que responde el sistemaanglosajón, la habitual utilización en el mismo de los procedi-mientos jurídico-privados no conduce a los supuestos de indefen-sión a los que entre nosotros da lugar la utilización de tales proce-dimientos. Así como tampoco conduce a ella el mismo fenómenoen el sistema francés, no sólo por la creciente expansión que elJuez administrativo (88) ha dado al objet de service, hasta com-prender, en ocasiones, lo que en expresión de J. LAMARQUE se co-noce con el nombre de decisión administrative du droií privé (89),sino, básicamente, por la fórmula que siempre ha estado abiertadel recurso a los Tribunales de Justicia en los casos de incompe-tencia del Juez administrativo.

La problemática que refiero debe encontrar una adecuada res-puesta en nuestro sistema de tutela jurisdiccional. Es obligado. Unsistema que, aun respondiendo a fórmulas de posibles modelosmás o menos generalizados, presenta, tras su desarrollo, unaspeculiaridades propias que actualmente impiden asumir las solu-ciones de esos modelos. Es lo que ocurre en relación con el dere-cho francés. Soluciones que hoy tienen cabida en este último, nolas tienen ya en el sistema español. Y también a la inversa. Mástodavía: cada uno de ellos ha evolucionado por cauces distintos ycada uno, también, conserva ya poco de los enunciados inicialesque pudieron servir para su adopción.

Las consideraciones expuestas son las que sirven de base aE. GARCÍA DE ENTERRÍA (90) para postular el necesario replantea-miento de nuestro sistema contencioso, en el que en los últimos

(87) Cfr. op. cit. supra nota 84, así como S. CASSESE en la Relación final del Semi-nario.

(88) En relación con ello, y entre una muy abundante literatura, puede considerarseclásico el trabajo de Ch. DEBBASCH, Déclin du contentieux administralif?, en «RecueilDalloz Sirey», 1967, 95 y ss., al señalar cómo el empirismo del Juez administrativo haconducido con frecuencia a supuestos de inequívoca inseguridad jurídica. Con caráctergeneral, J. MOREAU, 448 y ss. También, y muy especialmente, los distintos trabajos quesobre la evolución reciente del tema en el derecho francés recoge E. GARCÍA DE ENTERRÍA.Hacia una nueva justicia, 71 y ss. y 157 y ss.

(89) Vid. J. LAMAROUE, «La decisión administrative de droit privé», en Mélanges Stas-sinopoulos, París, 1974, 291 y ss.

(90) Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia una nueva justicia, cu., 29 y ss.; también, delmismo autor, La jurisdicción contencioso-administrativa, en «Documentación Adminis-trativa» (1989), 220, 11 y ss.

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tiempos viene insistiendo con marcada lucidez y reiteración. Unreplanteamiento que debe dar acogida expresa a las cuestionesque nos ocupan. Es la nueva justicia administrativa —dice— quedebe llevarse a cabo, desaparecidos ya los modelos históricos enlos que se justificaron, incluso, las insuficiencias de nuestro pro-pio sistema contencioso-administrativo, mediante la simple recu-peración de la integridad jurisdiccional en los Tribunales conten-cioso-administrativos. La inequívoca inclusión de estos últimos enlos supuestos que contempla el artículo 117 CE avala la soluciónque se propone. Es así como abordar, en concreto, la problemáti-ca que plantea la organización y buena parte de la actividad de lasempresas públicas. No es preciso añadir otras fórmulas, comosería la adopción de soluciones semejantes a las que actualmenteofrece el sistema anglosajón. No; la jurisdicción contencioso-administrativa es la meta lógica de la evolución de las solucionesque cabe derivar de la LJ. Y debe notarse la paradoja con la que enotro caso nos encontraríamos: la «vinculación más fuerte» de lospreceptos constitucionales a la que se refiere E. GARCÍA DE ENTE-RRÍA (91), de no abordar estas cuestiones, correspondería a unasituación prácticamente de indefensión —evidentemente no queri-da por la Constitución — , por el simple hecho concreto de que laAdministración actuase in veste de empresas públicas conforme aprocedimientos de derecho privado (92). Una Constitución cuyosartículos 1, 9, 24, 103 y 106 impiden dejar reductos exentos a latutela y al control jurisdiccional. En nuestro caso, resultaría obli-gado matizar la procedencia subjetiva de las actuaciones que secomprenden en el enjuiciamiento a llevar a cabo por la jurisdic-ción contencioso-administrativa incluyendo también a las empre-sas públicas, especificando además, desde una perspectiva mate-rial, mediante la correspondiente cláusula general, las actuacio-nes de las mismas sometidas a tal enjuiciamiento. ¿Cómo? Obvia-mente, no puedo entrar ahora en detalle. Me basta simplementeseñalar que tales reformas deben ser todas las pre-cisas y necesa-rias para imponer y hacer efectivos los mandatos constituciona-les (93).

(91) Vid. en Hacia una nueva justicia, 30 y ss.(92) Siluación paradójica que cabe deducir también de L. MARTÍN-RETORTILLO, en la

Prcscniación del númeru de «Documentación Administrativa» cil. supra nota 90.(93) Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La jurisdicción. 16.

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El tema de las empresas públicas en el momento presente,como puede verse, plantea cuestiones de extraordinaria significa-ción. Entre ellas está, en primer lugar, la relativa al sistema deprotección jurisdiccional que acabamos de referir. También, lamarginación a la que conduce a todo el ordenamiento administra-tivo que, no se olvide, es un ordenamiento básicamente garantiza-dor de intereses públicos y privados. En el bien entendido que siseñalo la necesidad de reaccionar frente a tales planteamientos,en modo alguno es, como ya he dicho, porque reduzca más omenos el ámbito de una disciplina. Simplemente, se trata derecordar que el Derecho administrativo, que para muchos de losque lo estudiamos hace años, era el enojoso derecho de los trámi-tes, plazos, o de las infinitas órdenes ministeriales, es, por encimade todo, un sistema normativo que ha sido cauce fundamental,nada menos, que para racionalizar el Poder —racionalizarlo, en eltérmino más weberiano del término—, y para garantizar a los ciu-dadanos la cobertura de sus derechos e intereses frente a ese mis-mo Poder. Un sistema que ha constituido una manifestación cul-tural de primer orden —aquí sí, cultural—, para el establecimientoy la resolución pacífica de los conflictos entre el Poder y los ciuda-danos. Y ello, en un horizonte en el que la razón, la justicia y lalibertad son determinantes. Un horizonte que, a la vista del cami-no que está siguiendo en los últimos tiempos nuestra Administra-ción, precisamente a través de la fórmula de las empresas públi-cas, no parece se presente muy halagüeño. Más bien, todo lo con-trario. De ahí, que sea necesario rectificarlo. Ayudar a adquirirconciencia de ello, ha sido la única intención que me ha guiado alexponer las anteriores reflexiones.

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