Lei de Drogas

11.343/2006

Professora: Simone Savazzoni

As drogas estão em nossa sociedade há muito tempo.

O Papiro de Ebers é um dos documentos medicinais mais antigos do mundo, escrito por volta de

1500 a.C, recomenda a utilização do Ópio para acalmar os bebês.

Histórico

Papiro de Ebers: Atualmente

o papiro está em exibição

na biblioteca da Universidade de

Leipzig (Alemanha).

Na passagem do século XIX para século XX , drogas como a maconha, a cocaína e a heroína não eramproibidas. Ao contrário, elas eram produzidas e vendidas livremente, com muito pouco controle. Noentanto, passaram a ser alvo de uma cruzada puritana, levada adiante por agremiações religiosas ecívicas, dedicadas a fazer lobby pela proibição;

Nos Estados Unidos, as campanhas contra certas drogas psicoativas foram, desde o início, mescladas apreconceitos, racismo e xenofobia;

As Drogas passaram a ser associadas a grupos sociais e minorias, considerados perigosos pela populaçãobranca e protestante majoritária no país; mexicanos eram relacionados à maconha; o ópio vinculado aoschineses; a cocaína aos negros; e o álcool aos irlandeses.

Bala de cocaína para dor de dente.

Histórico

Drogas no Brasil 1603- Ordenações Filipinas- Previam penas de confisco de bens e degredo para a África para os que

portassem, usassem ou vendessem substâncias tóxicas.;

Livro V

Título LXXXIX.

Que ninguém tenha em sua casa rosalgar, nem o venda nem outro material venenoso.

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender rosalgar* branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimao, nem água

delle, nem escamonéa, nem ópio, salvo se for Boticario examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio. E

qualquer outra pessoa que tiver em sua caza algumas das ditas cousas para vender, perca toda sua fazenda, a metade

para nossa Camera, e a outra para quem o accusar, e seja degredado para Africa até nossa mercê. E a mesma pena

terá quem as ditas cousas trouxer de fora, e as vender a pessoas, que não forem Boticarios.

*rosalgar

sm (ár rahj algar)

1 Nome vulgar do monossulfureto de arsênio

(AsS); realgar. É um mineral vermelho-

alaranjado, usado na pirotecnia e que produz

chama de um branco azulado.

2 Cogumelo que tem esse mineral.

Código Penal de 1830- No Código de 1830 não havia nenhuma menção sobre a proibição

do consumo ou comércio de entorpecentes.

Desse período até 1890 haviam apenas restrições esparsas em posturas municipais , como

a proibição pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro da venda e uso do pito de pango, o

cachimbo de barro usado para fumar maconha. O vendedor era multado em 20 000 réis, e

os escravos e demais pessoas, que dele usarem, em três dias de cadeia.

Drogas no Brasil

Drogas no Brasil

"expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as

formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários".

A pena era de multa. A proibição era destinada aos boticários, para prevenir o uso de veneno

para fins criminosos. Nada pronunciava a respeito dos usuários. Até então não havia uma

normalização que permitisse extrair uma coerência programática específica.

Código Penal de 1890- A proibição em nível

nacional voltou no Código Penal de 1890, já sob

o modelo republicano.

O artigo 159 do Código, incluído no Título III da

Parte Especial (Dos Crimes contra a

Tranqüilidade Pública) previa como crime:

Drogas no Brasil

Decretos 4.294, de 06 de julho de 1921// Decreto 14.969 de 03 de setembro de 1921- que revogou

o artigo 159 do Código Penal de 1890. Dispunham a respeito da internação dos toxicômanos, sobre o

controle dos entorpecentes nas alfândegas e farmácias, e previram a responsabilização não só do

farmacêutico como também dos particulares que participassem, de qualquer forma, na venda ou

prescrição de tais substâncias, deixando claro que se tratava de crime comum.

Decreto 20.930, de 11 de janeiro de 1932 -Com as sucessivas convenções internacionais adveio o

Decreto 20.930, de 11 de janeiro de 1932 passou a considerar a toxicomania como doença de notificação

compulsória e determinou, entre outras coisas, que a lista das substancias tóxicas deveriam ser revisadas

periodicamente. As normas criminalizadoras do Decreto foram consolidadas no Decreto 22.213, de 14 de

dezembro de 1932

Decreto 730 de 28 de abril de 1936- Em 1936, surgiu o Decreto nº 730, de 28 de abril daquele ano,

que instituiu a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, cuja atribuição, dentre outras, era

esboçar um anteprojeto de consolidação de todas as leis e decretos até então editados sobre a matéria.

Decreto-Lei 891/38- Este antecipou a punição para os atos preparatórios (plantar, cultivar, colher) e

tornou mais radical a internação obrigatória, que poderia ocorrer "quando provada a necessidade de

tratamento adequado ao enfermo, ou for conveniente à ordem pública" (art. 29 §), não poderia ser no

domicílio (art. 28) e poderia ser por tempo indeterminado (art. 29, caput).

Drogas no Brasil - Histórico

1912: Adesão à Conferência Internacional do Ópio- realizada em 1909, foi a primeira conferência

internacional sobre drogas, inaugurou a era proibicionista na esfera das drogas e determinou o

rumo que seria adotado nas décadas seguintes.

1940: Código Penal- Brasil optou por não criminalizar o consumo, estabeleceu-se

uma “concepção sanitária do controle das drogas” , pela qual a dependência é considerada

doença e, ao contrário dos traficantes, os usuários não eram criminalizados, mas estavam

submetidos a rigoroso tratamento com internação obrigatória.

A matéria passou a ser tratada no capítulo de crimes contra a saúde pública, art. 281, com o caput

sob a rubrica: “Comércio, Posse ou Uso de Entorpecente ou Substância que determine

Dependência Física ou Psíquica”. Foram equiparados tráfico e porte para uso próprio (§3º, inciso

III), descriminalizou-se o consumo e reduziu-se o número de verbos. De resto, apenas distribuiu

entre parágrafos e incisos as disposições incriminadoras já contidas no Decreto-Lei 891/38

Artigo 281- Código PenalComércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, terem depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ouem desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1° Se o agente é farmacêutico, médico ou dentista:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

§ 2º Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, o médico oudentista que prescreve substância entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maiordo que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar

.

§ 3° As penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:

I - Instiga ou induz alguem a usar entorpecente;

II - utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, aindaque a título gratuito, para uso ou guarda ilegal de entorpecente;

III - contribue de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente.

§ 4º As penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida, aplicada, fornecida ou prescrita a menorde dezoito anos.

Modelo Bélico

Golpe Militar de 1964 e a Lei de Segurança Nacional (Decreto- Lei 314, de 13 de Março de 1967)

Deslocaram o foco do modelo sanitário para o modelo bélico de política criminal, que equiparava os

traficantes aos inimigos internos do regime;

Para Roberta Pedrinha a juventude associou o consumo de drogas à luta pela liberdade.

Lei de Drogas no Brasil

“Nesse contexto, da Europa às

Américas, a partir da década de 60, a

droga passou a ter uma conotação

libertária, associada às manifestações

políticas democráticas, aos

movimentos contestatórios, à

contracultura, especialmente as drogas

psicodélicas, como maconha e LSD”

Lucy in the Sky with

Diamonds= LSD

Guns N' Roses - "Mr. Brownstone“

Droga: Heroína

Trecho da letra: “I used to do a little but a little

wouldn’t do so the little got more and more…”

(Eu costumava usar um pouco, mas um

pouco não dava. Então o pouco foi

aumentando mais e mais).

Browstone é uma referência à heroína, que é

marrom. A música é sobre como

a droga afetou a banda. A letra diz "o show

normalmente começa às 7, subimos ao palco

às 9". O atraso de duas horas se dava graças

aos efeitos que a droga fazia na banda.

Addicted- Amy

Winehouse

Sobre uso da

maconha.

"Como Vovó Já Dizia”-

Apesar de não fazer

referência explícita a

nenhuma droga, o refrão da

música dispensa

esclarecimentos: "quem não

tem colírio, usa óculos

escuro"

"O Mal é o que Sai da Boca

do Homem”- O casal Baby

e Pepeu escandalizou o país

ao apresentar em 80, no

festival de músicas da Rede

Globo, esta pérola sacrílega

da apologia ao uso da

maconha, com título extraído

do Evangelho de São

Mateus.

"A Cocaína“ - Esta música, que traz em

sua partitura original uma dedicatória "ao

carinhoso amigo Roberto Marinho", foi

composta na década de 20 pelo

precursor do samba Sinhô. A cantora

Marlene, hesitante em incluí-la no

repertório de seu show, com medo de

ser criticada por apologia à droga,

recebeu certa vez um recado do poeta

Carlos Drummond de Andrade: "Diga

para a Marlene cantar, naquela época

todo mundo cheirava, eu também cheirei

cocaína e para mim fez efeito de

bicarbonato”

1973- o Brasil aderiu ao Acordo Sul-Americano sobre Estupefacientes e Psicotrópicose, com base nele, editou a Lei 6.368/1976, que separou as figuras penais do traficante edo usuário. Além disso, a lei fixou a necessidade do laudo toxicológico para comprovar ouso.

1988- foi promulgada a CF que determinou que o tráfico de drogas é crimeinafiançável e não passível de anistia. Em seguida, a Lei de Crimes Hediondos (Lei8.072/90) proibiu o indulto e a liberdade provisória e dobrou os prazos processuais com oescopo de aumentar a duração da prisão provisória

2002- No ano de 2002, foi aprovada a Lei no 10.409/2001 com a finalidade de revogara Lei no 6.368/1976. Contudo, tal revogação não ocorreu, pois o então presidente daRepública vetou parte da legislação especial (crimes), gerando várias dificuldades na suaaplicabilidade, uma vez que ambas as leis eram aplicadas.

2006- Finalmente, foi promulgada a Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que eliminou apena de prisão para o usuário e o dependente, ou seja, para aquele que tem droga ou aplanta para consumo pessoal. A legislação também passou a distinguir o traficanteprofissional do eventual, o qual passou a ter direito a uma sensível redução de pena.

Lei de Drogas no Brasil

2007- Houve a criação da Força Nacional de Segurança e as operações nas favelas do Rio de

Janeiro, iniciadas em 2007 e apoiadas pelas Forças Armadas, seguidas da implantação das

unidades de Polícia Pacificadora (UPPs) que reforçaram a repressão e levaram a presença do

Estado em regiões antes entregues ao tráfico, não apenas atendendo às críticas internacionais, mas

servindo também como preparação para a Copa do Mundo realizada em 2014 e as Olimpíadas de

2016;

As discussões em torno das leis que tratam do tráfico e dependência de drogas continuam a ser

feitas no Congresso e, bem assim, o aumento de impostos e o controle do álcool e do cigarro.

Lei de Drogas no Brasil

Tráfico de Drogas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar

a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de

500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõeà venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, trazconsigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ouem desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação dedrogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou emdesacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantasque se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem apropriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ouconsente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, semautorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido dedroga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multade 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro,a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, epagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, aspenas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,vedada a conversão em pena restritiva de direitos, desdeque o agente seja primário, de bons antecedentes, não sededique às atividades criminosas nem integre organizaçãocriminosa.

O que é tráfico?

Tráfico é toda a conduta que tem por objetivo destinar drogas a terceiros, com ou sem intuito

de lucro;

Artigo 37 da Lei nº 6.368 de 21 de Outubro de 1976

Art. 37. Para efeito de caracterização do crimes definidos nesta lei, a autoridade atenderá à natureza e à

quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as

circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Parágrafo único. A autoridade deverá justificar em despacho fundamentado, as razões que a levaram a

classificação legal do fato, mencionando concretamente as circunstâncias referidas neste artigo, sem prejuízo

de posterior alteração da classificação pelo Ministério Público ou pelo juiz.

Elemento Subjetivo

Já exigia que se

observassem

determinados

parâmetros para

analisar a conduta do

agente quanto à

traficância ou uso

próprio (art. 37)

Lei 6.368/76

Elemento Subjetivo

Lei 11.343/06

O legislador, de

forma explícita,

determina ao juiz

que faça a

análise da

conduta,

observando:

Quantidade da

substância

apreendida

Natureza

Condições em que

se desenvolveu a

ação

Local

Circunstâncias

sociais

Circunstâncias

Pessoais

Conduta

Antecedentes

Quantidade

É apenas um parâmetro, que deve ser associado a outros para chegar-se à definição do

elemento subjetivo da conduta do agente. Continua igual a lei anterior, pois a distinção entre

traficância e uso próprio é a destinação da droga;

Exemplificando: se o agente foi flagrado fornecendo a terceiro apenas um único cigarro de

maconha a conduta será de traficância, ao passo que, se a droga fosse para uso pessoal,

seria conduta de usuário (art. 28);

Polêmica- Tráfico Privilegiado

Definição de tráfico privilegiado: No tráfico privilegiado as penas poderão ser reduzidas de um sexto

a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades

criminosas nem integre organização criminosa, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006

(Lei de Tóxicos)

Julgamento do HC 118.533

Votação:O placar já estava em 4 votos a 2 a favor da manutenção do entendimento do Superior

Tribunal de Justiça (STJ) de que mesmo havendo causa de diminuição da pena – conforme previsão

constante da própria Lei das Drogas (Lei 11.343/2011) – deve prevalecer a interpretação de que todo e

qualquer tráfico de drogas é crime hediondo, conforme previsão explícita do inciso XLIII do artigo 5º da

Constituição.

Andamento: Pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu a análise de processo no qual o

Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se o crime de tráfico privilegiado de

entorpecentes tem natureza hedionda. Trata-se do Habeas Corpus (HC) 118533, impetrado pela

Defensoria Pública da União (DPU) em favor de Ricardo Evangelista Vieira de Souza e de Robinson

Roberto Ortega, com os quais foram apreendidos 772 kg de maconha.

Voto Carmen Lúcia (Relatora) e Luís Barroso (que acompanhou a relatora): De acordo com a relatora,

ministra Cármen Lúcia, o tráfico privilegiado de entorpecentes não se harmoniza com a qualificação de

hediondez do tráfico de entorpecentes, definido no caput e parágrafo 1º, do artigo 33, da mesma norma.

Defendem o afastamento da hediondez

“O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio e que, no caso concreto, foi

expressamente reconhecido pelo juiz diante das circunstâncias e provas por ele carreadas e anotadas – e

que não me parece poder ser objeto de alteração neste passo – apresenta contornos mais benignos, menos

gravosos”

(...)

“Embora eu não considere que seja irrelevante penalmente ou que pudesse ser privilegiado transportar tão

elevado volume de maconha, ressalto que, a despeito de a Constituição impedir a concessão de graça ou

anistia, e da Lei 11.313/2006, também proibir o indulto ao tráfico de entorpecentes, houve casos em que se

demonstraram que esses textos normativos se inclinaram na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado

não é hediondo”

Polêmica- Tráfico Privilegiado

Art. 33, §4º -

Organizações Criminosas

A Lei 12.850/2013 trouxe a conceituação do que seja

organização criminosa em seu art. 1.°, §§ 1.° e 2.°,

considerando esta a associação de quatro ou mais

pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela

divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o

objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de

qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais

cujas penas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam

de caráter transnacional.

Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos estabelecidospela legislação, configura-se verdadeiro direito subjetivo doacusado à aplicação da causa de diminuição de pena, limitada adiscricionariedade motivada do juiz ao quantum de minoração.

Nesse ponto, nem mais a sustentação de que o acusado foicondenado conjuntamente pelo tráfico de drogas (art. 33) e pelaassociação ao tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006,será argumento suficiente a afastar o direito de obter a reduçãoda pena, já que o referido artigo permite a associação de duasou mais pessoas e a organização criminosa requer a associaçãode quatro ou mais pessoas, desde que preenchidos todos osdemais requisitos.

A carga de comprovação probatória evidentemente incumbe aintegralidade à acusação, desde a descrição inicial na denúncia,sob pena de se violar a garantia do estado de inocência (art. 5º,LVII, da CF/1988).

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - Lei 12.850/2013 é maisbenéfica, autorizando o disposto no art. 66, I, da LEP (Juizda Execução pode aplicar aos casos julgados lei posteriorque de qualquer modo favorecer o condenado), bem comoa Revisão Criminal, nos termos do art. 621 do CPP.

Considerando os dados apontados pelo Depen,referentemente a dezembro de 2012, do contingentecarcerário nacional de 540.003 presos, 138.198 destesdetentos estão recolhidos pela prática do delito de tráficode drogas. A aplicação da minorante do art. 33, § 4°, daLei 11.343/2006, portanto, é medida de redução de danos,na ótica de Zaffaroni (2013), haja vista a possibilidade deminimização dos efeitos criminógenos impostos com areclusão do acusado e do cumprimento de pena junto a umestabelecimento prisional.

Número de presos em 2014

Fonte: http://veja.abril.com.br/blog/impavido-colosso/o-brasil-possui-550-mil-

presos-14-preso-para-cada-medico-em-atividade-no-pais/

Conversão da Pena Privativa de

Liberdade em Pena restritiva de direitos

HC 97.256 RS – Rel. Ayres Britto (controle difuso –Senado Resolução 5 de 2012 – suspendeu a eficáciada expressão “vedada a conversão em penas restritivasde direitos)

4 x 6 – inconstitucionalidade da vedação

Desfavoráveis: Favoráveis:

Dias Toffoli Joaquim Barbosa

Ricardo Lewandowski Carmem Lucia

Gilmar Mendes Ellen Gracie

Cezar Peluso Marco Aurélio

Celso Mello

Retroatividade §4 - aplicação

Recurso Extraordinário 596.152 SP – não é tertialex – Rel. Ministro Ayres Britto

CONSTITUCIONAL- PENAL- HABEAS CORPUS-TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PRATICADOSOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DOARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIOLEGIS IN MELLIUS - RETROATIVIDADE –IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – ORDEMCONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISÃODE PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DEOFÍCIO PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVADE LIBERDADE E ALTERAR SEU REGIME DECUMPRIMENTO.

1. É imperativa a aplicação retroativa da causa dediminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 daLei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional elegal existentes nesse sentido. Precedentes.

2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendoóbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéficoao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividadeda norma penal, constituindo-se solução transitória a seraplicada ao caso concreto.

3. Ordem concedida para cassar o acórdão do Tribunal aquo e restabelecer a decisão da Vara de ExecuçõesCriminais de São Paulo, juntada à f. 17/18, que aplicouretroativamente a causa de redução.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à

preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância

apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à

conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo

máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou

assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,

preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que

injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,

preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

USUÁRIO

Objeto Jurídico da Tutela Penal

O objeto jurídico da tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde

pública, e não apenas a do usuário, visto que a sua conduta atinge não somente a sua

esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte

de entorpecentes” (STJ, RHC 35.920/DF, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 20-5-2014,

Dje de 29-5-2014)

Objeto Jurídico da

Tutela Penal Saúde Pública

Usuário x DependenteClassificação da UNESCO

USUÁRIO DEPENDENTE

Usuário experimental ou experimentador

Limita-se a experimentar uma ou várias drogas, por

diversos motivos, como curiosidade, desejo de novas

experiências, pressão de grupo etc. Na grande maioria

dos casos, o contato com drogas não passa das

primeiras experiências.

Usuário dependente ou "disfuncional"

(dependente, toxicômano, drogadito,

farmacodependente, dependente químico)

Vive pela droga e para a droga, quase que

exclusivamente. Como consequência, rompe os seus

vínculos sociais, o que provoca isolamento e

marginalização, acompanhados eventualmente de

decadência física e moral.

Usuário ocasional

Utiliza um ou vários produtos, de vez em quando, se o

ambiente for favorável e a droga disponível. Não há

dependência, nem ruptura das relações afetivas,

profissionais e sociais.

_

Usuário habitual ou "funcional“

Faz uso frequente de drogas. Em suas relações já se

observam sinais de ruptura. Mesmo assim, ainda

"funciona" socialmente, embora de forma precária e

correndo riscos de dependência.

_

Fonte: http://www.imesc.sp.gov.br/infodrogas/Usuar.htm

As Leis no 6.6368/1976 e 11.343/2006 e o Usuário ou Dependente

Lei nº 6.368/1976 Lei nº 11.343/2006

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo,

para uso próprio, substância entorpecente

ou que determine dependência física ou

psíquica, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou

regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2

(dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a

50 (cinquenta) dias-multa.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo,

para consumo pessoal, drogas sem

autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar será

submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento

a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se

quem, para seu consumo pessoal, semeia,

cultiva ou colhe plantas destinadas à

preparação de pequena quantidade de

substância ou produto capaz de causar

dependência física ou psíquica.

ROL DE ALGUMAS DROGAS PROIBIDAS

Lança Perfume- Cloreto de Etila É substância proibida.

Maconha (THC- delta-9- tetrahidrocanabinol)

É alucinógena, é proibida.(STF, RHC 115.288/RS).

Posse de sementes de maconha

Não configura crime, pois a jurisprudência firmou-se

que tais substâncias não tem o princípio ativo.

Brotos ou folhas de maconha Não se prestam à caracterização do delito.

Hastes de Maconha Não se prestam à caracterização do delito.

Ecstasy É droga que materializa o crime da lei 11.343/2006

(STF, HC 104.080/MG).

Cocaína (benzoilmetilecgonina) É droga que causa dependência (STF, RHC,

115.288/288/RS). Derivada do arbusto Erythoroxylum

Coca Lamarck, com efeitos anestésicos, cujo uso

continuado, pode causar outros efeitos indesejados

como dependência , hipertensão e distúrbios psíquicos,

Crack A droga vulgarmente conhecida como crack é

subproduto da cocaína

Brecha na lei impede que Polícia Federal apreenda novas drogas

Reportagem de 16/02/2014- Portal G1

Substâncias parecem LSD e ecstasy, mas são ainda mais potentes. Segundo a PF, drogas já foram encontradas em cinco

estados do país. Toxicologista alerta para efeitos extremamente agressivos.

(...)

“A gente conseguiu ver que as substâncias não eram, em primeiro lugar, ecstasy e LSD, e eram sim, outras drogas ainda

novas no Brasil”, explica Leonardo Marabezzi, perito.

A droga que os policiais imaginavam ser ecstasy, na verdade, se chama metilona. E aquela que parecia ser LSD é conhecida

como 25I-NBOMe, também chamada de 25I.

(...)

No Brasil, elas são vendidas livremente na internet. Os usuários fazem até avaliações das drogas.

“O público-alvo são jovens de classe média alta que utilizam esse tipo de droga. Ela tem um efeito duradouro.

E é uma droga cara, não é uma droga barata”, destaca o delegado

(...)

Nos Estados Unidos as duas drogas mataram pelo menos 19 pessoas. A metilona foi proibida nos Estados

Unidos em abril do ano passado. A 25I, há apenas três meses. Reino Unido e Dinamarca também baniram as duas. Outros

países, como Rússia, Israel e Canadá, proibiram pelo menos uma delas.

Aqui no Brasil, no entanto, nenhuma das duas é considerada ilegal. “Se uma pessoa acaba sendo flagrada

portando essa substância sem que essa substância esteja incluída no rol das substâncias proscritas, ela não é enquadrada

no crime de tráfico de drogas”, diz Renato Pagotto Carnaz, delegado da Polícia Federal.

“O Ministério Público, fica de mãos atadas”, alerta o promotor.

A lista de drogas proibidas é de responsabilidade da Anvisa, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária. A última atualização

foi em 2012.

Última atualização da listagem das drogas pela Anvisa: 18/02/2014

Imagem da droga 25I.Imagem da droga metilona.

Adquirir Significa obter a posse da droga mediante compra ou troca, realizada;

Título oneroso ou gratuito;

É necessário que ocorra a tradição;

Não admite a tentativa;

Exemplificando: numa boca de fumo, o agente, pretendendo adquirir a

droga, dá o dinheiro ao traficante, mas este não está com a mercadoria em

seu poder e se desloca para buscá-la. Enquanto a droga não for entregue

ao adquirente não se pode falar em consumação.

Guardar

Significa também, conservar, manter, vigiar com o fim de proteger ou preservar a droga,

tendo evidentemente a posse à distância, porque, se estiver com a droga em seu poder

físico direto, estará o agente trazendo-a consigo que é outra forma típica.

“Quando o agente guarda para uso próprio a droga, e dela se serve em porção menor, e sai

de casa, levando-a para, eventualmente, consumi-la em algum lugar, está claro que não

poderá ser condenado por dois delitos de porte para uso próprio, em concurso formal”

(TJSP, Ap. Crim. 188.045-3, 5ª Câm. Crim, rel. Des. Celso Limongi)

Depósito

Ter um estoque da droga, com intuito de retenção;

Não é necessário ser o proprietário da droga, a conduta pode ser realizada por pessoa que apenas

tem o espaço físico, mas também pode ser do próprio usuário.;

Crime permanente.

A dificuldade será estabelecer um limite de quantidade, porque é perfeitamente possível que um

usuário contumaz de maconha tenha um depósito para uso pessoal, 200, 300, 400 gramas de

droga;

O que vai distinguir a conduta do tráfico é a destinação da droga.

Usuário Traficante

TJ/SP

Processo: 0014931-83.2014.8.26.0562

Comarca de Santos/SP

CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO RAMOS x MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Data do Julgamento: 18/08/2015

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso interposto pela CARLOS ALBERTO DA

CONCEIÇÃO RAMOS, para desclassificar a conduta que lhe foi

irrogada na denúncia para a prevista no artigo 28 da Lei de Drogas,

impondo-se lhe a pena de advertência sobre os efeitos das drogas,

determinando-se a expedição do competente alvará de soltura

clausulado em seu favor. V.U.", de conformidade com o voto do

Relator, que integra este acórdão.

Nota: Quantidade apreendida- em um total de 92,3g. (noventa e dois

gramas e três decigramas peso líquido)

STJHC 195985 / MG

HABEAS CORPUS

2011/0020238-5

Data do Julgamento: 09/06/2015

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO

DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL.

NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE.

PRECEDENTES.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior

Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a

recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se,

de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade

flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o

entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da

insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de

crime de perigo presumido ou abstrato, onde mesmo a pequena

quantidade de droga revela risco social relevante.

3. Habeas corpus não conhecido.

Nota: Quantidade de droga apreendida- 0,02 g (dois) centigramas

de maconha. Princípio da insignificância: não aplicado ao crime de

tráfico de drogas.

Transportar

Este verbo não havia no art. 16 da antiga Lei de Tóxicos ( nº 6.368/76).

Segundo o Dicionário Aurélio, transportar significa: levar de um lugar para o outro,

mudar, inverter, ir de um lugar para outro.

Artigo 16 da Lei nº 6.368 de 21 de Outubro de 1976

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que

determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal

ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

É uma situação muito comum em blitz de via pública, em que o agente está com a droga no

interior do veículo, mas é para uso pessoal. Exige-se que a droga esteja embarcada num

veículo e não esteja junto ao corpo do agente.;

Também pode ser considerado “transporte” a conduta de quem carrega droga dentro de mala

ou bolsa.

Trazer consigo x Uso da droga

A lei não pune a conduta de usar, mas para realizar este comportamento, é necessário trazê-la

consigo. Assim, a tipicidade é retratada por “trazer consigo” e não por usar;

Quem usa droga não pode ser punido. Desta forma, se o agente está “chapado” porque

acabou de ingerir droga, nada pode ser feito, porque se trata de uso pessoal pretérito de

substância entorpecente.

Não se deve confundir com a hipótese em que o agente “dispensa” a “bagana” (a sobra de

cigarro de maconha onde está a brasa). Esta pequena quantidade de droga pode ser objeto

de responsabilidade penal na modalidade de por trazer consigo.

Todavia, geralmente se trata de quantidade absolutamente insignificante, tendo incidência o

princípio da bagatela porque esta quantidade não tem o condão de colocar em perigo o bem

jurídico tutelado pelo legislador (saúde pública).

Indica o porte da droga, a sua posse direta junto ao corpo ou em objetos que estão em seupoder direto, como uma sacola, mala, carteira, bolso, etc.

Assim, quem traz consigo a droga e, com a presença de policiais, a dispensa (jogando-afora) continua na sua posse, e pratica a conduta típica. Idêntica situação ocorre quem estáfazendo uso da droga (por exemplo, dar uma tragada)

HABEAS CORPUS 110.475 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI IMPTE.(S) :DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER

PACTE.(S) :PABLO LUIZ MALKIEWIEZ COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA PENAL

HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIAENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.WRIT CONCEDIDO.

1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejampreenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos:

(i) mínima ofensividade da conduta do agente;

(ii) nenhuma periculosidade social da ação;

(iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

(iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e arestrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própriaproteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais,notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivoou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutasque produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicosrelevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídicotutelado, seja à integridade da própria ordem social.

3. Ordem concedida.

RE 874069 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 29/04/2015

No que tange à alegada descriminalização da conduta de portar drogas para o

consumo pessoal (art. 28 de Lei nº 11.343/06), a jurisprudência desta Corte se

alinhou no sentido de que ela não perdeu seu caráter de ilícito penal.

Nesse sentido, destaco o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, em voto

que proferiu quando do julgamento do RE nº 430.105/RJ, de sua relatoria, assim

fundamentado na parte que interessa:

“(...) Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos - o que justifica a

polêmica instaurada desde a sua edição -, não vejo como reconhecer que os fatos

antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve,

repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento antes

existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma

impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º; e L. 9.605/98, arts. 3º;

21/24) da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção

principal ou substitutiva de toda infração penal” (Primeira Turma, Dje de 27/4/07).

Luiz Flávio Gomes:

“Se em direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de

terceiros, não como admitir (no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas para

uso próprio, quando o fato não ultrapassa o âmbito privado do agente.

O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e particular), como é hoje (de um modo

geral na Europa (...). Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem

muito o que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento,

quando o caso)”

(Legislação Criminal Especial. Coleção Ciência Criminais, Volume 6. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais. 2009, p. 174).

Descriminalização

Luciana Boiteux, da Universidade Federal do Rio de Janeiro diz:

“Do ponto de vista teórico de forma coerente, a descriminalização funda-se ainda na defesa

do direito a privacidade e à vida privada, e na liberdade de as pessoas disporem de seu

próprio corpo, em especial na ausência de lesividade do uso privado de uma droga, posição

essa defendida por vários autores, e que foi reconhecida pela famosa decisão da Corte

Constitucional da Colômbia “

Trazer consigo x Uso da droga

1994

Decisão histórica da Corte

Colombiana - O argumento da

Corte Constitucional ao permitir o

porte de dose mínima para uso

pessoal em 1994 foi a defesa do

direito constitucional ao livre

desenvolvimento da

personalidade.

Ato Legislativo 02/2009

Alterou o art. 49 da Constituição

Colombiana- sinteticamente, o art. 49 diz

que: “El porte y el consumo de sustancias

estupefacientes o sicotrópicas está prohibido,

salvo prescripción médica. “Con fines

preventivos y rehabilitadores la ley

establecerá medidas y tratamientos

administrativos de orden pedagógico,

profiláctico o terapéutico para las personas

que consuman dichas sustancias. El

sometimiento a esas medidas y tratamientos

requiere el consentimiento informado del

adicto.

Fonte:http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/

normas/Norma1.jsp?i=38289#0

2009

O plenário da Corte Suprema de Justiça da Colômbia (CSJ) emitiu, no ano

de 2009, sentença em que reafirmou que o porte de quantidade de qualquer

droga para uso pessoal não pode ser penalizado. Esta decisão cobre

inclusive as quantidades para abastecimento – ou seja, ainda que o usuário

seja encontrado na posse de uma dose maior do que o prescrito pela lei

como “baixa dose”, se a droga é destinada a vários dias de provisão para uso

pessoal e não à distribuição, o indivíduo não pode ser julgado ou punido

penalmente

Conduta típica x Conduta

Atípica

Agente que está fumando maconha: conduta típica

Pratica infração penal o agente surpreendido no ato de fumar, porquanto inegável em que

tais circunstâncias estará portando droga para consumo pessoal, e tal conduta está listada

no art. 28 da Lei nº11.343/2006.

Agente que fumou maconha: conduta atípica

O fato de ter usado droga, no passado, não tipifica crime, visto que tal conduta não se

encontra listada no art. 28 da Lei de Drogas. O uso do pretérito constitui indiferente penal.

“ A lei não pune o agente por haver feito uso de entorpecente em momento anterior à sua

prisão, mas sim pela posse de tóxicos, ainda que para uso próprio. Por isso, se alguém de

alguma forma usa determinada droga mas, quando surpreendido não a conduz consigo, não

a guarda ou conserva, pratica ato atípico” (TJSP. Ap. 79.734-3, 3ª Câm., rel Des. Cunha

Camargo, j.26-3-1990, RT 655/276);

Cessão ou divisão

Antes da Lei n. 11.343/2006, doutrina e jurisprudência eram dividas a respeito da capitulação da

conduta daquele que cedia gratuitamente droga para uso compartilhado.

A atual Lei de Drogas resolveu em parte o problema ao tipificar no § 3º do art. 33, considerando

tráfico a conduta de “oferecer droga, eventualmente sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos consumirem”.

Uma das questões propostas pela atual Lei de

Drogas determina saber se ocorreu ou não

descriminalização, diante do tratamento penal

conferido às condutas reguladas no art. 28 (caput

e §1º).

Descriminalização x

Despenalização

Abolitio Criminis

Ocorreu abolitio

criminis?

Luis Flavio Gomes: Sim

Renato Marcão: Não

Descriminalização

Luis Flávio Gomes foi quem primeiro escreveu sobre o assunto. Entende o jurista que:

“o legislador aboliu o caráter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal,lastreando seu convencimento no fato de que a Lei de Introdução ao Código Penal brasileiroem seu art. 1º, dispõe que:

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, querisoladamente, que alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, ainfração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambasalternativa ou cumulativamente”.

Justifica: “Ora, se legalmente (no Brasil) “crime é infração penal punida com reclusão oudetenção (que isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que aposse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei), deixou de ser “crime” porque assanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade ecomparecimento a programas educativos- art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão.Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que secaracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras a nova Lei dedrogas, no art. 28. descrimanalizou a conduta da posse de drogas para consumo pessoal.Retirou-lhe a etiqueta de “infração penal” porque de modo algum permite a pena de prisão.E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração.

Despenalização

De outro lado doutrinador Renato Marcão que diz:

“É preciso levar em conta que o Código Penal brasileiro é de 1940 e, portanto, elaborado

sob o domínio de tempos em que nem mesmo as denominadas “penas alternativas” se

encontravam na sua Parte Geral da forma como forma postas com a reforma penal de 1984

(Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a desfrutar após o

advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que

agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º da

LICP não resolve a questão.”

Ocorreu abolitio

criminis?STF: Não

A 1ª Turma do STF cuidou do assunto pela primeira vez em 13 de fevereiro de 2007, ao apreciar o RE 430.105/RJ, de que foi relator o Min. Sepúlveda Pertence:

“O art. 1º da LICP- que se limita ao estabelecer um critério que permite distinguirquando se está diante de um crime ou de uma contravenção- não obsta a que a leiordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou se estabeleça paradeterminado crime- como o fez o art. 28 da Lei 11.343/06- pena diversa da privação ourestrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionaispassíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88,art. 5º, XLVI e XLVII). Questão deordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis”.

“A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a conduta de portar drogapara consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não perdeu seucaráter criminoso” (STF, AI n. 741.072 AgR/RJ. 1ª T. rel. Min. Dias Toffolli, j. 22-2-2011,Dje de 25-5-2011).

Notícias do STF

Quinta-feira, 10 de setembro de 2015

Suspenso julgamento sobre porte de drogas para consumo próprio

Pedido de vista do ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635.659, comrepercussão geral, no qual se discute a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo próprio. Nasessão desta quinta-feira (10), votaram os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Em voto -vista apresentado ao Plenário, o ministro Fachin se pronunciou pela declaração de inconstitucionalidade doartigo 28 da Lei 11.343/2006, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal, restringindo seu voto à maconha,droga apreendida com o autor do recurso. O ministro explicou que, em tema de natureza penal, o Tribunal deve agir comautocontenção, “pois a atuação fora dos limites circunstanciais do caso pode conduzir a intervenções judiciaisdesproporcionais”.

O ministro Roberto Barroso também limitou seu voto à descriminalização da droga objeto do RE e propôs que o porte deaté 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas sejam parâmetros de referência paradiferenciar consumo e tráfico. Esses critérios valeriam até que o Congresso Nacional regulamentasse a matéria.

Relator- Na sessão do dia 20 de agosto, o ministro Gilmar Mendes (relator) apresentou voto no sentido de prover o recursoe declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Na avaliação do relator, a criminalização estigmatiza ousuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos, bem como gera uma punição desproporcional aousuário, violando o direito à personalidade. No entanto, o ministro votou pela manutenção das sanções prevista nodispositivo legal, conferindo-lhes natureza exclusivamente administrativa, afastando, portanto, os efeitos penais.

Na sessão desta quinta-feira (10), o ministro Gilmar Mendes ajustou seu voto original para declarar a inconstitucionalidade,com redução de texto, da parte do artigo 28 que prevê a pena de prestação de serviços à comunidade, por se tratar depena restritiva de direitos.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver emdepósito, transportar ou trouxer consigo, paraconsumo pessoal, drogas sem autorização ouem desacordo com determinação legal ouregulamentar será submetido às seguintespenas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento aprograma ou curso educativo.

Art. 28

Juízo competente ou Termo Compromisso

Exame de corpo de delito ou perícia

MP – transação penal art. 76, Lei 9099/95

Advertência sobre os

efeitos de drogas

Prestação de

serviços à

comunidade

Medida educativa

de comparecimento a

programa ou

curso educativo

Medidas Educativas

Coercitivas

Inspirado no ECA ( Lei nº 8.069), que prevê medidas socio-educativas aos adolescentes infratores

(que cometem crimes ou contravenções penais), o legislador resolveu copiar essas medidas em

matéria penal.

No caso de descumprimento injustificado de qualquer das penas reguladas no art. 28, caput I, II,

II, da Lei n. 11.343/2006, sejam elas decorrentes de transação penal ou condenação proferida em

processo de conhecimento, poderá o juiz submeter o autor do fato ou condenado, sucessivamente,

às medidas de admoestação verbal e multa, nesta ordem. Portanto, primeiro, a admoestação verbal

para cumprir a pena aplicada e, persistindo a desídia, multa.

Transação penal ou condenação penal que tenha resultado advertência sobre

os efeitos das drogas

Certificado o trânsito em julgado o juiz deve designar dia e hora para sua formalização, determinando a

notificação do apenado, da Defesa e do Ministério Público para o comparecimento. Na audiência feita a

advertência solene, deverá ser lavrado o termo respectivo, formalizando-se o ato que será por todos os

presentes assinado.

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

Deverá seguir as regras do art. 46 do CP e dos art. 147 e seguintes da Lei 7.210/84 (Lei de Execução

Penal).

A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades

educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins

lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários

e dependentes de droga (§3º do art. 28).

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo

máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão

aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses

No que consiste?

Deve levar em conta o prazo limite da pena aplicada, ficando sujeita, ainda, mas dentro

dos limites temporais da pena, ao número de dias de comparecimento, periodicidade e

carga horária diária estabelecidos pelos organizadores e executores do programa ou

curso educativo.

Tais parâmetros, não podem ser fixados pelo juiz, ficando sujeitos à estrutura do

programa ou curso, balizada por critérios técnicos e científicos diversos.

É certo, contudo, que durante o tempo de duração da pena fixado na transação ou por

força de condenação proferida em processo de conhecimento (nos limites dos §§3º e 4º

do art. 28) poderá ser fixada a obrigatoriedade de frequência a mais de um curso ou

programa, sempre como decorrência da necessária individualização para o caso

concreto, com indispensável a proporcionalidade.

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Execução Provisória

As penas previstas nos incisos I, II e III do art. 28 caput da Lei n. 11.343/2006, não comportam

execução provisória.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer

consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às

seguintes penas:

(...)

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,

semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena

quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física

ou psíquica.

Plantação

Típica “atividade de subsistência”, para configuração da modalidade típica sob análise é preciso

que o agente, para seu consumo pessoal, semeie, cultive ou colha plantas destinadas a

preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência

física ou psíquica.

Trata-se da “plantação caseira”, de diminuta proporção, para uso próprio. É bastante comum nos

casos em que o agente cultiva pé de maconha em vaso, floreira ou outro pequeno espaço de sua

residência, visando suprir o próprio consumo. A aferição do que seja pequena quantidade caberá

ao julgador, diante do caso concreto.

Semear

Colocar sementes no solo para germinação;

Crime instantâneo com efeitos permanentes, porque enquanto as sementes não

germinarem, encontram-se semeadas, e o agente pode responder pelo crime, ainda que não

caracterizada a situação de flagrância.

Cultivar A antiga lei de drogas (Lei nº 6368/76) não tipificava a aludida conduta. Para contornar o

problema existiam 3 correntes:

1ª corrente- conforme previa o art. 12, 1º, II, trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes;

2ª corrente- Sustentava a atipicidade da conduta, na medida em que não existe previsão legal

para a referida conduta, uma vez que o art. 16 só continha 3 verbos (adquirir, guardar e trazer

consigo);

3ª corrente- a terceira posição também bastante aceita, combina dois tipos penais, utilizando o

argumento da analogia “in bonam partem”, afirmando que a tipificação da conduta está no art.

12§ 1º, II, porém a pena a ser aplicada era do art. 16.

Cultivar

Significa dedicar cuidados à planta já germinada, dando-lhe água, fertilizante, etc., para que

possa se desenvolver;

Crime permanente, e todas as pessoas ligadas ao cultivo das plantas são partícipes ou

coautoras do crime;

Desconhecimento quanto à natureza da planta- a conduta é atípica por erro de tipo

invencível, desde que circunstâncias autorizem concluir neste sentido.

Art. 32. As plantações ilícitas serão

imediatamente destruídas pelo delegado de

polícia na forma do art. 50-A, que recolherá

quantidade suficiente para exame pericial, de

tudo lavrando auto de levantamento das

condições encontradas, com a delimitação do

local, asseguradas as medidas necessárias

para a preservação da prova.

Growers no Brasil Grower é um termo em inglês que significa “cultivador”. Todavia, também é utilizado como sinônimo

de “cultivador caseiro de maconha”;

Os Grower argumentam a necessidade de uma agricultura de subsistência com o objetivo de: fugir

dos traficantes, consumir um produto mais puro e engrossar a luta pela descriminalização;

A repressão ao cultivo de canabis para o consumo próprio configura clara invasão à esfera íntima

do indivíduo por parte do Estado, caracterizando violação aos postulados da vida privada, garantido

pelo art. 7, da Declaração Universal dos Direitos Humanos e pelo art. 5º, inciso X, da Constituição

Federal.;

Um estudo antropológico da Universidade Federal fluminense pesquisou a relação dos cultivadores

com a planta, investigando a forma como a planta no cultivo caseiro para uso próprio ao mesmo

tempo em que é domesticada para fornecer as substâncias também domestica o cultivador, que é

obrigado a treinar sua paciência, dedicação, e perseverança, ao mesmo tempo alcança as flores

resinadas e adota a jardinagem como terapia.

#VamosPlantarMaconha e e

#QueremosCertLivre

Um dos casos que ganhou notoriedade e contribuiu para que o debate sobre cultivo caseiro fosse

intensificado foi o do músico André da Cruz Teixeira Leite, o Cert, da banda de rap Cone Crew

Diretoria.

Por meio de uma denúncia, a Polícia Civil invadiu sua casa e apreendeu seis pés de maconha que

mantinha para uso pessoal.

Cert foi autuado por tráfico de drogas e permaneceu preso durante um mês até ser liberado por falta

de provas.

A prisão culminou em uma intensa campanha pela sua liberdade e pelo direito de cultivar maconha

para uso pessoal.

A hashtag #VamosPlantarMaconha chegou aos Trending Topics do Twitter e o lema principal da

Marcha da Maconha do Rio de Janeiro de 2015, foi “Liberdade aos cultivadores caseiros”.

Tentativa- Semear ou Cultivar Em relação às modalidades do § 1º do art. 28, admite-se apenas a tentativa de semear ou

cultivar.

Semear - Haverá tentativa de semear na hipótese em que o agente apenas preparou o local e foi

surpreendido com as sementes (sem princípio ativo), antes de lançá-las ao destino por ele

pretendido.

Cultivar - É possível identificar tentativa de cultivar, por exemplo, na hipótese em que o agente é

surpreendido com um pequeno arbusto,broto ou muda de maconha, no momento em que

preparava o local em que pretendia plantá-lo, até porque a simples posse do broto muda sem o

princípio ativo não se presta à configuração do crime tipificado no art. 28, caput (RT 476/368).

Fazer a colheita

É colher os frutos ou as folhas ou toda a planta para dar destinação à produção, preparação

ou fabricação da droga.

Penas: individualização formal e

judicial As penas previstas nos incisos II e II do art. 28 podem sofrer limitações

temporais e serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses e,em caso de reincidência serão aplicadas pelo prazo máximo de 10(dez) meses. São estes os parâmetros estabelecidos no plano daindividualização formal cumprindo lembrar que a pena de advertêncianão reclama prazo de duração, pois se perfaz em um só ato: o de suaefetiva formalização. Observadas as regras balizadoras estabelecidasno § 2º do art. 28, se a conduta estiver ajustada a uma das hipótesesreguladas no caput ou §1º, e não tendo sido realizada transação penal(porque não foi aceita ou porque era incabível), caberá ao juiz, nahipótese de condenação, dentro do processo de individualizaçãojudicial (diante do caso concreto), fixar uma ou mais dentre asprevistas, entenda-se uma, duas ou mesmo as três previstas nosincisos ligados ao caput do art. 28, e fixar o prazo de duração no queconcerne às reguladas nos incisos II e III. As norteadoras do art. 59 doCP tem absoluta incidência na individualização judicial, mesmo em setratando da Lei de Drogas, cumprindo ao magistrado, entretanto,atentar também para o tipo de droga com o qual o infrator seenvolveu; o grau de envolvimento do agente com o consumo dedrogas, vale dizer: se se trata de mero experimentador, de usuárioou de dependente, a fim de que possa melhor ajustar a pena àrealidade de cada infrator, por é essa a essência do processo deindividualização judicial.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou

trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou

em desacordo com determinação legal ou regulamentar será

submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o

juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao

local e às condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos

antecedentes do agente.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III

do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)

meses.

Reincidência

A reincidência influencia na dosimetria quando da

aplicação da pena em relação a delito posterior,

observado o processo de individualização

Reincidência específica- embora a lei não diga de

forma expressa, somente a reincidência específica

autoriza a exasperação regulada no § 4º do art. 28 da

Lei 11.343/2006.

Tese 18 -Defensoria Pública

A condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera reincidência e outros

efeitos secundários:

“Sabe-se que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático

de Direito e tem com um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana, como se

lê no primeiro dispositivo da Carta Maior. A colocação topográfica desse comando

revela que nosso sistema constitucional é garantista. Desse modo, os provimentos

jurisdicionais hão de ser razoáveis, proporcionais, tendo-se sempre em mira o

indivíduo, figura mais importante em um Estado como o nosso, marcado por sua

feição Social, Democrática e Humanista.”

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se

refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se

recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Crítica sobre a multa

A multa para usuário de drogas pode chegar a 100 dias-multa, a razão de 3 vezes o maior

salário mínimo;

Salário mínimo em 2016:

Nacional- R$ 880,00- Total da multa: R$ 264.000,00

São Paulo- R$ 920,00- Total da multa: R$ 276.000,00

Considerando que o usuário de drogas é geralmente pessoa pobre, a multa é inexequível.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à

disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de

saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento

especializado.

Operação Centro Legal- Programa de internação compulsória

iniciada em São Paulo no ano de 2009

Fonte:

http://www.policiamilitar.sp.gov.br/hotsites/centrolegal/index.html

Entidades denunciam na ONU

violações na região central de SP

Entidades de direitos humanos enviaram um "apelo urgente" à Organização das

Nações Unidas (ONU) para denunciar violações ocorridas contra usuários de

droga na região da cracolândia, em São Paulo. Em relatório de seis páginas, eles

acusam a "operação policial" de uso desproporcional da força e tratamento cruel e

degradante contra dependentes.

As organizações dizem que a intervenção deve ser vista com ressalvas (....) Eles

ainda citam denúncias de usuários atingidos com balas de borracha que foram

atropelados e espancados por autoridades durante a operação. “O que estamos

vendo é uma grande quantidade de usuários sendo presos como se fossem

traficantes, o que é desrespeito à lei”, disse Marcos Roberto Fuchs, diretor adjunto

do Conectas.

Fonte: http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,entidades-denunciam-na-

onu-violacoes-na-regiao-central-de-sp-imp-,826905

Justiça Terapêutica

Segundo o Boletim de Estatística da Justiça dos EUA, publicado em abril de 2002, existia, à

época, perto de 2 milhões de pessoas encarceradas pelos mais diferentes motivos ;

Um Relatório Especial do mesmo boletim dá-nos conta do fato de que em 1988, 80% daquela

totalidade de infratores no sistema de justiça criminal eram por algum delito relacionado ao

tráfico ou consumo de drogas.

Para desafogar o sistema carcerário norte-americano e reduzir seu impacto populacional,

insituiu-se o “drug-courts” (cortes de drogas)- tribunais especiais, que tiveram início em 1989

em Miami, Flórida, e no Brasil tem sido denominado “justiça terapêutica” para o tratamento de

casos de usuários de drogas;

O que são drug-courts (corte de drogas)? A Corte de Drogas é um mandado judicial para

supervisão e tratamento para dependência de drogas alternativa que floresceu nos EUA na

década de 1990. Os violadores da lei que completam o programa podem ter suas sentenças

revogadas, enquanto aqueles que não obtiverem sucesso voltam ao sistema penal e encaram

um possível encarceramento.

A imposição de trato criminal aos dependentes, diante da doença instalada e ativa, é

vedada pelo inc. XLVII, letra e, do art. 5º daCF.

Se o indivíduo tomado pela dependência química, demonstrar-se inadequado ao convívio

social, sem contudo atingir terceiro, o ordenamento confere à sociedade os instrumentos de

internação involuntária ou compulsória ( Lei. 10.216/2001). Assim, longe da vida social, o

doente será tratado e apenas retornará quando estiver apto a conviver adequadamente.

Justiça Terapêutica

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 35.920 - DF

(2013/0056436-8)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Data: 12.06.2014

EMENTA RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMOPRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃOEVIDENCIADO.

1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitosde porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própriarevogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes.

2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a dousuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante dapotencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.

3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência deefetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo aobem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo emrisco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos.

4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente paraconsumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previstono artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

5. Recurso em habeas corpus não provido.

Projeto de Lei nº 7270/2014

Regula a produção, a industrialização e a comercialização de Cannabis, derivados e

produtos de Cannabis, dispõe sobre o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas,

cria o Conselho Nacional de Assessoria, Pesquisa e Avaliação para as Políticas sobre

Drogas, altera as leis 11.343, de 23 de agosto de 2006, 8.072, de 25 de julho de 1990, e

9.294, de 15 de julho de 1999 e dá outras providências.

Trâmite- Aguardando Constituição de Comissão Temporária pela Mesa

Deputado responsável: Jean Wyllys

PLS- 236/2012

Reforma do Código Penal:

No Senado, também tramita um projeto (PLS 236/12) de reforma do Código Penal (Decreto-

Lei 2.848/40), elaborado por uma comissão de juristas, que descriminaliza o porte de drogas

para uso pessoal e o plantio de plantas destinadas à preparação de drogas para consumo

próprio. Nesses casos, a quantidade deverá ser suficiente para cinco dias de consumo.

Anvisa e o Canabidiol

21 de janeiro de 2015

Canabidiol é reclassificado como substância controlada

A Anvisa decidiu, pela retirada do Canabidiol (CBD) da lista de substâncias proibidas no Brasil.

Com isso, o Canabidiol para a ser uma substância controlada e enquadrada na lista C1 da Portaria

344/98, que regula define os controles e proibições de substâncias no país.

Na prática, a medida vai ajudar a mobilizar esforços em torno da pesquisa desta substância,

facilitando a condução de estudos que possam levar ao desenvolvimento e registro de um

medicamento em território nacional. A medida também deve ter efeito na disposição dos

profissionais de saúde em utilizar o CBD como recurso quando a avaliação médica apontar essa

necessidade, já que o uso desta substância no país não será mais considerado ilegal.

Portugal

A descriminalização das drogas em Portugal ocorreu em julho de 2001 e o seu modelo é

referência mundial no que diz respeito ao tratamento de dependentes e à redução da

violência acarretada por considerar crime o consumo de qualquer droga;

O primeiro ponto importante do modelo político de combate às drogas (e não aos usuários

delas), é o fato de que não se discutia a liberação apenas da maconha, mas sim, de todas

as drogas, sendo todas elas entendidas como questão de saúde pública e não de polícia;

Além disso, a legislação portuguesa estabelece um limite de porte uniforme para qualquer

droga, tendo sido definido em 10 doses diárias

O que acontece ao ser flagrado com

drogas em Portugal?

A polícia portuguesa ainda tem o poder de flagrar pessoas portando drogas, afinal, é bom

esclarecer que a droga continua criminalizada, ou seja, ainda é questão de polícia, mas o

seu consumo é que não é mais entendido como ato criminoso;

O usuário que for pego pela polícia portando qualquer tipo de droga em Portugal é

encaminhado a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência (IDT), geralmente formada

por três pessoas, um advogado, um médico e um trabalhador social.

As drogas raramente matam

pessoas em Portugal

Número de mortes relacionadas

às drogas ao longo dos últimos

anos

Corte argentina descriminaliza a posse de droga para uso pessoal

No caso Arriola e outros a Corte Constitucional argentina (Suprema Corte de Justiça da Nação) (Causa 9.080), em 25de agosto de 2009, deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra decisão condenatória pelo delito deposse de entorpecente para uso pessoal. O recorrente sustentou que o tipo penal previsto no art. 14, § 2º, da lei23.737/1989, na medida em que reprime a posse de drogas para consumo pessoal, seria incompatível com o princípiode reserva contido no art. 19 da Constituição argentina, que diz:

"Art. 19 - Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, niperjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitantede la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

A decisão (dos sete magistrados) foi unânime. Descriminalizou a posse de droga para uso pessoal, porém, só parapessoas maiores (maiores de 16 anos).

A sentença (descriminalizatória) deixou claro que não se trata de legalização: a Corte não legalizou a droga naargentina. A droga continua proibida. Mas a posse (ou porte) de pequena quantidade, para uso pessoal, está fora dodireito penal. O que a Corte fez foi declarar inválida a norma contida no § 2º do art. 14 da lei 23.737/1989. Continua noplano formal vigente, mas no plano constitucional é inválida (logo, não pode mais ter nenhuma eficácia).

Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI92630,71043Corte+argentina+descriminaliza+a+posse+de+droga+para+uso+pessoal

Caso ArriolaData: 15/09/2009

Site: Migalhas

Procedimento 11.343/06

Tipicidade do procedimento: O procedimento pode servisto como as regras de um jogo, que devem serobedecidas para que seja legítima a competição. Ocumprimento dos atos e fases procedimentais seimpõe tanto ao Juiz quanto às partes e a todos ossujeitos que participarem do processo, isso porque oprocedimento é integral. Além disso, prevendo a leium procedimento específico para determinada relaçãode Direito Material controvertida, não cabe ao Juizdispensá-la, impondo-se sua observância, em respeitoao devido processo legal. Justifica-se isso em virtudede os atos previstos na cadeia procedimental seremadequados à tutela de determinadas situações, daíserem imprescindíveis, ou seja, o procedimentoostenta uma tipicidade..

Aplica-se subsidiariamente as disposições do

Código de Processo Penal e Lei de Execução

Penal.

Embora não esteja explícito é aplicável o Código

Penal (art. 12) e leis extravagantes, se for o caso,

p.ex, Lei de Crimes Hediondos, Lei 7.960/89

(prisão temporária).

Fase Investigatória Criminal

Art. 50 a 53 da lei n. 11. 343/06

Fase investigativa = pré-processual

Laudo de constatação da

natureza e quantidade de

droga firmado por perito

provisório ou oficial

* Hoje pela lei 12.961/14 – é autorizada a destruição da droga já nesta

fase de flagrante delito (.

INQUÉRITO

30 dias - preso

90 dias - solto

* Podem ser duplicados

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando asrazões que a levaram à classificação do delito, indicando aquantidade e natureza da substância ou do produto apreendido,o local e as condições em que se desenvolveu a açãocriminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, aqualificação e os antecedentes do agente; ou – OBS: indicaçãoexpressa e justificada – qualificação jurídica do fato. Evita-se,assim, que meros usuários sejam indiciados como traficantes –evitar critérios abstratos e absurdamente subjetivos(impossibilidade de fiança ou livrar solto)

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo dediligências complementares:

I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deveráser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes daaudiência de instrução e julgamento;

II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de queseja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultadodeverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes daaudiência de instrução e julgamento.

OBS: Se as diligências não forem entregues em juízo no tríduo legal devea audiência ser adiada e o denunciado deve ser colocado imediatamenteem liberdade

Agentes Infiltrados

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aoscrimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstosem lei, mediante autorização judicial e ouvido o MinistérioPúblico, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas deinvestigação, constituída pelos órgãos especializadospertinentes;

OBS 1: Operação Undercover – agende encoberto

OBS 2: Não há previsão expressa sobre a conduta a serseguida pelo agente infiltrado especificamente sobre atos quepossam configurar crimes. Juris: estrito cumprimento dodever legal se o ato praticado fosse rigorosamente necessário– exclusão de ilicitude.

Países que se utilizam da figura do agente infiltrado:

- Portugal (Lei nº 101/2001) – exige-se a observância ao princípio da proporcionalidade

- Argentina (Lei nº 24.424/94 – “se las finalidades de la investigatión no pudieran ser logradas de outro modo

-Alemanha (desde 1992)

-França (art. 706-32 do Code de Precédure Pénale)

- México (Ley Federal contra la delicuenciaorganizada desde 1996)

- Chile (Lei nº 19.366/95)

- Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal – art. 282)

II - a não-atuação policial sobre os portadores de

drogas, seus precursores químicos ou outros produtos

utilizados em sua produção, que se encontrem no

território brasileiro, com a finalidade de identificar e

responsabilizar maior número de integrantes de

operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da

ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo,

a autorização será concedida desde que sejam

conhecidos o itinerário provável e a identificação dos

agentes do delito ou de colaboradores.

OBS1: A autorização será concedida desde quesejam conhecidos o itinerário provável e aidentificação dos agentes do delito ou decolaboradores.

OBS2: Trata-se, aqui, de mais uma hipótese deflagrante DIFERIDO ou PROTELADO, cuja previsãolegal existe na Lei de Crimes Organizados (Lei nº9.034/95 –art. 2º, II)

*** Entendeu-se que com a nova Lei de Drogas aexigência de autorização judicial também passou aexistir no caso do art. 2º,II, da Lei 9.034/95, pois setrata a Lei de Drogas de lei posterior que trata damesma matéria.

AÇÃO CONTROLADA x ENTREGA

VIGIADA

A entrega vigiada é a técnica consistente em permitir queremessas ilícitas ou suspeitas de entorpecentes ou outrassubstâncias proibidas circulem pelo território nacional, bemcomo dele saiam ou nele ingressem, sem interferênciaimpeditiva da autoridade ou seus agentes, mas sob suavigilância. Tudo com o fim de descobrir ou identificar aspessoas envolvidas no cometimento de algum delito referenteao tráfico dessas drogas, bem como prestar auxílio aautoridades estrangeiras nesses mesmos fins.

Já a ação controlada consiste, conforme artigo 2º da Lei9.034/95, em retardar a interdição policial do que se supõetratar-se de ação praticada por organizações criminosas ou aela vinculada, desde que mantida sob observação eacompanhamento para que a medida legal se concretize nomomento mais eficaz do ponto de vista da formação de

A ação controlada é uma exceção ao flagranteobrigatório previsto em lei para a autoridade policial eseus agentes. Refere-se ao chamado flagrante diferido,ou prorrogado ou, ainda, postergado, situação em que opolicial, por autorização legal, pode aguardar o melhormomento para prender uma pessoa em flagrante, paraobtenção de um maior número de provas.

Assim, a ação controlada é utilizada para a investigaçãode todo e qualquer crime que praticado pororganizações criminosas.

Ao contrário, a entrega vigiada, conforme salientado, éum meio de investigação típico do crime de tráficointernacional de entorpecentes, em que é autorizada ocontrole do tráfego de drogas que circulem dentro oufora do país.

Ao contrário da previsão existente na lei revogada Lei 10.409/02(art .33 – previsão expressa de utilização dos procedimentosinvestigatórios da Lei 9.034) a atual não mais permiteexpressamente o uso dos meios investigatórios previstos na Leinº. 9.034/95, razão pela qual não será mais possível a utilizaçãodos demais atos de investigação disciplinados no art. 2º. da Leido “Crime Organizado”, como, por exemplo, a captação e ainterceptação ambiental.

Tribunais: O art. 53 permite a utilização de outrosprocedimentos investigatórios previstos em lei; tal disposição, noentanto, não pode ser interpretada no sentido de abarcar a Leinº. 9.034/95 (que é especial e mais gravosa). O que se permite,por exemplo, é o uso de atos de investigação previstos nopróprio CPP e em leis extravagantes, como a interceptaçãotelefônica, que pode ser determinada em relação à investigaçãode qualquer delito (desde que sejam observados,evidentemente, os três incisos do art. 2º da Lei nº. 9296/96.

Oferecimento

da denúncia

Rejeitada

liminarmente

Recebida

Arquivamento

Cabe RESE

Hora

certa

Pessoal

Defesa apresenta resposta à

acusação (prazo: 10 dias)

Alega preliminares apresenta

provas e arrola testemunhas

Juiz pode absolver

sumariamente neste momento

(art. 397, CPP)

EditalCitação

Fim da audiência

Realização da

diligência

Ouve-se o

ofendido (vítima)

Audiência de instrução e julgamento

Alegações finais

da acusação

(escrita: 5 dias)

Alegações finais

da defesa

(escrita: 5 dias)

Testemunhas de

acusação (até 8)

Testemunhas de

defesa (até 8)

Peritos

(se necessário)Acareação

(se necessário)

Reconhecimento

(se necessário)Interrogatório

do acusado

Necessárias

novas diligências

Sem novas diligências

Alegações finais da

acusação (orais: 20 min.)

Alegações finais da

defesa (orais: 20 min.)

SENTENÇA

NÃO

PROCEDIMENTO

ESPECIAL DA NOVA

LEI DE DROGAS

(lei 11.343/05)

Denúncia – máx. de 5

testemunhas arroladas (Art. 54,11.343/06)

Obs.: Para usuários

(art. 28) se aplica a

lei 9.099/95

Citação do réu(Art. 55,11.343/06)

Defesa Prévia – máx.

de 5 testemunhas

arroladas(Art. 55 § 1º, 11.343/06)

Recebimento da

Denúncia(Art. 55 § 4º, 11.343/06)

Audiência de Instrução

Debates e Julgamento(Art. 57,11.343/06)

Oitiva de testemunhas

Interrogatório dos acusados

Sentença (Art. 58, 11.343/06)

Debates Orais

30 ou 90 dias

Citação acusado

Intimar MP

Requisitar laudos periciais

Ministério Público

Defensor

Recebimento autos em juízo (art. 54)

VISTA AO MINISTÉRIO

PÚBLICO

10 dias (solto) ou 5 dias (preso) art. 46 CPP

Requerer

arquivamento

art. 28, CPP

Requisitar

diligências que

entender

necessárias

- Oferecer denúncia

- Arrolar até 5 testemunhas

- Requerer demais provas que

entender pertinentes

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e horapara a audiência de instrução e julgamento, ordenará acitação pessoal do acusado, a intimação do MinistérioPúblico, do assistente, se for o caso, e requisitará oslaudos periciais.

§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração dodisposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, ojuiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamentocautelar do denunciado de suas atividades, se forfuncionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2o A audiência a que se refere o caput deste artigo serárealizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes aorecebimento da denúncia, salvo se determinada arealização de avaliação para atestar dependência dedrogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Art. 400. Na audiência de instrução e

julgamento, a ser realizada no prazo máximo de

60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, à inquirição das

testemunhas arroladas pela acusação e pela

defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no

art. 222 deste Código, bem como aos

esclarecimentos dos peritos, às acareações e

ao reconhecimento de pessoas e coisas,

interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1o As provas serão produzidas numa só

audiência, podendo o juiz indeferir as

consideradas irrelevantes, impertinentes ou

protelatórias.

§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão

de prévio requerimento das partes.

Art. 57 Lei

11.343/2006 Art. 400, CPP

Art. 57. Na audiência de instrução e

julgamento, após o interrogatório do

acusado e a inquirição das testemunhas,

será dada a palavra, sucessivamente, ao

representante do Ministério Público e ao

defensor do acusado, para sustentação

oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para

cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a

critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao

interrogatório, o juiz indagará das partes

se restou algum fato para ser esclarecido,

formulando as perguntas correspondentes

se o entender pertinente e relevante

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz

sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez)

dias, ordenando que os autos para isso lhe

sejam conclusos.

HABEAS CORPUS 121.953 MINAS

GERAIS

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) :RAFAEL AUGUSTO BORGES RAMOS

IMPTE.(S) :LEONARDO MARQUES VILELA E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO

DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL

DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA

ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.

I – Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei

11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido

diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das

testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do

CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito

normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as

nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

IV – Ordem denegada

RESPOSTA PRELIMINAR

O denunciado poderá arguir em sua defesaqualquer matéria, seja de natureza estritamenteprocessual (ausência de pressupostos processuaisou de condições da ação, por exemplo), comoadentrar o próprio mérito da acusação, inclusivepostulando a produção de provas que serãorealizadas a critério do Juiz.

Será nesta resposta prévia que o denunciadodeverá, sob pena de preclusão, arrolar as suascinco testemunhas. Esta resposta é obrigatória edeverá ser necessariamente subscrita por umadvogado (constituído ou nomeado, ou peloDefensor Público).

HABEAS CORPUS N.º 44.999-SC

Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima/5.ª Turma

EMENTA - Processo penal. Habeas corpus. Tráfico ilícito de substância

entorpecente. Inobservância do rito procedimental da lei 10.409/02.

Nulidade absoluta. Ordem concedida.

1. A inobservância do rito procedimental da Lei 10.409/02 para o

processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 é causa de

nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do

devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF.

2. Com a anulação do processo desde o recebimento da denúncia, em

consonância com o art. 2.° do CPP, o rito que deverá ser seguido é o

da Lei 11.343, de 23/8/2006, que revogou as Leis 6.368/76 e

10.409/02, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do

acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de

defesa prévia. 3. Ordem concedida para anular o processo a que

respondeu o paciente, a partir do recebimento da denúncia, a fim de

que seja processado segundo o rito procedimental da Lei 11.343/06,

com a consequente expedição de alvará de soltura, se por outro

motivo não estiver preso.”

Em decisão proferida no dia 13 de dezembro de 2005, a 2ª.Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, “deuprovimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto porcondenado pela prática do crime tráfico de entorpecentes (Lei6.368/76, art. 12), cuja citação para oferecimento de defesaprévia, por escrito, no prazo de 10 dias, não fora realizada.Entendeu-se que não se assegurara ao recorrente o exercíciodo contraditório prévio determinado pelo aludido dispositivo legal(Lei 10.409/2002: “Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24(vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado pararesponder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)dias...;’). Vencida a Min. Ellen Gracie, que negava provimento aorecurso por considerar não demonstrado o prejuízo à defesa,uma vez que a matéria que se pretendia alegar naquela fasefora deduzida em outros momentos processuais. RHCconcedido para invalidar o procedimento penal, desde orecebimento da denúncia, inclusive, determinando a expediçãode alvará de soltura” (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. JoaquimBarbosa, 13.12.2005. Informativo n.º 413).

A 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal também vementendendo tratar-se de nulidade absoluta:

“Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta deoportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo: provaimpossível (HC 69.142, 1.ª T., 11.2.92, Pertence, RTJ140/926; HC 85.443, 1.ª T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05).Não bastassem o recebimento da denúncia e asuperveniente condenação do paciente, não cabereclamar, a título de demonstração de prejuízo, a provaimpossível de que, se utilizada a oportunidade legal para adefesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida.”(STF, HC 84.835/SP, 1.ª Turma, Relator Ministro SepúlvedaPertence, j. 9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, EmentárioVol. 02202-2, p. 00366).

Obs: Se o denunciado tem advogado constituído (e

o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), além de

sua notificação, deverá também ser notificado este

profissional contratado (afinal de contas, como se

sabe, a ampla defesa inclui, além da autodefesa, a

chamada defesa técnica ou processual). A

notificação deste advogado constituído obedecerá

ao art.370 do CPP.

A audiência de instrução e julgamento será realizada

dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento

da denúncia, salvo se determinada a realização de

avaliação para atestar dependência de drogas,

quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Há entendimento doutrinário segundo o qual em

todos os procedimentos penais, inclusive na Lei de

Drogas, deveria ser o interrogatório feito por último,

em razão do disposto no art. 400 do CPP. Nada

obstante o art. 400 do CPP aplicar-se aos

procedimentos especiais apenas subsidiariamente

(art. 394, §4º, CPP).

Ministra Cármen Lúcia deferiu pedido de liminar no HabeasCorpus nº. 123228, impetrado pela Defensoria Pública daUnião contra decisão do Superior Tribunal Militar quemanteve a condenação de W. C. S. E G. A. J. Pelo crime deconcussão. Em análise preliminar do caso, a relatoradestacou a plausibilidade jurídica dos argumentos expostos,uma vez que “a decisão do Superior Tribunal Militar,indeferindo o requerimento de interrogatório dos réus ao finalda instrução, parece destoar do entendimento desteSupremo Tribunal, no sentido da aplicação do artigo 400, doCPP, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinadospela legislação especial”. A Ministra afirmou, ainda, que aaplicação do dispositivo do Código de Processo Penal noprocesso penal militar prestigia a efetividade das garantiasconstitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devidoprocesso legal e do Estado Democrático de Direito.

Habeas Corpus nº. 123228

STF

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

§ 1o Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia,no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade dasubstância ou do produto, ou sobre a regularidade dorespectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art.32, § 1o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, afração que fixar. (Revogado Pela Lei n° 12.961, de 2014)

§ 2o Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisãomotivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidadeou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo amedida a elaboração e juntada aos autos do laudotoxicológico. (Revogado Pela Lei n° 12.961, de 2014)

“Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, § 1o, e

34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem

recolher-se à prisão, salvo se for primário e de

bons antecedentes, assim reconhecido na

sentença condenatória.”

Obviamente que esta disposição fere a garantia

constitucional do duplo grau de jurisdição e o

postulado constitucional da presunção de

inocência. Este artigo encontra-se revogado pelo

disposto no art. 387, pragrafo único do CPP,

alterado pela Lei nº. 11.719/2008.

Liberdade Provisória

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis desursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,vedada a conversão de suas penas em restritivas dedireitos.

HC 104.339 (10.05.2012) – Rel. Gilmar Mendes –acompanhado por Rosa Weber, Dias Toffoli, RicardoLewandowski, Cezar Peluso, Celso Mello, Ayres Britto(vencidos: Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa).

Este dispositivo contraria os princípios da presunção deinocência, da não culpabilidade, do devido processolegal e da dignidade da pessoa humana

Atente-se, porém, que o art. 2º da Lei de CrimesHediondos foi alterado pela Lei nº 11.464/07. Pela novaredação, não mais se proíbe a liberdade provisória noscrimes hediondos e assemelhados (incluindo o tráfico dedrogas), tampouco, veda-se a progressão de regime, vistoque o parágrafo primeiro do art. 2º passou a estabelecer anecessidade, tão-somente, do cumprimento inicial da penano regime fechado. Contudo, e coerentemente, passou aser exigido o cumprimento de 2/5 da pena (se o apenadofor primário) e 3/5 (se reincidente).

OBS: Aliás, e a propósito, idêntica conclusão chega-se emrelação ao art. 3º. Da Lei nº. 9.613/98 (Lavagem deDinheiro), art. 7°. Da Lei nº. 9.034/95 (“Crime Organizado”)e art. 21 da Lei nº. 10.826/2003 (Estatuto doDesarmamento) que também vedavam a liberdadeprovisória.

Posicionamentos STF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC N. 93.229-SP - RELATORA: MIN.

CÁRMEN LÚCIA - EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE

POR TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA

CONDENATÓRIA: QUESTÃO NÃO-PREJUDICADA. LIBERDADE

PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

(...) A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja

disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),

aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a

prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5°, inc. XLIII, da

Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a

jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a

concessão de liberdade provisória. Ordem denegada

“Habeas corpus. Vedação legal absoluta em caráter apriorístico,da concessão de liberdade provisória. Lei de drogas (art. 44).Inconstitucionalidade. Ofensa aos postulados constitucionais dapresunção da inocência do due processo of law, da dignidadeda pessoa humana e da proporcionalidade. O significado doprincípio da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da‘proibição do excesso’: fator de contenção e conformação daprópria atividade normativa do Estado. Precedente do SupremoTribunal Federal.: ADI 3.112/DF (Estatuto do desarmamento, art.21). Caráter extraordinário da privação cautelar da liberdadeindividual. Não se decreta prisão cautelar, sem que haja realnecessidade de sua efetivação, sob pena de ofensa ao statuslibertatis daquele que a sofre. Evasão do distrito da culpa: fatorque, por si só, não autoriza a prisão preventiva. Irrelevância,para efeito de controle da legalidade do decreto de prisãocautelar, de eventual reforço de argumentação acrescido portribunais de jurisdição superior. Precedentes. Medida cautelardeferida.” (STF – 2ª T. – MC em HC 96.715 – rel. Celso de Mello– j. 19.12.2008 – DJE 03.02.2009).

Habeas Corpus 96.715

STF

Acórdãos correlatos STF:

HC 93.000 MG – Rel. Ricardo Lewandowski

HC 93.229 SP – Rel. Carmem Lucia

HC 97.579 MG - Rel. Ellen Gracie

MC em HC 96.715 Rel. Celso de Mello

HC 97.976 – Min. Eros Grau

Progressão de regime

STF - HC 82.959-7/SP 23.02.2006 - (controledifuso) – houve modulação dos efeitos –dispensada Resolução do – art. 2º , §1º Lei8.072/90 – reconhecida de forma incidental ainconstitucionalidade da norma proibitiva deprogressão de regime em Crimes Hediondos.

Conclusão: a partir de 23.02.2006, todos oscondenados por crimes hediondos e equiparados(incluindo tráfico de drogas) poderiam progredir deregime, atendendo aos requisitos do art. 112, LEP:bom comportamento carcerário + 1/6 de penacumprida.

Editada a Lei 11.464/2007 - autores de crimes

hediondos (e assemelhados) cometidos após o dia

29 de março de 2007 caberá a exigência do

cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena (se primário ou

reincidente, respectivamente).

Portanto, para os fatos praticados antes, prevalece

a exigência contida no art. 116 da LEP, ou seja, 1/6

da pena. HC 91.360 (Rel. Joaquim Barbosa)

SÚMULA VINCULANTE 26: Para efeito de

progressão de regime no cumprimento de pena por

crime hediondo, ou equiparado, o juízo da

execução observará a inconstitucionalidade do art.

2º da Lei 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o

condenado preenche, ou não, os requisitos

objetivos e subjetivos do benefício, podendo

determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a

realização de exame criminológico.

Debates

Diante dos direitos fundamentais à intimidade e à

vida privada, tendo ainda como vetor o princípio

constitucional da lesividade balizar o Direito Penal,

como ficaria a definição do que é porte e o que é

tráfico? Seria possível a fixação de um critério

objetivo, ou seja, uma quantificação exata do que

seria consumo pessoal e o que seria tráfico?

REDIGIR uma PROPOSTA DE LEI