Lei, estado e direito11 de maio de 201514:30Lei A LEIAntiguidade (Aristteles)A lei tinha uma dimenso material (expresso do justo e do racional) e uma dimenso de universalidade (se dirigia ao bem comum da comunidade)Hobes (Voluntarista e absolutista)A lei vontade e ordem e vale como comando e no como expresso do justo e do racional.Locke (Racionalista e Liberal)A lei geral e abstracta entendida, como a proteco da liberdade e propriedade dos cidados ante o arbtrio do soberano.RousseauA lei o produto da vontade geral e estatui abstractamente para os assuntos da comunidade.KantA lei um princpio e uma proposio contendo uma determinao que a torna vlida para qualquer ser racional. HegelA lei a expresso do geral.De Lei, um princpio, um preceito, uma norma, criada para estabelecer as regras que devem ser seguidas, um ordenamento. Do Latim "lex" que significa "lei" - uma obrigao imposta. Gramaticalmente lei um substantivo feminino.Em uma sociedade, a funo das leis controlar os comportamentos e aes dos indivduos de acordo com os princpios daquela sociedade.No mbito do Direito, a lei uma regra tornada obrigatria pela fora coercitiva do poder legislativo ou de autoridade legtima, que constitui os direitos e deveres numa comunidade.De EstadoO que Estado:A palavra Estado, grafada com inicial maiscula, uma forma organizacional cujo significado de natureza poltica. uma entidade com poder soberano para governar um povo dentro de uma rea territorial delimitada.As funes tradicionais do Estado englobam trs domnios: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio. Numa nao, o Estado desempenha funes polticas, sociais e econmicas.direitoO Direito objetivo ( norma agendi ) o conjunto de normas que o Estado mantm em vigor. proclamado como o ordenamento jurdico e est fora do sujeito de direitos. O Direito objetivo, atravs de normas, determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relaes sociais. Mas, as normas, tal qual as pessoas, no vivem isoladamente, e como conseqncia temos um conjunto normativo que d origem ao denominado ordenamento jurdico ou ordem jurdica. O Direito objetivo provm de um rgo estatal competente ( legislativo ). Mas, apesar disso, a noo de direito objetivo est intimamente ligada noo do justo. De fato, o direito objetivo deve ser justo, o que se expressa no princpio: dar a cada um o que seu.Para alguns , a norma agendi ( direito objetivo ) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alem do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do esprito do povo; outros pensam que sua origem est no desenvolvimento dos fatos histricos, e temos a os defensores da escola histrica do Direito; e, finalmente, ainda h os que defendem que o direito positivo tem sua origem na prpria vida social, como os defensores da escola sociolgica.Doutrinariamente vrias so as correntes que procuram fundamentar o direito subjetivo ( facultas agendi ). Dentre elas se destacam;0. as doutrinas negadoras do direito subjetivo, como as de Duguit e Kelsen;0. a doutrina da vontade, formulada por Windscheid, e considerada clssica, por alguns autores;0. a doutrina do interesse ou do interesse protegido, proposta por Ihering;0. as doutrinas mistas ou eclticas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinao dos dois elementos vontade e interesse como fazem Jellinek, Michoud, Ferrara e outros.O direito subjetivo apresenta como suas caractersticas ser um poder e um poder concreto.O direito subjetivo a possibilidade de atuao legal, isto , uma faculdade ou um conjunto de faculdades vinculadas deciso do seu titular, na defesa de seus interesses, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exerccio fundados na boa-f.De O estado e o direitoO Estado uma organizao destinada a manter, pela aplicao do Direito, as condies universais de ordem social. E o Direito o conjunto das condies existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.Para o estudo do fenmeno estatal, tanto quanto para a iniciao na cincia jurdica, o primeiro problema a ser enfrentado o das relaes entre Estado e Direito. Ambos representam uma realidade nica So duas realidades distintas e independentes No programa da cincia do Estado, este problema no pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo to importante quanto complexo, faremos um breve resumo das correntes que disputam entre si a primazia do campo doutrinrio. Forneceremos neste trabalho um esquema para compreenso da matria em suas linhas gerais, servindo como um roteiro para maiores indagaes nos domnios da cincia jurdica.Dividem-se as opinies em trs grupos doutrinrios que so os seguintes:TEORIA MONSTICATambm chamada de estatismo jurdico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma s realidade.Para os monistas s existe o direito estatal, pois no admitem a idia de qualquer regra jurdica fora do Estado. O Estado a nica fonte do Direito, porque quem d vida ao Direito o Estado atravs da fora coativa de que s ele dispe. Regra jurdica sem coao, disse Ihering, uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. Logo, como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma s realidade.Foram precursores do monismo jurdico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf Von Ihering e John Austin, alcanou esta teoria a sua mxima expresso com a escola tcnico-jurdica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.TEORIA DUALSTICATambm chamada pluralstica, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundveis.Para os dualistas o Estado no a nica fonte do Direito nem com este se confunde. O que provm do Estado apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem tambm os princpios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na conscincia coletiva, que tentem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade. Alm do Direito no-escrito existem o direito cannico que independe da fora coativa do poder civil, e o direito das associaes menores que o Estado reconhece e ampara.Afirma esta corrente que o Direito criao social, no estatal. Ele traduz, no seu desenvolvimento, as mutaes que se operam na vida de cada povo, sob a influncia das causas ticas, psquicas, biolgicas, cientficas, econmicas, etc. O Direito, assim, um fato social em contnua transformao. A funo do Estado de positivar o Direito, isto , traduzir em normas escritas os princpios que se firmam na conscincia social.O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Lon Duguit, o qual condenou formalmente a concepo monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurdicas tem sua origem no corpo social.Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano que lhe deu um alto teor de preciso cientficaTEORIA DO PARALELISMOSegundo a qual o Estado e o Direito so realidades distintas, porm, necessariamente interdependentes.Esta terceira corrente, procurando solucionar a anttese monismo-pluralismo, adotou a concepo racional da graduao da positividade jurdica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itlia, Giorgio Del Vecchio.Reconhece a teoria do pluralismo a existncia do Direito no estatal, sustentando que vrios centros de determinao jurdica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduao de positividade. Sobre todos esses centros particulares do ordenamento jurdico, prepondera o Estado como centro de irradiao da positividade. O ordenamento jurdico do Estado, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurdicos possveis, se afirma como o verdadeiro positivismo, em razo de sua conformidade com a vontade social predominante.A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrape com vantagem monista. Efetivamente, Estado e Direito so duas realidades distintas, que se completam na interdependncia. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sbio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relaes entre o Estado e o Direito.DIVISO DO DIREITO (Direito natural e positivo Direito pblico e privado Posio da Teoria Geral do Estado no quadro Geral do Direito).Passaremos agora em revista o quadro geral de diviso do Direito, frisando a posio da Teoria Geral do Estado, j que so duas realidades distintas e interdependentes.Salientaremos primeiramente, a diviso do Direito em natural e positivo.O Direito Natural o que emana da prpria natureza, independente da vontade (Ccero), e que tem a mesma fora por toda a parte independendo das opinies e leis dos homens (Aristteles). Reflete a natureza como foi criada. de origem divina.O Direito Positivo o conjunto orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indivduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que necessrio que sejam garantidos pela fora coercitiva do Estado (Pedro Lessa). o Direito escrito, consubstanciado nas Lei, nos decretos e regulamentos, nas divises judicirias nos tratados internacionais. Varivel no espao e no tempo, e uma obra essencialmente humana. Divide-se em publico e privado, diviso que provm do Direito Romano.O Direito pblico o que regula as coisas do Estado, e o Direito privado que diz respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, sujeito de Direito pblico o Estado; e do Direito privado, a pessoa (fsica e jurdica).Alguns acreditam que o Estado seja a fonte exclusiva do Direito, entretanto, o Estado no cria o Direito, apenas verifica os princpios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficcia mediante sano coercitiva.Entretanto, o Estado no o nico meio exclusivo de revelao das normas jurdicas, existem outros centros de determinao jurdica relativamente autnomos: as igrejas, as autarquias, os clubes e associaes, revestidos de capacidade de autodeterminao, os quais atuam como fontes geradoras das normas jurdicas.Gurvith, um dos grandes pensadores jurdicos, lanou a diviso trplice do Direito, acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo, composto pelos contratos coletivos de trabalho, legislao trabalhista, federalismo econmico, sistema previdencirio, etc.Hoje em dia, o Direito em geral se sociabilizou, dando nova forma de equao aos termos liberdade e autoridade, com o fim de restabelecer o equilbrio social prejudicado pelo fracasso do individualismo.Autoria: Said MalufDe O estado legisladorPoder legislativo (tambm conhecido comoLegislatura) opoderdoEstadoao qual, segundo o princpio daseparao dos poderes, atribuda afuno legislativa. Por poder do Estado compreende-se um rgo ou um grupo de rgos pertencentes ao prprio Estado, porm independentes dos outros poderes.Nos Estados modernos o poder legislativo formado por:. umparlamentoem nvel nacional;. parlamentos dos estados federados, nasfederaes;. eventuais rgos anlogos ao parlamento, deregiese outras entidades territoriais s quais se reconhece autonomia legislativa.Opoder executivo(representado, por exemplo, peloPresidente da Repblica) fica encarregado de sancionar ou vetar o projeto de lei.No sistema de trs poderes proposto porMontesquieu, o poder legislativo representado pelos legisladores, homens que devem elaborar as leis que regulam oEstado. O poder legislativo, na maioria dasrepblicasemonarquias, bicameral, isto , oParlamento(tambm nomeadoCongresso, como no Brasil) formado por umaCmara(ex.: dosDeputados, dos Representantes, dos Comuns, etc) e umSenado.O objetivo do poder legislativo elaborar normas de direito de abrangncia geral ou individual que so aplicadas toda sociedade, com o objetivo de satisfazer os grupos de presso, a administrao pblica, a sociedade e a prpria causa.Em regimesditatoriaiso poder legislativo exercido pelo prprioditadorou pela cmara legislativa nomeada por ele.Entre as funes elementares do poder legislativo est a de fiscalizar o poder executivo, votar leis relativas aosoramentose, em situaes especficas,julgardeterminadas pessoas, como o Presidente da Repblica ou os prprios membros da assembleia.De Estado de DireitoA ideia de Estado de direito assenta num conjunto de princpios que o configuram como instrumento idneo a realizar as tarefas ou finalidades que a comunidade lhe atribui. A subordinao a regras jurdicas (princpio da juridicidade) implica que o estado seja definido e limitado nas suas actuaes concretas pelo direito.Os poderes do Estado no podem ser exercidos de forma arbitrria ou segundo os caprichos ou interesses pessoais dos seus titulares, mas antes de forma adequada ao conseguimento dos fins do prprio estado e dentro dos limites impostos pelas regras do direito, nomeadamente os da proporcionalidade e da adequao. Neste campo convm sublinhar que o direito no se reduz lei, j que esta apenas e to s uma das vrias fontes do direito, juntamente com os bons costumes, a doutrina jurdica, a jurisprudncia, a equidade e as boas prticas sociais, entre outras.Mas o Estado deve tambm subordinar-se Constituio da Repblica (princpio da constitucionalidade), ou seja, os seus actos, incluindo todos os actos normativos (leis, decretos-lei, portarias, regulamentos, despachos normativos, etc.) devem estar em conformidade com as normas e princpios constitucionais sob pena de no serem vlidos. Este princpio da constitucionalidade da mxima importncia nos tempos actuais em que so muito fortes as tentaes para se exercerem os poderes do Estado (legislativo, executivo e judicial) no em direco aos objectivos pblicos para que foram criados, mas sim em funo de interesses pessoais e/ou de grupo(s) tais como clientelas poltico-econmicas, obedincias ideolgicas, religiosas ou outras e fidelidades profissionais ou corporativas.A conformidade dos actos do Estado com a Constituio uma garantia de que esses actos se devem orientar em benefcio dos fins superiores do prprio Estado. Para isso existe um conjunto de instrumentos fiscalizadores que foram criados, justamente, para garantir essa conformidade constitucional. Em Portugal o processo de fiscalizao pode ser desencadeado junto do Tribunal Constitucional (TC) pelo presidente da Repblica, presidente da Assembleia da Repblica, primeiro-ministro, provedor de justia, procurador-geral da Repblica e por um dcimo dos deputados (fiscalizao abstracta). Pode s-lo tambm por qualquer tribunal no mbito de um processo judicial (fiscalizao concreta), embora a ltima palavra sobre essa questo caiba sempre ao TC.Um outro princpio do Estado de direito o que se consubstancia na criao de um sistema de direitos e garantias fundamentais dos cidados que o prprio Estado deve respeitar escrupulosamente. Esses direitos ou so emanaes directas da dignidade da pessoa humana, nomeadamente, a integridade pessoal (fsica e moral) e as liberdades individuais ou so garantias de exerccio de direitos sociais conexionados com os direitos dos cidados de participao na vida comunitria. A existncia de um conjunto de direitos fundamentais consagrados nas leis e na CRP uma consequncia da prpria ideia de direito em sentido amplo que exige o respeito absoluto pela pessoa humana.Finalmente, o princpio da separao de poderes estabelece que quem exerce um poder soberano no pode exercer (ou interferir com o exerccio de) outro poder soberano. Este princpio, que surge historicamente em reao contra a concentrao de poderes verificada sobretudo nas monarquias absolutas ou nas repblicas totalitrias, seria inaplicvel na sua pureza conceptual, pois exigiria que os poderes se exercessem de costas voltadas uns para os outros. Por isso a nossa Constituio modera-o com a regra da interdependncia, ou seja, com a ideia de que cada poder soberano deve no s realizar a suas atribuies especficas mas tambm cooperar com os outros poderes com vista realizao das finalidades superiores do Estado.No entanto, h um desses poderes - o poder judicial - que deve exercer-se de forma absolutamente independente, razo pela qual a regra da interdependncia aqui bastante atenuada, sobretudo em relao ao poder legislativo. Quem legisla no pode interferir com o processo de aplicao das leis, mas, igualmente, quem interpreta e aplica as leis no pode interferir com o processo legislativo.De Oestado de direito uma situao jurdica, ou um sistema institucional, no qual cada um submetido ao respeito do direito, do simples indivduo at a potncia pblica. O estado de direito assim ligado ao respeito da hierarquia das normas, daseparao dos poderese dosdireitos fundamentais.Em outras palavras, o estado de direito aquele no qual os mandatrios polticos (na democracia: os eleitos) so submissos s leis promulgadasDe O estado de direito aquele em que vigora o chamado "imprio da lei". Este termo engloba alguns significados: primeiro que, neste tipo de estado, as leis so criadas pelo prprio Estado, atravs de seus representantes politicamente constitudos; o segundo aspecto que, uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes (isto , aplicveis), o prprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao segundo, a caracterstica de que, no estado de direito, o poder estatal limitado pela lei, no sendo absoluto, e o controle desta limitao se d atravs do acesso de todos ao Poder Judicirio, que deve possuir autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exerccio do poder estatal.Outro aspecto do termo "de direito" refere-se a que tipo de direito exercer o papel de limitar o exerccio do poder estatal. No estado democrtico de direito, apenas o direito positivo (isto , aquele que foi codificado e aprovado pelos rgos estatais competentes, como o Poder Legislativo) poder limitar a ao estatal, e somente ele poder ser invocado nos tribunais para garantir o chamado "imprio da lei". Todas as outras fontes de direito, como o Direito Cannico ou o Direito natural, ficam excludas, a no ser que o direito positivo lhes atribua esta eficcia, e apenas nos limites estabelecidos pelo ltimo.Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituio. Nela delineiam-se os limites e as regras para o exerccio do poder estatal (onde se inscrevem as chamadas "garantias fundamentais"), e, a partir dela, e sempre tendo-a como baliza, redige-se o restante do chamado "ordenamento jurdico", isto , o conjunto de leis que regem uma sociedade. O estado democrtico de direito no pode prescindir da existncia de uma Constituio.Direito - estado - lei