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CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Cortesia do(s) autortes) e da EC,ITORA IMPETUS

GurieluMarq11ts Roaa H11J11;p Advogada

OAB/GQ 24.800 RISSPrne o AUTOR NAo FAç,. co,, .•. \\"\'\'\\- .ttlpdi. ... J..UfK.hr

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial I Francisco Dirceu Barros - Ni terõí, RJ: lmpetus, 2006. 816p.; 16x23cm.

JSBN 85-762-0-171-5

1. Brasil !Código penal (1940)). 2. Direito penal - Brasil. I. Título,

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

iterói, RJ 2006

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Capítulo 1

ANTERIORIDADE DA LEI

ANTERIORIDADE DA LEI Art. 1° Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA A Constituição Federal tem a mesma redação do art. 112 do Código Penal,

veja o art. s0, XXXIX: "não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal".

1.a. Princípio da anterioridade. Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia imposição legal.

Suprimindo-se essas duas palavras que estão em itálico (anterior e prévia), ficará o outro princípio.

z.a. Princípio da legalidade (ou de reserva legal). Não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal.

2. EXEMPLO DIDÁTICO 2.1. Exemplo do princípio da anterioridade

"Tícío" cometeu um fato no mês de março 2005. Em março de 2006, este fato passou a ser definido como crime. Pergunta-se: "Tício" será penalizado?

Solução jurídica: Não. Porque, pelo princípio da anterioridade, não existe crime sem lei anterior que defina este fato corno delito; no exemplo, a lei é posterior ao fato.

2.2. Exemplo do princípio da legalidade Um juiz editou uma portaria, afirmando que quem fosse apanhado

andando pela rua após 24h pagaria uma pena de 01 (um) a 02 (dois) anos de detenção. Tlcio, foi preso, aponte a solução jurídica.

comco PFN.\l.; "COMRNTAllO F nF\WLll'ICAllU COM SUA INURPRl'TAÇ.\O llUU I RINÂRIA 1:, lURISPIIUDEI\Cl.\l"

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e

olução jurídica: Não existe possibilidade jurídica de alguém pagar por crime, pois portaria não é lei; e não existe crime sem lei que o defina.

3. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 3.1. Os princípios em estudo e as contravenções penais

ocê notou que o artigo 1° do Código Penal usa a palavra "crime', exclui aparentemente as contravenções penais, mas é posição tranqüila na doutrina e jurisprudência que a leitura deve ser extensiva, portanto, os princípios também abrangem as contravenções penais, devendo a leitura ser realizada da seguinte forma:

Anterioridade: não há crime ou contravenção sem lei anterior I. ) Legalidade: não há crime ou contravenção sem lei que o defina( ).

3.2. A necessidade de lei escrita A doutrina majoritária entende que o princípio da legalidade pressupõe a

existência da lei escrita, o que significa que ninguém poderá ser punido ou ter sua situação criminalmente agravada com base nos costumes, na analogia in malam partem ou na moral do povo, vigente em determinado momento histórico.

Por isso, o princípio da legalidade impõe uma garantia: nulluni crimen, nulla poena sine lege scripta.

3~3. A necessidade da lei penal certa O princípio da legalidade completa-se com a garantia de que a Lei Penal

deve ser clara e objetiva, quanto ao conteúdo da proibição contida em seu texto normativo. Como fonte formal exclusiva do Direito Penal, torna-se exigência democrática que a lei repressiva seja formulada com toda a clareza e objetividade, quanto às hipóteses em abstrato e genéricas, por ela alcançadas. A Lei Penal não pode ser vaga e imprecisa em sua função de definir os tipos penais incrirninadores, sob pena de não defini-los e, em assim procedendo, afrontar o princípio da legalidade.

É como relatam Aníbal Bruno, Mirabete, Cernicchiaro, Damásio Noronha e Soler "A imprecisão e a incerteza na linguagem jurídico-penal incrimínadora ferem a regra da taxatividade ou da certeza da Lei Penal, cuja observância é conseqüência do compromisso político-jurídico com o princípio geral da legalidade nullum crimen, nulla poena lege certa:'

' No sentido do texto; BRUNO. Aníbal. Direito Penal-Parte Geral. Tomo 1, p. 187; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Ob. clt., p. 47; CERNICCHIARO, Luls Vicente, Estrutura do Direito Penar. pp. 193 e 194; JESUS, Damásio E. de. Direito Pena/­ Parte Geral, p. 25; NORONHA, Magalhães. Dlreíto Penal - Parte Geral. p. 51; SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Vol. 1, 5 Y., p. 124.

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ANTEIUORIDAOF. OA LI!!

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3.4. As normas penais em branco e o princípio da legalidade As normas penais em branco não ferem o princípio da legalidade. Norma

penais cm branco são aquelas que exigem complementação por outras normas, de igual nível (leis) ou de nível diverso (decretos, regulamentos etc.). Na primeira hipótese (complemento de igual nível), existe a chamada norma penal cm branco em sentido amplo (ou lato).

EXEMPLOS DIDÁTICOS Exemplo da primeira hipótese: a lei pune quem contrai casamento

conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Esses impedimentos estão previstos no Código Civil.

Na segunda hipótese (complemento de nível diverso), existe a norma penal em branco em sentido estrito.

O crime de tráfico de substância entorpecente, previsto no art. 12 da Lei nll 6.368/76, não esclarece o que se considera substância entorpecente, esclarecimento este que é feito por portaria de um departamento do Ministério da Saúde. Nesse caso, não há violação do princípio da reserva legal, pois o tipo penal está descrito em lei, apenas o complemento, não.

3.5. Principais conclusões didáticas É necessário que o tipo penal tenha sido definido antes da prática delituosa.

Daí falar-se em anterioridade da lei penal incriminadora. A irretroatividade das normas incriminadoras decorre do princípio da

anterioridade. A lei incrirninadora não pode retroagir para alcançar um fato cometido antes de sua vigência.

É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incrim inadora.

Por causa do princípio da legalidade, podemos dizer que o conjunto de normas incriminadoras é taxativo, e é por isso que não se pode usar a analogia para prejudicar o acusado.

O princípio da legalidade assegura que ninguém seja punido por fato atípico. Típico é o fato que se amolda à conduta descrita na lei penal. Daí decorre que o conjunto de normas penais incriminadoras é taxativo e não, exemplificativo. Nullum ctimen nulla poena sine praeuia lege (nulo crime, nula pena sem previsão legal).

Só a lei sancionada anterior ao fato pode determinar o que é crime e prever a sanção cabível.

.......................... 3 CÓDIGO l'ENAL: "C:OMF'IT\00 E FXE)IPLIFICADO COM SUA INTBRPRB'fAÇAU DOUTRINARIA f. JllRISPRUDF'<CI \1 •

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4. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 4.1. os princípios em estudo e a medida de segurança

Tanto a Constituição quanto o Código Penal referem-se à pena, omitindo­ e no tocante à medida de segurança, que é um tipo de sanção com finalidad,, essencialmente terapêutica.

Heleno Fragoso entende que o princípio da legalidade não prevalece em relação às medidas de segurança que orientam a Parte Geral do CP.2

Entretanto, a maioria dos autores admite que, após a Reforma Penal de 1984, essas medidas também estão sujeitas ao principio da reserva legal e anterioridade, é a minha posição.

4.2. o princípio da legalidade como sinônimo de reserva legal Sobre o princípio da legalidade e reserva legal, temos as seguintes posições

doutrinárias. Posição 1. A maioria dos nossos autores considera o principio da legalidade

ínônimo ao de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso3, referindo-se ao disposto no art. 112 do Código Penal, afuma: Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais.

a mesma linha, Alberto Silva Franco4 assevera que "o princípio da legalidade, em matéria penal, (CF, art. Sll, XXXIX), equivale, antes de tudo, à reserva legal".

A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceítual entre legalidade e reserva legal.

Posição 2. Diversa é a orientação do professor Damásio de Jesus, que afirma: ( ... ) ~os que o princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. Sll, XXXIX da Constituição Federal e Jll do Código Penal ('não há crime sem lei anterior que o defina, nem a pena sem prévia corninação legal") e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominaçãn legal) e o da anterioridade, exígindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cornínação). Assim, a regra do art, Ill, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.

Minha posição: a primeira. 2

FRAGOSO, Heleno Clá.ud,o. Lições de Direito Penal- Pane Geral. p. 89. ~ Ob. Crt.

• SILVA FRANco, Alberto. Código Penal e Sua lnterpretaçao Jurisprvdoncial. p. 26.

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4.3. A pena e medida provisória Existe divergência doutrinária sobre a hipótese de uma medida provisória

poder criar um crime. Entendo que, hoje, a discussão é meramente acadêmica, pois a própria Constituição Federal veda expressamente a edição de medidas provisórias sobre Direito Penal, veja o art, 62, § 1°, inciso I, alínea b, in verbis: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.§ 1ª É vedada a edição de medidas provisórias sobre matérta.t - relativa a:b) direito penal, processual penal e processual civil.

4.4. O emprego da analogia in bonam partem Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José

Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiroz. Pronunciava-se contra ela Nélson Hungria.

A opinião dominante manifesta-se no sentido da admissão da a.J}al_Qgia benéâcaporque: 1 °. as normas penais não-incriminadoras não são excepcionais; 2°. o art. 4° da LICC determina que, em caso de omissão da lei, cubra-se lacuna

empregando-se em primeiro lugar o suplemento analógíco. Este, se não pode criar figuras delitivas em face do princípio de reserva legal, fora das normas incrirninadoras tem inteiro cabimento.

Na primeira conferencia brasileira de criminologia Roberto Llra defendeu: "Portanto, implicitamente, está vedada a analogia para conceituar crime e para cominar a pena. E como a pena está implicitamente ligada ao crime, é de toda conveniência que a lei penal tome claro que a faculdade de aplicá-la por analogia não se estende à matéria penal. Atualmente e também na Constituição anterior - 1891 -, aliás, desde a primeira que tivemos, esse princípio estava definido, e o legislador penal de 1830 e o de 1890 tornaram bem claro a inaplicabilidade do critério analógico, quer para definir o crime, quer para cominar a pena. Só nestes casos".

5. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 5.1. Reserva de lei e direito consuetudinário • O "principio da legalidade" não admite o direito consuetudinário, não podendo, pois. o.

costumes revogarem a lei penal, a qual somente por outra lei poderá ser revogada" (TAMG - AC - Rei. Costa Rios - R]TAMG 211414).

ÚDIGO PRN \1.: "COMF';T\UO l> E'.\EMPllflC\DO OM SUA INTERPRETAÇ\O DOU! 111:'HRl~ r IUR1Sl'RIIDF,cl.\L •

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