CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Barros, Francisco Dirceu. Códígo penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros- Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816p.; 16x23cm.

ISBN 85- 7626-171-5

1. Brasil [Código penal ()940)). 2. Direito penal-Brasil. J. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação .doutrináría e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 20

ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO

ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO Art. 20. O erro sobre elemento constltutiuo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. DESCRlMJNANTES PUTATIVAS § 1ª É isento de pena quem, por erro 11lenamente justificado pelas circimstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tomaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punivel como crime culposo. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO § ~ Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. ERRO SOBRE A PESSOA § [J'J O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vitima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

1. EXPUCAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 1.1. Do erro de tipo

Erro de tipo. O agente supõe a ausência da elementar de uma figura típica ou a presença de uma excludente de ilicitude.

1.2. O erro de ti.po e sua natureza O erro de tipo é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando,

havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo" (art. 20 do CP).

1.3. A incidência do erro de tipo 1.3.1. Erro de tipo sobre elemento do tipo

EXEMPLO DIDÁTICO "Tlcio" injuria "Mévio", que é funcionário púbico no exercício da função,

desconhecendo essa particular qualidade da vítima. Solução jurídica: "Tício" não responderá por desacato (art. 331, do Código

Penal), mas apenas por injúria (art. 140, do Código Penal).

114 f.RRO SORRP. P.l.f.MP.NTO~ 00 TIPO

1.3.2. Erro de tipo sobre circunstância qualificadora do crime

EXEMPLO DIDÁTICO "Tfcio" pratica lesão corporal, desconhecendo o estado de gravidez de

"Mévia" (art. 129, § 2°, V). Solução jurídica: "Tícío" só responde pelo tipo fundamental da lesão

corporal, não sendo responsabilizado pela qualificadora por desconhecer o estado de gravidez de "Mévía",

1.3.3. Erro de tipo sobre circunstância agravante genérica

EXEMPLO DIDÁTICO "Tício" pratica lesão corporal, desconhecendo que a vítima se encontrava

doente. Não responde pela agravante do art. 61, 11, h (3ª situação) do CP.

1.4. As formas do erro de tipo Existem duas formas de erro de tipo:

1. Erro de tipo essencial; 2. Erro de tipo acidental.

O erro de tipo essencial _é aquele que impede o suje.ito de entender a natureza crnninasa do fato - __..,,,

EXEMPLO DIDÁTICO Atirar em "/\', pensando tratar-se de uma onça feroz. Na verdade, "N.'

estava disfarçado.

• O erro de tipo essencial pode ser:

scusável (desculpável ou inuencluel ou inculpáuels. Qualquer pessoa teria tomado a mesma atitude.

EXEMPLO DIDÁTICO "Tício", que está acampando numa floresta, sente o perigo atrás de urna

árvore; pensando que se trata de um urso, atira e mata. Só então percebe que é "Mévio", disfarçado de urso. • nescusa~I (não-desculpável ou vencível ou culpável).. Com um pouco de

diligência, o agente pode evitar o resultado.

••'mi•ilii••····"'············"· con1110 PBN/\.l.: ·COMllNf~DO E 'EX~MPLIFICAOO

COM SUi\ IN1'liRPRll1'ACÃ0 DOUTRINÁRIA E JURtSPRUD'ENCIM." 115

EXEMPLO DIDÁTICO "Ttcío" está acampado cm uma floresta. De repente, atira em direção a um

barulho. pensando que é um animal. Na verdade, é "Mévío", que estava se aproximando do acampamento.

1.4.1.0s efeitos do erro de tipo Conforme a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São

Paulo, os efeitos do erro de tipo essencial são de duas espécie ... a) Invencível ou desculpável.

Conseqüência jurídica. Exclui o dolo e a culpa, ou seja, o agente ativo não paga por nada.

b) Essencial ou vencível. Conseqüência jurídica. Exclui o dolo, mas não exclui a culpa, permilindo a

punição por delito culposo, se previsto em lei. É essa culpa que a doutrina denomina "imprópria" e de que falamos anteriormente, admitindo tentativa.

1.4.2.Erro acidental Conceito. É aquele que incide sobre dados acessórios da figura típica.

Existem quatro espécies de erro acidental. 1. erro sobre o objeto; 2. erro sobre a pessoa; 3. erro na execução; (veja os comentários ao art. 73). 4. resultado díverso do pretendido. (Veja os comentários ao art. 74).

O fato é sempre punível, quando se tratar de erro acidental em qualquer das suas espécies.

(

EXEMPLO DIDÁTICO Exemplo de erro sobre objeto: uma pessoa que furta um objeto achando ser

outro. O erro acidental sobre a pessoa consta do § 32 do art. 20 do Código Penal.

Existe a plena desconsideração das condições e qualidades do sujeito passivo (§ 3g, 2ª parte), significando que, no tocante ao crime cometido pelo sujeito, não devem ser considerados os dados pessoais da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender).1

O§ Jil do art. 20 do CP diz que o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não a isenta de pena. Porém deve-se distinguir quando recai sobre a 1 No sentido do texto: TACnmSP, RT, 489:379.

116 ERMO 50RRP, FI PMP.f\lTOS 00 IIPO

identidade da pessoa (estado ou qualidade). O erro exclui a reprovabilídade especial de que é elemento constitutivo o estado ou a qualidade pela ausência de dolo.2 Todavia, não se incluem na hipótese as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Veja art. 20, § 3º, segunda parte.) Assim, eventual injúria a funcionário público pode excluir o desacato, subsistindo o crime de injúria ao ofendido, quando lhe desconhecia tal qualidade.

O erro acidental na execução, também conhecido por aberratio ictus, encontra-se previsto no art. 73 do Código Penal.(Veremos esta matéria no Capítulo "Das Penas")

O resultado diverso do pretendido, também conhecido por aberratio criminis, é a hipótese prevista no art. 74 do Código Penal. (Veremos esta matéria no Capítulo "Das Penas".)

1.5. Das descriminantes putativas As descriminantes putativas estão contidas na 1 ª parte do § 12 do art. 20 do

Código Penal, que diz: é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (1ª parte).

Luis Regis Prado.3 "Putativo, do latim putare, é o pensado mas inexistente. Em outro dizer, há uma incongruência entre a representação fática do agente e a situação objetiva. No que respeita às descriminantes putativas (em que o agente imagina, por erro, sua conduta Lícita, supondo situação que se existente toma-La­ ia legítima), deve-se proceder.ca umac.separaçãn quando o erro -llersa._ o !~ssupostos fálicos - illµação__de_fato - ou.a existência ou os limites normativo

, (estar autorizado) de uma causa de justificação Iart, 23. CP). No primeiro caso, ~tem-se erro de tipo permissivo i<!_rt. 20, § 12, CP), qua se ínevitável, elimina o dolo e a culpa; se evitável, exclui o dolo, subsistindo a culpa. De outro lado, no segundo há erro sobre a Ilicitude do fato (art. 21, caput, CP), que, se inevitável. elide a culpabllídade; se.evitável, .atenua a pena".

1.6. Divisão das descriminantes putativas Podem ser de três espécies:

a) Erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude. Neste caso, o agente pensa estar em situação de se defender, porque lhe representa, o assédio do mendigo, um ataque, na verdade inexistente. Ora,

~ V. g., o erro sobre a qualidade de funcionário público no tipo de desacato. 3 PRADO. Luls Régls, Comentários ao Código Penal, 2'1, edição, 2003, pág. 124.

1 ••••• ~ •••••••••••.••••••• 117 COOIGO PBN.\I, "CO\IE'1TU)0 ~ E'-HIPLIFIC'"00 COM SII.I l'fffRPRhl',\ÇAll DOUTRl'.'I (~I •••• E IURtSPRUUf,CI U"

abendo-se que a excludent requisitos, dentre eles a agr obre esse elemento. Pensou

de ilicitude (legítima defesa) é composta de ão injusta, o erro do agente recaiu justamente star diante de um ataque injusto (situação de

fato) em realidade inexistent ••. b) Erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude. Pode o agente

quivocar-se, quanto à existência de uma excludente de ilicitude. Imagine-se que alguém, crendo estar aprovado um novo Código Penal no Brasil, prevendo e autorizando a eutanásia, apressa a morte de um parente desenganado. Agiu em "falsa realidade", pois a excludente não existe no ordenamento jurídico. Erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade. É possível que o agente, conhecedor de uma excludente (legítima defesa, por exemplo), creia poder defender a sua honra, matando aquele que a conspurca. Trata-se de um flagrante excesso, portanto um erro nos limites impostos pela excludente. São as seguintes as excludentes putativas de ilicitude: c.l} Estado de necessidade putativo:

EXEMPLO DIDÁTICO No teatro, enquanto todos assistem a peça, alguém grita "fogo, fogo", sem

que na verdade o prédio estivesse em chamas. No atropelo, o agente, supondo encontrar-se em estado de necessidade, vem a ferir outrem, a fim de salvar-se.

c.2) Legítima defesa putativa: EXEMPLO DIDÁTICO

Supondo que o desafeto vai sacar de uma arma para matá-lo, "Tícío", mais rápido, dá um tiro de revólver em "Mévío", Depois, verifica-se que este apenas procurava o fósforo no bolso para acender o cigarro.

c.3) Estrito cumprimento do dever legal putativo: EXEMPLO DIDÁTICO

Durante a guerra, o sentinela, percebendo a aproximação de um vulto, supõe que se trata de um inimigo, vindo por isso a matar seu companheiro que havia fugido da prisão inimiga.

c.4) Exercfcio regular de direito putativo: EXEMPLO DIDÁTICO

"Tício", que é comerciante, surpreende "Petrus" em flagrante delito, saindo ao encalço do criminoso. Ao virar uma esquina, depara com um sósia de "Petrus", prende-o e leva-o à delegacia, onde verifica seu erro. Não responde pelo tipo do art. 148, CP (seqüestro), uma vez que agiu no exercício regular de direito putativo.

118 ,- . lRRO SOBRE ELFMENTOS 00 'flPO

1.1. Erro provocado per terceiro É aquele em que o sujeito pratica um fato, decorrente de um erro que não

foi. provocado por ele próprio. No erro provocado por terceiro, existem duas formas de provocação. São

formas de provocação: 1. Provocação dolosa; 2. Provocação culposa.

Podemos falar que há provocação dolosa, quando o terceiro, de forma consciente, induz o sujeito a incidir em erro. Nesse caso, quem provocou o erro responde pelo crime dolosamente.

Podemos falar em provocação culposa, quando o provocador age com qualquer das modalidades de culpa, no caso, imprudência, negligência ou imperícia.

1.8. Posição do terceiro provocador O terceiro provocador responde sempre por dolo, se sua ação for dolosa.

Responde sempre por cu.lpa, se sua ação decorreu de qualquer das modalidade de culpa, no caso, imprudência, negligência ou imperícia

1.9. Erro determinado por terceiro e o.o-autoria. Edmundo Oliveira4 coloca os exemplos possíveis. O agente querendo matar seu desafeto, entrega um revólver municiado a

um jovem, fazendo-o crer que a arma se encontra descarregada, e o induz a acionar o gatilho na direção da vítima O jovem aciona o gatilho e mata a vitima. O agente responde por crime doloso. enquanto o jovem. em face do erro, não responde pe.lo crime, a não ser que fique constatado que agiu com imprudência, caso em que incide em crime culposo. Também imagine-se a hipótese de um terceiro induzir um casado a contrair novo casamento, convencendo-o de que cessou o impedimento alegado. O contraente não responde por crime de bigamia, pois o an, 235, CP, não prevê a forma culposa. Agora. o provocador, embora solteiro, responde pelo delito.

É possível também à. conjetura de o provocador agir com imprudência, negligência ou imperícia, devendo, assim, responder por crime a título de culpa. Exemplo: o agente, sem verificar se a arma está carregada ou não, entrega a mesma a um jovem, induzindo-o a acionar o gatilho. Acionado o gatilho. o projétil atinge terceiro, matando-o. O provocador responde por homicídio culposo. O

4 OLIVEIRA. Edrruido. Coment.ánas ao Código Penal, Pate. Geral. Edtora Saraiva. 31' Eá,ção. 2005.

CODIÇO PE.'iU; "COJo«F.'iTADO p ru·,;ipuncADO COM ~UA 1,;n.a,an·,1;.\o DOUTa1SUL, E 1u11~,1uo1..,cv

119

jovem provocado, como o seu erro era homicídio culposo, uma vez que a prudên mesmo verificar se a arma encontrava-se de

ncível, também responderá por ia recomendava que deveria por si arrogada ou não.

2. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 2.1. Erro de tipo permissivo • STJ: "vttima que. ao tentar abrir. por equtvoco, porta de carro atheio, induziu o

proprierário, com o auxllio de outrem, a reagir oiolentamente. supondo tratar-se de furto. Legitima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de lesão corporal (parágrafo r do are. 20 do CP). Ausência de resíduo culposo. Rocurso de habeas corpus a que se dá provimento para conceder a ordem e trancar a ação penal" (RSTJ 47/478).

2",2. O entorpecente e o erro de tipo • J - Materialidade comprovada pelos laudos periciais, concluindo que a substância

apreendida nos autos era de fato substância entorpecente (heroina), TI - Autoria evidenciada, pois a mala na qual a heroína foi acondicionada pertencia ao apelante, preso em flagrante ao tentar embarcar para o exterior com a substância entorpecente. IJ1

• · - Erro de tipo não demonstrado, pois não restou verificado qualquer erro quanto a um '. dos elementos essenciais do tipo penal praticado. Ademais, as provas constantes nos autos não deixaram dúvidas de que o apelante tinha o conhecimento de que transportava substância entorpecente em sua mala. IV-Recurso improvido. (TRF 2'1 R. - ACr 2003.51.01.536008-7 - lª T.E.sp - Rei. Des. Fed. Abel Gomes - DIU 07.06.2005 - p.153).

2.3. O erro quanto à pessoa • "O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta o réu da pena. Esse,

embora não quisesse atingir a ex-amante, mas sim o homem que se achava em sua companhia, produziu na. primeira os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito" (TJDF -AC-Rei. Jorge Duarte- DJU 23.08.1971, p. 4.299).

2.4. O erro de tipo e o uso de documentos falsos • Para a caracterização do erro de tipo, apto a excluir o crime descrito no art. 304 do Código

Penal, faz-se necessária a demonstração do desconhecimento, por parte do agente, dos pressupostos fáticos ensejadores da tipificação da conduta ou ainda a falsa percepção acerca dos elementos constitutivos do delito. O agente que se utiliza de documento de habilitação obtido sem a realização dos exames exigidos por Lei não age com desconhecimento da ilicitude de sua conduta, fazendo-se assim presente a culpabilidade como pressuposto da criminalidade. Recurso a que se nega provimento, rejeitando-se a preliminar. (TJMG - APCR 000.306.915-0/00 - 1" C.Crim. - Rel. Des. Tibagy Salles - J. 06.05.2003).

120 ......................... LRRO &OBRP. P.tfll1F,NT0S 00 rn-o

2.s. os requisitos para o reconhecimento da legítima defesa putativa • ''Para o acolhimento da legitima defesa putaüua não basta o dizer do agente de haver

pensado ou entendldo estar em face de agressão atuai e injusta da vitima. Mister se torna que atos e fatos se juntem na ocasião do evento, permitindo a suposição errônea dessa situação, que, se verdadeira, permitiria a reação empreendida" (TJSP -AC - Rei. Onei Raphael - RT 5651313).

• "Para a tipificação de legítima defesa puta tiva não basta urna situação ofensiva imaginária, exigindo-se um princípio de realidade. Mister se torna que atos e fatos se juntem na ocasião do evento, permitindo a suposição errônea dessa situação, que, se verdadeira, permitiria a reação empreendida" (TACRIM-SP - Ap. -Rel. LuizAmbra-RT 728/574).

....... ,. , ·•· . .., . 121 t:ÓLllGl.l PENAL, "C0M6NTAD0 E EXI\1PUFICA1JO OM SUA IN1'ERPllETAÇ.\O D0UT1U~ IRIA F JllRISPRUUlll,ICIAL"

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