CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Cortes ia do( s) autor(es) e da EDITORA l,VtPETUS

Gurielu.Marq,m RMo H/ll#i4'1 Advogada

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Barros, Francisco Dírceu, Código penal: parte geral: comentado e exemplíficado com sua

interpretação doutrinária e [urísprudencial / Francisco Dirceu Barros- Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816p.; 16x23cm.

lSBN 85-7626-171-5

1. Brasil [Código penal (1940)). 2. Direito penaJ - Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

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Comentado e exemplificado com sua interpretação .doutrinária e jurisprudencial

iterói. RJ 2006

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Capítulo 43

SEÇÃO II IDAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

SEÇÃO 11 DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: l - prestação pecuniária; ll - perda de bens e valores; III - (Vetad-0 na Lei 1fl 9. 714, de 25.11.1998, DOU 26. l 1.1998.); N - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V- interdição temporária de direitos; VI - lirnitaçãu de fim de semana. (Redação dada ao artigo pela Lei nD 9.714, de25.l l.1998, DOU 26.11.1998).

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA 1.1. Penas restritivas de direito (ou alternativas)

Insta acentuar que, embora previstas no art. 43 do Código Penal como "penas restritivas de direito", nem todas as penas do artigo supramencionado são restritivas de direitos, como é o caso da perda de bens e valores, multa e prestação pecuniária, de natureza pecuniária.1

Veremos as penas restritivas de direito nos comentários ao art. 47 do Código Penal.

Observe que somente o art. 47 do Código Penal estabelece restrições de díreítos, prevendo as penas de interdição temporária de direitos. Por isso, parte da doutrina entende que seria melhor denominar as penas previstas no art. 43 do Código Penal como "penas alternativas".2

As penas restritivas de direitos são: L prestação pecuníãria: 2. perda de bens e valores; 3. prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas:

1 Cf. FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal. São Paulo: 1986, p. 133. 2 Cf. JÚNIOR, Paulo Jose da Costa. Direito Penal Objetivo. São Paulo, p. 95.

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4. interdição temporária de direitos; 5. limitação de fim de semana.

Observação didática: A Lei n° 9.714, de 25 de novembro de 1998, vetou quatro penas alternativas, previstas no projeto de lei (recolhlrnento domiciliar, advertência, submissão a tratamento e freqüência a curso).

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. As penas restritivas de direitos e a sua autonomia

/\s penas restritivas de direitos são autônomas e substituem a pena privativa de liberdade por certas restrições ou obrigações. Dessa forma, as restritivas têm caráter substitutivo, ou seja, não são previstas em abstrato no Direito Penal e, assim, não podem ser aplicadas diretamente. Por isso, o Juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade e, presentes os requisitos legais, substituí-la pela restritiva (art. 54 do CP).

A Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, alterou profundamente algun dispositivos do Código Penal, aumentando as espécies de penas restritivas de direitos e o seu âmbito de incidência.

2.2. As penas alternativas O Código Penal, com as alterações da lei nova (Lei nO 9.714, de 25/11/1998),

passou a prever as seguintes penas alternativas, algumas restritivas de direitos: lª. prestação pecuniária (art. 43, 1), consistente no pagamento à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo Juiz, não inferior a l nem superior a 360 salários­ rnínímos (art. 45, § Ill);

2ª. perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 43, II), considerando-se o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido por ele ou terceiro (art. 45, § 3l2);

3ª. prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (arts. 43, IV, e 46), atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (arts. 46, § 111) em entidade assistenciais, escolas, hospitais etc. (art. 46, § Zll);

fl. proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (CP, art. 47, I);

511• proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização <lo Poder Público (art. 4 7, IT);

6ª. suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, 11I); 7il. proibição de freqüentar determinados lugares (art, 47, IV); 8ª. limiLação de fim de semana ou "prisão descontínua" (arts. 43, VI, e 48); 9ª. multa (art. 44, § z.u);

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1Qil.prestação inominada (art. 45, § 2.0), em que o Juiz, havendo aceitação do condenado, pode substituir a prestação pecuniária (arts, 43, l, e 45, § 1 ºl. que se cumpre com pagamento em dinheiro à vítima, em "prestação de outra natureza".

2.3. A inadmissibilidade da escolha da espécie de pena alternativa pelo réu

Entendo que o réu não tem o direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, como, por exemplo, 0 Código Penal Português.3

Observe que, por serem penas substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Exemplo da proibição: condenar "A" em 02 (dois) anos de detenção e prestação de serviços à comunidade.

2.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Por conseguinte, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas, quando superior a 01 (um) ano, poderá ser cumprida em menor tempo, desde que não inferior à metade da pena privativa de liberdade aplicada. A pena uperior a 06 (seis) meses e não-superior a 01 (um) ano, porém, deverá ser integralmente cumprida. Quanto à vedação do cumprimento antecipado às penas iguais ou inferiores a 01 (um) ano, no caso de condenados, 01 (um) à pena de prisão de 01 (um) ano, e o outro, a uma pena privativa de 01 (um) ano e 01 (um) dia, se tais penas forem substituídas por prestação de serviços à comunidade, segundo o disposto no art 46, § 411, apenas este último poderia cumpri-la em menor tempo. Não obstante, é de todo conveniente estender essa possibilidade também ao primeiro, posto que nada justifica sua exclusão.4

2.5. As penas restritivas de direitos em leis especiais A Lei n° 9.605, de 12/02/1998, que dispõe sobre as sanções penais e

administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências, estabelece como penas restritivas de direitos aplicáveis às pessoas jurídicas: suspensão pardal ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções e doações (art. 22). No Código de Trânsito Brasileiro, está prevista a pena de suspensão ou proibição de

3 Cf. TAC<lmSp, RJTDACrwnSP, 86:400. 4 Cf. BrTTENCOURT. Céz.ar Roberto. Ob. ot., p. 141; JESUS. Damásio E. de. Penas Altemat1vas. p. 158; GOMES, Luiz

F1ávto. Penas e Medidas Altematívas à Pnsão. pp. 144; 152-153, entre outros.

282 ......................... LÇÁO li UA~ PF,.~S IJ nRJTIVA\ IJL UfMl.110~

se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, que pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra penalidades (art. 292 da Lei n? 9.503, de 23/09/1997).5

Acrescento, também, as penas restritivas de direitos, previstas no Código de Defesa do Consumidor (art. 78 da Lei nu 8.078, de t l /09/1990).

3, EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 3.1. As penas restritivas de direitos e a lei das contravenções penais • "Nos termos do art. I 2, do CP, aos iltcitos da LCP aplicam-se as penas restritivas de direito

previstas no art. 43 do CP, como substitutivas da pena de prisão simples" (TACRIM-SP AC - Rel. Haroldo Luz - JUTACRTM 99/83).

3.2. Penas alternativas: aplicação mais benéfica do que a concessão do sursis • As penas restritivas previstas no art. 43, do CP, preferem ao sursís, consoante a dicção do

art. 77, III, do diploma. A admissão de desconto da reprimenda corporal pelo tempo cumprido das substituintes - O que não se admite na revogação da pena de sursis - E a possibilidade judicial de, motivadamente, dispensar-se a conversão da substitutiva do art. 43, do CP, na detentiua substituída em hipótese de condenação superveniente revelam, pois, a maior benignidade das alternativas, em relação à pena do sursis comum. (TACRIMSP - Ap 1356029/3 - 11ª C. - Rel. Juiz Ricardo Dip - J. 26.01.2004).

3.3. As penas restritivas de direitos e sursis • "Somente podem ser suspensas condicionalmente, pelo prazo de dois a quatro anos. as

penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples), como dispõe o art. 77, caput, do CP. O instituto do sursis não tem aplicação, em hipótese alguma. às penas restritivas de direitos e às pecuniárias, como estabelece. de modo claro, o art: 80" (TACRIM-SP - AC - Rel. Si/ ua Pinto - RT 631 /312).

3.4. Pena alternativa em crime eleitoral • Estando a aplicação da pena em perfeita conformidade com o disposto nos arts. 43 e 44,

do Código Penal, não é cabível a reforma da sentença a quo. (TRESE - RCr 8 - (7312003) - Reiª Detl Clara Leite de Rezerule DJSE 02. J 2.2003).

3.S. A consideração da condição financeira do réu na fixação da prestação pecuniária • Diante da condição financeira do réu, a fixação da prestação pecuniária, prevista no

art. 43, inciso !, do Código Penal, em Pinte salários-mínimos se reuela exacerbada, devendo ser reduzida, até mesmo para possibilitar o seu cumprimento. (TAPR - ACr 0278496-3 (233594) =Arulirâ 3" C. Crim. Rei. o«. Rogerio Coelho DJPR O 1.04.2005).

5 MIRABETE, Júlio Fabbrinl. Código Penal Interpretado.

CÔlllGO Pti.'<Al.: "COMf.l\ r.vuo I' fXf\ll'l.lrtCADO COM Sll.\ INTt Rl'Rl T.\(,'\0 DOUrl\lN\"l.\ E JURIHRUO~I\Cl.\l"

283

3.6. A constitucionalidade da pena de prestação pecuniária • A pena de prestação pecuniária preuista 110 att. 43, inciso I, do Código Penal, nada tem

de inconstitucumal, cabendo ao magistrado sua aplicação. em substituiçãa à peua priuativa de liberdade, quando entender ser esta modalidade de pena alternativa a que melhor atende r} suftciéncia da resposta penal. Seu valor é fixado levando-se em consideração a posição econômica do réu e o extensão dos danos causados il ultima. 4. Recurso parcialmente provido para adequar o pena privativa de liberdade. (TJGO-ACr 21094-01213- (200003203390)-1ª CiCrim. -Rel. Des. Paulo Teles-]. 22.11.2001).

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4. PRINCIPAL DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 4.1. A solução apontada quando o autor do fato não cumprir a pena restritiva de direito, imposta na sentença que homologou a transação, na forma do art. 76 da Lei nQ 9.099/95

Existem três posições: Iª. o juiz não homologa a transação penal, enquanto não cumprida a pena

restritiva de direito; 2ª. converte-se em pena privativa de liberdade pelo tempo da pena originalmente

aplicada, nos termos art. 181, § 12, e da LEP;6 3ª. descumprido o acordo, há dois caminhos: "retomada ou propositura da ação

penal que fora evitada pela composição" (Resenha do TRF da lª Região, Brasília, 3(3):7), servindo-se a acusação, se caso, da providência do art. 77 da Lei n2 9.099/95. Não se converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em face de ausência de previsão específica. (Cf. TACrimSP, Acrírn 1.070.239, 1'1 Cãm., RT, 747:690 e 691).

Minha posição: a terceira. Na hipótese de descumprimento de pena restritiva de direitos imposta em transação penal, nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, o STF, por sua 2ª Turma, adotou o entendimento de que a sentença que aplica a penalidade por ocasião da audiência preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n2 9.099/95, não é condenatória nem absolutoria, mas homologatória da transação penal. Desobedecida as restrições impostas, a consequência não será a conversão em pena privativa de liberdade, mas a desconstituição do acordo e a remessa soa autos ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas vias normais.7

6 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER et ai. Juizados Especiais Criminais - comentários à Lei rf1- 9.099195. São Paulo:

Revt$ta dos T ribunaís, 1997, p. 190; BITIENCOURT, Cézar Roberto. Juizedos Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1996, p. 111. 7 STF, HC 79.572/GO, rei. Mm. Marco Aurého, j. 29-2·2000.

284

Capítulo 44

A AUTONOMIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

"A AUTONOMIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS" Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (qualm) anos e o crime não foi cometido com violência ou graue ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motiuos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1ª (Vetado na Lei rt2 9.714, de 25.11.1998, DOU 26.11.1998) § 2°- Na condenação igual ou inferior a um 1 (ano), a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um 1 (ano), a pena priuatiua de liberdade pode ser substituida por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3'2 Se o condenado for reincidente, o Juiz poderá ap.licar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4ª A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado ,d11

restrição imposta. No cálculo da pena priuatiua de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo minimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena priuatioa de liberdade, por outro crime, o Juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for posstoel ao condenado cumpri» a pen<, substitutiva anterior. (Redação dada ao artigo pela. Lei 1fl- 9. 714, de 25.11.1998, DOU 26.11.1998)

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1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA OBSERVAÇÃO DIDÁTICA

Em caso de concurso material de crimes, considera-se o total da pena privativa de liberdade (soma das penas) para efeito de substituição, não podendo er superior a 04 (quatro) anos na hipótese do art. 44, 1.1

A razão do veto do § 1-0: o dispositivo previa três espécies de penas alternativas: advertência, freqüência a curso e submissão a tratamento. o Presidente da República desejava vetar somente a primeira pena alternativa, porque considerava pequeno valor intimidativo da pena de advertência, corno, entretanto, não é possível veto parcial a artigo de lei, vetou o texto inteiro.

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 2.1. Observações didáticas 1-ª. Os crimes de lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput), de

constrangimento ilegal (art. 146) e de ameaça (art. 147), apesar de serem dolosos e cometidos com emprego de violência ou grave ameaça, não podem er tidos como excluídos do beneficio, uma vez que, nos termos do art. 61 da

Lei n° 9.099/95, são considerados infrações de menor potencial ofensivo, admitindo-se, em relação a eles, a aplicação imediata de multa ou de pena restritiva de direitos, até mesmo na audiência preliminar, antes do oferecimento da denúncia. Ora, com muito mais razão, não se pode deixar de admitir o benefício ao final, por ocasião da sentença de mérito.

2ª. Que o réu não seja reincidente em crime doloso. Excepcionalmente, entretanto, o art. 44, § 3", admite a substituição ao réu reincidente, desde que o Juiz verifique a presença de dois requisitos: ser a medida recomendável no caso concreto, em face da condenação anterior, e que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica, ainda que um crime seja simples e o outro qualificado).

3ª. É necessário que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem a suficiência da substituição. São as mesmas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (objetivas e subjetivas), excepcionando o comportamento da vítima e as conseqüências do delito, que não podem ser consideradas no critério de "suficiência".2

: Cf. FRANCO, Alberto Silva Código Penal e sua Interpretação Jurispfl.ldenclal. sa ed., São Paulo: Revista dos Toounais. 1995. p. 601. 2

Cf. GOMES, Lu,z Flávio. Ob. ci1., pp. 11-113; JESUS, Damásio E. de. Ob. cit., pp. 95-96; TOLEDO, Francisco do Assis. • Aplicação da pena: pena al1ernatíva ou substitutiva", ln Penas Restntlvas de Dlfe1tos. pp. 14 7 148.

286 ......................... A AUIO'v01'11A IJAS P[NA~ RF\T~II lVAS Ili OIRLIHIS

2.2. Requisitos para a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso da execução (art. 180 da LEP) a) pena privativa de liberdade igual ou inferior a 02 (dois) anos; b) cumprimento de pena cm regime aberto; c) cumprimento de pelo menos um quarto da pena; d) antecedentes e personalidade indicadores da conversão.

2.3. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (art. 44, §§ J'2 e 42, do CP) a) obrigatória: descumprimento injustificado da restrição imposta; b) facultativa: superveniência de condenação à pena privativa de liberdade por

outro crime.

2.4. O delito cometido durante o cumprimento da pena restritiva de direitos

esse caso, o condenado frustra a confiança nele depositada, quando da imposição da pena alternativa. Em princípio, há conversão, salvo se as duas penas puderem conviver ao mesmo tempo. Cumpre observar que o juiz, independentemente da existência da condenação penal superveniente, pode determinar a conversão com fundamento no § 4.11 do art. 44 (descumprimento injustificado da restrição imposta em face do fato justificador da nova sentença condenatória).

2.5. O delito cometido antes do início do cumprimento da pena alternativa

Caso em que o apenado continua merecendo confiança, pois não violou a restrição imposta. Nesta hipótese, em nossa legislação, deve também ser aplicada a segunda parte do§ 5.u (critério da compatibilidade das duas penas). No sentido de que a expressão "outro crime" refere-se somente a delito cometido na vigência do cumprimento da pena alternativa, de modo que a condenação por fato anterior não gera a possibilidade da conversão.

2.6. A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Estabelece o art. 44, § 4°, do Código Penal que haverá mencionada conversão, quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Nesse caso, no cálculo da pena privativa de liberdade a ser executada. será deduzido o tempo já cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o cumprimento de, no mínimo, 30 (trinta} dias de detenção ou reclusão.

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EXEMPLO DIDÁTICO I e "/\', condenado a 1 O (dez) meses de detenção, após cumprir 06 (seis)

meses da pena restritiva de direitos (limitação de fim de semana, por exemplo), passa a descumprir injustificadamente a pena imposta, terá de cumprir os 04 (quatro) meses restantes de detenção.

Haverá, também, conversão quando o condenado praticar qualquer das faltas graves previstas no art. 51, II e III, da Lei de Execução Penal.

Por fim, o art. 44, § 5°, do Código PenaJ dispõe que " sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o Juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Grifo nosso)".

EXEMPLO DIDÁTICO II Se havia sido aplicada pena substitutiva de prestação pecuniária e sobrevém

condenação à pena privativa de liberdade por outro crime, nada impede que seja mantida a prestação pecuniária anteriormente fixada para o primeiro delito, pois a prisão, em relação ao segundo, não impede o cumprimento daquela.

2.7. A obrigatoriedade da substituição Conforme Damásio é obrigatório a substituição, se presentes as condições de

admissibilidade. Não se trata de simples faculdade judicial. Nesse sentido, apreciando a expressão "pode": STJ, REsp 64.374, 6ª Turma, rei. Min. Vicente Cernicchíaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479. No sentido de que a substituição, estando presentes seus requisitos, é um direito público subjetivo do réu: Cézar Roberto Bittencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1997, p. 204. Se o Juiz nega a substituição, deve fundamentar a decisão (RT, 644:347).

2.8. Cumulação com as penas privativas de liberdade: regra e exceções

Em regra, as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas conjuntamente com as penas privativas de liberdade. (Cf. TJMG, RT, 612:378; TAPR, Acrim 57/87, PJ, 24:284; TA.CrimSP, Acrim 463.723, JTA.CrimSP, 93:210; PJ, 25:255. STF, HC 70.355, 2ª T., DJU, 26/ l l / l 993. p. 25.533).

Cito, como exceções à regra geral supramencionada, o Código de Defesa do Consumidor (art. 78); o concurso material de crimes (CP, art. 69, § lª); o art. 44, § 5°, do Código Penal (superveniência de condenação à pena privativa de liberdade, compatível com a anterior pena restritiva de direitos); o art. 292 do Código de Trânsito Brasileiro - Lei nª 9.503, de 1997.

288 ......................... A AIJTO'iOMJA DA~ Pl·'-A~ KMTRJTIVAS DF. IHREflOS

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. o reincidente doloso versus o específico

Preconiza o art. 44 do Código Penal que: as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: li - o réu não for reincidente em crime doloso.

E o § 30. afirma: Se o condenado for reincidente, o Juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição?

Existe divergência doutrinária: l a posição: Edílson Mougenot e Capei' lecionam: "Entendemos que o

§ 3ll do art. 44 não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao se referir ao "condenado reincidente", está fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tomaria letra morta a proibição anterior. A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o reincidente em crime doloso nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa".

2ª posição: em sentido contrário orienta-se Luiz Flávio Gomes, para quem, "se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3u do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o § 32 está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inc. II citado), o Juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime"." Para o ilustre penalísta, a norma do § 3u do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício).

Minha posição: razão assiste a Edílson Mougenot e Capez que combatendo a segunda posição ainda afirmam "Com essa interpretação surge um problema: se o§ 3u mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso, não se aplicando aos demais reincidentes, a exigência feita pelo dispositivo no sentido de que somente haverá a substituição se a medida for

3 Neste sentido: Bonfim. Edllson Mougenot e Capez. Fernando. Direito Penal, Parte Geral. Editora Saraiva,

Edição 2004, pág. 667. 1 Penas e medidas alternativas à prisão, p. 114,

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