Livro Sentenca Penal e Aplicacao Da Pena Alterado
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Sentença Penal eAplicação de Pena
CURSO DE DIREITO
Caroline Fockink Ritt
Apresentação do Professor
Possui graduação em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000) . É especilsta em Direito Penal e Processual Penal e Mestrado em Direito, ambos pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2007). Atualmente é horista da Universidade de Santa Cruz do Sul tendo prestado concurso para a docência em novembro de 2007, ficando em primeiro lugar no referido. Leciona as matérias Direito Penal, parte geral, criminologia e teoria geral do processo penal, na Universidade de Santa Cruz do Sul - RS. Coordena a pós-graduação presencial em Direito Penal e processual penal e a pós-graduação, em direito penal e processual penal, pela modalidade Ensino a Distância - EaD. Autora de vários artigos em revistas jurídicas especializadas e co-autora do livro o Estatuto do Idoso: aspectos sociais, criminológicos e penais, em co-autoria com Eduardo Ritt, pela Editora Livraria do Advogado, em 2008. Organizadora do livro eletrônico "Temas atuais no direito penal e processual penal " juntamente com os colegas Eduardo Ritt e Edison Botelho, pela EDUNISC. Atualmente é subcoordenadora do curso de Direito, campus de Capão da Canoa.
Endereço para acessar este CV:http://lattes.cnpq.br/2706833712087295
Autoria: Prof. Caroline Fockink RittRevisão: Daniele Vieira BauermannDesenho Instrucional: Joice N. LanzariniDiagramação: Amanda de Carvalho
Sentença Penal e Aplicação da Pena
Título do capítuloCada capítulo deste livro temum título, que sempre estaráem destaque na parte superiorda primeira página do mesmo.
SubtítulosDividem o capítulo em temas mais específicos, aparecendo várias vezes durante o texto.
Frase destaqueDestacam tópicosimportantes para a compreensão do texto.
Espaço para anotaçõesEste espaço é dedicado para anotaçõesimportantes referentes ao texto.
Questão importanteEm alguns momentos, perguntas estarão em destaque para introduzir um assunto ou provocaralguma reflexão.
Numero da PáginaA numeração das páginas é posicionada verticalmente conforme o capítulo (o primeiro bem acima, o segundo logo abaixo e assim sucessivamente). Isso facilita a localização de alguma página ao folhear o livro.
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CoresCada capítulo possui um tema de cores específico para seus elementos gráficos (exceto o texto propriamente dito) facilitando sua identificação.
Dicas para a leituradeste livro
05SENTENÇA PENAL: CONCEITO; NATUREZA; REQUISITOS E ESPÉCIES
28 PROVA PENAL: CONCEITO, OBJETO, ÔNUSE TIPOS DE PROVA
84SANÇÃO PENAL: PENAS PRIVATIVAS DELIBERDADE: COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA
113PENA DE MULTA; CONCURSO DE CRIMESE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
142SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA; MEDIDAS DE SEGURANÇA E LIMITES DAS PENAS
Os atos jurisdicionais são os pronunciamentos
deliberatórios do juiz no curso do processo, que envolvem
uma decisão ou se destinam à movimentação do
processo.
As decisões, ou sentenças em sentido amplo,
podem ser:
a) interlocutórias simples – que dirimem
questões emergentes relativas à regularidade ou
marcha do processo, exigindo um pronunciamento
decisório sem penetrar no mérito da causa. Ex.:
recebimento da denúncia, decretação da prisão
preventiva, etc. Em regra, não comportam recurso,
salvo disposição expressa em sentido contrário (ex.:
art. 581, V, do CPP), mas podem ser atacadas por
hábeas corpus, mandado de segurança ou correição
parcial.
b) Interlocutórias mistas – ou decisões com força
de definitivas, são as que encerram ou uma etapa do
procedimento (não terminativas) ou a própria relação
processual, sem o julgamento de mérito
(terminativas). Ex.: pronúncia, rejeição da denúncia.
c) Sentenças propriamente ditas – são as
decisões definitivas, que solucionam a lide, julgando
o mérito da causa. Podem ser absolutórias (próprias –
art. 386 - e impróprias, estas quando aplicam
medida de segurança – art. 386, parágrafo único, III,
do CPP) ou condenatórias (parcial ou totalmente),
ou, ainda, decisões definitivas em sentido lato, que
não condenam nem absolvem – ex.: extinção da
punibilidade, perdão judicial (posição dominante).
SENTENÇA PENAL: CONCEITO; NATUREZA; REQUISITOS E ESPÉCIES
05
SentençaÉ uma declaração de vontade emitida pelo juiz. Pode ser:
a) executável (após o trânsito em julgado de uma condenação);
b) não executável (condenação ainda não transitada em julgado); e
c) condicional (sentença cuja execução fica na dependência de um acontecimento incerto ou futuro, como aquele que concede o sursis e o livramento condicional.
Também pode ser:
a) declaratória – condenatória ou absolutória; e
b) constitutiva - que concede a reabilitação.
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Despachos de mero expediente (ou
despachos ordinatórios) não são sentenças de
modo geral, eis que se relacionam apenas
com o desenvolvimento normal do processo,
sem conteúdo decisório. Ex.: designação de
audiência. Em regra, são irrecorríveis, salvo
por correição parcial – art. 800, III, do CPP.
Em 1º grau – sentença; em 2º grau –
acórdão.
1 De acordo com Luís Fernando de Moraes Manzano ,
o conceito de sentença penal, tradicionalmente, adveio
do conceito de sentença do Direito Processual Civil. No
processo penal, sentença é o ato judicial decisório que
extingue o processo com resolução de mérito (conceito
de Liebman). Já no processo civil, sentença é o ato
06
Conceito de sentença
1 MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2010, p. 541.
judicial decisório que extingue o processo com ou sem
resolução de mérito (Barbosa Moreira), ou ainda,
sentenças são as decisões previstas nos artigos 267 e
269 do Código de Processo Civil ( Arruda Alvim).
Recentemente, o conceito de sentença foi
alargado, para abranger também a impronúncia (art.
416 do CPP, com redação dada pela Lei 11.689/08),
impugnável por apelação (na sistemática anterior, o
remédio cabível era o recurso em sentido estrito), o
que leva a crer que o conceito de sentença, no
processo penal, talvez mereça uma releitura. Isso
porque a sistemática atual concebe a existência de
sentença que extingue o processo sem resolução de 2
mérito. É o caso da impronúncia .
Então, sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao
processo, decidindo ou não o mérito da causa. Por meio
dela, o juiz declara o que sente. É o ato culminante do
processo em que o juiz diz o direito, aplicando o direito
ao caso concreto.
Silogismo – conforme a lógica – a sentença encerra
um silogismo, que é um raciocínio formado de três
proposições: a premissa maior que é o texto legal; a
premissa menor que é o fato sub judice, e, finalmente,
a conclusão que nada mais representa senão a
subsunção do fato examinado à lei.
Natureza jurídica da Sentença – É uma declaração
de vontade e também um resultado de uma atividade
mental. Não é, pois, só um ato de inteligência, mas um
ato de vontade, porquanto exprime uma ordem que nada
mais é senão aquela mesma ordem genérica e abstrata,
prevista em lei, que se transmuda em concreta.
2 Ibidem, p. 540.
07
• O juiz que presidiu a instrução deverá
proferir a sentença – artigo 399, § 2º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.719/08 – Princípio da
Identidade Física do Juiz.
Finalidade
A principal finalidade da sentença condenatória é a
de reafirmar à sociedade o desvalor da conduta
praticada ou o valor do bem jurídico penalmente
tutelado e, por outro lado, a principal finalidade da
sentença absolutória é a de declarar o valor do
indivíduo e a sua inocência.
O recurso cabível contra a sentença é o de
apelação.
Requisitos – art. 381do CPP – em ordem:
a) Relatório – art. 381, I e II, do CPP. É a história
relevante do processo. É preceito constitucional,
formalidade essencial, sob pena de nulidade – arts.
564, III, “m”, ou art. 564, IV, ambos do CPP. No JEC, é
dispensado (art. 81, § 4º, da Lei nº 9.099/95).
b) Motivação ou fundamentação – art. 381, III,
do CPP e art. 92, IX, da CF. É o momento por meio do
qual o juiz exterioriza o desenvolvimento de seu
raciocínio para chegar à conclusão. São as razões
que o levaram a decidir desta ou daquela forma. É
garantia de um julgamento justo, onde as partes
sabem o porquê da decisão, sob pena de nulidade –
art. 564, III, “m”, do CPP.
Recurso à Sentença
08
09
c) Dispositivo – ou conclusão – art. 381, IV e V,
do CPP. O juiz põe termo ao processo, declarando
o direito aplicável à espécie.
d) Autenticação – art. 381, VI, do CPP (sob
pena de nulidade)
no processo criminal brasileiro, pode o
juiz ditar a sentença na própria audiência
(tanto no rito ordinário como no sumário –
pode ser datilografada – arts. 388, 403 e 534,
todos do CPP.
O juiz deve sentenciar, em regra, na
própria audiência de instrução e julgamento
(rito comum, ordinário e sumário – art. 403 do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08, mas, se
não fizer, terá o prazo de 10 dias (art. 403, §
3º, e 404, § único, ambos do CPP, alterados
pela Lei nº 11.719/08.
Agora, a sentença de pronúncia, na fase
do Tribunal do Júri, também pode ser
proferida na própria audiência – artigo 411, §
9º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.
Estenotipia ou gravação – ver o artigo
405 do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08.
Redução ao escrito – art. 405 do CPP
(lavrado termo).
Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado,
ofendido e testemunhas será feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética,
estenotipia, digital ou técnica similar,
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inclusive audiovisual, destinados a obter
maior fidelidade das informações (art. 405, §
1º, do CPP).
• No caso de registro por meio
audiovisual, será encaminhado às partes
cópia do registro original, sem necessidade de
transcrição – art. 405, § 2º, do CPP.
• Data em que se consideram
intimadas as partes de uma audiência onde os
atos foram realizados consoante o sistema de
gravação, com posterior degravação.
Considera-se publicada a sentença no exato
momento em que é prolatada pelo
magistrado, durante a audiência de instrução
e julgamento. Nesse sentido, registra-se a
lição doutrinária de DAVID MEDINA DA SILVA
(In: Código de Processo Penal Comentado,
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p.
302): "A sentença proferida em audiência ou
sessão torna-se pública na medida em que vai
sendo ditada ou lida pelo juiz". O prazo
recursal, por sua vez, tem como termo inicial
a própria audiência de instrução e julgamento
em que foi prolatada a sentença, desde que
presentes as partes naquele ato. É o que
estabelece o artigo 798, § 5º, "b" do CPP.
Destaca-se que a realização da transcrição
dos atos processuais realizados em audiência,
caso postulada, não interfere no curso do
prazo recursal. São apenas as hipóteses
previstas taxativamente no artigo 798, § 4º do
CPP que obstam o curso do prazo recursal.
10
Dele não destoa o entendimento adotado pela
Primeira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado no julgamento do RES
70005440383, que segue em anexo. A Turma
Recursal Criminal do Estado orienta-se no
mesmo sentido, conforme se depreende do
julgamento proferido nos autos da Apelação
Crime nº 71001001403. Contudo, importante
referir que há posição doutrinária em sentido
contrário, conforme se depreende da lição de
Andrey Borges de Mendonça, transcrita em
anexo. Segundo o autor, em caso de sentença
proferida em audiência, o prazo recursal só
passaria a fluir da intimação das partes
acerca da transcrição das provas orais. Na
jurisprudência dos Tribunais de São Paulo
também foram encontradas decisões
defendendo esse posicionamento: RJDTACRIM
25/464 e AI 141728-4, da Relatoria do Des.
Boris Kauffmann, julgado em 16/03/2000. Por
fim, entende-se necessária a intimação
pessoal do Ministério Público, nos termos do
art. 370, § 4º do CPP, para fins de eventual
impugnação aos termos da transcrição. Isso
no caso de não ter sido intimado, já em
audiência, da data em que a transcrição
estaria disponível às partes.
• JÚRI. APELAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO
RECURSAL. - Conforme o art. 798, § 5º, b, do
CPP, os prazos processuais penais começam a
correr “da audiência ou sessão em que for
proferida a decisão, se a ela estiver presente
11
12
a parte”. Essa é a hipótese dos recursos
contra decisão proferida pelo tribunal do júri,
onde as partes estão, de regra, presentes na
sessão de julgamento. DEPOIMENTOS
GRAVADOS EM FITA FONOGRÁFICA. POSTERIOR
JUNTADA AOS AUTOS DA TRANSCRIÇÃO DOS
DEPOIMENTOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM
INFLUÊNCIA NO PRAZO RECURSAL. - A
reclamada juntada aos autos da transcrição
das gravações dos depoimentos prestados em
plenário não era necessária para o pleno
conhecimento da decisão condenatória e a
consequente interposição do recurso. A
intimação do decisum estava perfeita e
completa com a leitura e publicação da
sentença na sessão de julgamento. O prazo
necessário para a degravação dos
depoimentos e sua juntada aos autos não
posterga o início do curso do prazo recursal.
Não se trata de impedimento que pudesse
alterar o curso do prazo, nos termos do § 4º do
referido art. 798 do Estatuto Processual
Penal.
• Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de
2006 – dispõe sobre a informatização do
processo judicial. Possibilita que as
intimações sejam feitas por e-mail, desde
que o sujeito esteja cadastrado, ou por Diário
da Justiça Eletrônico, publicado no “site” do
Tribunal. Possibilita, ainda, que haja o envio
de petições por via eletrônica, etc.
Outros requisitos da sentença: clareza e precisão,
e correlação com o pedido:
A sentença deve ser clara e precisa, indicando a
qualidade e a quantidade das penas e conter-se nos
limites do pedido. Não se admite julgamento ultra (além
do pedido – qualificadora), extra (mais – outro delito) ou
citra petitum (menos), sob pena de nulidade. Além disso,
deve se ater ao pedido da acusação.
Juria novit curia:
O juiz, na sentença, deve dizer o direito. É o princípio
do “narra-me o fato e te direi o direito”. A errada
classificação do crime não impede a prolação da
sentença. O réu defende-se do fato e não da capitulação
do crime. Assim, a errada classificação da infração não
constitui obstáculo à prolação da sentença – art. 383 do
CPP – Emendatio libelli – não há alteração nos fatos, mas
apenas uma corrigenda da capitulação do crime.
Não há surpresa para a defesa. O fato é o mesmo não
estando o magistrado, que é quem diz o direito, vinculado
à capitulação do delito. Por isso, a pena até pode ser mais
alta.
Há, agora, previsão na sentença de pronúncia
– artigo 418 do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.
O artigo 383 do CPP foi alterado pela Lei nº
11.719/08, que prevê, agora, que se houver a
necessidade de ser feita a emendatio libelli e daí
surgir crime em que caiba a suspensão condicional
do processo, obrigatoriamente o juiz “procederá de
acordo com o disposto na lei” (§ 1º do artigo 383 do
?
13
CPP) (provavelmente, dando vista ao “Parquet” para que
ofereça a proposta), mas se surgir crime do JEC ou do Júri,
para lá encaminhará os autos (§ 2º do artigo 383 do CPP).
Mutatio libelli – art. 384 do CPP:
Se o juiz, ao proferir a sentença, reconhecer a
possibilidade de nova definição jurídica do fato em
consequência de prova existente nos autos de circunstância
elementar não contida, explicitamente ou implicitamente,
na denúncia ou queixa, não pode julgar, eis que não haveria
correlação entre a sentença e a acusação, razão pela qual
deverá tomar certas providências.
Conforme Luís Fernando de Moraes Manzano, a Mutatio
libelli, prevista no art. 384 do Código de Processo Penal,
ocorre:
Quando o juiz observa, ao tempo da prolação da
sentença, que os fatos descritos na inicial não
coincidem com os fatos apurados durante a instrução
criminal, em face da existência de elementar ou
circunstância da infração penal que não se encontra
descrita na denúncia ou queixa.
Nesse caso, então, a lei previu a necessidade de
prévio aditamento da inicial e pronunciamento da
defesa, para que não se transija com a garantia
constitucional da ampla defesa. A inobservância da
regra contida no art. 384, caput, do CPP acarreta, como
consequência, a nulidade absoluta da sentença, por
ofensa dos princípios da correlação e da ampla defesa,
com fundamento no art. 564, inc. IV, do CPP.
Logo, impõe-se ao Ministério Público o aditamento
da denúncia ou queixa subsidiária, para fim de incluir
elemento ou circunstância na descrição fática não
contida na inicial, e que foi apurada durante a instrução 3criminal.
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3 MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2010, p. 554.
Não é problema de correção da capitulação, mas de
correlação, e, se julgada pelo juiz, seria ultra petitum.
• o artigo 384 do CPP foi alterado pela Lei nº
11.719/08, e , agora, deverá ser adotado tal
procedimento sempre que a prova demonstre a
existência nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na
acusação.
Aqui, circunstância elementar é o elemento do
tipo que pode alterar o tipo legal. Ex.: qualidade de
funcionário público. Ou mesmo, o reconhecimento de
uma qualificadora ou causa de aumento de pena.
Pode o juiz reconhecê-las de ofício, mesmo quando
não alegadas ou contidas na denúncia. O art. 385 do CPP
não foi alterado pela Lei nº 11.719/08, já referida.
Independente da pena, é, agora, necessário o
aditamento da denúncia, sempre que houver caso de
mutatio libelli, ao contrário do anterior dispositivo,
que foi alterado pela lei 11.719/08. O referido
aditamento ocorrerá num prazo de 5 dias, com
aplicação do art. 28 do CPP ocorrendo a recusa do órgão
do MP de realizar o aditamento. (§ 1º do artigo 384 do
CPP).
15
E as agravantes que
são circunstâncias?
Súmula 453Não se aplicam á segunda instância o artigo 384 e
parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso,
em virtude de circunstância elementar não contida,
explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
O Ministério Público pode, a qualquer tempo, aditar
a denúncia, independentemente de provocação
judicial, inclusive para inclusão de corréu.
• artigo 417 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08 – na fase da pronúncia, o juiz pode
entender haver outros réus, dando vista ao MP.
• Isso, pode ocorrer após o encerramento da
instrução, na primeira fase do rito do Júri, a partir
da audiência de instrução e julgamento – art. 411,
§ 3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.
Súmula 453 do STF: não pode haver em grau de
recurso – é a absolvição.
STJ edita súmulas sobre suspensão
condicional do processo e prescrição de medidas
socioeducativas 17/05/2007 SÚMULA N. 337-STJ.
A Terceira Seção, em 9 de maio de 2007, aprovou o
seguinte verbete de súmula: É cabível a
suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e na procedência
parcial da pretensão punitiva.
Os artigos 383 e 384, ambos do CPP, foram
alterados pela Lei nº 11.719/08, que prevê, agora,
?
?
?
16
que houver necessidade de mutatio libelli e, em
decorrência disso surgir crime em que caiba a
suspensão condicional do processo, o juiz
obrigatoriamente “procederá de acordo com o
disposto na lei” (§ 1º do artigo 383)
(provavelmente, dando vista ao “Parquet” para
que ofereça a proposta), mas se surgir crime do
JEC ou do Júri, para lá encaminhará os autos (§ 2º
do artigo 383) – artigo 384, § 3º, do CPP.
Rito – artigo 384 do CPP – aditamento, recebimento,
partes podem arrolar até 3 testemunhas; seguirá
interrogatório, debates e julgamento, ficando o juiz
adstrito ao aditamento. Embora não haja previsão de
defesa prévia, por óbvio, como o juiz deverá ouvir a
defesa antes do aditamento, poderá essa arrolar
testemunhas, se assim desejar.
Publicação da sentença – art. 389 do CPP:
Para surtir efeitos, a sentença deve ser publicada. A
prolação da sentença não é suficiente (é mero trabalho
intelectual do juiz). Ela precisa ser publicada para ter
efeitos jurídicos, passando ao domínio público.
O escrivão deve receber, certificar e juntar aos
autos, bem como registrar a sentença no livro próprio.
Se prolatada em audiência, ela ali é pública – art.
798, § 5º, letra “b”, do CPP (e passam a correr os
prazos).
Estenotipia e gravação - artigo 405 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.719/08.
17
Efeitos da publicação:
Após publicada a sentença, ela é irretratável, salvo
exceções, cessando o juiz a sua jurisdição.
Intimação da sentença:
É o ato pelo qual se dá conhecimento às partes de que
a decisão foi procedida. É a partir dela que passa a fluir os
prazos recursais. O prazo é de 3 dias para o escrivão para
intimar o Ministério Público – art. 390 do CPP.
MP e Defensor Dativo (Defensoria Pública) –
intimação pessoal – art. 370, e § 4º, do CPP, e art. 5º,
§ 5º, da Lei nº 1.060/50. defensor nomeado (público)
– ou quem exerça a função – será intimado
pessoalmente (art. 370, § 4º, do CPP) e serão os
prazos contados em dobro – art. 5°, § 5°, da Lei n°
1060/50. Seus atos são motivados (dativo ou
público) – art. 261, § único, do CPP.
Súmula 25 do TJRS – prazo em dobro só para
Defensoria Pública.
Defesa constituída e assistente da acusação –
diário oficial – nota de expediente – art. 370, § 1º, do
CPP (revogado tacitamente o art. 391 do CPP). Para
outros, pelo princípio da ampla defesa,
pessoalmente.
Réu – sentença absolutória – pessoalmente,
mas pode ser por seu defensor (salvo na absolutória
imprópria). Se for sentença condenatória –
pessoalmente (sempre, pelo princípio da ampla
defesa) e ao seu defensor. Pode haver intimação por
?
?
?
?
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edital. E o prazo recursal só começa a correr após a
última intimação.
Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 –
dispõe sobre a informatização do processo judicial.
Possibilita que as intimações sejam feitas por e-
mail, desde que o sujeito esteja cadastrado, ou por
Diário da Justiça Eletrônico, publicado no “site” do
Tribunal. Possibilita, ainda, que haja o envio de
petições por via eletrônica, etc.
Agora, pelo artigo 201, § 2º, do CPP, alterado pela Lei
nº 11.690/08, o ofendido deve, sempre, ser
intimado da sentença, mesmo que não habilitado
como assistente da acusação. E também deve ser
intimado da prisão e soltura do réu.
Na sentença de pronúncia – artigo 420 do CPP,
alterado pela Lei nº 11.689/08:
Embargos declaratórios – art. 382 do CPP:
É o pedido das partes para que o juiz complemente ou
esclareça a sentença, quando há obscuridade (falta de
clareza na redação, não se sabendo o que o juiz quis
dizer), ambiguidade (quando há duas interpretações, ou
contradição) ou omissão (quando esquece algo, como o
regime de cumprimento da pena).
É inaudita altera pars (sem a oitiva da parte
contrária)
É recurso (controvertido), mas não pode modificar ou
corrigir, nem reduzir ou ampliar a sentença (aí deve ser
rejeitado). Apenas o explicitam, o elucidam, ou fazem
?
19
claros seu alcance e seus fundamentos, corrigindo erros
materiais ou contradições.
Prazo: 2 dias, interrompendo o prazo para o recurso
(art. 538, § 3º, do CPC, por analogia).
De ofício (também) – para Tourinho Filho e Mirabette.
JEC – art. 83, § 3º, da Lei nº 9.099/95 – de ofício
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – art. 386 do CPP:
Art. 386 do CPP (própria e a imprópria, quando aplica
medida de segurança).
Efeitos:
a) réu preso – será solto;
b) serão levantadas as medidas assecuratórias
(arts. 131, III, e 141);
c) pode impedir a ação cível – faz coisa julgada –
arts. 65 e 66 do CPP e arts. 186, 188, e 935 do NCC)
Lei nº 11.719/08 alterou o artigo 397 do CPP,
prevendo a possibilidade de o juiz, após a resposta
prel iminar da defesa, poder absolver
sumariamente o acusado, antes mesmo da
instrução do feito.
A absolvição sumária constitui importante
inovação, importando autêntico julgamento
antecipado da lide com julgamento de mérito.
Com efeito, o juiz absolverá sumariamente o réu
quando reconhecer qualquer das matérias
elencadas no art. 397 do CPP, a saber: a existência
?
20
manifesta de causa excludente da ilicitude do
fato; a existência manifesta de causa excludente
d a c u l p a b i l i d a d e d o a g e n t e , s a l v o
inimputabilidade; o fato narrado evidentemente
não constitui crime; ou está extinta a punibilidade
do agente. Trata-se, portanto, de autêntico
julgamento de mérito, a ser proferido segundo o
princípio in dubio pro societate (à semelhança da
decisão de pronúncia). É, por isso mesmo, para
alguns, medida que compromete sensivelmente a
imparcialidade do juiz. Se tal não ocorre no júri, é
porque o juiz que pronuncia não é o mesmo que
julga. No procedimento comum, todavia, a
absolvição sumária afigura-se catastrófica, pois
obriga o juiz a antecipar-se, de certo modo, à
instrução processual, o que implica algum grau de
convencimento antes do conhecimento, em
flagrante subversão da racionalidade jurídica.
Embora inspirado em sistemas alienígenas e até no
Código Modelo para a América Latina, a
importação simplista não foi feliz. Nos sistemas
inspiradores, o juiz que admite a acusação não é o
mesmo que julga, coisa impraticável no Brasil,
ante sua dimensão continental e o insuperável
volume de processos. A exceção, repita-se, está no
júri, no qual o órgão julgador é distinto do
preparador.
SENTENÇA CONDENATÓRIA - o artigo 387 do CPP foi
alterado pela Lei nº 11.719/08.
21
Efeitos:
a) recolhimento do réu à prisão (se estiverem
presentes os requisitos do art. 312 do CPP);
b) nome no rol de culpados (só após o trânsito em
julgado – art. 5º, LVII, da CF);
c) aplicação da pena.
Efeitos secundários:
a) civil – tornar certa a obrigação de indenizar (art.
63 do CPP), entre outros;
b) penais – arts. 92, I, II e III, do CP (perda do
instrumento do crime, perda de cargo, mandato, etc).
• art. 387, V (parte final) e VI, do CPP –
revogado.
• É causa de interrupção da prescrição - Art.
117, IV, do CP - Sentença condenatória recorrível
(da data da publicação da sentença). (art. 117, IV,
alterado pela Lei nº 11.596/07).
• a sentença absolutória não interrompe a
prescrição.
• sentença concessiva de perdão judicial – há
várias posições, mas a dominante é de que não é
condenatória, e sim uma causa de extinção da
punibilidade, e, pois, não é causa de interrupção
da prescrição – art. 120 do CP e Súmula 18 do STJ.
• Art. 117, IV, do CP – Acórdão condenatório
recorrível (da data da publicação (art. 117, IV,
alterado pela Lei nº 11.596/07).
22
23
• A lei nº 11.719/08 alterou os artigos 63 e
387, inciso IV, do CPP - Agora, o juiz, ao condenar,
poderá já dar o valor da indenização – artigos 63 e
387, inciso IV, ambos do CPP, alterado pela Lei nº
11.719/08, podendo a vítima buscar tal valor em
ação de execução, sem prejuízo da liquidação para
apuração do dano efetivo sofrido. Também o
parágrafo único do artigo 387 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.719/08, determina que o juiz deve
verificar a necessidade da prisão ou a manutenção
da prisão preventiva, de forma fundamentada.
• Há quem entenda que, durante a ação,
deve haver pedido explícito de indenização, para
possibilitar ao acusado a ampla defesa. Os juízes
têm deixado de dar indenização por falta de
elementos que o façam apurar o “quantum”.
SENTENÇA CONSTITUTIVA: é a sentença que
concede a Reabilitação.
Reabilitação: é a declaração judicial (sentença
declaratória) de que estão cumpridas ou extintas as
penas impostas ao sentenciado, assegurando o sigilo
dos registros sobre o processo, e atinge os efeitos de
condenação. É uma medida de política criminal.
Quanto ao objeto, a reabilitação visa facilitar a
readaptação do condenado, concedendo certidões dos
livros de juízo e da folha de antecedentes.
Prevê o art. 20, parágrafo único, do CPP que, “nos
atestados de antecedentes que lhe forem solicitados,
autoridade policial não poderá mencionar quaisquer
anotações referentes à instauração de inquérito contra
os requerentes, salvo no caso de existir condenação
anterior, sem menção da condenação, permitindo o
desempenho da atividades políticas, civis e
administrativas”.
A reabilitação deve ser requerida, dois anos depois
da decisão que extingue de qualquer modo a pena
principal ou termina a execução, computando-se o
período de prova (portanto, se for por exemplo o sursis,
contam-se os dois anos do cumprimento, ou seja,
extinta a punibilidade, considera-se a partir da
audiência admonitória).
São condições da reabilitação previstas no art. 94
do Código Penal:
1- Possuir o requerente domicílio no país
durante esses dois anos (pois só poderá se ter
certeza de que não cometeu crime algum, embora a
folha de antecedentes seja estadual);
2- Ter tido, durante esse tempo, demonstração
de bom comportamento público e privado;
3- Ter ressarcido o dano, ou demonstrar
impossibilidade de fazê-lo (na prática, simples
declaração em separado ou na própria petição) ou
ainda documento que comprove a renúncia da
vítima ou a novação da dívida.
Procedimento da Reabilitação:
Competente é o juiz criminal (juiz que decidiu a
causa):
24
1- Artigos 743 e seguintes do Código de
Processo Penal;
2- Necessidade de representação por
advogado;
3- Certidões comprobatórias de não ter
respondido a processo penal em qualquer das
comarcas em que houver residido;
4- Atestado de autoridades policiais ou de
outras pessoas atestando a residência na Comarca e
efetivo bom comportamento para a reabilitação;
5- Quaisquer outros documentos que sirvam de
prova de sua regeneração.
O procedimento de reabilitação não tem rito próprio;
isso significa que não existe procedimento específico de
reabilitação, podendo ser competente o próprio juiz
criminal, por exemplo, no caso de sursis, onde o mesmo é
que fiscaliza o acompanhamento; ou do juiz da Execução
Penal, quando a execução da pena é de competência deste.
O falecimento do reabilitando extingue o processo 4por falta de interesse de agir.
Da decisão que concede a reabilitação, cabe recurso
de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 746
do CPP).
Reabilitação em “porções”: é a hipótese de o
condenado possuir duas ou mais condenações, e, à
medida que fosse cumprir cada uma delas, iria pedir a
reabilitação. Tal é inadmissível. Deve, primeiramente,
cumprir todas as penas e somente depois pedir 5reabilitação.
25
4 CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal - parte geral,11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 504. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 540.
Efeitos da Reabilitação:
1- Sigilo sobre o processo e a condenação: é
assegurado o sigilo dos registros criminais do
reabilitado, que não serão mais objeto de folhas de
antecedentes ou certidões de cartório. Tal
providência é inútil, já que o art. 202 da LEP
assegura esse sigilo a partir da extinção da pena.
Ressalta-se que o sigilo não é absoluto, pois as
condenações anteriores deverão ser mencionadas
quando requisitadas as informações por juiz
criminal (art. 748 do CPP).
2- Suspensão de efeitos extrapenais
específicos: é suspensa a perda do cargo ou da
função pública, a incapacidade para o exercício do
poder familiar, tutela ou curatela e a inabilitação
para dirigir veículo. A lei, contudo, veda a
recondução ao cargo e a recuperação do cargo e a
recuperação do poder familiar, ficando a
consequência da reabilitação limitada à volta da
habilitação para dirigir veículo.
Reincidência: não é apagada pela reabilitação,
pois só desaparece após o decurso de mais de 5 anos
entre a extinção da pena e a prática do novo crime
(depuração da reincidência).
26
27
O presente texto não possui rigor científico e é
apenas uma compilação de dados da doutrina e
jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de
Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís
Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,
Edilson Mougenot Bonfim, entre outros".
SÍNTESEReabilitação: é a declaração judicial de reinserção social do criminoso,
que pode ser requerida ao juiz da condenação, pós e decurso de dois anos,
contados da extinção da punibilidade, incluído nesse prazo o período de
sursis e do livramento condicional não revogados.
Utilidade do instituto: possui uma única, que é a possibilidade de
readquirir o direito de dirigir veículo, caso tenha sido aplicado, como efeito
da condenação, por ter cometido crime doloso valendo-se de automóvel, a
perda da habilitação.
A) Noções preliminares – provar é estabelecer a
existência da verdade, objetivo do processo penal. Provas
são os meios pelos quais se procura estabelecer a
verdade. Provar significa fazer conhecer a outros uma
verdade conhecida por nós. E para tal, utilizamos os
meios para que isso aconteça. Assim, provar é o ato de
convencer os outros de uma verdade por nós conhecida. É
estabelecer no processo a sua existência. E prova é o
meio (as formas) pelos quais eu faço tal tentativa.
B) Objetivo da prova – o objetivo ou finalidade da
prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos
necessários para a decisão da causa. As partes, com as
provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os
fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram
dessa ou daquela maneira.
C) Objeto de prova - são todos os fatos (tudo o que
não é direito), principais ou secundários, que reclamam
uma apreciação judicial e exigem uma comprovação,
podendo recair sobre cadáver, armas, instrumentos, etc.
somente os fatos que possam dar lugar a dúvida,
isto é, que exijam uma comprovação, é que
constituem objeto de prova. Desse modo, excluem-
se os fatos notórios (que não causam dúvida e, pois,
não necessita ser provado, como, por exemplo, que
o natal ocorre no dia 25 de dezembro, etc.).
não se pode confundir, todavia, fato notório com
fato popular (vox populi), eis que essa pode ser,
inclusive, um boato.
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PROVA PENAL: CONCEITO, OBJETO,ÔNUS E TIPOS DE PROVA
28Introdução
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máximas das experiências também não precisam
ser provadas. São juízos formados pela
experiência, e que, como tais, podem ser
formados por qualquer pessoa de cultura média.
Ex.: na época da safra, há muitos empregos
temporários
presunções legais (juris et de jure) – são as
decorrentes da própria lei – não precisam ser
provadas.
fatos incontroversos – aqueles que não são
questionados pelas partes; em regra, não precisam
ser provados, mas o juiz pode querer a
comprovação (não é como no juízo cível, eis que
aqui vigora o princípio da verdade real)
O direito não precisa ser provado, bastando ser
alegado, eis que o juiz está obrigado a conhecê-lo.
Entretanto, há exceções, como, por exemplo, o
direito estadual, municipal, o alienígena, o
consuetudinário.
D) Fonte de prova – é tudo quanto possa ministrar
indicações úteis, cujas comprovações sejam
necessárias. Ex.: os fatos narrados na denúncia.
E) Meios de prova – é tudo quanto possa servir,
direta ou indiretamente, à comprovação da verdade
que se procura no processo. São as coisas ou ações
utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade.
Ex.: perícias, documentos, etc.
F) Elementos de prova – são todos os fatos ou
circunstâncias em que repousa a convicção do juiz.
29
G) Classificação das provas:
Quanto ao objeto:
a) direta – aquela que se refere ao próprio fato. Ex.:
testemunha presencial;
b) indireta – refere-se a outro fato, mas que, por
ilação, levam ao fato probando. Ex.: testemunha que
ouviu o relato do crime da voz do criminoso.
Quanto ao sujeito:
c) pessoal – é toda afirmação pessoal consciente,
destinada a fazer fé dos fatos afirmados. Emerge da
própria pessoa. Ex.: testemunho;
d) real – quando a prova emerge do próprio fato,
como a exibição de uma arma, a fotografia, ou seja, da
própria coisa, e não da pessoa
Quanto à forma, a prova pode ser, ainda:
a) pessoal, quando provém da afirmação de
pessoas;
b) documental – afirmação feita por escrito; e
c) material – qualquer materialidade do fato,
como, por exemplo, o instrumento do crime.
H) Princípios da prova –
a) oralidade (em regra, feitas de forma oral);
b) comunhão da prova (podem ser aproveitadas por
qualquer das partes);
c) contraditório;
d) publicidade (com exceções);
e) do livre convencimento.
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Agora, o juiz deve formar sua convicção pela
prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na
investigação policial, salvo quanto às provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas – artigo
155, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08.
I) Prova emprestada – é aquela colhida num
processo e trasladada para outro (testemunho, perícia,
etc.). É admissível, mas deve passar pelo princípio do
contraditório, sob pena de ser prova ilícita (afrontaria
os princípios constitucionais do contraditório e do
devido processo legal).
J) Liberdade de prova – art. 155 do CPP - vigorando no
processo penal o princípio da verdade real, não
devendo haver qualquer limitação à prova. Todavia, a
absoluta liberdade não existe, eis que os Códigos de
Processo, em regra, apresentam restrições. O nosso CPP
faz um elenco de provas, que não são taxativas, embora
haja posições em contrário.
é necessário uma certa limitação, para impedir o
uso de provas imorais e ilícitas, que violem o
respeito à dignidade humana.
para Tourinho Filho, o nosso CPP não limita os
meios de prova. Assim, não haveria qualquer
impedimento à produção de outras provas além
daquelas indicadas nos arts. 158 a 250, salvo as
imorais e ilícitas, cujas restrições são de natureza
constitucional – arts. 157 e 6º, ambos do CPP.
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não são permitidas provas obtidas mediante
tortura, ou por meio de hipnose, narcoanálise, lie-
detector, etc (art. 5º, inc. II, III, X e XII, da CF) –
agora, art. 157 do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08.
soro da verdade – fere o princípio da ampla
defesa, além de não ser exato ou provado.
há restrições legais quanto ao estado das pessoas
(nascimento, casamento, separação, divórcio,
filiação) – que são de natureza civil – art. 155,
parágrafo único, do CPP, alterada pela Lei nº
11.690/08.
outras restrições legais – arts. 92 e 93, 207, 233,
243, § 2º, 158, 479, todos do CPP.
provas inominadas – aqueles que não estão
previstas no rol exemplificativo do CPP.
Ninguém é obrigado a fazer prova contra si – e o
bafômetro nos crimes de trânsito? Se eu não me
submeter ao bafômetro, estarei incorrendo em
infração administrativa, sujeita à multa e à
suspensão da CNH (ver Lei nº 11.705/08, que
alterou o CTB).
Súmula 455 do STJ – A decisão que determina a
produção antecipada de provas com base no art.
366 do CPP deve ser concretamente
fundamentada, não a justificando unicamente o
mero decurso do tempo.
K) Provas inadmissíveis – art. 5º, LVI, da CF e artigo
157 do CPP, alterados pela Lei nº 11.690/08 - são as
provas:
32
a) ilícitas – as que contrariem as normas de direito
material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de
obtenção. Ex.: obtidas com quebra de sigilo bancário,
de correspondência, mediante tortura, violação de
domicílio;
b) ilegítimas – as que afrontam as normas de
direito processual, tanto na produção quanto na
introdução da prova no processo. Ex.: perícia feita por
perito sem curso superior.
não são ilícitas as provas se há autorização
judicial ou se o interessado consente com a sua
produção – ver Lei nº 9296/96.
Lei de Tóxico – art. 33 e 34 Lei nº 10.409/02 e
Lei nº 9031/95. Agora, ver art. 53 da Lei nº
11.343/06.
Há quem entenda, em face da redação do
artigo 157 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08
que, agora, ao falar apenas em provas ilícitas,
abranger-se-ia as provas ilegítimas. Todavia, tal
entendimento não parece o mais adequado, já que
as provas ilegítimas são provas nulas ou anuláveis,
havendo um capítulo (de nulidades) sobre a matéria.
Lei Complementar nº 105/2001 – sigilo
bancário.
Busca e apreensão de material de advogado –
art. 7º, inciso II, e §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.906/94
(Estatuto da Advocacia), alterado pela Lei nº
11.767/08 (há inviolabilidade, mas não absoluta, do
material do advogado, podendo haver busca e
apreensão judicial, desde que motivada e
fundamentada).
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princípio da proporcionalidade – do direito
alemão – equilíbrio entre os direitos individuais e o
interesse estatal (ou social).
prova ilícita por derivação – é a obtenção de
uma prova através de uma prova ilícita. Ex.:
mediante uma escuta telefônica ilegal, obtém-se a
informação de que há tráfico de drogas. Com isso,
busca-se um mandado de busca e apreensão e
apreende-se, legalmente, a droga. É a doutrina do
“fruit of the poisonous tree”, ou Fruto da Árvore
Envenenada, que veda tal situação, sendo agora
aceita no Brasil – adotada no Brasil pelo artigo 157,
§ 1º, do CPP, alterada pela Lei nº 11.690/08.
Deverão ser desentranhadas do feito pelo juiz.
Fonte independente – artigo 157, §§ 1º e 2º, do
CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.
Decisão judicial que determina a ilicitude da
prova, desentranhamento e destruição – cabível
recurso? O art. 157, § 3º, do CPP, alterado pela Lei
nº 11.690/08, fala em preclusão, deixando
transparecer que tal decisão é recorrível, seja por
apelação (decisão definitiva – art. 593, II, do CPP)
ou Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XIII, do
CPP).
Ver Resolução nº 59, de 8 de agosto de 2008,
do Conselho Nacional de Justiça, que regulamenta
o uso pelos juízes das interceptações telefônicas.
L) Ônus da prova – art. 156 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.690/08 – é a faculdade ou encargo que tem a
parte de demonstrar no processo a real ocorrência de
34
um fato que alegou em seu interesse, o qual se
apresenta como relevante para o julgamento da
pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
princípio do ônus da prova - a regra
concernente ao onus probandi é de que deve
incumbir-se da prova o autor da tese levantada.
mas o princípio não é absoluto, eis que,
vigorando no processo penal o princípio da verdade
real, até o juiz pode, de ofício, realizar prova – art.
156, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08 e artigo 404 do CPP, alterado pela Lei nº
11.719/08.
não é obrigação, mas faculdade. As partes
não têm dever jurídico. Mas a consequência é o
revés de sua postulação.
Acusação – deve provar a existência do fato e
demonstrar sua autoria. Além disso, deve
demonstrar o elemento subjetivo (dolo ou culpa),
em decorrência do princípio constitucional da
presunção de inocência.
defesa – deve provar a alegação de causa
excludente de ilicitude ou culpabilidade, causas
de extinção da punibilidade.
princípio da dúvida – socorre o réu.
juiz pode fazer prova de ofício? E o princípio
da acusação? A Lei nº 11.690/08 diz que sim,
inclusive de forma antecipada (art. 156 do CPP).
Lei nº 11.340/06 – que cria mecanismos para
coibir a violência doméstica e familiar contra a
mulher – ela alega, e o juiz pode conceder medidas
protetivas.
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M) Procedimento probatório – as atividades
atinentes ao procedimento probatório desdobram-se
em:
a) proposição ou indicação (em regra, na denúncia e
na defesa preliminar – art. 396A do CPP, alterado pela
Lei nº 11719/08, podendo ocorrer em outros momentos,
inclusive nas audiências – art. 402 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.719/08);
b) admissão (pelo juiz);
c) produção; e
d) valoração.
agora, a produção de prova é concentrada,
podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias –
artigo 400, § 1º (rito comum, ordinário, e 533 do
CPP (rito comum, sumário), alterados pela Lei nº
11.719/08.
Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e
vítima pelo sistema de videoconferência (que
estiverem presas ou mesmo residirem em outra
Comarca, dispensando cartas precatórias e
deslocamento), na mesma data da audiência de
instrução e julgamento – artigos 185, § 8º, e artigo
222, § 3º, ambos do CPP, alterados e acrescentados
pela Lei nº 11.900/2009 - a oitiva de testemunha
poderá ser realizada por meio de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real, permitida a
presença do defensor e podendo ser realizada,
inclusive, durante a realização da audiência de
instrução e julgamento.
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Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010 do
Conselho Nacional de Justiça: “Dispõe sobre a
documentação dos depoimentos por meio do
sistema audiovisual e realização de interrogatório
e i n q u i r i ç ã o d e t e s t e m u n h a s p o r
videoconferência.” (Publicada no DJ-e nº 62/2010,
em 08/04/2010, p. 5-6).
N) Apreciação das provas – trata-se de trabalho
meticuloso e muito delicado, sendo uma análise crítica
que deve ser elaborada pelo juiz com o máximo
escrúpulo – art. 155 do CPP, alterado pela Lei nº
11.719/08.
sistemas:
a) ordálico (juízos de Deus, sob a falsa crença
de que a Divindade intervinha nos julgamentos, e
num passe de mágica, deixava demonstrado se o
réu era ou não culpado;
b) prova legal – o juiz deveria decidir sobre
juízos preexistentes (hierarquia de provas), que já
valoravam as provas, não possuindo, assim,
faculdade de apreciação;
c) íntima convicção ou da prova livre – o
julgador aprecia a prova livremente, sem
necessidade de exteriorizar as razões que o levam
a proferir a decisão. Ex.: Tribunal do Júri;
d) sistema da livre convicção ou persuasão
racional – o juiz sopesa as provas, mas deve
fundamentar e explicitar seu raciocínio.
37
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Agora, o juiz deve ater-se à prova feita em
contraditório judicial, salvo as não repetíveis –
artigo 155 do CPP.
O) Álibi – é alegação fática feita pelo acusado
visando demonstrar a impossibilidade material de ter
participado do crime. Não comprovado, há presunção
de culpa, consoante doutrina e jurisprudência. Mas e o
princípio da inocência?
A) Exames periciais - entende-se por perícia o
exame procedido por pessoa que tenha determinados
conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou
práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições
pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-lo.
é necessário porque o juiz não possui
conhecimentos enciclopédicos e, às vezes, tendo
que julgar causas diversas e complexas, surge a
necessidade de se recorrer a técnicos e
especialistas.
exemplos de perícia: de insanidade mental,
dos instrumentos do crimes, etc.
natureza jurídica – a perícia não é um
simples meio de prova, eis que o perito é um
assessor do juiz, com a função estatal destinada a
38
Exame de corpo de delito e períciasem geral
fornecer dados instrutórios de ordem técnica. É
um elemento subsidiário para a formação do corpo
de delito.
peritos – são auxiliares da Justiça,
sujeitando-se à disciplina judiciária (art. 275 do
CPP) e à suspeição e a impedimentos (arts. 280 e
276, ambos do CPP).
art. 159 do CPP determinava a necessidade
de dois peritos oficiais (não precisam ser
compromissados, eis que, sendo oficiais, o
compromisso com a verdade vem da lei e de
quando assumiram o cargo, pois prestaram
compromisso) – o exame será requisitado – art. 178
do CPP. Inexistindo peritos oficiais, deverão fazê-
los dois peritos nomeados e compromissados, com
curso superior (art. 159, §§ 1º e 2º, e 179, ambos
do CPP). Agora, basta um perito oficial, com curso
superior – art. 159, “caput”, do CPP, alterado pela
Lei nº 11.690. E, na falta do perito oficial, dois
peritos não oficiais com curso superior
preferencialmente na área específica – art. 159, §
1º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.
Se a perícia for complexa, que abranja mais
de uma área do conhecimento, poder-se-á
designar mais de um perito – art. 159, § 7º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.690/08.
Aqueles peritos oficiais que ingressaram no
serviço público sem o diploma de curso superior
até a data da entrada em vigor da Lei nº 11.690/08
(60 dias da sua publicação), poderão continuar a
atuar exclusivamente na área para a qual se
habilitaram, ressalvados os peritos médicos – art. 2º.
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E policiais podem fazer perícia?
Súmula 361 do STF – em caso de peritos não
oficiais, necessário que haja dois peritos não
oficiais, sob pena de nulidade. Essa era a
interpretação. A súmula não valia para os peritos
oficiais. Hoje, a própria lei diz que deve haver dois
peritos oficiais. Seria mera irregularidade? E a
falta de curso superior?
1 perito oficial – art. 28, § 1º, da Lei 10.409/02
– laudo provisório (agora, artigo 50, § 1º, da Lei nº
11.343/06).
o analfabeto não pode ser perito (art. 279, III,
do CPP) e as partes não podem influir na perícia ou
na nomeação dos peritos (art. 276 do CPP),
devendo ser nomeados pela autoridade policial (no
inquérito) ou pelo juiz – art. 278 do CPP.
as perícias podem ser requeridas por qualquer
das partes ou de ofício, pelas autoridades policiais
e judiciais. O juiz pode indeferir – art. 184 (caberia
apenas correição parcial ou mandado de
segurança), mas, requisitada pelo juiz ou MP, a
autoridade policial não pode deixar de fazê-la.
Os peritos não oficiais deverão prestar
compromisso – art. 159, § 2º, do CPP, alterado pela
Lei nº 11.690/08.
divergência dos peritos – art. 180 do CPP
(regra antiga – ficará impossível de acontecer nas
perícias feitas por perito oficial).
complementação da perícia – art. 181 do
CPP.
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juiz não fica vinculado ao laudo – art. 182 do
CPP.
perícia por precatória – art. 177 do CPP.
perito nomeado – art. 277 do CPP – deve fazer,
salvo motivo justificado.
suspeição dos peritos – art. 112 e 280, ambos
do CPP.
realização da perícia – arts. 160 e 176, ambos
do CPP – partes podem apresentar quesitos (art.
159, § 3º, do CPP), inclusive o juiz, de ofício. A
perícia tem quatro partes: preâmbulo (quem são
os peritos e qual a finalidade desta), exposição
(narração de tudo o que foi observado), discussão
(análise crítica dos fatos observados) e conclusão
(respostas sintéticas dos quesitos).
Laudo pericial – é a corporificação da perícia
realizada.
As partes poderão indicar assistente técnico,
que deverá ser admitido pelo juiz e atuará após a
conclusão da perícia, apresentando pareceres ou
sendo inquiridos na instrução do feito – art. 159, §§
4º e 5º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.
Seria possível só em juízo, já que a lei fala em
decisão judicial.
Os peritos oficiais ou não do juízo poderão ser
arrolados para falar em juízo, na instrução – artigo
159, § 5º, inciso I, do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08. Da mesma forma, artigo 400, “caput”,
e § 2º (rito ordinário), e 533 (rito sumário), ambos
do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08. No rito do
Júri, também (art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº
41
11.689/08), inclusive em plenário (art. 473, § 3º, do
CPP).
O material probatório da perícia, desde que
possível, será disponibilizado para o exame dos
assistentes, que deverá ocorrer junto as peritos
oficiais – art. 159, § 6º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08.
• Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006,
referem-se à agressão doméstica e familiar contra a
mulher, diz que os atestados médicos valem como
prova – artigo 12, § 3º.
• a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento de que a falta de
apreensão e de perícia na arma afasta a incidência
da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do
Código Penal. Segundo o Ministro Relator Eros Grau,
“a comprovação da potencialidade da arma de fogo
é imprescindível à aplicação da causa de aumento de
pena”. Dessa forma, a Turma concedeu, em parte, a
ordem no HC nº 94023, determinando que da
condenação fosse excluído o aumento de pena
referente ao emprego de arma de fogo.
B) Perícia do corpo de delito – art. 158 do CPP - é a
mais importante perícia, eis que relaciona-se com a
materialidade do próprio fato delituoso.
o exame de corpo de delito é imprescindível
para todas as infrações que deixam vestígios – art.
158 do CPP, sob pena de nulidade – art. 564, III,
letra “b”, do CPP.
corpo de delito – é o conjunto de elementos
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42
sensíveis do fato criminoso, ou o conjunto de
vestígios materiais deixados pelo crime.
exame de corpo de delito – é a comprovação
pericial dos elementos objetivos do tipo.
exame de corpo de delito indireto – art. 167 do
CPP – É o que advém de um raciocínio dedutivo sobre
um fato narrado por testemunha, sempre que
impossível o exame direto. É o feito por
testemunhas (sem maiores formalidades, embora
haja posições em sentido contrário). A confissão não
é suficiente.
C) Exame necroscópico – conhecida como autópsia
ou necropsia – é o exame feito no cadáver, para saber a
causa da morte – art. 162 do CPP. É um exame de corpo de
delito específico.
feito, em regra, 6 horas após a morte (para
evitar falhas), mas pode realizar-se antes (morte
violenta).
exumação – art. 163 e 166, ambos do CPP (é o
desenterramento).
D) Exame de lesões corporais – art. 168 do CPP.
exame complementar – para a lesão grave ou
gravíssima.
E) Outras perícias – exame de escritos (grafológico ou
grafotécnico) (art. 174 do CPP); exames de laboratório
(art. 170 do CPP); avaliação (art. 172 do CPP);
arrombamento (art. 171 do CPP); dos instrumentos do
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43
crime (art. 175 do CPP). Perícia psiquiátrica (exame de
insanidade mental – art. 149 do CPP). De arma de fogo
(art. 25 da Lei nº 10.826/03).
A) Conceito – Interrogatório é o meio pelo qual o
juiz ouve do pretenso culpado esclarecimentos sobre a
imputação que lhe é feita e, ao mesmo tempo, colhe
dados importantes para o seu convencimento.
B) Natureza jurídica – O interrogatório está dentro
dos meios de prova (início da instrução do processo),
mas, mais que isso, é meio de defesa (de autodefesa).
Natureza mista.
instrução – é o conjunto de atos praticados
com o fim de ofertar elementos ao juiz para julgar.
Ela se iniciava, justamente, com o interrogatório
do réu. Agora, pelo princípio da ampla defesa, o
legislador tem colocado o interrogatório como
último ato. Assim, na instrução do Júri (art. 411do
CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08), inclusive em
plenário (art. 474 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08), no rito comum ordinário (art. 400 do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08) e sumário
(art. 531 do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08),
tudo é realizado em audiência de instrução e
julgamento.
no JEC, o interrogatório também encerra a
instrução.
para uns, após a CF/88, especialmente pelo
art. 5º, LXIII, e com base nos arts. 185 e 186, ambos
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44
Interrogatório (do Réu)
do CPP (alterado pela Lei nº 10.792/03), o
interrogatório é apenas meio de defesa, eis que o
acusado nem precisa comparecer e, se assim o fizer,
poderá calar, e isso não poderá ser considerado
contra ele. Aliás, o juiz deve advertir o acusado
desta faculdade. Por isso, o silêncio não presume a
culpa (art. 198 do CPP é inconstitucional).
com certeza, o juiz também tirará subsídios
para seu julgamento no interrogatório.
O réu pode mentir e calar-se, sem que isso seja
confissão ficta – art. 186, parágrafo único, e 198,
ambos do CPP.
álibi não comprovado – entende-se que é
presunção de confissão, desde que amparada por
outras provas.
Súmula Vinculante 11 do STF - SÓ É LÍCITO O USO
DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO
RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA
PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE
TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR
ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE
DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA
AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO
PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
C) Necessidade e momento – A presença do réu no
curso do processo é necessária, mas não indispensável,
já que o réu, querendo, pode optar por não se defender,
não comparecendo ao interrogatório designado. O
interrogatório, todavia, é imprescindível para o juiz
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(por ser meio de defesa) e pode ocorrer em qualquer
fase do processo – art. 185 e 196, ambos do CPP. Em grau
de recurso – art. 616 do CPP. Assim, a ausência do
interrogatório, quando o réu estiver presente, é causa
de nulidade do processo – art. 564, III, letra “e”, do CPP
(mesmo que tenha que fazer isto após a instrução do
processo – art. 196 do CPP).
juiz pode mandar conduzir o réu – art. 260 do
CPP (faculdade dada ao juiz, com prudência).
a ausência do interrogatório, quando o réu
estiver presente, é causa de nulidade do processo –
art. 564, III, letra “e”, do CPP (mesmo que tenha
que fazer isto após a instrução do processo – art.
196 do CPP).
D) Características: Sobre o interrogatório: a) não é
mais ato personalíssimo do réu e do juiz; b) há a
faculdade de não responder; c) há participação da
defesa ou do MP – art. 188 do CPP; c) tem caráter de
oralidade – art. 187 do CPP; d) é ato não preclusivo –
pode ser feito a qualquer momento – art. 196 do CPP.
no inquérito policial (art. 6º, V, do CPP),
também se denomina interrogatório ou é mera oitiva
- contraditório.
réu menor de 21 anos – necessidade de curador?
– o antigo art. 194 do CPP assim exigia, sob pena de
nulidade – art. 564, III, “c”, do CPP (podia ser o
próprio advogado? É controvertido). O curador deve
intervir em todos os atos tanto na fase policial (art.
15 do CPP) como judicial (arts. 262 e 194, ambos do
CPP). É irrelevante estar o réu emancipado. O art.
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194 do CPP, todavia, foi revogado pela Lei nº
10.792/03, mas não os artigos 15 e 262, ambos do
CPP. E agora? E o novo Código Civil, que determina
que a maioridade começa aos 18 anos?
para uns, após a CF/88, especialmente pelo
art. 5º, LXIII, e com base no art. 185 e 186, ambos
do CPP (alterado pela Lei nº 10.792/03), o
interrogatório é apenas meio de defesa, eis que o
acusado nem precisa comparecer e, se assim o
fizer, poderá calar, e isso não poderá ser
considerado contra ele. Aliás, o juiz deve advertir
o acusado dessa faculdade. Por isso, o silêncio não
presume a culpa (art. 198 do CPP é
inconstitucional).
Agora, em regra, o réu citado para apresentar
defesa preliminar (art. 396 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.719/08), e se isso não fizer, o juiz deve
nomear defensor para fazê-la (art. 396A, § 2º, do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08).
O réu pode mentir e calar-se, sem que isto
seja confissão ficta – art. 186, parágrafo único, e
198, ambos do CPP.
juiz poderia até mandar conduzir o réu – art.
260 do CPP (faculdade dada ao juiz, com
prudência), quando houver necessidade de
reconhecimento, por exemplo.
confissão ficta – não se aceita, ou seja, o não
comparecimento do réu ao interrogatório e o desejo
de calar não causa a confissão ficta como há no
CPC.
O réu deve ser intimado para todos os atos
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processuais, sob pena de nulidade, já que é um
princípio de defesa. Todavia, uma vez citado ou
intimado, e não comparecer, será decretada a sua
revelia, e não mais será intimado. É a única
consequência – art. 367 do CPP.
Nem mais no Tribunal do Júri a presença do réu
é imprescindível – art. 420, § único, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.689/08 (pode ser intimado da
sentença de pronúncia por edital). Além disso, a
sessão será realizada mesmo se o réu intimado e
solto não comparecer à sessão – artigo 457 do CPP,
alterado pela Lei nº 11.689/08.
Réu citado por edital – art. 363, § 1º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.719/08. O art. 366 do CPP
restou revogado.
Súmula 455 do STJ – A decisão que determina a
produção antecipada de provas com base no art. 366
do CPP deve ser concretamente fundamentada, não
a justificando unicamente o mero decurso do
tempo.
Citação por hora certa - art. 362 do CPP,
alterado pela Lei nº 11.719/08.
Réu possui vários direitos constitucionais –
princípio da inocência, de não ser identificado, da
ampla defesa, do contraditório, ao silêncio, de ser
informado sobre a acusação e o processo, de
recorrer, de não haver prova ilícita, do devido
processo legal, etc.
Sempre que for interrogado, deve o juiz
garantir ao réu o direito de entrevista prévia e
reservada com seu defensor – art. 185, § 5º, do CPP,
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alterado pela Lei nº 11.900/2009.
Lei de Tóxico – art. 38 da Lei nº 10.409/02
(agora, artigo 55 da Lei nº 11.343/06) – defesa por
escrito.
Réu preso – art. 360 do CPP – citado
pessoalmente. Deverá ser requisitado - Art. 399, §
1º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08 (e,
agora, ainda, o art. 185, § 7º, do CPP, alterado pela
Lei nº 11.900/2009).
E se o réu estiver no presídio, o interrogatório
pode (ou deveria ?) ser feito no presídio – art. 185,
§1º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009,
desde que haja segurança para todos e mantida a
publicidade do ato.
Videoconferência - E se isto não for possível,
de forma excepcional e em decisão fundamentada
do juiz, poderá o interrogatório (e a própria
instrução) ser feita mantendo-se o réu preso no
p res íd io e fazendo a aud iênc ia por
“videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real”
(art. 185, § 2º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.900/2009), desde que feita para: I - prevenir
risco à segurança pública, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir
durante o deslocamento; II - viabilizar a
participação do réu no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou
outra circunstância pessoal; III - impedir a
influência do réu no ânimo de testemunha ou da
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vítima, desde que não seja possível colher o
depoimento dessas por videoconferência, nos
termos do art. 217 deste Código; IV - responder à
gravíssima questão de ordem pública.
Neste caso (de videoconferência) como
operacionalizar o direito de entrevista prévia e
reservada com seu defensor?
Caso seja utilizada a videoconferência, as partes
deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência –
art. 185, § 3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.
No sistema de videoconferência, o réu deverá
acompanhar todos os atos da instrução – art. 185, §
4º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.
Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz
garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e
reservada com o seu defensor; se realizado por
videoconferência, fica também garantido o acesso a
canais telefônicos reservados para comunicação entre o
defensor que esteja no presídio e o advogado presente
na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso -
art. 185, § 5º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.
A sala reservada no estabelecimento prisional
para a realização de atos processuais por sistema de
videoconferência será fiscalizada pelos
corregedores e pelo juiz de cada causa, como
também pelo Ministério Público e pela Ordem dos
Advogados do Brasil - art. 185, § 6º, do CPP, alterado
pela Lei nº 11.900/2009. E como isso ocorrerá se
aqueles estão no fórum?
Pode o réu ser retirado da sala no momento em
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que ofendido e em que testemunhas falarem – art.
217 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08. No
entanto, nesse caso, o juiz deve utilizar-se do
sistema de videoconferência, e “somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada
do réu, prosseguindo com a instrução”.
E, por óbvio, se não for possível o seu
interrogatório no presídio ou o uso da
videoconferência, será requisitada a apresentação
do réu preso em juízo (art. art. 185, § 7º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.900/2009). Tal regra já
consta do Art. 399, § 1º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.719/08.
O sistema de videoconferência pode ser
utilizado para a realização de outras provas, como
oitiva de ofendido e de testemunhas (ou para
acareações), quando alguém (vítima, testemunha,
etc.) estiver preso - art. 185, § 8º, do CPP, alterado
pela Lei nº 11.900/2009. E, neste sentido, por óbvio,
o réu e seu defensor devem acompanhar a situação –
art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,
neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou no
presídio.
Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010, do
Conselho Nacional de Justiça: “Dispõe sobre a
documentação dos depoimentos por meio do
sistema audiovisual e realização de interrogatório e
inquirição de testemunhas por videoconferência.”
(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p.
5-6).
• MP deve estar presente – art. 394 do CPP.
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• as partes podem fazer consignações e
perguntas após o juiz (esclarecimentos) – art. 188 do
CPP.
• interrogatório: ao final. Atualmente, o juiz
faz a perguntas e as partes podem, após, pedir
esclarecimentos (art. 188 do CPP). Em plenário do
Tribunal do Júri, o Ministério Público, o assistente, o
querelante e o defensor, nessa ordem, poderão
formular, diretamente, perguntas ao acusado, sendo
que os jurados formularão perguntas por intermédio
do juiz presidente (art. 474, § 1º, do CPP).
• proibição de algemas: não se permitirá o uso
de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se
absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da
integridade física dos presentes – art. 474, § 3º, do
CPP.
• O acusador, sob pena de nulidade, no
plenário do Júri, não poderá fazer menção ao
silêncio do acusado e nem a ausência do
interrogatório por ausência do acusado – art. 478 do
CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.
• delação de corréu – art. 190 do CPP -
possibilidade controvertida, eis que o interrogatório
não possui o princípio do contraditório. Seria uma
prova anômala ? Certo é que o réu não testemunha e
não presta compromisso de dizer a verdade.
delação premiada – art. 32 da Lei nº 10. 409/02. Agora,
artigo 41 da Lei nº 11.343/06 – redução de 1 a 2 terços.
réu mudo, surdo-mudo – art. 192 do CPP.
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réu estrangeiro – art. 193 do CPP.
mais de um réu – art. 191 do CPP.
E) Conteúdo -
a) interrogatório de identificação – art. 187, § 1º, do CPP, e
b) interrogatório de mérito – art. 187, § 2º, do CPP.
o réu deverá ser cientificado de sua imputação – art.
188, “caput”, parte final, do CPP.
no interrogatório de identificação – não há defesa, e,
por isso, a negativa é contravenção penal – art. 68 da
LCP (seria constitucional).
F) Confissão – art. 197 do CPP - é o reconhecimento
feito pelo imputado da sua própria responsabilidade.
rainha das provas – não basta para a condenação, por
si só (art. 197 do CPP).
deve ser espontânea.
características: art. 200 do CPP:
a) retratabilidade (é desdizer-se) – o valor da
retratação é relativo;
b) divisível – o juiz pode aceitar, como sincera, uma
parte da confissão e desprezar a outra.
• Classificação:
a) explícita – quando o confitente reconhece, às
claras, espontaneamente, ser o autor da infração;
b) implícita – quando procura ressarcir a vítima.
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confissão ficta – não aceita, ou seja, o não
comparecimento do réu ao interrogatório e o
desejo de calar não causa a confissão ficta como
há no CPC.
Pode ser ainda:
a) simples - quando confessa ter sido o autor do
delito;
b) qualificada – quando confessa a autoria, mas
alega algo que exclua o crime ou isente de pena.
• Pode ser ainda:
a) judicial - feita em juízo;
b) extrajudicial – quando não realizada perante o
juiz.
em qualquer caso, o juiz deve avaliar a confissão
com os demais elementos de prova.
na fase policial, a confissão só tem importância
com a presença de advogado.
A) Imputabilidade – é o conjunto de condições
pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser
atribuída a prática de um fato punível. Imputável é
aquele a quem pode ser imputado um fato delituoso.
É elemento da culpabilidade, que é
pressuposto de aplicação de pena.
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Do Incidente de Insanidade Mental
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o CP não conceituou imputabilidade, mas
inimputabilidade – art. 26 do CP – inimputável é a
incapacidade de apreciar o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
a lei presume a imputabilidade. Para se
verificar a inimputabilidade (ou semi-
imputabilidade), é que se instaura um exame de
análise, o Incidente de Insanidade Mental.
a inimputabilidade traz como consequência a
medida de segurança (arts. 26 e 97, ambos do CP),
em sentença absolutória – art. 386, VI, e parágrafo
único, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.
B) Critérios para aferir a inimputabilidade:
a) biológico;
b) psicológico: e
c) misto ou biopsicológico.
o CP adotou o critério misto – a imputabilidade
somente será excluída se, ao tempo da ação ou da
omissão, o agente, em razão de enfermidade ou de
desenvolvimento incompleto, era incapaz de
entender o caráter ilícito de sua conduta e de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
o CP adotou o critério biológico quanto aos
menores de 18 anos – art. 27 (ECA).
embriaguez – pode constituir um estado
patológico.
C) Dúvida sobre a integridade mental do acusado –
instaurar incidente de insanidade mental – art. 149 do CPP.
55
D) Procedimento:
oportunidade – qualquer tempo, inclusive na
fase policial.
legitimidade para requerê-lo: autoridade
policial, MP, defesa e de ofício.
autos apartados – art. 153 do CPP. O processo
criminal fica suspenso, salvo a necessidade de
fazer algum ato (art. 149, § 2º, do CPP). Não há
previsão de suspensão ou interrupção da
prescrição.
nomeação de curador – art. 149, § 2º, e 151,
ambos do CPP.
laudo pericial – observa as regras das perícias
(partes podem oferecer quesitos), e não vincula o
juiz – art. 155 (alterado pela Lei nº 11.690/08) e
182 (que só o analisa na sentença – no Júri, é feito
pelos jurados, na quesitação), ambos do CPP.
réu inimputável ao tempo da ação – art. 151
do CPP.
réu que ficou irresponsável após a ação – art.
152 do CPP – processo ficará suspenso até voltar ao
normal (desde que não tenha ocorrido a
prescrição).
A) Conceito – ofendido ou vítima é o sujeito passivo
da infração. É o titular do direito lesado ou posto em
perigo pelo crime. Pode ser inclusive o que sofre
diretamente a ação ou mesmo indiretamente.
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Do Ofendido
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B) Natureza jurídica – o ofendido não é
testemunha, eis que não presta compromisso – art. 203
do CPP. É meio de prova, possuindo valor considerável,
principalmente nos crimes contra os costumes.
pode mentir. Não há falso testemunho (art.
342 do CP).
não se conta, pois, no número de
testemunhas – art. 401, § 1º, do CPP, alterado pela
Lei nº 11.719/08. O art. 398 do CPP restou
revogado.
poderá ser conduzido – art. 201, § 1º , e 535
(alterado pela Lei nº 11.705/08), ambos do CPP
(inclusive na fase policial – art. 6º, IV, do CPP).
C) Considerações diversas:
a) o ofendido deve ser arrolado pelas partes,
embora o juiz pode (e deve) ouvi-lo de ofício – art. 201
do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;
b) aplica-se o art. 217 do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08 (retirada dos réus da sala);
c) pode calar-se;
d) as partes podem perguntar;
e) em certos delitos, o valor probatório é muito
grande – crimes contra os costumes, roubos, etc.;
e) deve receber lugar especial no fórum e ser
intimado das decisões judiciais sobre o acusado, além
de ter sua identidade preservada e ser encaminhado
para ajuda institucional (art. 201 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.690/08).
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Pode ser retirado da sala o réu, no momento
em que o ofendido e as testemunhas falarem – art.
217 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08. No
entanto, nesse caso, o juiz deve utilizar-se do
sistema de videoconferência, e “somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a
retirada do réu, prosseguindo com a instrução”.
para as testemunhas, agora, as partes
perguntam de início e diretamente (art. 212 do
CPP), podendo o juiz, após, apenas complementar.
Isto ocorre para todos os ritos processuais,
inclusive no Júri (art. 473 do CPP). Mas, quanto ao
ofendido, não existe regra esclarecedora. Por
analogia ao art. 212, também devem as partes
perguntar diretamente. Assim o é, inclusive, no
plenário do Júri (art. 473 do CPP).
O art. 201, § 5º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.690/08 estabelece que o juiz pode encaminhar
o ofendido para tratamento e auxílio. Mas quem
paga tal tratamento caso encaminhado pelo juízo?
Nas custas, o Estado, o acusado?
Há quem esteja entendendo que após as Leis
nº 11.719/08 (art. 400 e 531 do CPP) e 11.690/08
(art. 201 do CPP), nos termos “proceder-se-á a
tomada de declarações da vítima” e “sempre que
possível”, o depoimento da vítima é obrigatório,
inclusive no Júri (art. 473 do CPP, alterado pela Lei
nº 11.689/08). Aliás, ele deve ser intimado para o
Júri (art. 201, § 2º, da Lei nº 11.690/08).
O interessante é que as Leis nº 11.719/08 (em
nenhum artigo) e 11.690/08 (no art. 212, a
contrário senso), estabelecem que as partes farão
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perguntas ao ofendido diretamente, como o fez
com relação às testemunhas (art. 212 do CPP),
sendo que, no plenário do Júri, o art. 473 do CPP,
alterado pela Lei nº 11.689/08, assim determina.
O sistema de videoconferência pode ser
utilizada para a realização de outras provas, como
oitiva de ofendido e testemunhas (ou para
acareações), quando alguém (vítima, testemunha,
etc.) estiver preso - art. 185, § 8º, do CPP, alterado
pela Lei nº 11.900/2009. E, neste sentido, por
óbvio, o réu e seu defensor devem acompanhar a
situação – art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei
nº 11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,
nesse caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou
no presídio.
Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e
vítima (e que, embora não estejam presas,
residam em outra Comarca) pelo sistema de
videoconferência, na mesma data da audiência de
instrução e julgamento – artigos 185, § 8º, e artigo
222, § 3º, alterados e acrescentados pela Lei nº
11.900/2009 - a oitiva de testemunha poderá ser
realizada por meio de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real, permitida a presença do
defensor, podendo ser realizada, inclusive,
durante a realização da audiência de instrução e
julgamento. Isso para acelerar o processo e
dispensar o uso de precatórias.
Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010, do
Conselho Nacional de Justiça: “Dispõe sobre a
documentação dos depoimentos por meio do
?
?
?
59
sistema audiovisual e realização de interrogatório e
inquirição de testemunhas por videoconferência.”
(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p. 5-6).
O ofendido pode ser:
a) querelante, na ação penal privada; e
b) assistente da acusação, na ação penal pública.
Sistema de proteção às testemunhas – Lei nº
9.807/99
Ver Estatuto do Idoso e ECA
O artigo 41, da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de
2006, diz que aos crimes, ainda que de menor
potencial ofensivo, que se referem à agressão
doméstica e familiar contra mulher, não se aplica a
Lei nº 9.099/95.
O artigo 129 do CP recebeu um § 9º que
determina que o crime de lesão doméstica é de 3
meses a 3 anos, consoante o artigo 44 da Lei nº
11.340, de 07 de agosto de 2006.
Lesão corporal com violência doméstica ou
familiar contra mulher – representação só pode ser
retirada em audiência judicial – art. 16, da Lei nº
11.340, de 07 de agosto de 2006.
Terceira Seção do STJ, no Recurso Especial nº
1097042, entendeu, por maioria, ser a ação penal
pública condicionada à representação nos crimes de
lesão corporal leve praticadas no âmbito da Lei
Maria da Penha.
Vítima deve ser acompanhada, sempre, desde a
fase inquisitorial, por advogado – art. 27 da Lei Maria
da Penha.
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60
A) Conceito – a palavra testemunha deriva de
“testando” ou de “testibus”, que equivale a dar fé da
veracidade de um fato. Testemunha é a pessoa que
perante o juiz declara o que sabe acerca dos fatos
sobre os quais se litigam no processo penal.
B) Fundamento da prova testemunhal – é a sua
importância e necessidade no processo penal, eis que
relevante para o descobrimento da verdade.
C) Valor probatório – É prova relativa, a ser
sopesada no conjunto, com as demais provas. Às vezes,
é a única a ser realizada.
medo, induzimento, amizade – com
prudência.
a Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento de que a falta de
apreensão e de perícia na arma afasta a incidência
da majorante prevista no art. 157,§ 2º, inciso I, do
Código Penal. Segundo o Ministro Relator Eros
Grau, “a comprovação da potencialidade da arma
de fogo é imprescindível à aplicação da causa de
aumento de pena”. Dessa forma, a Turma
concedeu, em parte, a ordem no HC nº 94023,
determinando que da condenação fosse excluído o
aumento de pena referente ao emprego de arma
de fogo.
D) Classificação –
a) testemunha direta – que depõe sobre a que
assistiu;
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61 Das Testemunhas
b) testemunha indireta – quando depõe sobre fatos
cuja existência sabe por ouvir dizer;
c) testemunha própria – depõe sobre fatos objeto do
processo;
d) testemunha imprópria ou instrumental – quando
depõe sobre um fato alheio ao fato objeto do processo,
como, por exemplo, que ouviu, na fase policial, a
confissão do acusado.
Outra classificação:
a) numerárias – são as testemunhas que prestam
compromisso, e, pois, estão inseridas no número
legal de testemunhas - art. 401, § 1º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.719/08;
b) informantes – aquelas que não prestam
compromisso, e, por isso, não estão inseridas no
limite máximo de testemunhas - art. 401, § 1º, do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08;
c) referidas – são as terceiras pessoas indicadas no
depoimento de outra testemunhas, não estando
inseridas no limite máximo de testemunhas – art.
209, § 1º, e art. 401, § 1º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.719/0.
não se entende como testemunha a pessoa que
nada sabe – art. 209, § 2º, do CPP.
testemunhas extranuméricas – ouvidas por
iniciativa do juiz, também compromissadas, mas
fora do número máximo permitido – faculdade do
juiz.
de antecedentes – são as que depõem a respeito
de informações relevantes por ocasião da
aplicação da pena.
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62
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Da perícia – agora, os peritos podem ser arrolados e
ouvidos na instrução criminal – art. 159, § 5º, inciso I,
do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08, e artigos 400
e 531, ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08
e artigos 411 e 473, ambos do CPP, alterado pela Lei
nº 11.689/08. PELO SISTEMA PROPOSTO, não seriam
considerados como testemunhas. ESTÃO INCLUÍDOS
NO NÚMERO LEGAL DE TESTEMUNHAS?
E) Características do testemunho:
a) oralidade – arts. 203 e 204, ambos do CPP;
b) objetividade – art. 213 do CPP;
c) retrospectividade – depõe-se sobre fatos passados;
d) Imediação – deve dizer o que captou
imediatamente através dos sentidos;
e) Individualidade – cada testemunha presta o seu
depoimento isoladamente – art. 210 do CPP, alterado pela
Lei nº 11.690/08.
surdo-mudo – art. 192 e 223, parágrafo único,
ambos do CPP.
testemunho será reduzido a termo – arts. 215 e
216, ambos do CPP.
F) Capacidade para ser testemunha – toda e
qualquer pessoa – art. 202 do CPP (menores, analfabetos,
etc.) – busca-se a verdade real.
toda e qualquer pessoa, com capacidade
mental, eis que não emite opinião, mas apenas
relata objetivamente os fatos apreendidos pelos
sentidos.
63
G) Dever de depor – todos têm dever, com exceção -
art. 206 do CPP (faculdade de depor).
quem tem a faculdade, porém, sendo a única
presente ao fato delituoso, deverá depor – art. 206,
última parte, do CPP.
subdeveres:
a) dever de comparecer, sob pena de condução – art.
218 do CPP (exceções ao dever de comparecimento –
arts. 220/222, ambos do CPP); e
b) dever de prestar juramento (compromisso de
dizer a verdade) – art. 203 do CPP (exceções ao dever
de prestar juramento – art. 208 do CPP).
Tribunal do Júri – não se aplica a regra do art. 222
do CPP – eis que a prova é feita na presença dos
jurados – art. 458 e seguintes do CPP, alterado pela
Lei nº 11.689/08.
sanções ao não comparecimento – arts. 218 e 219,
ambos do CPP (no Júri – art. 458 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.689/08).
ausência de compromisso – nulidade – art. 564,
IV, do CPP.
H) Proibidas de depor – art. 207 do CPP.
revelação de segredo – é crime – art. 154 do CP.
deputados e senadores – art. 53, § 6º, da CF.
art. 5º, inciso XIV, da CF – sigilo de informação.
I) Falso testemunho – art. 342 do CP – para as que
prestam compromisso ou para qualquer testemunha,
mesmo o informante ? Posições controvertidas.
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64
65 ?
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deve ser a falsidade sobre fato jurídico
relevante.
procedimento – art. 211 do CPP (na sentença,
deve remeter cópia para instauração de
inquérito). Deve fazer isso na sentença (embora se
faça antes), pois o agente pode retratar-se e
declarar a verdade – art. 342, § 3º, do CP.
Há quatro correntes:
a) ação penal por falso testemunho não pode ser
instaurada enquanto não proferida sentença
b) pode ser iniciada, mas não julgada;
c) pode ser iniciada e julgada;
d) pode ser iniciada, mas deve ser julgada
conjuntamente.
J) Procedimento do testemunho - arts. 203 e 205,
ambos do CPP – 4 partes:
a) verificação de identidade:
b) verificação de possível vinculação com as partes;
c) advertência – art. 210, “caput”, parte final, do
CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;
d) objeto concreto do depoimento – art. 203, parte
final, do CPP.
• Ver arts. 210 e seguintes do CPP.
• sistema presidencial – perguntas por
intermédio do juiz, podendo esse indeferir
perguntas. Agora, pelo artigo 212 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.690/08, as partes farão perguntas
diretas às testemunhas e, somente após, o juiz
pode complementar a inquirição. No plenário do
Júri, o art. 473 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08, daria o entendimento de que também
as perguntas seriam diretas.
K) Número de testemunhas:
a) procedimento comum – 8 testemunhas (art. 401 do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08);
b) sumário – 5 testemunhas (art. 532 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.719/08);
c) contravenções – são do JEC (no máximo, sumário,
se enviadas ao juízo comum – art. 538 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.719/08;
d) JEC – 3 ou 5 testemunhas (há divergência);
e) Lei Antitóxico – Lei nº 11.343/06 – 5 testemunhas;
f) na 1ª fase do rito do Tribunal do Júri – 8
testemunhas art. 406, §§ 2º e 3º, do CPP, alterado pela Lei
nº 11.689/08, podendo as partes arrolar até 5
testemunhas para serem ouvidas em plenário, na 2ª fase
(art. 422 do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08).
não se contam no número das vítimas, as
informantes e as referidas – art. 401, § 1º, do CPP,
alterado pela Lei nº 11.719/08.
• juiz pode ouvir mais – art. 209 do CPP.
• para o MP, o número é por denúncia, e não
por fato ou réus. Para a defesa, é por réu
(entendimento doutrinário e jurisprudencial).
• MP deve arrolar na denúncia – art. 41 do CPP.
Para a defesa, na defesa preliminar – arts. 396A do
CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08.
• substituição de testemunhas não
?
66
encontradas ou falecidas – art. 397 (foi revogado pela Lei
nº 11.719/08). Não pode mais? E o princípio da ampla
defesa?
L) Contradita ou arguição de defeito – art. 214 do
CPP. É a impugnação ou contestação sobre a
testemunha, feita antes de iniciado o depoimento,
sobre suspeição ou inidoneidade da testemunha.
• é feita contra a pessoa da testemunha, e
não contra o testemunho em si.
M) Presença do acusado – art. 217 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.690/08.
Pode ser retirado da sala o réu no momento
em que o ofendido e testemunhas falarem – art.
217 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08. No
entanto, nesse caso, o juiz deve utilizar-se do
sistema de videoconferência e, “somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a
retirada do réu, prosseguindo com a instrução”.
N) Outros casos:
a) depoimento infantil – é relativo, mas aceito;
b) testemunho de policiais – é aceito, mas há posições
em contrário;
c) incomunicabilidade das testemunhas - art. 210,
parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;
d) precatória – art. 222, parte final, do CPP, e Súmula
155 do STF – basta que a defesa seja intimada da expedição
da precatória, o que não impede a instrução do processo –
?
67
art. 222, § 1º, do CPP;
e) o juiz pode indeferir provas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias – art. 400, § 1º, e 533,
ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08.
• militares – devem ser requisitados, além da
intimação pessoal – art. 221, § 2º, do CPP.
• funcionários públicos – art. 221, § 3º, do CPP.
• Súmula 273 do STJ: “ Intimada a defesa da
expedição da carta precatória, torna-se
desnecessária intimação da data da audiência no
juízo deprecado”.
• Lei de Proteção às Testemunhas – Lei n°
9.807/99.
• Carta rogatória para ouvir testemunha – só
quando for demonstrada a sua imprescindibilidade,
devendo o requerente arcar com os custos do envio –
art. 222A do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.
• No mesmo sentido que as cartas precatórias,
a sua expedição não suspenderá a instrução criminal
e, findo o prazo marcado, poder-se-á realizar o
julgamento, embora a todo o momento, uma vez
devolvida, poderá ser juntada aos autos (§ único do
art. 222A do CPP, acrescentado pela Lei nº
11.900/2009).
• Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 –
dispõe sobre a informatização do processo judicial.
Possibilita que as intimações sejam feitas por e-mail,
desde que o sujeito esteja cadastrado, ou por Diário da
Justiça Eletrônico, publicado no “site” do Tribunal.
Possibilita, ainda, que haja o envio de petições por via
eletrônica, etc. Precatórias, também.
68
• O sistema de videoconferência pode ser
utilizado para a realização de outras provas, como
oitiva de ofendido e testemunhas (ou para
acareações), quando alguém (vítima, testemunha,
etc.) estiver preso - art. 185, § 8º, do CPP, alterado
pela Lei nº 11.900/2009. E, nesse sentido, por óbvio,
o réu e seu defensor devem acompanhar a situação –
art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei nº
11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,
neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou no
presídio.
• Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e
vítima (que, embora não estejam presas, mas
residam em outra Comarca) pelo sistema de
videoconferência, na mesma data da audiência de
instrução e julgamento – artigos 185, § 8º, e artigo
222, § 3º, alterados e acrescentados pela Lei nº
11.900/2009 - a oitiva de testemunha poderá ser
realizada por meio de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real, permitida a presença do
defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante
a realização da audiência de instrução e
julgamento. Isso para acelerar o processo e
dispensar o uso de precatórias.
• Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010 do
Conselho Nacional de Justiça: “Dispõe sobre a
documentação dos depoimentos por meio do
sistema audiovisual e realização de interrogatório e
inquirição de testemunhas por videoconferência.”
(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p. 5-6).
69
A) Conceito – reconhecer é admitir como certo,
afirmar, verificar. Reconhecimento é o ato ou efeito de
reconhecer, ou seja, é o ato pelo qual se faz a verificação e a
confirmação da identidade da pessoa ou da coisa que é exibida.
B) Natureza jurídica – o reconhecimento foi colocado
no capítulo da prova. Portanto, é meio de prova, embora
existam posições de que seria, apenas, meio de apreciação
do valor da prova testemunhal.
aceita-se, inclusive, o reconhecimento de pessoa
por meio fotográfico (PROVA INOMINADA) – prova
relativa.
C) Procedimento – art. 226 do CPP. Lavra-se auto
pormenorizado.
• formalidades nem sempre atendidas. Mais
uma forma de verificar a identidade do réu. Nesse
caso, o reconhecimento não perde todo o seu valor,
valendo como elemento de convicção do julgador.
Entende-se que, em juízo, as formalidades ali
referidas não são essenciais.
D) Podem ser feitas em audiência de instrução e
julgamento – art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08, e artigos 400 e 531 do CPP, alterados pela Lei
nº 11.719/08. Pode ocorrer no plenário do Júri (art. 473, §
3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08).
E) Juiz pode indeferir provas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias – art. 400, § 1º, e 533,
ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08. No Júri,
art. 423, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.
?
70Reconhecimento de Pessoas e Coisas
A) Conceito – art. 229 do CPP - acareação ou
confrontação consiste em colocar duas ou mais pessoas
(réus, vítimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam
conflitantes, em presença uma da outra – cara a cara –
para que expliquem as divergências.
• só tem finalidade se a divergência incidir
sobre fato ou circunstância relevante.
• ind ic iado ou réu , pe lo d i re i to
constitucional de calar-se, não é obrigado a
participar da acareação.
• pressuposto da acareação – que as pessoas
acareadas já tenham sido ouvidas previamente, e
que tenha havido divergência.
B) Legitimidade para requerer – qualquer das
partes ou de ofício, inclusive na fase policial (art. 6º do
CPP).
• juiz pode indeferir a acareação, e a
doutrina e a jurisprudência já entendem que o
indeferimento não é causa de alegação de
cerceamento de defesa.
C) Procedimento – as pessoas são colocadas frente
a frente, para que a autoridade (policial ou judicial)
diga quais são os pontos divergentes e depois saliente as
colidências, pedindo aos acareados que expliquem a
divergência. Após, será lavrada termo, onde serão
consignadas, inclusive, as explicações dos acareados –
71 Acareação
art. 229, parágrafo único, do CPP.
• por precatória, quando uma pessoa estiver
ausente – art. 230 do CPP.
D) Valor – relativo.
E) Podem ser feitas em audiência de instrução e
julgamento – art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08, e artigos 400 e 531, ambos do CPP, alterados
pela Lei nº 11.719/08.
F) Juiz pode indeferir provas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias – arts. 400, § 1º, e 533,
ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08.
• O sistema de videoconferência pode ser
utilizada para a realização de outras provas, como
oitiva de ofendido e testemunhas (ou para
acareações), quando alguém (vítima, testemunha,
etc.) estiver preso - art. 185, § 8º, do CPP, alterado
pela Lei nº 11.900/2009. E, nesse sentido, por
óbvio, o réu e seu defensor devem acompanhar a
situação – art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei
nº 11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,
neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou
no presídio.
• Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e
vítima (que, embora não estejam presas, residam
em outra Comarca) pe lo s i s tema de
videoconferência, na mesma data da audiência de
instrução e julgamento – artigos 185, § 8º, e artigo
222, § 3º, alterados e acrescentados pela Lei nº
11.900/2009 - a oitiva de testemunha poderá ser
72
realizada por meio de videoconferência ou outro
recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens em tempo real, permitida a presença do
defensor e podendo ser realizada, inclusive,
durante a realização da audiência de instrução e
julgamento. Para acelerar o processo e dispensar o
uso de precatórias.
A) Noção: Em sentido amplo, documento é toda
corporalização de um pensamento; é qualquer coisa
que representa um fato; é um objeto material em que
se insere uma expressão de conteúdo intelectual por
meio de um escrito ou de qualquer outro sinal, imagem
ou sons. Ex.: fotografias, desenhos, esquemas,
pinturas, disco.
B) Classificação – considerando o meio de sua
formação os documentos podem ser:
a) escritos (são os documentos que tomam corpo no
papel em que são escritos);
b) gráficos (quando os fatos ou idéias são
representadas por sinais gráficos diversos da escrita,
como pintura, desenhos, etc.);
c) diretos (quando o fato representado se transmite
diretamente para a coisa representativa, como a
fotografia, a fonografia, cinematografia, etc.).
C) Conceito do CPP – Para o CPP, documentos são
apenas os escritos (acepção estrita) – art. 232 do CPP.
73
Documentos
• o CPP, todavia, em várias passagens, faz
alusão a documentos em sentido amplo: arts. 170 e
165, ambos do CPP, por exemplo (seriam provas
inominadas ?).
• art. 232 do CPP – distingue instrumentos e
papéis:
a) papéis são os documentos escritos em
sentido estrito, que não foi feito para servir como
prova, embora por vezes ele pode servir para tal
fim (por exemplo, uma carta de amor enviada, dias
antes do fato, pelo homicida à vítima; b)
instrumentos é o escrito pré-constituído para a
prova (testamento, escritura pública, nota
promissória).
• instrumentos podem ser:
a) particulares (aqueles que não foram
lavrados por oficial público, como uma nota
promissória);
b) públicos (aqueles que foram lavrados por
oficial público competente – testamento público).
Esses podem ser: a) Administrativos, Judiciais e
Civis (ou Extrajudiciais).
• papéis podem ser:
a) particulares (aqueles que não foram
lavrados por oficial público, como uma carta de
amor);
b) públicos (aqueles que foram lavrados por
oficial público competente – guia de recolhimento
de imposto).
74
D) Classificação de documentos em sentido estrito –
a) quanto à sua forma, os documentos podem ser: a)
originais; e
b) cópias (reprodução do documento original). Podem
ser traslados (cópia textual e autêntica) ou certidões (é a
cópia em que o servidor apenas menciona o conteúdo do
original).
pública-forma – é a cópia do documento avulso,
extraído por oficial público – art. 237 do CPP.
• Podem ser, ainda: a) narrativos: b)
constitutivos; c) processuais; extraprocessuais; d)
autênticos: e) falsos.
E) Momento de apresentação – art. 231 do CPP –
regra: em qualquer momento, salvo vedação expressa
(exceções: art. 479 do CPP, alterado pela Lei nº
11.689/08).
• todo documento pode ser apresentado, salvo
aquele que é produto de meio ilícito – art. 233 do CPP
(art. 5º, XII, da CF) – ver artigo 157 do CPP, alterado
pela Lei nº 11.690/08 (provas ilícitas, inclusive por
derivação, devem ser desentranhados do processo).
• o juiz, de ofício, pode determinar a
apresentação de documentos – art. 156, inciso I, do
CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08, 234 e 240, § 1º,
letra “h” (determinando, inclusive, busca e
apreensão).
F) Autenticidade – art. 235 do CPP (apenas para os
documentos particulares).
?
75
• os documentos públicos gozam de presunção
juris tantum de autenticidade, o que não acontece
com os particulares. Por isso, a autenticidade só se
refere aos documentos particulares.
• documentos estrangeiros – art. 236 do CPP.
• desentranhamento - traslado de peças – art.
238 do CPP.
G) Incidente de falsidade - 145 do CPP (qualquer
documento, público ou particular).
• de ofício, ou a pedido das partes.
Instaurado, corre em autos apartados.
• a decisão não faz coisa julgada, podendo ser
rediscutida no juízo cível.
• caso seja falso, o documento deve ser
retirado do processo e o MP buscará a apuração
criminal.
• em regra, o processo criminal não fica
suspenso.
a) Indícios – art. 239 do CPP – são circunstâncias que
nos revelam, pela conexão que guardam com o fato
probando, a existência desse mesmo fato. É uma
circunstância ou fato conhecido que serve de guia para
descobrir outro, pelo método indutivo (do particular para
o geral). Ex.: alguém é encontrado com a “res furtiva”. É
um sinal demonstrativo do crime.
76
Indícios e Presunções
b) Natureza jurídica do indício – meio de prova.
não basta, por si só, para a condenação.
adquire força em crimes praticados às ocultas.
c) Presunções – presunção é uma operação mental, a
interferência que por via do raciocínio ou da experiência
deduzimos do indício conhecido. A presunção é feita
sobre indícios.
• meio de prova – relativa.
• classificação: a) jurídicas ou legais
(estabelecidas na lei). Podem ser absolutas (juris et de
jure, que não admitem prova em contrário) ou
relativas (juris tantum, que admitem a prova em
contrário); e b) judiciais (ou do homem), que ela faz no
caso concreto, fruto de seu raciocínio.
• em regra, no processo, as presunções legais
são relativas.
• Inconstitucionalidade das presunções?
(princípio da inocência).
A) Prova antecipada - é aquela produzida antes do
momento destinado à instrução processual. Pode ser
feita preventivamente, como simples medida
assecuratória de um direito; pode ser feita
cautelarmente (como providência preparatória) ou,
ainda, incidentalmente, no processo, quando o
processo ainda não atingiu a instrução.
?
?
77
Prova Antecipada, Prova Emprestada, Delação e Álibi
• feita quando há corréus, sendo um citado
por edital.
• Ver artigo 155 e 156, inciso I, ambos do CPP,
alterados pela Lei nº 11.690/08.
B) Prova emprestada – é a prova trasladada de um
processo para outro, por meio de certidão extraída daquele.
• aceita com reserva, em face da ausência,
muitas vezes, do princípio do contraditório.
C) Delação – consiste na afirmação feita por um
acusado, ao ser interrogado, em juízo ou na fase
policial, que, além de confessar o delito, atribuiu a
outro acusado a participação no crime. Delação
premiada – Lei de Tóxico – Lei nº 10.409/02 – art. 32, § 2º
(agora, artigo 41 da Lei nº 11.343/06).
• é prova anômala, mas admissível, com
prudência, eis que pode ferir o princípio do
contraditório.
D) Álibi – Trata-se de alegação da defesa no sentido
de que o acusado encontrava-se em outro local no
momento da prática do delito.
• não provado, há presunção de confissão,
consoante doutrina e jurisprudência. Mas e o
princípio da inocência?
• Utilização de meios operacionais para a
prevenção e a repressão de ações praticadas por
78
Lei Nº 9.034/95
organizações criminosas:
- captação e interceptação ambiental de sinais
eletromagnéticos, óticos e acústicos, com
autorização judicial.
- infiltração de agentes, mediante autorização
judicial.
• Lei de Tóxico – arts. 33 e 34, ambos da Lei
nº 10.409/02 e da Lei nº 9031/95 (agora, artigo 53
da Lei nº 11.343/06).
A) Conceito – busca e apreensão de pessoas ou de
coisas é a diligência que se faz em determinado lugar,
com o fim de aí encontrar-se a pessoa ou coisa que se
procura, a fim de apreendê-la.
• é óbvio, que muitas vezes poderá haver
apreensão sem busca, quando, por exemplo, o
próprio acusado entrega à autoridade policial o
instrumento do crime.
• apreensão consiste na detenção física do
bem material desejado e que possa servir como meio
de prova para a demonstração da infração penal. É
formalizado por um auto circunstanciado, o qual
deve conter a descrição completa de todo o
acontecido e ser assinado pelos executores e
testemunhas presenciais.
• busca-se objetos ou pessoas relacionadas ao
crime. Ex.: auto de apreensão de armas, da “res”
furtiva, etc.
79
Busca e Apreensão
• não se con funde com med ida s
assecuratórias, que são medidas cautelares – art.
125 e seguintes do CPP (nessas, não haverá busca e
apreensão, já que é medida judicial para buscar
garantir a indenização da vítima de um crime).
B) Oportunidade – qualquer fase do inquérito
policial ou do processo penal, e antes mesmo da
instauração do inquérito (art. 6º, II, do CPP).
C) Iniciativa – da autoridade policial, das partes ou
de ofício – art. 242 do CPP.
D) Sujeito ativo da busca e apreensão – a própria
autoridade (policial ou judicial), pessoalmente, ou por
intermédio dos seus agentes (munidos de mandado) –
art. 241 do CPP.
• se a própria autoridade for fazer a busca e
apreensão, não precisará de mandado.
• em locais públicos, não necessita a
autoridade policial de mandado judicial, podendo
fazê-lo pessoalmente (sem mandado policial) ou
por intermédio dos seus agentes policiais (com
mandado policial).
E) Sujeito passivo – é o titular da esfera de posse,
pessoal ou ambiental, em que se suspeita encontrar-se
a pessoa ou coisa que se busca.
F) Busca domiciliar – é a procura de alguém ou de
80
coisa no domicílio alheio – art. 240, § 1º, e 245, ambos do CPP.
• Requisito: fundadas razões – art. 240, § 1º,
do CPP - feito com prudência e cautela.
• domicílio – conceito – art. 150, § 4º, do CP
(bem amplo – art. 246 do CPP).
• inviolabilidade do domicílio – art. 5º, XI, da
CF. Só com mandado judicial (não cabe por ordem da
autoridade policial), e somente ao dia (art. 241 do
CPP é parcialmente inconstitucional). Dia é
considerado entre as 6h e as 18h (mais aceito).
• finalidades – art. 240, § 1º, do CPP (é
taxativa). Há exceções legais – art. 121 do CPP.
• restrições – art. 243, § 2º, do CPP (o
advogado pode praticar os crimes dos arts. 180 e
349, ambos do CP, razão pela qual pode ser objeto de
busca e apreensão em seu escritório). Busca e
apreensão de material de advogado – art. 7º, inciso
II, e §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia), alterado pela Lei nº 11.767/08 (há
inviolabilidade, mas não absoluta, do material do
advogado, podendo haver busca e apreensão
judicial, desde que motivada e fundamentada).
• repartição pública – pode haver, mas é
controvertido. Para uns, a autoridade deve
comunicar-se com o chefe da repartição para
informar o objeto e requisitar o objeto.
G) Apreensão de cartas – art. 240, § 1º, letra “f”, do
CPP – revogado pelo art. 5º, XII, da CF (sigilo de
correspondência).
• só há exceção ao sigilo telefônico –
81
interceptação telefônica –, de correspondência, não.
• Há divergência na doutrina e na
jurisprudência sobre a matéria, mas não há lei
regulamentando tal situação.
H) Procedimento e mandado – arts. 243 e 245,
ambos do CPP (lavrando-se auto da diligência).
• se não for a própria autoridade, deverão
ser dois os executores.
• duas testemunhas, salvo a exceção do art.
245, § 4º, do CPP.
I) Busca pessoal – a busca pessoal é feita nas vestes ou
objetos que a pessoa traga consigo, inclusive em seu veículo.
• pode ser feito no corpo.
• requisito – fundada razão – art. 240, § 2º, do CPP.
• não precisa de mandado, se for praticado
pela própria autoridade – art. 241 do CPP, por
analogia.
• sem mandado, mesmo se não for a
autoridade – art. 244 do CPP.
• em mulher – deve ser feita por mulher – art.
249 do CPP.
J) Apreensão em território sujeito à jurisdição
alheia – art. 250 do CPP.
K) Apreensão de objetos em crimes contra os
direitos autorais – art. 530-B do CPP.
82
L) Lei do Meio Ambiente – ver disposições específicas
da Lei nº 9.605/98.
O presente texto não possui rigor científico e é
apenas uma compilação de dados da doutrina e da
jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de
Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís
Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,
Edilson Mougenot Bonfim, entre outros".
83
84
A pena, historicamente, é entendida como castigo.
Em épocas mais antigas, a pena era sempre corporal e
representava uma distribuição do mal. Posteriormente,
surgiu uma concepção pedagógica da pena, segundo a
qual não mais se definiria como castigo, mas como
prevenção do crime e correção do indivíduo. Estas
ideias, no entanto, não eram absolutas e ainda se
entendia a pena como castigo (de retribuição do mal).
Surgiram 3 escolas penais, que investigaram a pena
e o direito de punir do Estado:
a) teorias absolutas ou de retribuição (ou
retribucionistas) – Vêm da Escola Clássica e têm como
fundamento da sanção penal a exigência da justiça:
pune-se o agente porque cometeu o crime. Era
exigência da justiça a pena. Ao mal do delito o mal da
pena. A pena era um imperativo categórico,
consequência natural do delito, uma retribuição
jurídica. O castigo compensa o mal e dá reparação à
moral. Era mera retribuição, como resposta ao ato
contrário aos interesses do grupo social. A ausência de
preocupação com a pessoa do infrator foi o ponto fraco
desta escola, que a tornou vulnerável às críticas mais
sérias.
b) teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) –
Vêm da Escola Positivista, onde se dava à pena um fim
exclusivamente prático, em especial o de prevenção. A
pena é intimidação para todos ao ser cominada
abstratamente (coação psíquica), e para o criminoso,
ao ser imposta no caso concreto, que é a coação física
SANÇÃO PENAL: PENAS PRIVATIVAS DELIBERDADE: COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA
Histórico
(segregação). O fim da pena é a prevenção geral,
quando intimida todos os componentes da sociedade, e
de prevenção particular, ao impedir que o delinquente
pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o.
c) teorias mistas (ecléticas) – fundiram-se as duas
correntes anteriores. Passou-se a entender que a pena,
por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral,
mas sua finalidade não é só prevenção, mas também um
misto de educação e correção. Sob o aspecto moral, a
pena é retributiva, é castigo. Mas não é só castigo, e sim
também prevenção, acrescentando a ideia de correção
(educação). Segundo tal orientação, a pena deve
conservar o seu caráter tradicional, porém outras
medidas devem ser adotadas em relação aos autores de
crimes, tendo em vista a periculosidade de uns e a
inimputabilidade de outros. Seriam essas as
denominadas medidas de segurança.
Modernamente surge a Escola da Defesa Social,
e mais recentemente a Nova Defesa Social, que
buscavam instituir uma política criminal humanista
fundada na ideia de que a sociedade apenas é
defendida à medida que se proporciona a adaptação
do condenado ao meio social (Teoria
ressocializadora). Surge a preocupação com a
pessoa. Esta escola se fundamenta na defesa da
sociedade, colocando os infratores (reeducandos)
de volta à sociedade. É a teoria da ressocialização. A
pena não é mais entendida como expiação ou
retribuição de culpa, mas sim como instrumento de
ressocialização do condenado. Este posicionamento
especialmente moderno procura excluir
definitivamente a retributividade da sanção penal.
?
85
? Desde a origem até hoje, porém, a pena sempre
teve o caráter predominantemente de retribuição, de
castigo, acrescentando-se a ela uma finalidade de
prevenção e ressocialização do criminoso. A
retribuição e a prevenção são faces da mesma moeda –
“a retribuição, sem a prevenção, é vingança (mero
castigo); a prevenção, sem a retribuição, é desonra”.
A realidade demonstra que a pena continua a ser
necessária, como medida de justiça, reparadora e
impostergável, mas as suas finalidades adicionais, tais
como prevenir a prática de novos delitos e promover a
reinserção social do condenado, não são satisfatoriamente
cumpridas.
Pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado,
através da ação penal, ao autor de uma infração (penal),
como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos
delitos (Soler). Assim, é, portanto, medida preventiva,
punitiva e ressocializadora.
Possui 3 aspectos:
a) substancialmente, consiste na perda ou privação do
exercício do direito relativo a um objeto jurídico;
b) formalmente, está vinculado ao princípio da reserva
legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário,
respeitado o princípio do contraditório e do devido processo
legal; e
c) teleologicamente, mostra-se, concomitantemente,
castigo e defesa social.
86
Conceito, fins e características
Finalidades:
a) Retribuição de um mal (castigo);
b) Prevenção, no sentido de evitar a prática de
novas infrações:
- prevenção geral – o fim intimidativo da pena
dirige-se a todos os destinatários da norma penal,
visando impedir que membros da sociedade
pratiquem crimes;
- prevenção especial – a pena visa retirar o
autor do delito, retirando-o do meio social,
impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo.
c) Ressocialização (reeducação).
Características:
a) Legalidade – o princípio da legalidade consiste na
existência prévia da lei para a imposição da pena
(“nulla poena sine lege”). Ela deve estar cominada,
previamente, em lei – art. 1° do CP (art. 5°, XXXIX, da
CF).
b) Pessoalidade (Personalíssima) – impossibilidade
de estender-se a terceiros a imposição da pena. Por
isso, determina-se que “nenhuma pena passará da
pessoa do condenado”(art. 5°, XLV, da CF). A pena é
pessoal, e, em princípio, não pode atingir sucessores e
familiares.
c ) P r o p o r c i o n a l i d a d e – d e v e h a v e r
proporcionalidade entre o crime e a pena, ou seja, cada
crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional
ao mal por ele causado.
87
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?
Essa característica, entretanto, é abrandada
no direito positivo. A CF determina que “a lei
regulará a individualização da pena” (art. 5°,
XLVI), e o CP refere-se quando da aplicação da
pena, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente (art. 59), à reincidência
(art. 61, I), etc. Portanto, a execução da pena é
INDIVIDUALIZADA. As circunstâncias de cada caso
vão determinar a pena. Assim, em princípio,
crimes iguais receberão penas iguais, mas o caso
concreto, o indivíduo, vão individualizar a pena (é
u m a b r a n d a m e n t o d o p r i n c í p i o d a
proporcionalidade).
Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,
alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo
a progressão, mas, aos condenados por crimes
hediondos, após 2/5, se primário, e 3/5, se
reincidente. O regime inicial é o fechado.
Súmula Vinculante nº 26 do STF – “Para efeito
de progressão de regime no cumprimento de pena
por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da
execução observará a inconstitucionalidade do
art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou
não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.
d) Inderrogável – praticado o delito, a imposição
deve ser certa e a pena cumprida. Este princípio sofre
um abrandamento em várias situações, conforme a lei
penal. São os casos da suspensão condicional da pena,
88
do livramento condicional, do perdão judicial, extinção
da punibilidade, Lei n° 9.099/95 (transação penal,
suspensão condicional do processo).
A pena só pode ser aplicada pelo Judiciário,
após o devido processo legal, com possibilidade do
contraditório e da ampla defesa – art. 5°, LIII, LIV e
LV, da CF.
Classificação das penas:
a) A Constituição Federal – art. 5°, XLVI:
- privação ou restrição da liberdade;
- perda de bens;
- multa;
- prestação social alternativa;
- suspensão ou interdição de direitos.
A Carta Magna proíbe a pena de morte, salvo
em caso de guerra declarada, e de caráter
perpétuo, a de trabalho forçados, a de banimento
e as cruéis – art. 5°, XLVII).
b) No Código Penal (após a reforma de 84):
- privativas de liberdade (de reclusão ou
detenção) (de caráter retributivo e preventivo);
- restritivas de direito (prestação pecuniária,
perda de bens e valores, prestação de serviços à
comunidade, interdição temporária de direitos; e
limitação de fim de semana) (de caráter
reeducativo); e
- pecuniárias (multa) (de caráter retributivo).
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89
Privativas de liberdade – é uma pena de castigo e de
prevenção, sem efeito de reeducação.
Espécies (art. 33 do CP):
a) reclusão – Possui 3 regimes de cumprimento
(fechado, semiaberto e aberto);
b) detenção – Possui 2 regimes (semiaberto e
aberto), salvo a necessidade de transferência para o
regime fechado – art. 33, “caput”, 2° parte – matéria de
execução da pena (quando há regressão de regime).
Na prática, não há quase distinção, apenas a
pena de reclusão pode começar até no regime
fechado; enquanto o regime de detenção, em
princípio, só pode iniciar, no máximo, em semiaberto.
Prisão simples – Lei das Contravenções Penais –
Decreto-Lei nº 3.688/41. A pena de prisão simples é a
destinada às contravenções penais, significando que
não pode ser cumprida em regime fechado,
comportando apenas os regimes semiaberto e
aberto. Além disso, não se pode inserir o
contraventor condenado no mesmo lugar onde se
encontra os criminosos.
Diferenças entre reclusão e detenção:
a) quanto ao regime de cumprimento de ambas (art.
33, “caput”, do CP);
b) na ordem de execução, quando aplicadas cumulativa-
mente, em concurso material (art. 69, “caput”, do CP);
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90
Espécies de penas –art. 32 do CP:
c) em relação ao estabelecimento penal de execução
(de segurança máxima, média e mínima);
d) na incapacidade para o exercício do pátrio poder
(art. 92, II, do CP);
e) quanto à possibilidade de substituição de
internamento por tratamento, na medida de segurança
(art. 97, “caput”, do CP);
f) na limitação ou não para a fiança (art. 323, I, do CPP); e
g) nos pressupostos para a prisão preventiva (art.
313, I e II, do CPP).
• a detenção é cominada nos crimes culposos
e nos de menor gravidade (penas não superiores a
um ano); enquanto a reclusão é para os delitos
mais graves.
• o juiz, na sentença condenatória, deve
determinar, de acordo com as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, a espécie de regime para
o início de cumprimento da pena – art. 33, § 2°, do
CP, atendidas as seguintes regras:
• Súmula 440 do STJ “Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.”
a) o condenado a pena superior a oito anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado (salvo se for
detenção, mas há posição em contrário);
b) o não reincidente cuja pena seja superior a
quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
91
• se for reincidente, é fechado (salvo para a
detenção).
c) o não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.
• se for reincidente, deverá iniciar o
cumprimento no regime fechado (salvo o de
detenção).
• Súmula 269 do STJ: “É admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais”.
• O tempo de prisão preventiva deve ser
considerado pelo juiz para a escolha do regime
inicial (art. 42 – detração).
• Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,
alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo a
progressão, mas, aos condenados por crimes
hediondos, após 2/5, se primário, e 3/5, se
reincidente. O regime é o inicial fechado.
• Súmula Vinculante nº 26 do STF – “Para
efeito de progressão de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo
da execução observará a inconstitucionalidade do
art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou
não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.
92
• Ver Súmula 719 do STF.
• Regime disciplinar diferenciado – Lei nº
10.792/03.
• mulheres devem ter regime especial – art.
37 do CP (art. 5°, L, da CF).
Regimes:
# Súmulas 718 e 719 do STF.
a) fechado – art. 33, § 1°, e 34, ambos do CP -
execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
o apenado deve ser submetido ao exame
criminológico, para melhor individualização da pena.
não cabe trabalho externo, salvo com
vigilância.
b) semiaberto – art. 33, § 1°, e 35, ambos do CP –
execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar.
o exame criminológico é facultativo.
é admissível o trabalho externo, bem como a
frequência a cursos profissionalizantes, de
instrução, etc. (sem vigilância).
c) aberto – art. 33, § 1°, – execução da pena em
casa de albergado ou estabelecimento adequado.
baseia-se na autodisciplina e no senso de
responsabilidade.
deve o apenado, fora do estabelecimento e
sem vigilância, trabalhar e estudar.
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93
Disposições gerais:
* Direitos e trabalho do preso – arts. 38 e 39, ambos
do CP– o preso tem direito ao trabalho e conserva seus
direitos (não atingidos pela perda da liberdade).
art. 40 – Lei de Execução Penal.
Superveniência de doença mental – art. 41 do
CP (não é medida de segurança e sim tratamento
psiquiátrico (art. 183 da LEP), mas há controvérsia).
detração – art. 42 do CP – significa “abater o
crédito de”, ou seja, é o cômputo na pena
privativa de liberdade e na medida de segurança
do tempo de prisão preventiva ou administrativa
(extinta pela CF), ou mesmo de internação em
hospital ou manicômio.
nexo causal entre a prisão preventiva e a
condenação. Portanto, em princípio, não se aceita
o princípio da “conta corrente”. Todavia, tem se
aceito a detração quando a prisão preventiva
decorreu de crime cometido depois do crime da
condenação (Agravo n° 698588423 – Câmara de
Férias do TJ/RS, Rel. Des. Marcelo Bandeira
Pereira, 27/01/99, em RJTJERGS 196/64).
Sistema Progressivo – art. 33, § 2°, do CP:
Pelo sistema de execução progressiva das penas
privativas de liberdade, as mesmas ficam sujeitas à
progressão ou à regressão. Assim, após estabelecido pelo
juiz da condenação o regime inicial de cumprimento (art.
33, § 3°, 59, III, ambos do CP; e art. 110 da LEP), a
execução passa a ser progressiva, aos cuidados do juiz da
execução – art. 112 da LEP.
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94
Haverá, então, PROGRESSÃO, que é a transferência
para regime menos rigoroso, de acordo com o mérito do
condenado, após cumprido 1/6 da pena, ao menos, no
regime anterior (art. 33, § 2°, do CP, e art. 112 da LEP); ou
REGRESSÃO, que é a volta ao regime mais severo (art. 33,
§ 2°), quando se verificarem determinadas condições
(art. 118 da LEP).
A forma progressiva é a forma de individualização da
pena e visa ressocializar o indivíduo infrator (art. 59 do
CP). O juiz, na aplicação da pena, deve ter em mente a
prevenção e a ressocialização do indivíduo. O juiz deve
sempre levar em conta o indivíduo, o caso concreto, para
prevenir e ressocializar de modo a obter o melhor
possível. No entanto, a pena deve ser proporcional ao
delito. É a necessidade da pena (de castigo, de prevenção
e de reeducação do indivíduo). Assim, tendo em vista a
finalidade da pena, de integração ou reinserção social, o
processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a
mutações ditadas pela resposta do condenado ao
tratamento penitenciário (art. 112 da LEP).
A pena privativa de liberdade, portanto, como forma
de retribuição (castigo), de prevenção e de
ressocialização, é aplicada de forma progressiva, ou seja,
à medida em que for cumprida será ela,
progressivamente, abrandada – de regime fechado ao
aberto, livramento condicional, etc. – até total
liberdade.
o art. 112 da LEP foi modificada pela
10.792/03, não exigindo mais a avaliação do
apenado.
Alteração – Lei nº 10.792/2003 – veio a criar o
regime disciplinar diferenciado para aqueles que
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95
praticarem fatos graves, mesmo preventivos, ou
que estiverem envolvidos em organizações
criminosas. Veio trazer maior restrição para a
liberdade dos presos periculosos. Tal regime pode
ser pedido pelo diretor do Presídio e deferido pelo
juiz, após ouvido o MP e a defesa, em ato
motivado, não podendo ser superior a 360 dias
(presídio diferenciado, cela individual, restrição
de visitação) – arts. 552, 53 e 54 da LEP.
No regime diferenciado, deverá haver sigilo
de identidade dos agentes penitenciários, rodízio
entre eles, restrição aos meios de comunicação,
etc.
Os presídios deverão ter aparelho detector
de metais e bloqueadores de telecomunicação. E
todos (juiz e promotor?) deverão ser submetidos
aos mesmos.
A União Federal poderá construir presídios
distantes.
Para a concessão de progressão de regime e
outros não precisa mais dos pareceres subjetivos,
só o prazo legal.
Progressão por salto – para Damásio, pode
haver progressão do fechado para o aberto.
Crimes contra a administração pública – para
progressão, necessita, ainda, da reparação do
dano – art. 33, § 4º, do CP (alterado pela Lei nº
10.763/03.
Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,
alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo a
progressão, mas, aos condenados por crimes
?
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96
hediondos, após 2/5, se primário, e 3/5, se
reincidente. O regime é o inicial fechado.
Após a progressão do fechado para o
semiaberto, deve haver o cumprimento de novo
1/6 da pena (mas há entendimento de que isso não
é necessário).
Competência – juiz da execução.
Recente decisão do STF, em decisão
monocromática proferida pelo Ministro Gilmar
Mendes, deu-se provimento ao recurso
extraordinário determinando-se que o juízo de 1º
grau avalie a necessidade ou não da realização do
exame criminológico para a progressão de regime,
sob o fundamento de que, embora a Lei nº
10.792/03 não disponha sobre tal exame, não lhe
veda a realização, que deve ficar ao arbítrio do
magistrado – RE 548497/RS.
Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde
que em decisão motivada”.
Individualização da pena – a individualização da
pena é norma constitucional. É uma das garantias do
réu, constituindo postulado básico da justiça e tem por
finalidade dar conhecimento ao réu da pena a ele
imposta. Ocorre no plano abstrato (legislativo), no
plano judicial (na sentença condenatória) e no
momento executório (pelo juiz da execução) – art. 5°,
XLVI, da CF.
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97
Cominação e aplicação da pena
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princípio da proporcionalidade – critério de
necessidade e suficiência entre o crime e a pena.
princípio da pessoalidade – nenhuma pena
passará do delinquente.
Cominação e aplicação:
Cominar tem a significação de ameaçar com pena, em
caso de infração. Por isso, pena cominada é aquela que a lei
prevê como sanção para determinada infração. É a pena
prevista em abstrato no tipo penal (arts. 53/58 do CP).
- Penas privativas de liberdade – limites da pena em
cada tipo penal (na parte especial) – art. 53 do CP.
- Penas restritivas de direito – não estão cominadas
nos tipos, mas previstas na parte geral, como substitutas
das penas privativas de liberdade – arts. 54, 55, 56 e 57,
todos do CP.
- Pena de multa – a pena de multa pode estar
cominada nos tipos penais (isoladamente ou em conjunto
(cumulativamente ou alternativamente) com a pena
privativa de liberdade) ou estar prevista (como pena
substitutiva) na parte geral para substituir a pena
privativa de liberdade – art. 58 do CP.
Aplicação é a fixação, no caso concreto, da pena, em
atendimento ao princípio da individualização da pena.
Fixação da pena privativa de liberdade:
O juiz fixará a pena sempre fundamentada, caso
contrário será o ato nulo – é preceito constitucional – art.
93, IX, da CF.
Ver Súmula 719 do STF;
98
Cálculo da pena – art. 68 do CP:
método Nelson Hungria (3 fases), que
prepondera sobre o método Roberto Lyra (2 fases).
a) fixação da pena-base – o julgador, atendendo às
circunstâncias judiciais do art. 59, deve não só
determinar a pena aplicável entre as cominadas, como
também fixar, dentro dos limites legais de máximo e
mínimo, a quantidade da sanção. A pena deverá ser
necessária e suficiente para a reprovação e prevenção
do crime. (art. 68)
se todas as circunstâncias forem favoráveis
ao réu, o juiz deve fixar a pena próxima do mínimo
lega l . Quando houver c i r cuns tânc ia s
desfavoráveis, a pena-base deve afastar-se do
mínimo.
* as circunstâncias judiciais (dados ou fatos –
subjetivos ou objetivos – que estão ao redor do crime,
mas cuja ausência não exclui o tipo penal, pois não lhe
são essenciais, embora interfiram na pena) – art. 59.
Elas fornecem ao julgador critérios necessários à
fixação de uma pena-base entre os limites da sanção
fixada abstratamente na lei penal. São:
- culpabilidade – maior ou menor índice de
reprovabilidade do agente, inclusive quanto à
intensidade do dolo e da culpa.
- antecedentes – são os fatos anteriores de sua vida
pregressa (reincidência não pode ser usada aqui, eis
que é agravante, sob pena de bis in idem).
Súmula 444 do STJ - “É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”.
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A Segunda Turma do STF, ao conceder o habeas
corpus de nº 97665, relatado pelo Ministro Celso de
Mello, reafirmou que inquéritos policiais e ações penais
em andamento não configuram maus antecedentes nem
justificam a exasperação da pena-base, porque
episódios processuais suscetíveis de pronunciamento
absolutório. Na ocasião, os ministros relembraram a
recente edição da Súmula 444, que consolidou o mesmo
entendimento junto ao STJ. Dessa forma, os ministros
reformaram decisão do TJRS que havia elevado a pena-
base por força de inquéritos e ações em curso.
- conduta social – comportamento do indivíduo na
sociedade, tais como sua atitude familiar, no trabalho,
etc.
- personalidade do réu – diz respeito à sua índole, ao
seu caráter.
- motivos do crime – são as razões que moveram o
agente a cometer o crime. Mas se esses forem
circunstâncias legais (atenuantes ou agravantes) ou
causas de aumento ou diminuição de pena (majorantes
ou minorantes), não poderão ser usados aqui.
- circunstâncias do crime – são as circunstâncias que
cercam o crime e que podem ser relevantes no caso
concreto (lugar, maneira de agir, ocasião, etc.). Mas não
serão usadas aqui as circunstâncias especialmente
previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais
ou causas de aumento ou diminuição da pena.
- comportamento da vítima.
algumas dessas circunstâncias judiciais podem
surgir, também, como circunstâncias legais (agravantes
ou atenuantes), ou mesmo como causa de aumento ou
100
de diminuição da pena. Por isso, deve-se tomar cuidado
para que elas não sejam consideradas duas vezes, pois
redundaria em inadmissível dupla valoração da mesma
circunstância.
b) fixação da pena provisória – em seguida à pena
base, o juiz, partindo da pena-base, agravará ou atenuará
a pena, se existirem circunstâncias legais agravantes ou
atenuantes.
- circunstâncias legais agravantes – art. 61 do CP.
O elenco é taxativo.
quando uma circunstância agravante for elementar
ou qualificadora de um crime, não se faz a agravação
(princípio do bis in idem).
- circunstâncias legais atenuantes – art. 65 e 66, ambos do
CP. O elenco não é taxativo, podendo haver circunstâncias
inominadas (art. 66 do CP). Ex.: miserabilidade.
Concurso de agentes – art. 62 do CP. São
circunstâncias específicas da codelinquência.
Critérios para aplicação das atenuantes e agravantes:
- quando houver uma atenuante e uma agravante,
elas se anulam.
- se há mais agravantes que atenuantes, a pena-base
deverá ser majorada.
- havendo circunstâncias preponderantes (motivos do
crime, personalidade do agente e reincidência), serão
elas prevalentes, ou seja, aumentarão ou diminuirão mais
que as outras – art. 67 do CP (jurisprudencialmente,
entende-se que a menoridade e a confissão são
prevalentes).
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as circunstâncias atenuantes ou agravantes
aumentam ou diminuem a pena, mas não podem
elevá-la ou diminuí-la além dos limites máximo e
mínimo da pena cominada em abstrato (doutrinário
e jurisprudencial).
Súmula 231 do STJ – A incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
c) Pena definitiva – o juiz, sobre a pena provisória,
aplicará os casos de aumento ou de diminuição da pena
(majorantes ou minorantes), tanto previsto na parte
geral como na parte especial, aumentando ou diminuindo
a pena provisória.
Minorantes e majorantes são acréscimos ou reduções
da pena, assinalados em quantidade fixas (dobro,
metade) ou em limites (um a dois terço).
Hipóteses:
a) na parte geral do CP – tentativa (art. 14, II, do CP) e
concurso de crimes (art. 70 e 71, ambos do CP);
b) na parte especial – homicídio privilegiado (art. 121,
§ 1°, do CP).
Concurso de duas causas de aumento ou de duas
causas de diminuição – art. 68, § único, do CP – o juiz pode
aplicar a causa que mais aumente ou a causa que mais
diminua (se estiverem na parte especial. Ex.: art. 141, I, e
§ único, do CP). Na parte geral, a contrário senso, deve ser
aplicável às duas.
Duas qualificadoras – incidindo duas qualificadoras,
uma deve funcionar para a fixação da pena-base,
enquanto a outra servirá como agravante, se cabível.
102
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operam sobre a quantidade da pena
resultante da operação anterior e podem fazer a
pena ultrapassar o limite abstrato cominado na lei.
deve, por fim, fixar o regime de cumprimento
da pena – art. 59, III, do CP.
Súmula 443 do STJ - “O aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta,
não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes”.
d) 4° fase – embora não prevista no CP como tal, e
nem muito aceita como fase da fixação da pena, após o
juiz fixar a pena definitiva, deve verificar a
possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade
por restritivas de direito ou multa, ou, então, aplicar o
sursis (Delmanto e Damásio).
Pena restritiva de direito – não se fixa, eis que ela
substitui, apenas, a pena privativa de liberdade, no
mesmo tempo.
Circunstâncias do crime:
a) circunstâncias – são dados acessórios (acidentais)
que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou
diminuir a pena. São dados eventuais que podem existir
ou não, sem que o crime seja excluído. Não interferem
na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade.
Constituem dados de ligação entre o crime e a pena,
permitindo melhor individualização da pena.
b) elementares – são os elementos típicos dos
crimes, ou seja, os dados que integram a definição da
infração penal e cuja ausência exclui ou altera o crime.
103
As circunstâncias podem ser:
- subjetivas ou pessoais – de caráter pessoal do
agente, ao seu relacionamento com a vítima com
coautores e partícipes, e com os motivos determinantes
do crime.
- objetivas ou reais – são as que se relacionam com o
meio e o modo de realização do crime, tempo, ocasião,
lugar, qualidade da vítima, meio de execução.
- judiciais – art. 59 do CP.
- legais, previstas expressamente no Código Penal:
Essas podem ser: - gerais, comuns ou genéricas
(previstas na parte geral do CP): são as atenuante (art.
65 do CP), as agravantes (arts. 61 e 62, ambos do CP) e
as causas de aumento ou de diminuição de pena (ex.:
arts. 28, § 2°, e 60, § 1°); - específicas ou especiais (que
estão na parte especial do CP): são as qualificadoras
(arts. 121, § 2°, 155, § 4°, ambos do CP), as causas de
aumento ou de diminuição de pena (arts. 121, § 4°, 129,
§ 4°, 155, § 1°, todos do CP).
Agravantes – são circunstâncias gerais que agravam
a pena, e são previstas na parte geral do CP. Não podem
fazer com que a pena ultrapasse o máximo legal.
só possuem incidência quando o agente sabia
da existência delas, sob pena de configurar
responsabilidade objetiva.
no caso de concurso de pessoas – art. 30 do CP.
só se aplicam quando não constituem
elementar do crime ou qualificadora ou mesmo
causa de aumento de pena.
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o elenco é taxativo, não admitindo
interpretação analógica.
agravantes específicas no concurso de
pessoas – art. 62 do CP (só para partícipe).
só são aplicáveis aos delitos dolosos (com
exceção da reincidência).
objetivas: 61, II, letras “c”, “d” (salvo o meio
cruel - Damásio), “h”, “i” e “j”. São subjetivas as
do inciso I (reincidente) e II, letras “a”, “b”, “l” e
“d” (meio cruel), do CP.
Reincidência – é a prática de um novo crime, após
haver sido definitivamente condenado por crime
anterior, no país ou no exterior – art. 63 do CP. Ela
pressupõe uma condenação transitada em julgado.
a) reincidência real – ocorre quando o sujeito
pratica a nova infração após cumprir, total ou
parcialmente, a pena imposta em face do crime
anterior.
b) reincidência ficta – ocorre quando o sujeito
comete o novo crime após haver transitado em julgado
sentença que o tenha condenado por delito anterior,
independente do cumprimento da pena. É a adotada
pelo CP.
primário (é a primariedade técnica) –
primário é aquele que, mesmo que condenado,
não seja reincidente, ou seja, não tenha
praticado novo delito após o trânsito em julgado.
Assim, mesmo várias vezes condenado, alguém
pode ser tecnicamente primário, que é aquele não
reincidente.
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Em princípio, só gera a reincidência quando o
agente pratica novo crime após a condenação por
crime anterior (art. 63). A condenação anterior por
contravenção, pois, não gera a reincidência, salvo
se praticar nova contravenção (art. 7° da LCP).
Assim: a) crime + crime = reincidência; b) crime +
contravenção = reincidência (art. 7° da LCP); c)
contravenção + crime = não reincidência (art. 63
do CP); d) contravenção + contravenção =
reincidência (art. 7° da LCP).
sursis anterior – pressupõe condenação, logo
gera reincidência.
condenação à multa – gera reincidência
(Damásio). Para jurisprudência, não gera
reincidência (Delmanto), eis que a multa é de
somenos importância (em razão do art. 77, III, §
1°, do CP).
a reincidência é pessoal e não se comunica –
art. 30 do CP.
indulto – não afasta a condenação, mas
apenas extingue a pena – gera reincidência.
perdão judicial – art. 120 do CP – não causa
reincidência (Damásio). Para Delmanto, gera.
Súmula 18 do STJ.
anistia e “abolitio criminis” – não gera
reincidência.
Efeitos da reincidência – agrava a pena (art. 61, I,
do CP); no concurso de agravantes (art. 67 do CP),
constitui circunstância preponderante; impede a
concessão do “sursis (art. 77, I, do CP); aumenta o prazo
de cumprimento da pena para a obtenção do livramento
106
condicional (art. 83, II, do CP); aumenta o prazo da
prescrição da pretensão executória (art. 110, “caput”, do
CP); interrompe a prescrição (art. 117, VI, do CP); impede
algumas causas de diminuição da pena (arts. 155, § 2°,
170 e 171, § 1°, todos do CP); impede, em princípio, a
aplicação das penas alternativas (art. 44, II, do CP).
há quem entenda que a reincidência é
inconstitucional, pois seria um “bis in idem”.
ocorre tanto entre crimes culposos, dolosos e
culposos e dolosos.
prova da reincidência – certidão completa e
detalhada (datas, pena, crime, etc.).
Súmula 444 do STJ - “É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”.
A Segunda Turma do STF, ao conceder o habeas
corpus de nº 97665, relatado pelo Ministro Celso de
Mello, reafirmou que inquéritos policiais e ações
penais em andamento não configuram maus
antecedentes nem justificam a exasperação da
pena-base, porque episódios processuais suscetíveis
de pronunciamento absolutório. Na ocasião, os
ministros relembraram a recente edição da Súmula
444, que consolidou o mesmo entendimento junto
ao STJ. Dessa forma, os ministros reformaram
decisão do TJRS, que havia elevado a pena-base por
força de inquéritos e ações em curso.
Eficácia temporal da condenação anterior para
efeito da reincidência – art. 64 do CP– período
depurador: A condenação anterior não tem efeito
perpétuo, para fins de reincidência. Após cinco anos do
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cumprimento da pena (reincidência ficta), o agente
volta a ser tecnicamente primário.
crimes políticos (sem definição – eleitorais e
outros) e militares próprios (no CP militar) não
geram reincidência – art. 64, II, do CP.
conta-se o período de prova do sursis e do
livramento condicional (a partir da audiência
admonitória).
Atenuantes
São os dados ou fatos, de caráter objetivo ou
subjetivo, que estão ao redor do crime e atenuam a sua
pena, embora não interfiram no tipo – art. 65 do CP.
é possível que funcionem, na parte especial
do CP, como causa de diminuição de pena
(homicídio privilegiado, por exemplo). Nesse caso,
não possuem aplicação.
não pode diminuir a pena além do limite
mínimo legal – Súmula 231 do STJ.
Causas de aumento e de diminuição de pena:
São fatores de acréscimo ou de redução da pena
assinalados em quantidades fixas (dobro, metade) ou
em limites (um a dois terços etc.). São previstos na
parte geral (arts. 14, § único; 24, § 2°; 26, § único; 28, §
2°; 29, § 1°; 60, § 1°; 70, “caput”, 71, “caput”; 73, 2°
parte, e 74, parte final); ou na parte especial do CP (art.
121, §§ 1° e 4°; 122, § único, 127, etc.).
são denominados, também, de majorantes e
minorantes.
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aplicáveis na terceira etapa da aplicação da
pena – art. 68, “caput”, do CP.
concurso de duas causas de aumento ou de
duas causas de diminuição – art. 68, § único, do CP –
o juiz pode aplicar a causa que mais aumente ou a
causa que mais diminua (se estiverem na parte
especial. Ex.: art. 141, I, e parágrafo único, do
CP). Na parte geral, a contrário senso, deve ser
aplicadas as duas.
Circunstâncias qualificadoras
Qualificadoras são circunstâncias legais especiais
ou específicas previstas na Parte Especial do CP que,
agregadas à figura típica fundamental, têm função de
aumentar a pena. E, quando descritas expressamente,
mencionam o mínimo e o máximo da pena agravada.
quando houver mais de uma qualificadora,
uma será utilizada como agravante, se cabível.
é tipo derivado ou autônomo – problema do
art. 30 do CP (comunicam-se ou não?). Duas
correntes.
Observação
Efeito da condenação transitada em julgado com
relação aos direitos políticos: CF, art. 15, III: a
condenação transitada em julgado acarreta a
suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus
efeitos.
O art. 15, III, da CF é auto-executável,
s e n d o d e s n e c e s s á r i a a n o r m a
109
regulamentadora, contrariamente com o que
ocorria com o antigo texto constitucional.
A suspensão dos direitos políticos ocorre
mesmo no caso de concessão de sursis, já que
se trata de efeito extrapenal automático e
genérico da condenação, que independe da
execução ou suspensão condicional da pena
principal.
A perda do mandato eletivo decorre de
condenação pro crime praticado com abuso
de poder ou violação de dever com a
Administração Pública quando a pena for
igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos,
quando a pena for superior a 4 anos (redação
determinada pela Lei 9.268/96).
Trata-se de efeito extrapenal específico
que precisa ser motivadamente declarado na
sentença.
1°) o juiz deve verificar qual a pena cominada
(multa ou pena privativa, ou ambas), e, assim, fixar a
quantidade da pena, dentro dos limites legais – arts. 59,
I e II, e 68, ambos do CP.
2°) após a fixação da pena definitiva (em caso de
pena privativa de liberdade), deve o juiz examinar se é
possível a substituição desta por outra espécie de pena
110
Síntese da aplicação da pena –procedimento a ser feito pelo juiz
(pena restritiva de direito ou multa, ou ambas). Então,
se houver, procederá a substituição – art. 59, IV, do CP.
pena de multa não pode ser substituída.
a substituição deve ocorrer, primeiro, se
possível, por pena de multa; e só após, não sendo
possível aquela, por pena restritiva de direito.
mesmo se houver substituição por pena
restritiva de direito, é de bom alvitre a fixação do
regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade, eis que, se o apenado não cumprir a
pena alternativa, haverá a conversão e a
necessidade de cumprimento da prisão (no caso da
multa, isso não seria necessário, eis que a multa
não pode ser convertida, mas apenas executada).
se houver, em lei especial, pena privativa de
liberdade e multa cominada cumulativamente, a
primeira não pode ser substituída por multa –
Súmula 171 do STJ.
3°) se não houver substituição, o juiz deve fixar o
regime da pena – art. 59, III , do CP(fechado, semiaberto
ou aberto), de acordo com as regras legais – art. 33 do
CP.
observando a detração – art. 42 do CP.
Ver Súmulas 718 e 719 do STF.
4°) Por último, se não for caso de substituição, e
sendo aplicado pena privativa de liberdade, deverá o
juiz analisar se é aplicável a suspensão condicional da
pena (sursis).
o sursis é da pena privativa de liberdade, e não
da pena de multa ou da pena restritiva de direito.
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O presente texto não possui rigor científico e é
apenas uma compilação de dados da doutrina e
jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de
Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís
Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,
Edilson Mougenot Bonfim, entre outros". 112
PENA DE MULTA; CONCURSO DE CRIMESE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
Conceito: art. 49 – consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e recolhida ao Fundo
Penitenciário Federal.
Natureza jurídica – pode ser autônoma, cumulativa
ou substitutiva.
Vantagens: aponta-se, como maior vantagem da
pena pecuniária, em confronto com a pena privativa de
liberdade, não ser o criminoso levado à prisão por prazo
de curta duração, privando-o do convívio da família e de
suas ocupações, mesmo porque não seria suficiente
para a recuperação do sentenciado e apenas o
corromperia e o aviltaria.
Há 3 sistemas:
a) clássico – o legislador fixa o mínimo e o máximo
da pena. É a multa tarifada, no mesmo sistema da pena
privativa de liberdade. Era prevista no CP de 1940. É
problemático em face da inflação;
b) multa escalonada – a multa deveria ser
proporcional ao padrão de vida do condenado e cobrado
por mês (seria inconstitucional); e
c) sistema do dia-multa (bifásico) – é o nosso
sistema (sistema nórdico ou escandinavo).
Fixação da pena de multa – art. 49
1° fase – fase obrigatória – fixação dos dias-multa,
entre o mínimo de 10 e o máximo de 360 dias, levando-
se em conta o art. 59 (fixa o número segundo o grau de
113
Pena de multa – art. 49
injusto e da culpabilidade, assim como as exigências de
reprovação e prevenção do crime).
2° fase – fase obrigatória – fixação do valor de cada
dia-multa, levando em conta, para isso, a situação
econômica do réu (art. 60, “caput”), entre o mínimo de
1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato e o
máximo de cinco vezes esse salário.
salário mínimo vigente à data do fato – art. 4°
(Princípio da atividade).
3° fase - fase facultativa – art. 60, § 1° (aumentada
até o triplo o valor de cada dia-multa – Celso Delmanto).
as razões devem ser motivadas na sentença.
as frações devem ser desprezadas – art. 11.
atualizadas monetariamente – art. 49, § 2°.
concurso de crimes – art. 72 – não se sujeitam
as multas às regras dos arts. 70 e 71.
Pagamento – art. 50 (em dez dias após o trânsito,
podendo haver parcelamento).
Não pagamento – com certidão da sentença
condenatória (que vale como título executivo), o MP
executa a multa, na Vara de Execuções Criminais – art.
164 da LEP e art. 51 do CP.
Neste caso, o condenado poderá: a) pagar; b)
nomear bens à penhora; c) pedir parcelamento – art.
169 da LEP; d) defender-se, provando que é insolvente,
ficando dispensado até o implemento do prazo
prescricional (prescrição da pretensão executória). Se
melhorar de vida até antes do prazo prescricional,
poderá ser acionado novamente – art. 169, § 2°, da LEP.
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114
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em caso de penhora, se estes forem imóveis,
serão os autos remetidos ao juízo cível (art. 652 e
seguintes do CPP) – art. 164, § 2°, e 165 da LEP. Se
forem móveis, continua n Vara das Execuções
Criminais – art. 166 da LEP.
para alguns, a execução, com a nova redação
do art. 51 é da Fazenda Pública (Damásio),
inclusive no juízo cível.
suspensão da execução da multa – art. 52 do
CP e art. 167 da LEP (se sobrevém ao condenado
doença mental).
revogado o dispositivo que permitia a
conversão em prisão (antigo art. 51).
desconto em folha – art. 50, §§ 1° e 2°, do CP
e art. 168 da LEP (condenado em liberdade). Se
estiver preso (art. 170 da LEP).
Aplicação da pena de multa
a) podem substituir a pena privativa de liberdade
não superior a 6 meses (multa substitutiva ou
vicariante) – arts. 58, parágrafo único, e 60, § 2°, do CP.
o § 2° do art. 60 foi derrogado pelo § 2° do
art. 44 do CP (Damásio). De maneira que, de
acordo com a lei nova, a substituição por multa é
admissível no caso de condenação a pena privativa
de liberdade até um ano. A norma, mais benéfica,
é retroativa.
b) pode ser aplicada cumulativamente com a pena
privativa de liberdade – art. 58. Ex.: art. 155 do CP (sem
prejuízo da substituição da própria pena privativa de
115
liberdade, salvo se o tipo penal estiver em lei especial –
Súmula 171 do STJ).
c) cumulada com um pena restritiva de direito – art.
44, § 2°.
d) isoladamente – art. 58.
Prescrição – art. 114.
doença mental – art. 52 do CP e 167 da LEP
Quando um sujeito, mediante unidade ou
pluralidade de ações ou de omissões, pratica dois ou
mais crimes, surge o concurso de crimes ou de penas
(“concursus delictorum”). Embora a lei penal fale em
concurso de crimes, em nossa legislação este instituto
se encontra no capítulo da aplicação da pena,
pertencendo, portanto, à teoria da pena (seria
concurso de penas).
No entanto, a questão deveria ser tratada pelo CP
na Teoria Geral do Crime, pois são mais relevantes os
problemas relacionados com o direito em geral do que
com a pena em geral. É mais importante estabelecer a
forma dos fatos puníveis do que estabelecer a
quantidade da pena aplicável em caso do concurso. As
penas são somadas exatamente porque há concurso de
crimes. Logo, a causa é mais relevante. Assim, as duas
expressões podem ser empregadas “concurso de
crimes” e “concurso de penas”, embora a última seja
a mais correta diante do CP/1984.
116Concurso de Crimes
O concurso de crimes não se confunde com o
concurso de pessoas e nem com o conflito aparente de
normas. No concurso de agentes, mais de um agente
pratica um crime. No concurso de crimes, são
praticados dois ou mais delitos, por um só agente ou por
mais de um agente. No conflito aparente de normas, há
um só crime (um fato) e pluralidade de leis definindo o
mesmo fato. Aqui, no concurso de crimes, há
pluralidade de ações.
as hipóteses de concurso de crimes pode
ocorrer entre crimes dolosos ou culposos,
consumados e tentados, comissivos ou omissivos.
Sistemas sobre o concurso de crimes
a)Sistema do cúmulo material – considera que as
penas dos vários delitos devem ser somadas.
Adotado em nosso CP, no caso do concurso material
(art. 69).
b)Sistema da exasperação da pena – aplica-se a
pena do crime mais grave, aumentado de um
“quantum” determinado (em decorrência dos
demais crimes). Também adotado em nosso CP, no
caso do concurso formal (art. 70) e do crime
continuado (art. 71).
c)Sistema do cúmulo jurídico – a pena aplicável
não é da soma dos concorrentes, mas é de tal
severidade que atenda à gravidade dos crimes
cometidos (não se chega a soma de todos os delitos).
Não foi adotado pelo CP.
d)Sistema da absorção – a pena mais grave
absorve a menos grave. Critica-se essa orientação,
?
117
eis que deixa impune a prática de vários delitos
(não foi adotado pelo CP). É, em verdade, critério
para resolver conflito aparente de normas (no
Brasil).
Espécies de concursos
a)Concurso material – art. 69 = cúmulo material.
b)Concurso formal próprio – art. 70 = exasperação
c)Concurso formal impróprio – art. 70 = cúmulo
material
d)Crime continuado – art. 71 = exasperação.
Concurso material – art. 69, “caput” (ou real):
Ocorre quando o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos
ou não. É preciso que o agente execute duas ou mais
condutas (fatos – ações ou omissões), realizando dois ou
mais crimes.
Exemplo: o agente ingressa na residência da vítima,
furta e comete estupro, matando a vítima, após, a fim
de obter a impunidade.
Espécies:
a) homogêneo – quando os crimes são idênticos,
previstos na mesma figura típica (vários homicídios, por
exemplo);
b) heterogêneo – quando os crimes não são
idênticos, previstos em figuras típicas diversas (furto,
estupro, por exemplo).
não importa que os fatos ocorreram na
mesma ocasião ou em dias diferentes. Os delitos
?
118
podem ser objetos de um mesmo momento penal
apenas quando houver conexão, ou de várias, se
não houver entre eles liame processual – art. 76 e
seguintes do CPP. Não se fala em atos, mas
condutas (verbos nucleares do tipo).
no concurso material aplica-se o sistema do
cúmulo material – somam-se as penas. Aplicam-se
cumulativamente as penas em que haja incorrido –
art. 69, “caput”, do CP. Assim, se comete furto e
estupro, as penas privativas de liberdade devem
ser somadas.
em caso de somatória das penas, tratando-se
de penas diferentes (reclusão e detenção),
executa-se primeiro a de reclusão, eis que mais
grave (art. 69, 2ª parte) – ver artigo 76 (crime e
contravenção).
se uma das penas não for suspensa (sursis),
para os demais não poderá haver a suspensão – art.
69, § 1º (incompatibilidade).
se houver cumulação de penas restritivas de
direito – pode haver, cumprindo o apenado
s imultaneamente (se compat íve is ) ou
sucessivamente (se incompatíveis) – art. 69, § 2º
(ver regra do art. 44, § 5º).
quando da ocorrência de concurso material, o
juiz deve individualizar a pena para cada um dos
delitos, para, após, somar as penas. Assim, a
suspensão condicional e a prescrição devem ser
analisadas individualmente (art. 119).
a duração da pena total, todavia, não pode
ultrapassar os 30 anos, consoante o art. 75. Assim,
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119
se praticou três homicídios (recebendo 10, 20 e 6
anos = 36 anos), a unificação das penas será em 30
anos. Se depois de 1 ano de cumprimento da pena,
o agente vem a ser condenado por novo delito,
recebendo mais 10 anos, é feita uma nova
unificação da pena. Restam 29 anos da primeira
pena e mais 1 da segunda, ficando em 30 anos.
Concurso formal – art. 70
Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o sujeito,
praticando uma só conduta, comete dois ou mais crimes.
Mediante uma só conduta (positiva ou negativa), comete
dois ou mais resultados puníveis. Difere do concurso
material pela unidade de conduta: no concurso material,
o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou
mais condutas; no concurso formal, com uma só conduta
realiza dois ou mais delitos. Ex.: - o agente, com um só
tiro, ofende mais de uma pessoa; - num fato
automobilístico culposo, o agente dá causa à morte de
uma pessoa e lesões em outra.
Espécies:
a) homogêneo – quando os crimes se encontram
descritos pela mesma figura típica (crimes iguais),
como, por exemplo, várias mortes, num acidente
automobilístico; e
b) heterogêneo – quando os crimes se acham
definidos em normas penais diversas (crimes
diferentes), como, por exemplo, num atropelamento
culposo, com morte de uma pessoa e lesão em outra.
O concurso formal pode ser:
a) próprio (ou perfeito) – art. 70, “caput”, 1ª parte
– aquele mediante uma ação ou omissão, dolosa ou
120
culposa, deflagra 2 ou mais resultados, com unidade de
designo (a vontade do agente é dirigida a um fato só).
Ex.: acidente de trânsito, com 3 mortes culposas; ou
atirou na vítima e, acertou, culposamente, em outra
pessoa, também.
Utiliza-se o sistema de exasperação – art. 70,
“caput”, 1ª parte: a) se os crimes forem iguais – aplica-
se somente uma das penas, aumentada de 1/6 à ½; b) se
os crimes forem diversos – aplica-se a pena mais grave,
aumentada de 1/6 à ½.
Quantidade de aumento da pena – o juiz deve
levar em conta o número de crimes e o número de
vítimas.
O juiz deve calcular a pena para cada crime e
só então fazer a exasperação – até para análise da
prescrição.
Limite – não poderá exceder a soma das penas
– art. 69, § único (bem como o art. 75).
b) Impróprio ou imperfeito – art. 70, “caput”, 2ª
parte – aquele em que com uma ação ou omissão dolosa
resulta em 2 ou mais fatos típicos, com desígnios
autônomos ou pluralidade de desígnios, isto é, o agente
quis mais de um resultado (ele desejava os vários
resultados). Ex.: aquele que amarra dois inimigos para
abatê-los com um único tiro; ou quero matar duas
pessoas com meu carro, num único ato.
Aqui há unidade de conduta (um fato só) e
autonomia de desígnios (dirigidos à morte de duas
pessoas). A autonomia de desígnios é a vontade do
agente e os vários efeitos provocados (diversidade
de intuitos do agente).
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121
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Caso de Venâncio – assalto ao ônibus de
excursão ao Paraguai.
Utiliza-se o sistema do cúmulo material –
art. 70, “caput”, 2ª parte – na aplicação da pena,
manda o CP que a pena seja aplicada com base no
concurso material – art. 69 (bem como o art. 75).
Pena de multa – não se submete à regra da
exasperação e sim do cúmulo material – art. 72.
Crime continuado – art. 71.
É uma ficção jurídica para evitar a pena alta pelo
concurso material (sistema do cúmulo material),
ficando no sistema da exasperação. Há, em realidade,
vários delitos, praticados em vários atos.
Há 2 teorias:
a) teoria objetivo-subjetiva – além dos requisitos
de ordem objetiva, o crime continuado exige elementos
de ordem subjetiva, ou seja, unidade de desígnios
(unidade de dolo). É o mais correto (para Damásio,
inclusive);
b) teoria objetiva – dispensa a unidade de
desígnios, sendo suficientemente a homogeneidade
demonstrada objetivamente pelas circunstâncias
exteriores.
o sistema brasileiro adotou a teoria objetiva
pura, bastando que exista a continuidade de uma
ação, com semelhança no tempo e modo para ser
considerado crime continuado (item 59 da
Exposição de motivos da Lei nº 7209/84).
122
Requisitos:
a) várias ações ou omissões (pluralidade de
condutas) – deve-se entender várias condutas e não,
simplesmente, atos sucessivos, pois estes configuram
crime simples e não continuado. Assim, num roubo com
várias vítimas, aplica-se o disposto no art. 70 (crime
formal) e não continuidade delitiva.
b) Determinando resultados ou crimes da mesma
espécie:
crimes da mesma espécie
a) crimes previstos no mesmo dispositivo
legal; b) crimes que possuem as mesmas
circunstâncias elementares objetivas e subjetivas;
c) crimes que tenham a mesmas características
elementares do tipo incriminador central.
Roubo e furto da mesma espécie?
Admite-se o crime continuado entre as
formas consumadas, tentadas, privilegiadas e
qualificadas de um mesmo crime, eis que todas
podem ser partes de um crime continuado, já que
previstos no mesmo tipo penal, possuindo as
mesmas elementares objetivas e subjetivas.
Continuidade delitiva em crimes que atingem
bens personalíssimos – bens personalíssimos são a
vida, a integridade corporal, a honra, a liberdade
sexual, etc. Sob a égide da lei anterior, o STF não
reconhecia a continuação delitiva nessas
hipóteses, quando se tratava de vítimas diversas,
chegando a editar a Súmula 605: “Não se admite
continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.
Com a reforma de 84, no entanto, é possível,
mesmo que contra a vida – art. 71, § único.
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Aplica-se o art. 70, § único – limite da pena
(bem como o art. 75).
c) Necessidade de conexão temporal, local, modal e
outros – é a continuação tendo em vistas as
circunstâncias objetivas. Semelhanças entre as
circunstâncias ou condições dos fatos concretos dos
crimes componentes da continuação (tempo próximo,
não mais de um mês (relativo), em cidades próximas,
com o mesmo modo de execução.
Deve-se aferir a continuidade pelo conjunto
delas, pois nenhuma circunstância, isoladamente,
é decisiva.
Crime continuado e crime habitual – no crime
habitual, há apenas uma conduta, composta de vários
atos, inócuos penalmente que, reunidos, constituem
uma infração penal. É uma reiteração de atos,
penalmente indiferentes “de per si”, que constituem
um todo, mas um delito apenas. O conjunto de vários
atos, praticados com habitualidade, configurará o
crime. Ex.: curandeirismo (art. 284, I) e casa de
prostituição (art. 229).
Crime continuado e crime permanente – no crime
permanente há apenas uma violação jurídica com
resultado que se prolonga no tempo. Sua consumação se
prolonga no tempo. Ex.: sequestro, cárcere privado,
etc.
Crime continuado e habitualidade criminosa – o
delinquente habitual faz do crime uma profissão e pode
infringir a lei várias vezes do mesmo modo, mas não
comete crime continuado.
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124
Aplicação da pena no crime continuado – sistema da
exasperação:
a)Crime continuado simples – art. 71, “caput”
(comum) – sistema de exasperação (como nos
crimes formais).
O aumento de 1/6 a 2/3 varia de acordo com o
número de infrações.
Observa, por entendimento jurisprudencial, a
restrição do § único do art. 70 (bem como o art. 75).
b)Qualificada ou específica – art. 71, § único –
sistema de exasperação (crimes dolosos, com violência
ou grave ameaça à pessoa, e contra vítima diversas).
A jurisprudência entendeu que o aumento, no
crime continuado qualificada, é de 1/6 ao triplo,
pois não constou da lei o mínimo de aumento (e varia
de acordo com o número de infrações e
considerando, ainda, a culpabi l idade,
antecedentes, conduta social, etc.).
Observa, por entendimento jurisprudencial, a
restrição do § único do art. 70 (bem como o art. 75).
Pena de multa – não se submete à regra da
exasperação e sim do cúmulo material – art. 72.
Também no crime continuado, o juiz deve fixar
a pena para cada crime, e só após, verificar a
exasperação (até para análise do § único do art.
70) – para fins de prescrição – art.
Após o concurso de penas- observar a possibilidade de
substituição – juiz “joga” os dados no art. 43, 44 em
diante, do CP, e analisa a possiblidade de substituição da
PPL por outras, alternativas à prisão;
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125
Observar que elas são substitutivas e uma vez
descumpridas, volta a cumprir a PPL!
- cabe detração:
Observação do art. 44 do CP;
A pena privativa de liberdade é a forma mais extremada
de controle penal. É um instrumento de assecuração do
Estado, a reafirmação de sua existência, uma necessidade
para a sua subsistência. A pena surge quando fracassam
todos os controles sociais e por isso mesmo é mais que um
controle: é expressão absoluta de seu caráter repressivo.
A decorrência lógica da criminalização de condutas
e da execução penal não é outra que não o surgimento
de um processo de estigmatização para o condenado. A
pena, de forma como ainda é aplicada no Brasil, atua
como geradora de desigualdades, que acabam por gerar
uma marginalização no âmbito do mercado de trabalho
e escolar. Levar uma conduta desviada para o âmbito da
reprovação penal estigmatizante tem uma função
reprodutora do sistema de controle social.
O que é uma conduta social desviada, no mais das
vezes cometidas por um delinquente primário,
transforma-se, pela repercussão que encontra na
sociedade em face da pena, em uma carreira delitiva
permanente e irreversível. A prisão passa a funcionar
como elemento de criminalização que gera um processo
em espiral para a clientela do sistema penal.
126
Penas alternativas à prisão
No Brasil, no entanto, estão surgindo ideias como a
hipercriminalização, a punição meramente retributiva,
penas mais drásticas, incluindo até pena de morte,
enquanto a evolução histórica do Direito Penal e da
Criminologia vinha ocorrendo em sentido oposto, ou
seja, abrandando-se e substituindo-se a pena de prisão
por outras alternativas, como as penas restritivas de
direito, a multa, “sursis”, prisão albergue, que
denotam o desejo de se evitar a contaminação e a
promiscuidade do meio prisional.
Se visitarmos as penitenciárias brasileiras
chegaremos à errônea conclusão de que só os pobres
delinquem. O que não se quer é correr o risco de
transformarem o Direito Penal em um poderoso
instrumento de pressão sobre os pobres e os humildes,
usando-se a Polícia, a Justiça e a Prisão como
estratégias mantenedoras de uma ordem social injusta.
Cumpre, por fim, registrar a denúncia de ALVARO
MAYRINK DA COSTA: da utilização político-ideológica da
delinquência, quando se desvia a atenção da massa,
alardeando através de campanhas publicitárias a
insegurança, estimulando-se o medo e a tensão, a fim
de poder justificar o máximo de controle do Estado
sobre os cidadãos e o reforço do aparelho repressivo.
Assim, a Pena privativa de liberdade tem inúmeros
inconvenientes como o tipo de tratamento penal
inadequado e pernicioso, a inutilidade dos métodos até
agora empregados, os elevados custos da construção e
manutenção dos estabelecimentos penais, as
consequências maléficas para os infratores primários,
ocasionais ou responsáveis por delinquência de
pequena significação, etc.
127
Alternativas penais – chamadas de substitutos
penais, são meios de que se vale o legislador visando
impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser
aplicada medida ou pena privativa de liberdade:
a)Descriminalizar – em termos gerais, viria
extrair dos catálogos penais certas condutas ou
fazer com que uma infração perca seu caráter
criminal. A maioria dos penalistas elenca, dentre
as normas a serem descriminalizadas, aquelas
decorrentes da moral (adultério, bigamia,
sedução, aborto); as normas sociais (vadiagem,
jogos ilícitos, consumo de drogas), etc.
b)Reconhecimento do princípio da adequação
social e da insignificância – são formas judiciais de
descriminalização fática. A adequação social
exclui, desde logo, a conduta em exame do âmbito
da incidência do tipo penal, situando-se entre os
comportamentos normalmente permitidos, isto é,
materialmente atípicos. O princípio da
insignificância, por seu turno, diz com a
desconsideração típica pela não materialização de
um prejuízo efetivo, pela existência de danos de
pouquíssima importância.
c)Penas alternativas – procura medidas
alternativas à prisão, ou seja, as penas restritivas
de direito, que assumem papel importante, não só
porque não têm as consequências gravosas da
prisão, mas também por atingir o efeito simbólico
que se atribui.
d)Negar a pena de morte – pois é ameaça só para
os indivíduos carentes de meios econômicos, podendo
ocorrer erros judiciários, sendo inútil e odioso.
128
e)Suspensão condicional da pena – são
inegáveis os malefícios da prisão. O que mais
importa ao Estado não é punir, mas reeducar o
delinquente e conduzi-lo à sociedade.
f)prisão albergue – baseado na autodisciplina e
no senso de responsabilidade do condenado,
trabalhando, sem vigilância, durante o dia e, à
noite, sendo recolhido em casa especial de
albergado.
g)pena de multa – é uma pena pecuniária que
acarreta a diminuição do patrimônio do
condenado. Consiste no pagamento de
determinada importância pelo autor da infração
penal.
Princípio da subsidiariedade do direito penal –
significa que o direito deve ser a “ultima ratio”, o
último recurso a utilizar na falta de outros meios
lesivos. O direito penal é subsidiário em relação às
demais possibilidades de regulação dos conflitos.
Somente quando fracassa o emprego dos demais
instrumentos sóciopolíticos se pode recorrer à
p e n a c r i m i n a l , p e l a s c o n s e q u ê n c i a s
estigmatizantes para o condenado. É o princípio da
intervenção mínima.
Espécies de penas alternativas previstas no CP
a) Restritivas de direito: (art. 43 do CP)
- prestação pecuniária;
- perda de bens e valores;
- prestação de serviços à comunidade;
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129
- interdição temporária de direitos;
- limitação de fim de semana;
Prestação Pecuniária: art. 45, § 1º, do Código
Penal.
Prestação inominada – art. 45, § 2°, do CP:
Perda de bens e valores – art. 45, § 3°, do CP (art.
5°, XLVI, b, da CF) (antes, precisava-se executar, com
base no CPP e lei especial).
Multa: diferencia-se das restritivas pecuniárias
porque, ao contrário dessas, a multa não pode ser
convertida em PPL, sendo considerada dívida de valor.
Natureza diferenciada – substitutiva, cumulativa e
autônoma;
Requisitos para a substituição
a)que a pena total imposta na sentença condenatória
não exceda a 4 anos, salvo se o delito for culposo;
b)que o crime tenha sido cometido sem violência ou
grave ameaça a pessoa, salvo se for culposo;
c)que o réu não seja reincidente em crime doloso (se
a condenação anterior tiver sido a pena de multa, cabe
sursis, mas não pena alternativa) nem reincidente
específico em crime culposo (art. 44, § 3º, parte final, do
CP)
130
Penas Alternativas Pecuniárias
d)que a culpabilidade, os antecedentes, a
personalidade e a conduta social autorizem a
substituição.
OBS: Crimes de lesões corporais leves (CP, art. 129,
caput), constrangimento ilegal (art. 146 do CP),
ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (art.
21 da LCP): embora cometidos com violência ou
ameaça, admitem a substituição por pena alternativa,
pois se trata de infrações de menor potencial ofensivo,
as quais comportam transação penal e imposição
consensual de pena não privativa de liberdade.
Características: substituem a PPL aplicada na
sentença condenatória, desde que preenchidos os
requisitos legais (art. 44 e incisos do CP).
Em regra, são genéricas, ou seja, podem ser
aplicadas em substituição a qualquer espécie de
crimes, obedecidos os requisitos impostos na lei.
No entanto, três penas restritivas são específicas,
só podendo ser aplicadas a determinados crimes.
São elas:
1-proibição do exercício do cargo ou função
pública (só para crimes cometidos em seu
exercício);
2-proibição do exercício de profissão ou
atividade (só para crimes cometidos em seu
exercício) e;
3- suspensão da habilitação ou autorização para
dirigir veículos (só para delitos culposos de trânsito).
Duração: a atual redação do art. 55, determinada
pela Lei nº 9.714/98 prevê:
131
“as penas restritivas de direitos referidas nos
incisos IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração
da Pena privativa de liberdade substituída,
ressalvado o disposto no § 4° do art. 46”.
Exceção à regra do art. 55
Art. 46, § 4º: “Se a pena substituída for superior a 1
ano, é facultado ao condenado cumprir a pena
substitutiva em menor tempo (art. 55) nunca inferior à
metade da pena privativa de liberdade fixada.”
Assim:
a)se a PPL a ser substituída por PRD for igual ou
inferior a 1 ano – o seu tempo de duração será o
mesmo;
b)se a PPL for superior a 1 ano, o juiz poderá
fixar uma duração menor do que esse total, desde
que não inferior à sua metade. Então: a prestação
de serviços à comunidade, a limitação de fim de
semana e as interdições temporárias de direitos,
quando forem aplicadas em substituição a penas
privativas de liberdade superiores a 1 ano, não
terão necessariamente a mesma duração,
podendo ser fixadas em quantidade menor, desde
que não inferior à metade.
Prestação de serviços à comunidade;
Consiste na atribuição de tarefas ao
condenado, junta a entidades assistenciais,
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132
Restritivas de Direitos
hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou
estatais, ou em benefício de entidades públicas;
A Prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas é aplicável às condenações
superiores a 6 meses de privação de liberdade;
As tarefas não serão remuneradas, uma vez
que se trata de cumprimento de pena principal
(LEP, art. 30) e não existe pena remunerada;
As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado;
A carga horária de trabalho consiste em 1 hora por
dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho (art. 46, § 3º, do CP);
Cabe ao juiz da execução penal designar a entidade
credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar
(LEP, art. 149, I);
A entidade comunicará mensalmente ao juiz da
execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as
atividades e o aproveitamento do condenado (LEP, art.
150);
Obs: se a pena substituída for superior a 1 ano, é
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em
tempo inferior ao da PPL substituída (CP, arts. 55 e 46, §
4º), nunca inferior à metade da PPL fixada;
por entidades públicas devemos entender
tanto as pertencentes à Administração direta
quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas
pela prestação dos serviços.
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133
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Assim, além da própria Administração Direta,
podem receber a prestação de serviços: as empresas
públicas, as sociedades de economia mista, as
autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder
Público.
Limitação de fim de semana (art. 48 CP)
a limitação de fim de semana consiste na
obrigação do condenado de permanecer aos
sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do
Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento
adequado.
O es tabe lec imento encaminhará
mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o
aproveitamento do condenado.
1 - proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como mandato eletivo: trata-
se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada
ao crime cometido no exercício do cargo ou função,
com violação de deveres a estes inerentes (art. 56 do
CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a
substituição. Quando a lei fala de cargo, está-se
referindo ao efetivo, e não ao eventual.
Obs: no que toca à suspensão de mandato
eletivo, a condenação criminal transitada em
134
Interdições Temporárias de Direito - que são quatro
julgado acarreta a suspensão dos direitos
políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos
termos do art. 15, III, da CF/ 88.
2 - proibição do exercício de profissão, atividade
ou ofício que dependa de habilitação especial,
autorização ou licença do Poder Público: também se
trata de restritiva específica, pois só se aplica aos
crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade
e se houver violação de deveres a estas relativos (CP,
art. 56);
3 - suspensão da habilitação para dirigir veículo:
também pena específica, só se aplica aos delitos
culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria
os veículos movidos a tração animal e a propulsão
humana).
mesmo no caso de imposição dessa pena, o
juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a
ocorrência do acidente, para apreensão da
carteira de habilitação e sujeição do motorista a
novos exames, pois se trata de medida meramente
administrativa, cuja aplicação não configura bis in
idem.
O CP não obriga a que, a crimes culposos de
trânsito, se aplique sempre a interdição
temporária de habilitação de dirigir veículos,
podendo ser aplicada outra pena restritiva de
direitos.
Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode
aplicar a pena de suspensão de habilitação para os
crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor
essa restritiva para nenhum outro crime.
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Os crimes culposos de trânsito não são,
contudo, punidos obrigatoriamente com essa
pena, podendo o juiz escolher outra restritiva.
Assim, toda a suspensão pune um crime
culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo
de trânsito é punido com suspensão.
Com o Código de Trânsito Brasileiro (Lei
9.503/97), a suspensão ou proibição de obter
habilitação para dirigir veículo automotor pode ser
imposta como pena principal, isolada ou
cumulativamente com outras penalidades (arts.
292, 293);
4 - proibição de frequentar lugares (art. 47, IV do
CP); além de pena restritiva de direitos, funciona como
condição do sursis especial (art. 78, § 2º, a, do CP).
Cabe ao juiz especificá-los. Obviamente, deverão os
lugares de frequência proibida guardar relação com o
delito praticado.
Prestação Pecuniária
A prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 salários
mínimos.
O montante será fixado livremente pelo juiz, de
acordo com o que for suficiente para a reprovação do
136
Penas Alternativas Pecuniárias
delito, levando-se em conta a capacidade econômica do
condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou
seus herdeiros.
O valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários.
Ex: se o juiz atribuir o benefício da prestação
pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou
seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura
ação indenizatória, porquanto não coincidentes os
beneficiários.
Admite-se que o pagamento seja feito em ouro,
jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda
corrente.
Finalmente, de acordo com o disposto na Lei nº.
11.340/2006 – Lei Maria da Penha – em seu artigo 17
estabelece que:
“é vedada a aplicação, nos casos de violência
doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta
básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado
de multa.”
Prestação Inominada
No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação
pecuniária poderá consistir em prestação de outra
natureza, como, p. ex: entrega de cestas básicas a
carentes, em entidades públicas ou privadas.
Essa pena não pode consistir no pagamento em
dinheiro, para que não se confunda com a prestação
137
pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois para essa
finalidade, já existe a prestação de serviços à
comunidade.
Observa-se, finalmente, que: nos casos de violência
doméstica e familiar contra a mulher – Lei Maria da
penha, é vedada a aplicação de pena de cesta básica
(art. 17; Lei 11.340/06).
Perda de Bens e Valores
Trata-se da decretação de perda de bens móveis,
imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito,
ações, etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas
apenas os bens do condenado, já que a pena não pode
passar de sua pessoa (art. 5º, XLV, da CF/88).
Essa pena consiste no confisco generalizado do
patrimônio lícito do condenado, imposto como pena
principal substitutiva da PPL imposta.
Trata-se de pena de grande utilidade, pois permite
a constrição dos bens do infrator, sem o ônus de
demonstrar sua origem ilícita.
138
Não confundir: a perda de bens e valores,
prevista como pena alternativa, com o confisco
dos bens que constituírem instrumento, produto e
proveito do crime (art. 91, II, a e b, do CP).
Enquanto a perda de bens e valores é pena
principal, o confisco configura mero efeito
secundário extrapenal da condenação. Além disso,
a pena alternativa de perda de bens e valores,
atinge bens e valores de natureza e origem lícitas,
o que não ocorre com o confisco.
A perda de bens e valores pertencentes aos
condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á 6em favor do Fundo Penitenciário Nacional , e o seu valor
terá como teto o montante do prejuízo causado ou do
provendo obtido pelo agente ou terceiro, em
conseqüência da prática de crime, decidindo-se, na
dúvida, pelo valor mais elevado.
Ex: no crime de dano, o prejuízo da vítima é
superior ao lucro do agente, que aliás, pode não ser
nenhum. Prevalecerá, nesse caso, o montante
equivalente ao prejuízo suportado pelo ofendido.
Obs: a perda de bens e valores não pode recair
sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não
tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com
a prática delituosa – p. ex: o bem móvel furtado ), nem
o proveito (vantagem indireta – p. ex: o dinheiro obtido
pelo ladrão com a venda do bem furtado), nas apenas
os bens que integram o patrimônio legal e regular do
agente.
Multa: diferencia-se das restritivas pecuniárias
porque, ao contrário destas, a multa não pode ser
convertida em PPL, sendo considerada dívida de valor.
Conversão da pena alternativa em PPL
Se houver descumprimento injustificado da
restrição imposta ou se houver condenação que torne
impossível a continuidade do cumprimento da pena
alternativa (art. 44, §§ 4º e 5º do CP).
Operada a conversão, aproveita-se o tempo de pena
até então decorrido, salvo se restarem menos de 30 dias,
caso em que serão cumpridos, pelo menos, esses 30 dias.
139
6 Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentado pelo Decreto nº 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como a construção, a reforma e a ampliação de estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos para os Estados para a consecução de seus fins.
Como cabe pena alternativa para penas de até 4 anos,
a lei acabou estabelecendo um rol bastante diverso e
variável de beneficiários, pois o limite compreende quem
recebeu desde 1 dia até quatro anos de pena.
Visando evitar injustiças, o CP separou tais
condenados em duas categorias (art. 44, § 2º do CP):
1ª: se a pena imposta for igual ou inferior a 1
ano, a PPL será substituída por uma multa ou por
uma restritiva;
2ª: se, no entanto, a pena imposta for maior
que 1 ano e não exceder a 4 anos, o juiz poderá
aplicar: 2 PRD, ou 1PRD + multa;
Condenação Posterior a PPL
Se durante a execução da PRD sobrevier
condenação por outro crime a PPL, a conversão não será
obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da
PRD sempre que o seu cumprimento for compatível com
a nova sanção (art. 44, § 5º, do CP);
Haverá a conversão da PRD em PPL quando:
a)durante o cumprimento da pena alternativa,
sobrevier condenação a PPL. Decisão transitada
em julgado- Princípio do Estado de Inocência;
140
Conversão da Pena Alternativa em Privativa de Liberdade
b)a nova condenação tornar impossível o
cumprimento da pena alternativa;
c)o condenado não for encontrado para ser
intimado do início do cumprimento da pena;
d)houver o descumprimento injustificado da
restrição imposta ou quando o condenado praticar
falta grave.
Obs: antes de converter a PRD em PPL, deve-se
possibilitar ao condenado ampla defesa de seus
direitos, com a instauração do devido processo legal e a
observância do contraditório.
A PRD converte-se em PPL quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta.
No cálculo da PPL a executar será deduzido o tempo
cumprido da PRD, respeitado o saldo mínimo de 30 dias
de detenção ou reclusão.
O presente texto não possui rigor científico e é
apenas uma compilação de dados da doutrina e
jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de
Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís
Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,
Edilson Mougenot Bonfim, entre outros.
?
141
“Sursis” quer dizer suspensão, derivando de
“surseoir”, que significa suspender. Permite que o
condenado não se sujeite à execução de pena privativa
de liberdade de pequena duração.
Trata-se, pois, da suspensão parcial da execução de
certas penas privativas de liberdade, durante um
período de tempo e mediante certas condições. Ela é
parcial, eis que o apenado está submetido a certas
condições.
não é incidente de execução, sendo medida
penal de natureza restritiva da liberdade de cunho
repressivo e preventivo. Embora Damásio diga que
não é um benefício (eis que é sob condições), ainda
assim é mais benéfico ao agente do que cumprir a
pena privativa de liberdade.
Natureza jurídica – é uma obrigação do juiz (direito
subjetivo do apenado), desde que impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por multa
ou por restritiva de direito, e preenchido os requisitos
legais.
Audiência admonitória: o réu é notificado
pessoalmente a comparecer à audiência de
advertência, também chamada de admonitória. Após
esta, o réu fica no período de prova.
Sistemas
a) Sistema anglo-americano (probation system) –
durante o período de prova, o réu fica sujeito à
orientação e fiscalização de funcionários, com
incumbência de realizar seu reajustamento social. Há
?
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA; MEDIDAS DE SEGURANÇA E LIMITES DAS PENAS
142
suspensão da sentença condenatória, que não é
proferida (o juiz não condena o réu, apenas o declara
culpado, não sendo imposta pena); e
b) Sistema belga-francês (europeu continental) - o
juiz condena o réu, determinando a suspensão
condicional da execução da pena. É o nosso sistema.
o ideal é que a pena fique suspensa e
houvesse fiscalização e orientação (junção dos
dois sistemas).
Espécies
a) suspensão simples – (art. 78, § 1º): no primeiro
ano do período de prova, o sentenciado deverá prestar
serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de
fim de semana. O sursis simples é mais rigoroso que o
especial.
b) suspensão especial – (art. 78, § 2°): haverá
substituição da prestação de serviços à comunidade ou
a limitação de fim de semana por outro tipo de
restrição, como, por exemplo, a proibição de se
ausentar sem prévia comunicação ao juízo. É o tipo de
sursis mais comum. Exige reparação do dano, salvo
impossibilidade e circunstâncias do art. 59 favoráveis;
c) suspensão etária ou sursis etário – (art. 77, § 2°):
condenado maior de 70 anos à data da sentença
concessiva do sursis. Pena Privativa de Liberdade (PPL)
menor ou igual a quatro, com período de prova de 4 a 6
anos.
d) suspensão humanitária ou sursis humanitário-
(art. 77, § 2º, in fine): é o sursis concedido pelo juiz em
?
143
144
razão da precária saúde do réu. Os requisitos são os
mesmos do sursis etário. Foi criado pela Lei nº. 9.714/98.
Deve ser aplicado em casos de doentes terminais.
há o sursis próprio das contravenções penais –
art. 11 da LCP.
Requisitos:
a)Objetivos – “caput”, inciso III, e § 2° do art. 77
(qualidade e quantidade da pena).
1-Qualidade da pena: deve ser privativa de
liberdade. Não pode ser concedido nas penas
restritivas de direitos, nem as penas de multa,
conforme art. 80 do Código Penal.
2-Quantidade da pena: pena privativa de
liberdade não pode ser superior a 2 anos. (observar
sursis etário e humanitário). Em se tratando de
concurso de crimes, não se despreza o acréscimo
para efeito de consideração do limite quantitativo
da pena.
Desse modo, o condenado a pena superior a 2
anos de prisão não tem direito ao sursis, pouco
importando que o aumento da pena acima da pena-
base de 2 anos tenha resultado do reconhecimento
do crime continuado, pois o que se deve levar em
consideração para a suspensão condicional de penas
é o quantum final resultante da condenação.
Ainda com relação ao crime continuado, não
cabe aplicação analógica da Súmula 497 do STF à
suspensão condicional da pena.
?
Na hipótese de crime contra o meio ambiente,
admite-se o benefício desde que a pena privativa de
liberdade não exceda a 3 anos (Lei n. 9.605/98, art.
16).
3-Impossibilidade de substituição por pena
restritiva de direitos.
O sursis é subsidiário em relação à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (CP, art. 77, III, c/c o art. 44), pois “só se
admite a concessão do sursis quando incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, conforme art. 77, inciso III, do
Código Penal.”
É obrigatória a substituição das penas privativas
de liberdade por uma das restritivas de direito,
quando o juiz reconhece na sentença, as
circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as
condições dos incisos II e III do art. 44 e seus
parágrafos, todos do Código Penal. Caracteriza um
direito subjetivo do réu. Tal requisito justifica-se
porque no sursis, operada a revogação do benefício,
o condenado terá de cumprir toda a pena privativa
de liberdade imposta, uma vez que durante o
período de prova, esta não foi executada, ao
contrário, a sua execução ficou suspensa
condicionalmente. Isto significa que não se desconta
o período em que o sentenciado esteve solto.
Ex: suspensa condicionalmente uma pena de 2
anos de reclusão, ocorre a revogação quando
faltavam 2 meses; o condenado terá de cumprir
preso todos os 2 anos.
145
Na pena alternativa, ao contrário, o juízo da
condenação promove uma verdade i ra
substituição: troca a pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos. Com isso, cada dia de
execução é um dia a menos de pena, de modo que,
ocorrendo a revogação, somente serão cumpridos
os dias faltantes, respeitado apenas o limite de 30
dias (art. 44, §4º do CP).
b)Subjetivos – incisos I e II do art. 77. a)
antecedentes judiciais: não pode ser reincidente em
crime doloso (a substituição por pena restritiva de
direito é mais benéfica porque obsta a substituição
somente em sendo o réu reincidente específico); b)
circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes,
conduta social e personalidade do agente, motivos e
circunstâncias do crime autorizem a concessão.
somente aplicável quando o apenado foi
condenado à pena privativa de liberdade, de
reclusão ou detenção (inclusive a prisão simples
das contravenções – art. 11 da LCP – sursis próprio).
não é aplicável às penas restritivas de direito
e nem à multa.
a pena privativa de liberdade não pode ser
superior a 2 anos (devem ser somadas as penas –
concurso material, e aplicado a majorante – no
concurso formal), salvo no sursis etário (até 4 anos
– art. 77, § 2°).
não reincidência em crime doloso – (a
reincidência em crime culposo admite o
benefício). Se houve o período depurador (5 anos),
também admite o benefício. A pena anterior de
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146
multa não impede o benefício (art. 77, § 1°).
Perdão anterior (não impede o benefício – art. 120
do CP - Damásio). Extinção da punibilidade
(depende). Condenação anterior por contravenção
não impede o benefício (a lei fala em crime).
Indulto apenas termina a pena, e não seus efeitos
(causa reincidência).
a condenação paralela à pena restritiva de
direito ou multa não impede o benefício.
prisão civil – não admite o benefício.
sursis especial – requisitos – art. 78, § 2°:
a) não reincidente em crime doloso;
b) tenha reparado o dano, salvo justa causa; e
c) apresente circunstâncias judiciais
favoráveis (exceto o comportamento da vítima –
art. 59).
Período de prova e condições
Período de prova é o tempo em que o apenado fica
submetido às condições, sob pena de ser revogado o
benefício e passar a cumprir a pena privativa de
liberdade.
No sursis simples (de 2 a 4 anos). No sursis especial
(2 a 4 anos). No sursis etário (4 a 6 anos). Nas
contravenções (1 a 3 anos).
o prazo deve ser fundamentado se acima do
mínimo (levando-se em conta a qualidade do
crime, a gravidade da situação e a culpabilidade
do agente).
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As condições são: a) legais – art. 78, § 1°; e 81); b)
judiciais – art. 79.
condições legais implícitas – art. 81.
a sentença que concede o benefício não faz
coisa julgada (mas há posições em contrário).
em regra, é estabelecido na sentença, ou no
acórdão, em grau de recurso.
é aplicado, em regra, pelo juiz da
condenação (audiência admonitória – art. 160 da
LEP), ou pelo juiz da execução (quando imposto
em recurso).
é necessária a aceitação do apenado.
Revogação e prorrogação
O condenado deve cumprir as condições. Se não as
cumprir, revoga-se o sursis, devendo cumprir a pena por
inteiro. Causas:
a) obrigatórias – determinada por lei – art. 81, I a III.
é automática.
b) facultativas - critério do juiz – art. 81, § 1° (ver §
3°).
art. 161 da LEP (se o apenado não comparecer
à audiência admonitória).
condenação por multa não é causa de
revogação.
Prorrogação do período de prova. É a dilatação do
período de prova – art. 81, §§ 2° (é automática) e 3°
(não automática).
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Durante a prorrogação, não se aplicam as
condições impostas.
novo processo – e o princípio da inocência?
Extinção da pena – art. 82 – sem revogação,
extingue a pena (e não a punibilidade). É sentença
declaratória, razão pela qual ocorre na data do término
do período de prova e não na em que o juiz profere a
decisão.
assim, mesmo havendo caso de revogação
facultativa, há extinção da pena.
se houve caso de revogação obrigatória ou
prorrogação obrigatória, não há extinção da pena
(1° corrente). Há, pois, tais devem ser
expressamente determinadas (2° corrente).
Conforme Guilherme de Souza Nucci, não há
unanimidade na apreciação da possibilidade de
concessão da suspensão condicional da pena ao autor do
crime hediondo. Na grande maioria dos casos de
condenação por crime hediondo, a pena é bem superior
a dois anos, de modo que a suspensão condicional da
pena torna-se impraticável.
Há possibilidade de haver condenação de forma
tentada, como, por exemplo, no caso de estupro.
Sendo a pena mínima estabelecida em 6 anos, caso o
149
Possibilidade do cabimento do sursis para crime hediondo
juiz diminua o seu montante em 2/3, cairá para 2,
comportando, em tese, o benefício da suspensão
condicional da pena.
Consoante o autor citado, apesar de,
objetivamente, ser possível a suspensão condicional, há
duas posições a esse respeito:
a) cabe sursis, pois a lei 8.072/90 não o vedou de
modo algum, não competindo ao juiz criar restrições
onde o legislador não previu. Nessa ótica, conferir a
Súmula 10 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (“A
Lei 8.072/90 não veda a concessão do sursis”).
Recentemente, houve decisão do Supremo Tribunal
Federal nesse sentido (ver o nosso Código Penal
comentado, nota 10, art. 77);
b) não cabe sursis, pois, mesmo que a referida lei
nada tenha falado a respeito, tendo praticado um
delito considerado hediondo, que impõe regime
fechado inicial para o cumprimento de pena, seria 7irracional conceder o benefício.
Observa-se que a corrente majoritária é a primeira,
embora seja apregoado pelo referido autor, a adoção do
“meio-termo”.
De fato, tendo cometido um crime hediondo, não
é razoável tenha o réu direito a exigir sempre a
concessão do sursis, embora não se lhe possa negá-lo
sistematicamente. A gravidade do crime faz parte dos
requisitos para a obtenção do benefício (art. 77, II,
CP), de modo que, conforme o caso, o juiz pode deixar
de conceder suspensão condicional da pena para o
condenado por delito hediondo. Mais adequado,
150
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 513.
portanto, é analisar caso a caso com maior rigor,
concedendo sursis ao sentenciado que realmente 8merecer.
Medida de Segurança
A sanção penal se desdobra em pena e medida de
segurança. Assim, as medidas de segurança são,
também, sanções penais, à semelhança da pena.
Diferem, porém, destas principalmente pela natureza e
fundamento. Enquanto as penas têm caráter
retributivo-preventivo, e se baseiam na culpabilidade;
as medidas de segurança têm natureza só preventiva
especial e curativa e encontram fundamento na
periculosidade do sujeito.
Diferenças entre a pena e a medida de segurança
a) a pena é proporcional à gravidade da infração. A
medida de segurança é proporcional à periculosidade
do agente.
b) O fundamento da aplicação da pena reside no
juízo de culpabilidade (no passado), enquanto que o
fundamento da medida de segurança assenta no juízo
de periculosidade (probabilidade do sujeito vir ou
tornar a praticar crimes – para o futuro).
c) a pena tem tríplice finalidade: retributiva,
preventiva geral (de intimidação) e preventiva especial,
enquanto que a medida de segurança tem finalidade
estritamente preventiva especial e curativa (no sentido
de preservar a sociedade da ação de delinqüentes
temíveis e de recuperá-los com tratamento curativo).
151
8 Ibidem, p. 513.
d) as penas têm duração fixa, enquanto as medidas
de segurança são indeterminadas no tempo, só
findando ao cessar a periculosidade.
a medida de segurança parte do conceito de
inimputabilidade, eis que o inimputável não tem a
capacidade de entender que o fato é ilícito e de agir
de acordo com esse entendimento. A
inimputabilidade exclui a culpabilidade (isenção de
pena). O crime existe, mas não há pena e sim
imposição de medida de segurança. A medida de
segurança é aplicada no caso de reconhecimento do
crime e do reconhecimento de inimputabilidade. No
caso de absolvição (excludente da ilicitude) não é
aplicável a medida de segurança.
a reforma penal de 1984 substituiu a
aplicação para os semi-imputáveis e inimputáveis
do sistema duplo binário (aplicação de pena e
medida de segurança) pelo sistema vicariante ou
unitário, em que se pode aplicar somente pena ou
medida de segurança. Assim, com a reforma penal,
a medida de segurança pode ser aplicada aos semi-
imputávis e deve ser aplicada aos inimputáveis,
enquanto a pena deve ser aplicada aos imputáveis
e pode ser aplicada aos semi-imputáveis.
Princípios
a) legalidade – somente é possível a imposição
daquela prevista em lei, assim como a pena.
b) anterioridade – deve ser anterior ao fato, assim
como a pena (após a CF/88).
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153
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irretroatividade da lei mais severa – art. 2°, §
único, do CP.
c) jurisdicionalidade – a medida de segurança, tal
qual a pena, somente é aplicável através da previdência
jurisdicional.
Pressupostos para a aplicação
a) fato típico e ilícito: se há absolvição com base na
dúvida, não se aplica a medida de segurança – art. 386 do CPP.
Júri – art. 411 do CPP (absolvição sumária) – o
sujeito pode ser absolvido sumariamente se for
inimputável (e ser-lhe-á aplicado medida de
segurança). Se, no entanto, restar dúvidas quanto ao
fato típico e ilícito será no Tribunal do júri
questionado sobre estas características e assim o réu
poderá: a) ser absolvido pela inimputabilidade
(comprovado o fato criminoso), sendo-lhe aplicado
medida de segurança; ou b) será absolvido, por
negativa de autoria, crime impossível, participação
impunível, ou excludente de ilicitude, e, mesmo que
inimputável, nada será lhe aplicado.
b) periculosidade – base psico-biológico. É o
reconhecimento da possibilidade de voltar a delinqüir
(base biológica e ética).
exceção – menoridade – art. 27 do CP (ECA).
Periculosidade presumida ou real
Periculosidade é a potência, a capacidade, a
aptidão ou idoneidade que um homem tem para
converter-se em causa de ações danosas. É a
probabilidade de delinqüir.
A inimputabilidade é periculosidade presumida por
lei – quando o sujeito for inimputável, nos termos do
art. 26, “caput”, do CP, o juiz deverá determinar sua
internação (art. 97 do CP). A lei presume a
periculosidade dos inimputáveis. Se o juiz reconhecer,
nos termos e formalidades do art. 26, que o autor do
fato criminoso é inimputável, o absolverá por essa
razão, mas, obrigatoriamente, dever-lhe-á aplicar
medida de segurança.
No que diz respeito ao semi-imputável, a
periculosidade pode ser reconhecida pelo juiz, que, em
vez de aplicar a pena, a substitui pela medida de
segurança. É a periculosidade real (art. 26, § único). O
juiz deve fazer perícia médica, mas não está adstrito o
laudo pericial. É a responsabilidade diminuída do art.
26, § único.
Espécies de medidas de segurança
a) detentiva – art. 96, I – é a internação (arts. 99 a
101 da LEP) (arts. 100, 174 combinado com os arts. 8°,
9°, 14, § 2°, 42 e 43 da LEP). Em geral, para crimes
apenados com reclusão.
exceção – art. 97, § 4°.
b) restritiva – art. 96, II, – tratamento ambulatorial
(arts. 101, 174 e combinado com os arts. 8°, 9° e 43 da
LEP). Em geral, para crimes apenados com detenção
(art. 97, “caput”, segunda parte).
exceção – art. 97, § 4°.
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a medida de segurança detentiva (internação
é aplicada aos inimputáveis (art. 26, “caput”). Já a
medida de segurança restritiva (tratamento) é
aplicada aos semi-imputáveis (art. 26, § único) –
art. 97 e 98.
Incidente de insanidade mental – para apurar a
inimputabilidade ou semi-imputabilidade. É feito no
curso da ação penal ou mesmo durante a fase do inquérito
policial. É feito em autos apartados – art. 153 do CPP.
Aplicação da medida de segurança
Reconhecidos os pressupostos, a medida de
segurança é aplicada pelo juiz que decidir o processo de
conhecimento. O juiz deve calcular a quantidade da
pena privativa de liberdade que seria imposto ao autor
do fato e, então, substituir e aplicar a medida de
segurança (para fins de prescrição).
se ocorreu a prescrição, não pode o juiz
aplicar a medida de segurança.
se ocorrer qualquer causa de extinção da
punibilidade (art. 107), não se impõe medida de
segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta
(art. 96, § único).
Prazo – mínimo de 1 a 3 anos, embora as medidas
tenham tempo indeterminado para cessar (art. 97, § 1°,
e 98) – deixou a lei de relacionar o prazo mínimo da
medida de segurança com a quantidade da pena
privativa de liberdade que seria imposta ao autor do
fato (com a reforma penal em tramitação, quer-se
modificar tal situação).
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cabe detração (art. 42) – ou seja, no prazo
mínimo deve ser descontado o tempo da prisão
preventiva.
Começo de cumprimento da medida
Após o trânsito em julgado da sentença, e após a
expedição da guia para a execução (arts. 171 e 172 da
LEP). Não se permite a internação ou o tratamento
ambulatorial sem a guia expedida pela autoridade
judiciária e só pode esta ser expedida após o trânsito
em julgado da sentença que aplicar a medida de
segurança, pelo juiz da execução.
assim, ficam derrogados os arts. 378 e 380 do
CPP, não existindo mais a medida de segurança
provisória (caso contrário, é constrangimento
ilegal e cabe habeas corpus).
como não há mais medida de segurança
provisória e os inimputáveis não podem sofrer
prisão preventiva (o Tribunal assim tem
entendido), eles ficam inevitavelmente livres).
Cessação da periculosidade
A medida de segurança é executada, em princípio,
por tempo indeterminado, fixando-se apenas o prazo
mínimo, perdurando enquanto não for averiguada,
mediante perícia médica, a cessação de periculosidade
– art. 97, § 1°.
A perícia médica é realizada ao termo do prazo mínimo
fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer
tempo, se a determinar o juiz da execução – art. 97, § 2°.
156
É o exame de cessação de periculosidade.
É obrigatório (e de ofício) ao término do prazo
mínimo – art. 97, § 2°, e facultativo (a pedido do MP ou
do interessado), em qualquer tempo – art. 176 da LEP.
recurso da decisão – agravo – art. 197 da LEP.
Em caso de revogação da medida, havendo
recurso, este tem efeito suspensivo, ou seja, a
medida de segurança continua a ser executada e o
réu não é colocado em liberdade, aguardando a
decisão do Tribunal – art. 179 da LEP.
Desinternação ou liberação condicional
- art. 97, § 3° - a desinternação ou liberação,
cessada a periculosidade, é em caráter excepcional,
aplicando-lhe as condições próprias do livramento
condicional (art. 178 da LEP). São condições
resolutivas.
assim, deve ser restabelecida a situação
anterior se o agente, antes do decurso de um ano,
pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade (cabe ao MP verificar – art. 68, II,
letra “f”, da LEP).
todas as questões relativas à cessão de
periculosidade competem ao juízo das execuções –
art. 176 da LEP.
Regressão – de tratamento para internação:
- art. 97, § 4° - neste caso, o prazo de internação
será pelo prazo mínimo de 1 ano – art. 184, § único, da
LEP.
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Medida de segurança intercorrente
Durante o cumprimento da pena, o sujeito fica
louco (inimputável). O juiz da execução poderá aplicar
medida de segurança intercorrente, em substituição da
pena privativa de liberdade, que será computado no
tempo da pena (art. 42) – art. 41 do CP e art. 183 da LEP.
se for hipótese de problemas transitórios, é
recomendável a simples transferência para
tratamento em local adequado.
a medida de segurança, todavia, não pode
passar do prazo do restante da pena privativa de
liberdade, devendo o preso ser solto
imediatamente (para Mirabete, de 1 a 3 anos).
execução da pena de multa – não há conversão,
mas a execução da multa fica suspensa – art. 52 do
CP e art. 167 da LEP.
Direitos do internado – art. 99 do CP.
- arts. 100 e 174, c/c arts. 8° e 9° da LEP
- arts. 14, § 2°, c/c 42 da LEP
arts. 43, “caput” e § único, da LEP.
Direitos do sujeito em tratamento:
- art. 101 da LEP
- art. 43 da LEP
- art. 94, § 4°, do CP
- art. 174 da LEP.
158
Tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade: não pode ser superior a 30 anos, conforme
redação do art. 75 do Código Penal. Tal dispositivo
encontra-se em sintonia com o artigo 5? , XLVII, b, da
Constituição Federal, que proíbe penas de caráter
perpétuo.
Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse
30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação
para o máximo permitido em lei.
Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de
pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros
benefícios, como livramento condicional e progressão de
regime.
Nesse sentido, o teor da Súmula 715 do STF, editada
em 14-10-2003 é:
“A pena unificada para atender o limite de trinta
anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do
Código Penal, não é considerada para a concessão de
outros benefícios, como livramento condicional ou
regime mais favorável de execução.”
Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos,
só poderá obter o livramento condicional após
cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30 anos.
Assim, só sairia em liberdade condicional após
cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o
benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite
à progressão de regime, a qual continuará tendo por base 9a pena total imposta na sentença.
159
Limites das Penas - Art. 75:
9 Julgados: STJ, RHC 2.162-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1-3-1993; STJ, 5 T., RHC 3.927-2-SP, REL. Min. Edson Vidigal, unânime, DJU, 7-11-1994.
Há entendimento contrário (corrente minoritária),
sob o fundamento de que nossa Constituição Federal veda 10a pena perpétua.
Nova Condenação: sobrevindo nova condenação por
fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á
nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o
período de pena já cumprido.
Exemplo: A é condenado a 150 anos de reclusão.
Procedida a unificação, cumprirá 30 anos. Após 12 anos,
mata um colega de cela e por este homicídio, é imposta
pena de reclusão de 20 anos.
Então, somam-se aos 18 anos que faltavam para
cumprir os 30 anos com os 20 anos da nova condenação
pelo homicídio.
Dessa soma, resultará a pena de 38 anos. Procede-se a
nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos
12 anos já cumpridos, terá de cumprir mais 30 anos.
Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à
duração do cumprimento das penas impostas antes e
durante a execução da pena
Observação:
Nenhuma pena pode ultrapassar 30 anos (para
crimes)
na contravenção – 5 anos (art. 10 da LCP).
em execução – art. 75, §§ 1º e 2º.
Súmula 715 do STF – “A pena unificada para
atender ao limite de 30 anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada
para a concessão de outros benefícios, como o
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10 Julgados: 6 T., RHC 3.808-0-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU, 19-12-1994.
livramento condicional ou regime mais favorável de
execução”.
O presente texto não possui rigor científico e é
apenas uma compilação de dados da doutrina e
jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de
Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís
Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,
Edilson Mougenot Bonfim, Guilherme de Souza Nucci,
entre outros.
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