Grado en Derecho

Trabajo de Fin de Grado (21067/22747) Curso académico 2020-2021

LOS PASIVOS CONTINGENTES EN LA

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN:

EXTENSIÓN DE EFECTOS Y

CÓMPUTO EN TÉRMINOS DE VOTO

Juan Barenys González

184654

Tutor del trabajo:

Francisco Javier Pallarés Ayala

DECLARACIÓN DE AUTORIA Y ORIGINALIDAD

Yo, Juan Barenys González, certifico que el presente trabajo no ha sido presentado para la evaluación de ninguna otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy su único autor, no incluyendo ningún material anteriormente publicado o escrito por otras personas excepto en aquellos casos indicados a lo largo del texto.

Como autor de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en el e-Repositori: Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o participada por la Universidad, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro lugar.

Juan Barenys González

Barcelona, 28 de mayo de 2021

Agradezco a Carlos Ara, Marta Cervera y, por supuesto, a mi tutor

Francisco Javier Pallarés su tiempo y su dedicación. Todos los

errores son responsabilidad exclusiva del autor.

Resumen

El presente trabajo analiza la controversia surgida en torno al tratamiento que deben recibir los

pasivos contingentes en la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, sobretodo

en lo referente a su posible afectación en la extensión de efectos del acuerdo homologado, y a

su cómputo en términos de voto. El análisis se realiza a la luz de la doctrina judicial y académica

más reciente al respecto, tanto la mayoritaria y partidaria de considerar a estos pasivos parte del

pasivo financiero susceptible de ser afectado por la homologación judicial de un acuerdo de

refinanciación (casos Eroski, Bergé e Isolux) como la minoritaria y contraria (caso Abengoa).

También se examina la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva que,

en línea con la doctrina mayoritaria, aboga por considerar a los créditos contingentes como

integrantes del pasivo financiero que puede verse afectado por la extensión de efectos de un

acuerdo homologado.

Palabras clave: acuerdos de refinanciación; homologación; pasivos contingentes;

reestructuración; Abengoa; Isolux; Eroski; Bergé; Texto Refundido de la Ley Concursal;

Directiva 2019/1023.

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1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1

2. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ............................................................................................... 3

2.1 Concepto y naturaleza jurídica .................................................................................................. 3

2.2 Efectos: sistema de “escudos protectores” ................................................................................ 4

2.3 Función económica: continuidad de la actividad empresarial o profesional y satisfacción

de acreedores ...................................................................................................................................... 5

3. EVOLUCIÓN NORMATIVA .......................................................................................................... 7

3.1 Real Decreto-ley 3/2009 ............................................................................................................... 7

3.2 Texto Refundido de la Ley Concursal ....................................................................................... 8

3.3 Directiva 2019/1023 ..................................................................................................................... 9

3.4 Una mención al Real Decreto-ley 16/2020 ............................................................................... 10

4. EXTENSIÓN DE EFECTOS A LOS PASIVOS CONTINGENTES EN LA

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ..................... 11

4.1 El concepto de créditos o pasivos contingentes ....................................................................... 13

4.2 El concepto de pasivo financiero: las dos principales posiciones en la doctrina judicial y

académica ......................................................................................................................................... 14

4.2.1 Concepto contable ................................................................................................................ 15

4.2.2 Concepto autónomo ............................................................................................................. 16

4.3 La extensión de efectos o cláusula de arrastre a los pasivos contingentes en función de la

definición de pasivo financiero adoptada ...................................................................................... 19

4.4 Otros argumentos en favor de la no extensión de efectos a los créditos contingentes ........ 19

4.4.1 Indefensión de los acreedores titulares de pasivos contingentes ......................................... 20

4.4.2 Argumento gramático-literal ................................................................................................ 21

4.4.3 Argumento histórico-normativo ........................................................................................... 21

4.5 Otros argumentos en favor de la extensión de efectos a los créditos contingentes .............. 22

4.5.1 El principio pars conditio creditorum en la homologación .................................................. 22

4.5.2 El alcance de los derechos de los acreedores contingentes mientras subsiste la contingencia

....................................................................................................................................................... 23

4.5.3 Legitimación de los acreedores contingentes para solicitar el concurso necesario del deudor

....................................................................................................................................................... 24

47

5. EL CÓMPUTO DE LOS PASIVOS CONTINGENTES EN TÉRMINOS DE VOTO: LAS

DOS PRINCIPALES POSICIONES EN LA DOCTRINA JUDICIAL Y ACADÉMICA ........... 25

5.1 Cómputo del pasivo por el importe máximo ........................................................................... 25

5.2 Cómputo del pasivo sin cuantía propia ................................................................................... 26

6. UNA MENCIÓN A LA DOCTRINA JUDICIAL MÁS RECIENTE EN MATERIA DE

EXTENSIÓN DE EFECTOS A LOS PASIVOS CONTINGENTES EN LOS ACUERDOS DE

REFINANCIACIÓN ........................................................................................................................... 28

6.1 SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I) y SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017

(Abengoa II) ..................................................................................................................................... 28

6.1.1 SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I) ................................................................. 28

6.1.2 SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017 (Abengoa II) ................................................................ 31

6.2 SJM nº 2 de Bilbao de 23-7-2015 (Eroski) ............................................................................... 33

6.3 AJM nº 6 de Madrid de 30-12-2016 (Grupo Bergé) ............................................................... 34

6.4 SJM nº 2 de Madrid de 14-01-2019 (Isolux) ............................................................................ 35

7. CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 38

8. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 40

8.1 Obras doctrinales ...................................................................................................................... 40

8.2 Doctrina judicial ........................................................................................................................ 42

8.2.1 Autos .................................................................................................................................... 42

8.2.2 Sentencias ............................................................................................................................ 43

8.3 Legislación .................................................................................................................................. 43

9. ANEXO I .......................................................................................................................................... 45

LISTADO DE ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS

• FD: Fundamento de Derecho

• FJ: Fundamento Jurídico

• CC: Código Civil

• DA: Disposición Adicional

• Directiva 2019/1023: Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración

preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la

eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de

deudas

• ICAC: Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

• LC: Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

• Ley 17/2014: Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes

en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial

• PER: persona especialmente relacionada

• Real Decreto-ley 3/2009: Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes

en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica

actual

• Real Decreto- ley 11/2014: Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas

urgentes en materia concursal

• Real Decreto-ley 16/2020: Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas

procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la

Administración de Justicia

• REFOR: Registro de Economistas Forenses

• TRLC: Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley Concursal

• UE: Unión Europea

1

1. INTRODUCCIÓN

Los acuerdos de refinanciación fueron introducidos en el ordenamiento jurídico español en el

año 2009, y desde entonces han sido objeto de innumerables reformas. La más reciente, la del

Texto Refundido de la Ley Concursal, ha dedicado la totalidad del Libro II a la regulación de

las distintas instituciones preconcursales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, entre

las que se encuentran los acuerdos de refinanciación. Si bien en un principio este tipo de

acuerdos no constituyó una alternativa sólida al tradicional concurso de acreedores, cada vez

más están siendo usados por deudores con problemas de solvencia como mecanismo de

reestructuración de su deuda que les permita atender sus obligaciones de pago.

Que la utilización de los acuerdos de refinanciación (tanto homologables como no

homologables) está al alza lo ponen de manifiesto los últimos datos publicados por el Registro

de Economistas Forenses (REFOR), el órgano especializado del Consejo General de

Economistas de España, quien destacó en su Atlas Concursal 2020 que, antes del comienzo de

la pandemia originada por el COVID-19, a lo largo del año 2019 se aprobaron en España 4.198

acuerdos de refinanciación no homologados judicialmente (lo que supone un incremento del

17% respecto al año anterior) y se homologaron judicialmente otros 128 (lo que supone un

incremento del 10% respecto al año anterior)1 . Todo ello sin perjuicio de que, según las

estadísticas más recientes, en 2020 hubo un descenso en el número de acuerdos aprobados. Sin

embargo, algunos autores2 apuntan que este descenso puede deberse a causas coyunturales

causadas por la pandemia ocasionada por el COVID-19, y que, en cualquier caso, los acuerdos

de refinanciación están destinados a convertirse en los próximos años en la institución

preconcursal por excelencia.

Dada la amplia difusión de la institución, el presente trabajo se centra en el análisis de dos

controversias surgidas en torno al tratamiento que deben recibir los denominados “pasivos

contingentes” en el ámbito de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación: (i) si

estos pasivos o créditos contingentes forman parte del pasivo financiero susceptible de ser

1 REGISTRO DE ECONOMISTAS FORENSES (REFOR). Consejo General de Economistas de España. (2020). Atlas Concursal 2020. Madrid: Servicio de Estudios de REFOR Economistas Forenses del Consejo General de Economistas de España. http://www.economistas.es/Contenido/REFor/Atlas2020/EstudioAtlas2020/EstudioAtlas2020-Baja.pdf 2 GARCIMARTÍN ALFÉREZ, FRANCISCO. Almacén de Derecho. 13 de julio de 2020. Sesión IX: ¿Cómo se negocian y cuándo fracasan los acuerdos de refinanciación? Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Gku32YQoiEE

2

afectado por la extensión de efectos de un acuerdo homologado, y (ii) cómo deben computarse

a efectos de voto en aras de alcanzar las mayorías exigidas por la ley.

Tras una breve introducción al concepto, la naturaleza jurídica y la función económica de los

acuerdos de refinanciación (punto 2), y a su evolución legislativa (punto 3), se aborda en el

punto 4 del trabajo la primera controversia. En ella, los que optan por adoptar un concepto de

pasivo financiero meramente contable, o negando su condición de endeudamiento financiero,

no son partidarios de que se les puedan extender a los créditos contingentes los efectos de un

acuerdo homologado, mientras que sí lo son los que optan por un concepto autónomo de pasivo

financiero. Las implicaciones de adoptar una u otra posición son relevantes, pues en función de

ella los acreedores disidentes titulares de esos créditos podrían, entre otras consecuencias, verse

afectados por la extensión de efectos, que en algunos casos puede llegar a suponer esperas de

muy larga duración y quitas de hasta el 100% de su crédito3.

En cuanto a la segunda controversia, abordada en el punto 5 del trabajo, se divide la doctrina

judicial y académica en dos corrientes doctrinales. Una corriente aboga por computar, a efectos

de voto, a los pasivos contingentes por el importe máximo, puesto que no se encuentra en la ley

ninguna norma que imponga una limitación a efectos de voto a dichos acreedores. Otra

corriente, más mayoritaria, aboga por computar a los créditos contingentes a efectos de voto sin

cuantía propia, pues en el momento de la homologación judicial del acuerdo no es posible

concretar la cantidad del crédito del que son titulares.

El trabajo concluye, en el punto 6, con una mención a la doctrina judicial más reciente sobre el

tema (casos Abengoa, Eroski, Bergé e Isolux). La mayoría de las sentencias citadas se muestran

partidarias de que se les puedan extender los efectos de un acuerdo de refinanciación

homologado a los créditos contingentes. Sin embargo, y hasta que se trasponga la Directiva

2019/1023, la normativa preconcursal en vigor sigue siendo ambigua respecto a este asunto,

por lo que se exponen los argumentos esgrimidos por cada una de las partes para defender su

posición.

3 Por todas, vid. punto 6.4. El auto del Juzgado nº 2 de Madrid de 20-10-2016, que homologa el acuerdo de refinanciación del Grupo Isolux, impone, en su punto 3.1 una quita del 100% de la deuda afectada titularidad de los acreedores frente a Isolux Ingenería, S.A. a acreedores que no hubieran votado o se hubiesen mostrado disconformes con el acuerdo, cumplidos una serie de requisitos adicionales.

3

2. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

2.1 Concepto y naturaleza jurídica

Se define a los acuerdos de refinanciación como aquellos acuerdos extrajudiciales celebrados

entre un deudor no declarado en concurso y sus acreedores que tienen por objeto lograr la

refinanciación del deudor que le permita continuar con su actividad empresarial o profesional4.

En aras de lograr tal objetivo, se procede en dichos acuerdos a la ampliación significativa del

crédito disponible o a la modificación o extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante

la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones

en sustitución de aquellas que se extingan (art. 598.1.2º TRLC). En la práctica, a dicho

contenido mínimo de carácter financiero suelen añadirse, además, otros contenidos que

permiten la reestructuración empresarial, como por ejemplo modificaciones estructurales de la

sociedad o capitalizaciones de deuda5.

Existen dos categorías diferenciadas de acuerdos de refinanciación, que han sido introducidas

recientemente por el TRLC. De un lado, los acuerdos de refinanciación singulares, que son los

estipulados por el deudor con uno o varios de sus acreedores, y que en ningún caso pueden ser

objeto de homologación judicial. De otro lado, los acuerdos de refinanciación colectivos, que

sí son susceptibles de homologarse judicialmente, siempre y cuando reúnan los requisitos

exigidos por el art. 598 TRLC.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se puede incluir a los acuerdos de refinanciación en la

categoría de los negocios jurídicos de carácter plurilateral de derecho privado, que se negocian,

concluyen y ejecutan en el marco de la autonomía privada del artículo 1255 CC6. Así, y en

virtud del principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), los acuerdos de refinanciación

sólo obligarían, en principio, a los firmantes del acuerdo, y no a terceras personas. Sin embargo,

y como se verá posteriormente, el hecho de que, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos,

4 ESTEBAN RAMOS, LUISA MARÍA. (2014). Los acuerdos de refinanciación como alternativa al concurso. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 22 (Segundo semestre de 2014), p. 3. 5 PULGAR EZQUERRA, JUANA. (2011). Acuerdos de refinanciación y escudos protectores en la reforma de la Ley Concursal española 22/2003. La Ley, nº 7731, p. 2. 6 PULGAR EZQUERRA, JUANA. (2011). Preconcursalidad y reestructuración empresarial. (2ª ed.). Madrid: Wolters Kluwer. p. 57.

4

se puedan llegar a extender los efectos de un acuerdo homologado a acreedores disidentes o

que no hubieran suscrito el acuerdo supone una excepción a dicho principio de relatividad7.

2.2 Efectos: sistema de “escudos protectores”

Los acuerdos de refinanciación, en tanto que instituto preconcursal y alternativo al tradicional

procedimiento concursal, otorgan al deudor y a los acreedores que lo suscriben una serie de

mecanismos de defensa de sus intereses (o, como alguna doctrina ha tenido a bien denominar,

tomando como referencia al modelo italiano, “sistema de escudos protectores”) que tienen por

objeto incentivar su uso8.

En primer lugar, y en cuanto a los “escudos generales”, que protegen al conjunto de los acuerdos

de refinanciación, de cualquier clase, el hecho de que el deudor alcance un acuerdo de

refinanciación con sus acreedores implica una serie de ventajas claras tanto para el deudor como

para los acreedores del mismo: (i) mientras se negocia el acuerdo de refinanciación, y mediante

la comunicación de la apertura de negociaciones de los arts. 583 y ss. TRLC, no se admitirán a

trámite las solicitudes de concurso necesario (art. 594); (ii) se impide que se pueda atacar, por

la vía de la rescisión concursal de los arts. 226 y ss., el contenido de los acuerdos de

refinanciación; (iii) se incentiva la concesión de nueva financiación o “fresh money” en el marco

de los acuerdos de refinanciación, pues esta nueva financiación tendrá la calificación (al menos

parcialmente) de crédito con privilegio especial en un eventual concurso posterior (art. 280.6º).

En segundo lugar, la doctrina usa el término “escudos particulares” para referirse a los

mecanismos que protegen los intereses del deudor y de los acreedores financieros que hayan

alcanzado específicamente un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Estos son:

(i) muy principalmente, la extensión de efectos9; (ii) la paralización de ejecuciones singulares10.

7 Vid. punto 2.2, 4 y 6.1. 8 PULGAR EZQUERRA, JUANA. (2011). Acuerdos de refinanciación … op. cit., p. 2. 9 Esto es, si se consiguen las mayorías exigidas por el art. 623 (para acreedores financieros sin garantía real) y el art. 626 (para acreedores financieros con garantía real), y se cumplen una serie de requisitos adicionales, la norma permite extender los efectos del acuerdo de refinanciación homologado a acreedores disidentes o que no hubieran votado a favor del acuerdo. Vid. punto 4 y Anexo I del presente trabajo para una explicación más detallada del funcionamiento de dicho mecanismo. 10 Art. 613.3 TRLC: «En el auto de homologación, el juez decretará la finalización de las ejecuciones singulares que hubieran quedado paralizadas, con archivo de las actuaciones. Una vez firme el auto de homologación, el juez podrá ordenar la cancelación de los embargos que se hubieran practicado en los procedimientos de ejecución por créditos afectados por el acuerdo de refinanciación del pasivo financiero».

5

2.3 Función económica: continuidad de la actividad empresarial o profesional y

satisfacción de acreedores

En cuanto a la función económica que ejercen los acuerdos de refinanciación, puede afirmarse

sin duda que actualmente el objetivo último de estos es permitir la continuidad empresarial o

profesional del deudor. Así lo pone de manifiesto el propio TRLC en el preámbulo, donde se

dice que el derecho preconcursal «se reivindica como una herramienta fundamental para la

conservación de tejido empresarial y empleo», y también en el art. 606.1.1º, al establecer como

primer requisito para la homologación judicial del acuerdo «que el acuerdo responda a un plan

de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

Ello debe enmarcarse en su debido contexto histórico, y es que en los últimos años hemos

asistido, en España y en Europa, a un auténtico cambio de paradigma en lo que a concursalidad

y preconcursalidad se refiere11. Así, si bien en un primer momento la normativa tenía como

único fin la adecuada protección de los derechos de crédito de los acreedores, progresivamente

nuestra legislación y la de los países de nuestro entorno han ido aproximándose a la de los

países anglosajones, y en especial al Chapter XI del Bankruptcy Code norteamericano. De

acuerdo con este último modelo, deben atenderse, no tan sólo los intereses de los acreedores,

sino también los de otros grupos de interés (o “stakeholders”) como trabajadores y accionistas.

Los acuerdos de refinanciación resultan un instrumento más adecuado para lograr este objetivo

último de la continuidad de la actividad empresarial o profesional, pues la reestructuración del

deudor resulta más efectiva si se hace mediante una negociación temprana y preconcursal12. Y

ello porque, en general, y salvo que existan otros tipos de pasivos distintos de los financieros

(comerciales, públicos…), si falla esta negociación con los principales acreedores financieros,

es improbable que se alcance un convenio, por lo que la alternativa será la venta de la unidad

productiva en fase común o en liquidación13.

Además, si analizamos la institución de los acuerdos de refinanciación desde la perspectiva del

análisis económico del derecho (o economic analysis of law), esta implica unas ventajas claras

11 PULGAR EZQUERA, JUANA. (2011). Preconcursalidad y reestructuración empresarial… op. cit., p. 37. 12 PULGAR EZQUERA, JUANA. (2011). Preconcursalidad y reestructuración empresarial… op. cit., p. 57. 13 ARA TRIADÚ, CARLOS. (2014). Are The New Spanish Legally Enhanced Workouts That “Fancy”?. InDret – Revista para el Análisis del Derecho, 3/2014, p. 8.

6

respecto del procedimiento concursal 14 : a los acreedores les permite recobrar una mayor

cantidad de crédito de la que obtendrían en una eventual liquidación concursal15, y al deudor le

permite continuar con su actividad, con las consecuencias de orden secundario que eso conlleva

en términos de puestos de trabajo o pago de impuestos, entre otras.

14 CERVERA MARTÍNEZ, MARTA. (2021). Una reflexión sobre la normativa española concursal y preconcursal. Fedea Policy Papers, 2021/04, p. 18. 15 No debe olvidarse que el art. 619 TRLC impone, como criterio para valorar si concurre o no un sacrificio desproporcionado, si el acreedor que careciera de garantía real obtendría, en una eventual liquidación de la masa activa del deudor, una mayor cuota de satisfacción que la que para él se encuentra prevista en el acuerdo de refinanciación.

7

3. EVOLUCIÓN NORMATIVA

3.1 Real Decreto-ley 3/2009

Los acuerdos de refinanciación se introducen nominalmente en el ordenamiento jurídico

español con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia

tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. El legislador

español creó este instituto preconcursal en un contexto muy determinado, el de la crisis

económica y financiera originada en 2008, en el cual la economía española se encontraba en

recesión y gran parte del tejido empresarial atravesaba serias dificultades financieras. Así, se

entendió que era beneficioso dotar a las empresas de un mecanismo que les permitiera obtener

la financiación que necesitaban de una manera menos lesiva en términos de imagen, más rápida,

y menos costosa de lo que lo hacían las tradicionales instituciones concursales16.

Los acuerdos de refinanciación han sido objeto de sucesivas reformas en los años 2011, 2013,

2014 y 2015. Sin embargo, no ha sido éste un proceso de reforma estable, como reconoce el

propio TRLC en su preámbulo, sino un proceso de diseño y rediseño que se ha ido abordando

a medida que emergían los defectos de las soluciones dadas en un primer momento17.

A los efectos de este análisis, la reforma que más conviene subrayar es la dada por el Real

Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de

refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, la cual rediseñó por completo la DA

4ª de la antigua LC18. Incidió, en particular, en tres áreas: (i) introdujo nuevos requisitos para

que los acreedores y el deudor que hubieran alcanzado un acuerdo de refinanciación pudieran

acudir a una instancia judicial a homologar el acuerdo; (ii) se introdujeron reglas específicas en

la base del cálculo y en el cómputo de la mayoría del pasivo financiero; y (iii) estableció los

efectos que se atribuían a la homologación judicial del acuerdo, sobretodo en lo referente a la

extensión de los efectos del acuerdo a acreedores que no hubieran suscrito o se hubieran

mostrado disconformes con el mismo.

16 PULGAR EZQUERRA. (2011). Preconcursalidad y reestructuración empresarial… op. cit., p. 35. 17 Vid. apartado I del Preámbulo del TRLC. 18 CERDÁ ALBERO, FERNANDO. (2014). La extensión de efectos del acuerdo de refinanciación, homologado judicialmente, a los acreedores financieros disidentes o no partícipes. Anuario de Derecho Concursal, 33/2014, p. 2.

8

3.2 Texto Refundido de la Ley Concursal

El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley Concursal (TRLC) ha venido a sistematizar y a aclarar algunos aspectos del régimen

aplicable a los institutos preconcursales contenidos en la antigua LC. Como primera novedad,

la ley establece, en su art. 596, una diferenciación entre acuerdos de refinanciación singulares

(estipulados por el deudor con uno o varios de sus acreedores, que reúnan los requisitos

establecidos por el art. 604, y que en ningún caso podrán ser objeto de homologación judicial)

y los colectivos (que sí son susceptibles de homologarse judicialmente, siempre que reúnan las

características que para ellos establece el art. 598).

En segundo lugar, introduce la ley en su art. 597 un concepto de acuerdo de refinanciación que

resulta de especial interés, pues se exige que, para ser considerado como tal, el acuerdo de

refinanciación reúna tres requisitos: (i) que el mismo sea alcanzado por un deudor persona

jurídica o física, (ii) que el deudor se halle en situación de insolvencia actual o inminente, y (iii)

que el deudor no haya sido declarado en concurso. Este tercer punto es particularmente

importante pues, con anterioridad a la aprobación del TRLC, se había solicitado en la práctica

la homologación judicial de acuerdos de refinanciación de deudores ya inmersos en un

procedimiento concursal, llegando a homologarse por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

un acuerdo de refinanciación con posterioridad a la declaración de concurso del deudor, en el

caso Isolux19.

Finalmente, se establece en el art. 598 como requisito para los acuerdos de refinanciación

colectivos que los mismos respondan a un plan de viabilidad; se declara en el art. 614 la fuerza

ejecutiva del auto de homologación («el acuerdo producirá sus efectos de inmediato y tendrá

fuerza ejecutiva, aunque no sea firme»); y se aclara en el art. 617 que, una vez solicitada la

homologación de un acuerdo de refinanciación, no podrá solicitarse la homologación de otro

acuerdo en el plazo de un año. A tales efectos, no importará que la anterior solicitud de

homologación hubiera sido instada por el deudor o por alguno de los acreedores.

19 AJM nº 1 de Madrid de 18-12-2018.

9

3.3 Directiva 2019/1023

La Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas

e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de

reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas supone un avance del legislador

comunitario en lo que a sistemas de reestructuración preventiva se refiere, y va a obligar al

legislador español a reformar, antes del mes de julio de este año, algunos aspectos del Libro II

del TRLC para adaptarlo a las exigencias de la norma comunitaria.

Más allá del hecho de que la Directiva incorpore en su considerando 46, como se verá20, una

referencia expresa a los créditos contingentes, hay, en el ámbito de la homologación judicial,

dos cuestiones en la norma comunitaria cuya regulación difiere de la dada por el actual TRLC21.

En primer lugar, y en relación con la confirmación del plan de reestructuración22, la Directiva

presupone la posibilidad de que los acreedores disidentes puedan impugnar el plan con carácter

previo a la confirmación. Y ello porque en el art. 10.2.d) de la norma se establece que deberá

confirmar el acuerdo una autoridad judicial o administrativa, la cual a su vez comprobará que,

en el caso de que haya acreedores disidentes, el plan de reestructuración obedezca al interés

superior de los acreedores. En la actualidad, y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 606 TRLC,

el juez tan sólo debe revisar, para homologar el acuerdo, requisitos de carácter formal que hacen

referencia a (i) el plan de viabilidad, (ii) el objeto del acuerdo, y (iii) las mayorías exigidas. Los

acreedores disidentes, así, sólo tienen la posibilidad de impugnar el acuerdo una vez ha sido

homologado éste (art. 618 TRLC), lo que nos lleva a pensar que el TRLC va a tener que

reformarse en el sentido de permitir que haya una impugnación previa a la homologación.

En segundo lugar, y en relación con los posibles recursos que caben frente a la confirmación

del plan de reestructuración, establece el art. 16.1 de la Directiva que «los Estados miembros

garantizarán que cualquier recurso previsto por la normativa nacional contra una resolución

confirmatoria o denegatoria de un plan de reestructuración dictada por una autoridad judicial

20 Vid. punto 4.2. 21 SANCHO GARGALLO, IGNACIO. (2020). Revisión de la homologación de acuerdos de refinanciación en el marco de la Directiva UE 2019/1023. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 33 (Segundo semestre de 2020), p. 6. 22 Lo que en la Directiva se entiende por plan de reestructuración equivale, groso modo, a nuestro acuerdo de refinanciación. Vid. SANCHO GARGALLO, IGNACIO. (2020). Revisión de la homologación de acuerdos de refinanciación… op. cit., p. 3.

10

se interponga ante una autoridad judicial superior». Nuestro TRLC actual no admite el recurso

ante una autoridad judicial superior, pues el art. 618 establece que será el mismo juez que

hubiera homologado el acuerdo de refinanciación el que resuelva cualquier impugnación.

Además, el art. 621.3 no permite que contra la sentencia que resuelva dichas impugnaciones

quepa recurso de apelación alguno.

3.4 Una mención al Real Decreto-ley 16/2020

El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer

frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia establece un régimen de

medidas procesales que, aunque transitorio, modifica en algunos aspectos la normativa

concursal y preconcursal vigente en nuestro ordenamiento, por lo que es preceptivo

mencionarlo. Dichas medidas tienen por objeto evitar que los problemas de liquidez que los

deudores han tenido como consecuencia de la pandemia originada por el COVID-19 degenere

en un aumento del número de concursos de empresas económicamente viables23.

Hay tres principales aspectos de carácter concursal y preconcursal sobre los que dicho Real

Decreto-ley incide. En primer lugar, el art. 10 permite que los deudores que en el momento de

la declaración del estado de alarma se encontraran cumpliendo con un acuerdo de refinanciación

anterior puedan solicitar la homologación de un nuevo acuerdo de refinanciación, aunque no

hubiera transcurrido el plazo obligatorio de un año desde la anterior solicitud. En segundo lugar,

el art. 11 establece una moratoria concursal, consistente en que se libera al deudor en estado de

insolvencia de su obligación de solicitar la declaración de concurso, hasta el 31 de diciembre

de 2020. Dicho límite se ha visto recientemente ampliado hasta el 31 de diciembre de 2021 por

el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia

empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Finalmente, y en tercer lugar, el art.

12 incentiva la financiación de personas especialmente relacionadas (PER) con el deudor, pues

se establece que la financiación concedida por dichos sujetos tendrá la consideración de créditos

ordinarios en los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la

declaración del estado de alarma.

23 GARCIMARTÍN, FRANCISCO. (18 de mayo de 2020). Nuevas medidas extraordinarias en materia (pre)concursal: el Real-Decreto ley 16/2020. Recuperado de https://almacendederecho.org/nuevas-medidas-extraordinarias-en-materia-preconcursal-el-real-decreto-ley-162020

11

4. EXTENSIÓN DE EFECTOS A LOS PASIVOS CONTINGENTES EN LA

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Como se ha visto 24 , uno de los principales atractivos de los acuerdos de refinanciación

homologados es que otorgan al deudor y a los acreedores un “escudo particular” consistente en

que, mediante el alcance de determinadas mayorías, se permite que se extiendan los efectos del

acuerdo a aquellos acreedores que no lo hubieran suscrito o se hubieran mostrado disconformes

con el mismo25. Este atributo, introducido por primera vez en nuestra legislación concursal en

el año 201426, consiguió paliar uno de los principales problemas a los que se enfrentaba la

práctica a la hora de aprobar acuerdos de refinanciación.

Con frecuencia, ocurría en la práctica que alguno de los acreedores del deudor había adquirido

su crédito a descuento en el mercado secundario de deuda. Este tipo de acreedores, sabedores

de que su voto era imprescindible para finalizar con éxito la operación, bien forzaba que entre

el resto de acreedores compraran su crédito a par (esto es, como mínimo por el valor nominal

del crédito) para salir del pasivo del deudor, bien exigía unas condiciones excesivamente

favorables para él para votar a favor del acuerdo27. En la actualidad (aunque, como veremos28,

se requieren unas mayorías bastante amplias para extender los efectos del acuerdo de

refinanciación homologado al resto de acreedores financieros) ya no es necesaria la unanimidad

de los acreedores financieros para que el acuerdo los vincule a todos, por lo que la estrategia

antes usada por estos acreedores oportunistas ya no resulta válida.

El TRLC, en referencia a los acuerdos de refinanciación colectivos homologables

judicialmente, establece en su art. 613 que el auto de homologación de un acuerdo de

refinanciación declarará que el contenido del acuerdo vincula, además de al deudor y a los

acreedores que lo hayan suscrito, «a aquellos acreedores a los que, aunque no hubieran suscrito

el acuerdo de homologación o hubiesen mostrado su disconformidad al mismo, esta ley

extiende la eficacia del acuerdo» permitiendo, así, la extensión de efectos.

24 Vid. punto 2.2. 25 Ello constituye una excepción a un principio básico de nuestro ordenamiento civil, como es el principio de relatividad de los contratos del art. 1257 CC: «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan». Vid. punto 2.1. 26 Vid. punto 3.1. 27 DE ROJAS, PEDRO. Almacén de Derecho. 13 de julio de 2020. Sesión IX: ¿Cómo se negocian y cuándo fracasan los acuerdos de refinanciación? Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Gku32YQoiEE 28 Vid. Anexo I.

12

Dedica el TRLC los arts. 623 a 626 a la extensión de la eficacia del acuerdo homologado de

refinanciación, y establece una diferenciación entre créditos sin garantía real (art. 623) y con

garantía real (art. 626). Establece, asimismo, dos grupos de efectos distintos, que podrán

extender su eficacia en función de las diferentes mayorías exigidas para cada tipo de

acreedores29.

De un lado, se dice que la homologación del acuerdo de refinanciación permitirá extender «a

los acreedores de pasivos financieros, cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte

de los créditos que exceda del valor de esa garantía que no hayan suscrito el acuerdo de

refinanciación o que hubieran mostrado su disconformidad al mismo» los siguientes efectos:

«Las esperas por plazo no superior a cinco años, ya sean de principal, de intereses o de

cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos

durante el mismo plazo» siempre que «el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que

representen, al menos, el sesenta por ciento del pasivo financiero total». De otro lado, para

«esperas por plazo superior a cinco años y no superior a diez, las quitas, la conversión de los

créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión

de los créditos en créditos participativos por período superior a cinco años y no superior a

diez, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses

capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o

vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o

derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda» se exige

que el acuerdo haya sido suscrito «por acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco

por ciento del pasivo financiero total».

Para la extensión de estos mismos efectos a acreedores que sean titulares de un crédito con

garantía real el art. 626 exige que se alcancen unas mayorías más reforzadas. Para la extensión

del primer grupo de efectos (esperas por un plazo no superior a cinco años, etc.) a acreedores

de pasivos financieros «cuyo crédito no exceda del valor de la garantía real que no hayan

suscrito el acuerdo de refinanciación o que, antes o después de la homologación, hubieran

mostrado su disconformidad al mismo» es necesario que tales efectos hubieran sido acordados

por «acreedores que representen, al menos, el sesenta y cinco por ciento del pasivo financiero

con privilegio especial». Para el segundo grupo de efectos (esperas por plazo superior a cinco

29 Para una mejor comprensión de la extensión de la eficacia del acuerdo homologado de refinanciación, vid. el cuadro-resumen que se encuentra en el Anexo I de este trabajo.

13

años y no superior a diez, las quitas, etc.) es necesario que los efectos hubieran sido acordados

por «acreedores que representen, al menos, el ochenta por ciento del pasivo financiero con

privilegio especial por razón del valor de la garantía real».

4.1 El concepto de créditos o pasivos contingentes

Una primera aproximación al problema requerirá, en primer lugar, preguntarnos por la

definición misma del concepto de crédito contingente (pues la ley guarda silencio acerca de qué

debemos tener por créditos contingentes en el ámbito de los acuerdos de refinanciación) y, en

segundo lugar, plantearnos si dichos créditos forman parte del pasivo financiero susceptible de

ser afectado por la homologación del acuerdo, o no.

Como se ha expuesto, el TRLC no contiene, como tampoco lo hacía la antigua LC, una

definición del concepto de crédito contingente en el marco de los acuerdos de refinanciación,

ni tampoco un empleo de forma sistemática del mismo30. A veces, incluso, el texto usa el

término “crédito contingente” para supuestos de hecho concretos, sin aglutinarlos bajo una

misma categoría de créditos contingentes31.

Sea como fuere, y a efectos de este análisis, tendremos por créditos contingentes los

enumerados en el propio TRLC en sede concursal, en sus artículos 261 a 266. Estos son: (i)

créditos sometidos a condición suspensiva, (ii) créditos litigiosos, y (iii) créditos que no puedan

ser hechos efectivos sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal.

A estos tres supuestos deben añadirse, además, los que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su

sentencia de 8 de Julio de 2014, ha calificado también como contingentes: los créditos de

avalistas y fiadores del deudor32. El razonamiento que sigue la sentencia en su FD V para

considerar a este tipo de créditos como contingentes es el siguiente: dado que hay una

subsidariedad en la fianza, existe una conditio iuris o condición suspensiva que nos lleva a

30 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes en el marco de la homologación. Experiencia actual y reflexiones al hilo de la Propuesta de Directiva de Reestructuraciones. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, vol. 49-2018. p. 26. 31 Así, por ejemplo, el art. 286.1 TRLC (de igual forma que lo hacía el art. 94.2 de la antigua LC) establece que, en relación con la lista de acreedores, esta deberá indicar «el carácter de condicionales, litigiosos o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal que tuviera cada uno de los créditos». Es decir, se refiere singularmente a cada uno de los tipos concretos de créditos contingentes, sin aglutinarnos a todos bajo una misma categoría. 32 STS 2944/2014, de 08-07-2014.

14

reconocer al crédito del fiador frente al deudor principal como contingente, mientras no sea

exigible la deuda frente al deudor principal.

En cualquier caso, y como ha expuesto ALONSO HERNÁNDEZ, los cuatro tipos de créditos

mencionados comparten entre ellos una serie de características comunes: (i) tienen naturaleza

eventual, esto es, en el momento en el que se homologa el acuerdo no tienen un contenido

patrimonial exigible y cuantificable; (ii) son obligaciones existentes, y no futuras; (iii) han sido

comprometidas contractualmente por el deudor en favor de sus acreedores; (iv) para la

consolidación de las mismas se exige, bien que se cumplan ciertas condiciones legales o

contractuales, bien que se resuelva definitivamente la controversia sobre su existencia33. De

esta forma, para discernir qué créditos pueden ser clasificados como contingentes, nos

atendremos a la definición de créditos contingentes dada por el TRLC en sede concursal,

aunque dicha definición no se encuentre en el ámbito preconcursal de los acuerdos de

refinanciación.

El actual TRLC declara (de nuevo, en sede concursal) en sus arts. 261.3 y 262, que los créditos

contingentes se reconocen como créditos sin cuantía propia, y que los titulares de dichos

créditos tienen suspendidos sus derechos de adhesión, voto y cobro. La suspensión de estos

derechos subsistirá hasta que se haya consolidado o se haya reconocido el crédito (art. 261.4) o

se agote la excusión (art. 263.1). En ese momento, los titulares de dichos créditos recobrarán

los derechos concursales que tuvieran, de acuerdo con su cuantía y la calificación que

correspondiera a sus créditos.

4.2 El concepto de pasivo financiero: las dos principales posiciones en la doctrina judicial

y académica

Una vez analizado el concepto y la naturaleza de los pasivos contingentes, es preceptivo

estudiar ahora qué se entiende por pasivo financiero, pues los artículos de la norma

mencionados anteriormente se refieren, en cuanto al establecimiento de mayorías y la extensión

de los efectos, al concepto de pasivo financiero. En concreto, y para el caso que nos ocupa,

deberá dirimirse si los llamados pasivos contingentes forman parte del pasivo financiero

33 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 26.

15

susceptible de ser afectado por la extensión de efectos de un acuerdo de refinanciación

homologado, o no.

Hay, en la doctrina judicial y académica actuales, dos posiciones al respecto. Una aboga por

adoptar un concepto de pasivo financiero “contable”, el mismo previsto en la Norma 9ª del Plan

General Contable y la Norma Internacional Contable nº 32, según el cual sólo aquellas

obligaciones que no estén sujetas a incertidumbre respecto de su cuantía o vencimiento deben

considerarse como pasivo financiero. Otra, más mayoritaria, aboga por adoptar un concepto

autónomo y ceñirse a la definición presente en el art. 606.2 TRLC.

Estas dos posiciones doctrinales deben ponerse en contexto con la ya mencionada Directiva

2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, que en su considerando 46 dispone

que «los Estados miembros deben garantizar (…) que sus normativas nacionales contengan

disposiciones que traten los créditos contingentes y los créditos impugnados»34. La Directiva,

así, advierte a los Estados de que, en el marco de sus instrumentos de reestructuración

preventiva (que en España toman la forma, principalmente, de acuerdos de refinanciación),

deben incluir a los créditos contingentes en su ámbito objetivo.

4.2.1 Concepto contable

La primera (y minoritaria) posición presente en la doctrina judicial y académica es favorable a

adoptar el concepto de pasivo financiero previsto en la Norma 9ª del Plan General Contable y

la Norma Internacional Contable nº 32. Se pronuncian en este mismo sentido los Acuerdos de

los Jueces de lo Mercantil de Madrid adoptados en las reuniones de 7 y 21 de noviembre de

2014, así como las SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I) y SJM nº 2 de Sevilla de

25-09-2017 (Abengoa II)35.

De acuerdo con esta posición, sólo debemos considerar como pasivo financiero a aquellas

obligaciones que no se encuentren sujetas a incertidumbre en lo referente a su cuantía o

vencimiento, quedando los créditos contingentes fuera del ámbito del pasivo financiero

susceptible de ser afectado por un acuerdo de refinanciación homologado.

34 Vid. punto 3.3. 35 Vid. punto 6.1.1 y 6.1.2.

16

Se esgrimen, en defensa de esta postura, argumentos que hacen referencia a la seguridad

jurídica: dado que ya hay en nuestro ordenamiento jurídico una definición de pasivo financiero

(la que se encuentra en el Plan General Contable y la Norma Internacional Contable) resulta

más adecuado adherirse a tal definición. Así, por ejemplo, en los Acuerdos de los Jueces de lo

Mercantil mencionados previamente, se establece que «no se aprecian razones para efectuar

ninguna restricción respecto del concepto de pasivo financiero utilizado en la norma 9ª del

Plan General Contable», y se añade que esta interpretación «favorece la seguridad jurídica,

pues permite aplicar de manera cierta las reglas de cómputo de mayorías basándose en la

contabilidad del deudor y sin necesidad de analizar, una a una, la exacta naturaleza como

“contrato de financiación” (atípica en nuestro Derecho) de la relación jurídica»36.

En esta misma línea se pronuncia también la SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I).

En su FD III se manifiesta expresamente que la sentencia se aparta del criterio de la Consulta

del ICAC 102/2015 y entiende que «debe respetarse la definición legal y estarse a la

conceptuación que se desprende, esencialmente, del punto 3 de la norma de registro y

valoración 9ª del citado Plan General Contable». Expone la sentencia que esta es la

interpretación que debe adoptarse por motivos de seguridad jurídica, y por entender que es la

más adecuada desde una perspectiva lógico-sistemática e histórica de la norma37.

4.2.2 Concepto autónomo

Frente a los partidarios de adoptar un concepto contable de pasivo financiero se encuentran los

que abogan por usar un concepto autónomo del mismo, el que se emplea en el TRLC, que en

su art. 606.2 dispone que «se consideran créditos financieros los procedentes de cualquier

endeudamiento financiero por parte del deudor, con independencia de que los titulares de esos

créditos estén o no sometidos a supervisión financiera». En la doctrina judicial reciente, esta

posición ha sido asimismo adoptada por las SJM nº 2 de Bilbao de 23-7-2015 (Eroski)38 en su

FJ VI; SJM nº 3 de Barcelona de 29-7-2014 (Petromiralles); AJM nº 6 de Madrid de 30-12-

36 REUNIÓN DE LOS JUECES MERCANTILES DE MADRID. (2014). “Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unifiación de los criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 17/2014”. Recuperado de https://cdn2.hubspot.net/hubfs/4056033/ACUERDOS%20UNIF%20CRITERIOS%20NOV%202014%20JJMM%20MADRID(1).pdf 37 Para una explicación más detallada del razonamiento que sigue la sentencia, vid. punto 6.1.1. 38 Vid. punto 6.2.

17

2016 (Grupo Bergé)39 en su FD III; AJM nº 8 de Barcelona de 23-1- 2013 (Imagina Media); y

AJM nº 1 de Barcelona de 22-2-2013 (Texsa)40. También se manifiesta en este sentido la

Consulta 102/2015 del ICAC.

Dicha Consulta del ICAC, por ejemplo, establece que la categoría de endeudamiento financiero,

en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, es autónoma, y está claramente diferenciada de

lo que se entiende por endeudamiento financiero desde una perspectiva contable. En esta

categoría autónoma debe incluirse a «cualquier acreedor que ha suministrado financiación a

la empresa en su significado más intuitivo, es decir, que ha suministrado fondos o efectivo a la

misma». En consecuencia, «esta categoría debe incluir a los acreedores como las entidades de

crédito, con independencia del instrumento con el que se haya formalizado la financiación».

En la misma línea, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, pese a que entiende que pueda haber motivos

de seguridad jurídica tendentes a adoptar un criterio contable de pasivo financiero, ello no

impide, a su juicio, que pueda establecerse una distinción entre los conceptos contables y

preconcursales de pasivo financiero. De este modo, se debe entender que, desde una perspectiva

preconcursal, conforma el pasivo financiero cualquier pasivo «derivado de una financiación

entendida en términos amplios como cualquier fondo, bien o ingreso recibido y destinado a la

financiación de cualquier actividad desarrollada por la acreedora»41.

Exponen los autores partidarios de esta corriente doctrinal una serie de motivos que sustentan

su postura. De acuerdo con estos autores, adoptar un concepto autónomo de pasivo financiero

39 Vid. punto 6.3. 40 En la doctrina, son también partidarios de esta tesis, entre otros: SANCHO GARGALLO, IGNACIO. (2015). Homologación, eficacia, impugnación y rescisión de los acuerdos de refinanciación. En Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración [Las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal] (1.ª ed). Pamplona: Aranzadi. p. 145 y ss. AZOFRA VEGAS, FERNANDO. (2017). La homologación judicial de acuerdos de refinanciación. (2ª ed.). Madrid: Editorial Reus, p. 88 y ss. PULGAR EZQUERA, JUANA. (2011). Preconcursalidad y reestructuración… op. cit., p. 369 y ss. CERDÁ ALBERO, FERNANDO. (2014). La extensión de efectos del acuerdo… op. cit., p. 148. YÁÑEZ EVANGELISTA, JAVIER y VILLORIA RIVERA, ÍÑIGO. (2016). Pasivo financiero y acuerdos de refinanciación homologables: inclusión y cómputo. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 25, p. 229 y ss. CERVERA MARTÍNEZ, MARTA. (2014). El procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación. Anuario de Derecho Concursal, nº 3, p. 111 y ss. VAQUER MARTÍN, FRANCISCO JAVIER. (2015). La homologación judicial de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, p. 223 y ss. 41 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, MARIA DEL MAR. (2016). Algunas dudas sobre el régimen de mayorías de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC. Revista de Derecho Mercantil, nº 38, p. 2-3.

18

(i) es sistemático con la literalidad del precepto, (ii) es consistente con lo previsto por el

legislador, desde una perspectiva histórico-normativa, y (iii) dota al sistema de coherencia.

En primer lugar, se ha expuesto por la doctrina que la adopción de un concepto contable de

pasivo financiero no es sistemática con la literalidad del TRLC, en el ya referido art. 606.2, ni

coherente con lo previsto por la Directiva de Reestructuraciones 2019/102342, pues en ninguno

de los anteriores textos se parte de la consideración de un concepto contable de crédito o pasivo

financiero. Así, por ejemplo, en la Consulta 102/2015 del ICAC se alude a la literalidad de la

antigua DA 4ª para concluir que, dado que el precepto se refiere a «cualquier endeudamiento

financiero», se debe tener por acreedor financiero, en el seno de los acuerdos de refinanciación,

a cualquier acreedor que haya financiado a la empresa «en su significado más intuitivo».

En segundo lugar, desde una perspectiva histórico-normativa, algunos autores, como

MARTÍNEZ ROSADO, afirman que, si efectivamente el legislador hubiese querido emplear

un concepto contable de pasivo financiero, simplemente lo hubiera hecho43. Sin embargo, de la

propia redacción del TRLC es posible deducir que no era esta la intención del legislador, pues

en el propio art. 606.2 se excluyen del ámbito objetivo de los acuerdos de refinanciación los

pasivos por operaciones comerciales44. Esta clase de pasivos, si se atendiera a un concepto

contable del pasivo financiero, sí se incluirían como pasivo susceptible de ser afectado por la

extensión de efectos de un acuerdo de refinanciación homologado45, pues dichos créditos sí son

pasivos financieros de acuerdo con la Norma 9ª del Plan General Contable y la Norma

Internacional Contable nº 3246.

42 En particular, en la Directiva se asume que los créditos contingentes entrarían dentro del ámbito objetivo de los mecanismos de reestructuración. Vid. puntos 3.3 y 4. 43 MARTÍNEZ ROSADO, JAVIER. (2017). Impugnación de la homologación de acuerdo de refinanciación: Comentario de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 24 de octubre de 2016 (Grupo Abengoa). Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 26, p. 3. 44 Vid. art. 606.2 TRLC: «En ningún caso tendrán la consideración de créditos financieros los créditos de derecho público, los créditos laborales y los acreedores por operaciones comerciales, aunque cualquiera de ellos tuviera aplazada la exigibilidad del crédito». 45 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 28. 46 Establece dicho precepto que «un pasivo es una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al vencimiento de la cual, y para cancelarla, la entidad espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos ”, “ una provisión es un pasivo sobre el que existe incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento” y ”un pasivo contingente es: a) una obligación posible, surgida a raíz de sucesos pasados, cuya existencia ha de ser confirmada solo por la ocurrencia, o en su caso por la no ocurrencia, de uno o más eventos inciertos en el futuro, que no están enteramente bajo el control de la entidad, o b) una obligación presente, surgida a raíz de sucesos pasados, que no se ha reconocido contablemente porque: i) no es probable que la entidad tenga que satisfacerla, desprendiéndose de recursos que incorporen beneficios económicos, o ii) el importe de la obligación no puede ser valorado con la suficiente fiabilidad».

19

Finalmente, y en tercer lugar, afirma también PULGAR EZQUERRA que la utilización de un

concepto de pasivo financiero autónomo dota al sistema de coherencia y soslaya las inevitables

contrariedades que la interpretación contable de una norma puede suponer en el marco de un

procedimiento de refinanciación47.

4.3 La extensión de efectos o cláusula de arrastre a los pasivos contingentes en función de

la definición de pasivo financiero adoptada

De acuerdo con los postulados de la primera corriente doctrinal vista, favorable a adoptar un

concepto contable de pasivo financiero, los acreedores financieros titulares de créditos con

carácter contingente no formarían parte del pasivo financiero en el marco de los acuerdos de

refinanciación. Así, los pasivos contingentes no serían susceptibles de ser afectados por la

extensión de efectos de un acuerdo de refinanciación homologado.

En contraposición a estos, la segunda corriente doctrinal vista, favorable a adoptar un concepto

autónomo de pasivo financiero, sí considera a los acreedores financieros con carácter

contingente acreedores financieros susceptibles de ser afectados por la extensión de efectos de

un acuerdo de refinanciación homologado.

4.4 Otros argumentos en favor de la no extensión de efectos a los créditos contingentes

Más allá del argumento de que deba adoptarse una definición contable del concepto de pasivo

financiero, se han expuesto por la doctrina judicial y académica otros argumentos en favor de

no extender los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado a los pasivos

contingentes48. En primer lugar, se dice que hacerlo generaría indefensión a los acreedores

titulares de créditos contingentes, los cuáles verían desprotegidos sus derechos procesales; en

segundo lugar, desde una perspectiva gramático-literal, que mientras no se resuelva la

contingencia de dichos créditos estos no despliegan sus efectos, por lo que no pueden tenerse

por pasivos financieros como tal; y, en tercer lugar, que, desde una perspectiva histórico-

normativa, los créditos contingentes nunca han sido incluidos en las sucesivas reformas de la

47 PULGAR EZQUERA, JUANA. (2011). Preconcursalidad… op. cit., p. 370. 48 De hecho, algunos autores son partidarios de adoptar un concepto autónomo de pasivo financiero pero, en cambio, no son partidarios de que se les puedan extender los efectos de un acuerdo homologado a los pasivos contingentes. Esta es la posición, por ejemplo, de la parte impugnante en el caso Isolux. Vid. punto 6.4.

20

norma en el ámbito subjetivo de los acuerdos de refinanciación, por lo que no resulta coherente

extenderles los efectos.

4.4.1 Indefensión de los acreedores titulares de pasivos contingentes

El primer argumento responde a la pretensión, hecha por algún sector de la doctrina, de querer

hacer una aplicación analógica con el régimen del procedimiento seguido en fase de convenio

en el seno de un concurso49. En efecto, como se ha expuesto, los arts. 261.4 y 263.1 TRLC

obligan a que, en sede concursal, en el momento en el que se resuelva la contingencia, los

acreedores de dichos créditos pasen a tener los derechos y obligaciones que les correspondan

de acuerdo con su cuantía y la calificación de sus créditos50.

Se rebate este argumento, en el FD IV de la SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I)51,

diciéndose que, en el seno de un convenio, los acreedores titulares de créditos contingentes

tendrían a su disposición dos mecanismos de defensa de sus intereses que no están presentes en

sede de acuerdos de refinanciación. En primer lugar, en sede de convenio, los acreedores

titulares de créditos contingentes tienen la posibilidad de oponerse a la aprobación judicial del

convenio (art. 382) y, en segundo lugar, y también en sede de convenio, el juez examina de

oficio que el convenio no suponga una alteración en la clasificación o en la cuantía de los

créditos (art. 318). Se añade, además, que, mientras que el convenio despliega sus efectos con

la aprobación del mismo (art. 393), los acuerdos de refinanciación lo hacen con el auto que los

acuerda (es decir, con carácter previo a que puedan impugnarse). Todo ello, razona la sentencia,

son circunstancias que determinan que haya una mayor indefensión de los acreedores

contingentes en los acuerdos de refinanciación, por lo que no sería posible extender los efectos

del acuerdo a dichos pasivos contingentes.

Llega a la misma conclusión SANCHO GARGALLO, al establecer que «la homologación de

los acuerdos de refinanciación tiene unos efectos similares a los que se pueden alcanzar con

la aprobación judicial de un convenio concursal, pero sin todas las garantías que se prevén en

este último caso para evitar abusos y fraudes»52.

49 Vid. punto 6.1.1. Esta es la posición, por ejemplo, de una de las partes impugnantes en la SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I). Se pretende hacer una aplicación analógica con el procedimiento seguido en la fase de convenio pues se considera que hay identidad de razón. 50 Vid. punto 4.1. 51 Vid. punto 6.1.1. 52 SANCHO GARGALLO, IGNACIO. (2015). Homologación, eficacia, impugnación… op. cit., p. 145 y ss.

21

4.4.2 Argumento gramático-literal

De acuerdo con una interpretación gramático-literal de la norma, no es posible que haya

endeudamiento financiero si no hay deudas en sentido civil o mercantil, y ello porque, para el

caso de los créditos condicionales, el art. 1114 CC dispone que «en las obligaciones

condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya

adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición»53.

Así, los acreedores titulares de pasivos contingentes (o, como mínimo, de créditos

condicionales) con carácter previo a la resolución de la contingencia no pueden reclamar nada

a su deudor. De este modo, su deuda existe, pero no es efectiva hasta que se resuelva la

contingencia. En consecuencia, no sería coherente extender los efectos del acuerdo a unos

acreedores a quiénes, en la fecha de homologación del acuerdo, no se les debe nada.

4.4.3 Argumento histórico-normativo

Finalmente, un argumento también esgrimido por los impugnantes del acuerdo de

refinanciación de Isolux es que el procedimiento de homologación de los acuerdos de

refinanciación ha sido reformado, como mínimo, en tres ocasiones por el legislador, y que en

ninguna de ellas se ha tenido a bien introducir previsión alguna respecto a los créditos

contingentes54.

En esta misma línea, se añade, también, en el FD VII de la SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017

(Abengoa II)55, que el legislador, en las sucesivas reformas llevadas a cabo a partir del año

2014, no ha incluido en el redactado de la norma una cláusula del estilo del art. 8756 de la

antigua LC o una remisión al mismo.

53 Vid. punto 6.4. Este es, por ejemplo, el argumento expuesto por los impugnantes del acuerdo de refinanciación de Isolux. Banco Pine y Banco ABC Brasil no podían reclamar nada a Isolux en las fechas de la firma y homologación del acuerdo. Su deuda existe, pero no es efectiva hasta que no haya incumplimiento del deudor principal, por lo que, en su opinión, no pueden ser considerados pasivos financieros. 54 Vid. punto 6.4. 55 Vid. punto 6.1.2. 56 Actuales arts. 261 y 262 TRLC.

22

4.5 Otros argumentos en favor de la extensión de efectos a los créditos contingentes

Junto al argumento principal de que se deba considerar a los créditos contingentes como parte

del pasivo financiero en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, pues debemos atender a

un concepto autónomo de pasivo financiero, hay en la doctrina judicial y académica algunos

otros argumentos en favor de la extensión de efectos a los créditos o pasivos contingentes.

4.5.1 El principio pars conditio creditorum en la homologación

ALONSO HERNÁNDEZ apunta que no extender los efectos de un acuerdo de refinanciación

homologado a los créditos contingentes comportaría una vulneración del principio pars conditio

creditorum o principio de igualdad de tratamiento para los acreedores en igualdad de

condiciones57.

Imaginemos, por ejemplo, un primer escenario hipotético, en el que un deudor declara el

concurso y se somete al proceso concursal, sin haber intentado homologar un acuerdo de

refinanciación previamente. De acuerdo con el TRLC, los créditos contingentes tendrán en

dicho concurso el mismo tratamiento que otros créditos ya consolidados en el momento en que

cese la contingencia, tal y como dispone el artículo 261.4: «La confirmación del crédito

contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional,

otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y

clasificación». Por el contrario, en un segundo escenario hipotético, si antes del concurso se

hubiera homologado un acuerdo de refinanciación, en el que los créditos contingentes no se

hubieran visto afectados por la extensión de efectos, los créditos contingentes recibirán en el

concurso el mismo trato que otros créditos ya consolidados (una vez cesara la contingencia) sin

que se les hubieran extendido los efectos del acuerdo previamente.

Se daría, de esta manera, la situación paradójica de que lo créditos contingentes tendrían de

facto una mejor posición en tal concurso, pues con carácter previo no se habrían visto afectados

por las quitas, la conversión en préstamos participativos u otros efectos similares que suelen

contener los acuerdos de refinanciación homologados. Tal cosa implicaría un mejor tratamiento

en el seno del concurso para los acreedores con derechos no consolidados frente a los que ya lo

están.

57 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 30.

23

4.5.2 El alcance de los derechos de los acreedores contingentes mientras subsiste la

contingencia

Los partidarios de no extender los efectos del acuerdo homologado a los acreedores titulares de

créditos contingentes con frecuencia argumentan que, desde una perspectiva civilista, los

créditos contingentes existen, pero no son efectivos hasta que se resuelva la contingencia58. Sin

embargo, parece que estos autores olviden que dichos acreedores disponen de no pocas armas

para la defensa de sus derechos, en tanto subsiste la contingencia.

Por ejemplo, en cuanto al acreedor cuyo crédito se encuentra sometido a condición suspensiva,

el art. 1121 CC le permite «antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones

procedentes para la conservación de su derecho»59. DÍEZ-PICAZO ha señalado que entre estas

medidas de carácter conservativo que los acreedores sub conditione están legitimados para

ejercitar se encuentran: «(i) Llevar a cabo los actos necesarios a fin de asegurar la validez y la

eficacia del título, como, por ejemplo, ejercitar una acción para que sean reconocidas las

escrituras o las firmas puestas en ellas; (ii) Realizar todos los actos cuyo objeto sea la

conservación de los bienes que constituyen el patrimonio del obligado y que han de formar la

garantía de su derecho, si la condición se cumple, como, por ejemplo, reclamar el secuestro

del inmueble del deudor; (iii) Reclamar la adopción de las medidas necesarias para impedir

que el deudor condicional destruya o deteriore las cosas objeto de su obligación»60.

TORRES DE CRUELLS entiende, además, que la medida más adecuada para conservar su

situación de hecho y paralizar las facultades de disposición del deudor es el secuestro y, más

concretamente, el secuestro conservativo. Dicho secuestro puede adoptar tres formas distintas:

«(i) Depósito judicial de los bienes muebles (arts. 1785-1788 CC), nombrando administrador

a una persona diferente (…); (ii) Anotación preventiva del secuestro o de prohibición de

enajenar en el Registro de la Propiedad (art. 42.4 LH), cuando se trata de bienes inmuebles

(…); (iii) Intervención judicial de los bienes litigiosos, en la forma establecida en el art. 1419

58 Para el caso de los créditos sometidos a condición suspensiva, vid. punto 4.4.2, sobre el argumento gramático-literal en favor de la no extensión de efectos a los créditos contingentes. 59 El precepto coincide con el del art. 1039 del Proyecto de Código Civil de 1851, que establece que «El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones competentes para la conservación de su derecho». El autor del Proyecto, García Goyena, estableció que tal artículo se basaba, a su vez, en el art. 1180 del Código Civil Francés, y en dos textos del Digesto (44,7,42 y 42,6,4). Vid. GARCÍA GOYENA, FLORENCIO. (1852). Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. (1ª ed.). Madrid: [s.n]. p. 75. 60 DÍEZ PICAZO, LUIS. (2008). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. (5ª ed.). Madrid: Civitas. p. 411.

24

LEC, cuando se trata de minas, montes, establecimientos fabriles o bienes de naturaleza

análoga»61.

Con todo, y vista la importancia de las medidas que puede ejercitar el acreedor cuyo crédito se

encuentra sometido a condición suspensiva, parece razonable que los créditos con carácter

contingente (o, como mínimo, los sometidos a condición suspensiva) entren dentro del ámbito

del pasivo financiero susceptible de ser afectado por el acuerdo homologado.

4.5.3 Legitimación de los acreedores contingentes para solicitar el concurso necesario del

deudor

Finalmente, son varios los autos en la doctrina judicial que han venido reconociendo una amplia

legitimación a acreedores de todo tipo (también a los contingentes) para solicitar el concurso

necesario del deudor62.

La solicitud de concurso necesario es una acción cuyo carácter se aproxima más al de una acción

de ejecución que al de una acción meramente conservativa, pues alguna doctrina ha definido a

la institución del concurso de acreedores como un procedimiento de ejecución colectiva63. El

hecho de que se haya venido reconociendo en la doctrina judicial la legitimación de los

acreedores de créditos contingentes para solicitar el concurso del deudor constituye otro

argumento más en favor de la extensión de efectos de un acuerdo homologado a este tipo de

créditos.

61 TORRES DE CRUELLS. (1959). La medida cautelar del artículo 1121 del Código Civil. Anuario de Derecho Civil, XII (4), p. 1219. 62 Por todos, el AAP de Madrid de 8-5-2008, que confirma el AJM nº 5 de Madrid, con fecha 11 de enero de 2007. Dicho auto declaraba el concurso necesario a la mercantil Air Madrid Líneas Aéreas S.A., a instancia de dos usuarios que tan solo aportaban como título sus reservas de billetes de avión. Los usuarios basaban su solicitud en el sobreseimiento general por parte de la compañía de sus obligaciones, pues esta no había atendido los compromisos asumidos con sus clientes. 63 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 32.

25

5. EL CÓMPUTO DE LOS PASIVOS CONTINGENTES EN TÉRMINOS DE VOTO:

LAS DOS PRINCIPALES POSICIONES EN LA DOCTRINA JUDICIAL Y

ACADÉMICA

El asunto sobre el cómputo a efectos de voto de los créditos contingentes es, sin duda, el más

complejo y uno de los que más dudas suscita, pues no existe en la ley una norma especial al

respecto (a diferencia de lo que sucede con los pasivos sujetos a un régimen o pacto de

sindicación, como se verá a continuación). Sintetizando mucho, y en aras de una mayor

claridad, hay en la doctrina judicial y académica actuales dos posiciones sobre el tema: una

aboga por computarlos por su integridad, puesto que no se encuentra en la ley una regla expresa

que imponga una limitación a efectos de voto; mientras que otra corriente aboga por

computarlos sin cuantía propia, pues no es posible concretar la cantidad del crédito en el

momento de la homologación.

5.1 Cómputo del pasivo por el importe máximo

De acuerdo con un primer criterio, los pasivos contingentes deberían computar en términos de

voto por el importe máximo, esto es, atendiendo a la cifra máxima de deuda que podría

materializarse.

El principal argumento de los partidarios de esta postura es que no se encuentra en el presente

TRLC una norma expresa que establezca una limitación a efectos de voto a los pasivos

contingentes, lo cual parece ab initio una postura suficientemente prudente64. En efecto, a

diferencia de lo que sucede con los pasivos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, para

los cuáles el art. 599.2 establece una regla expresa de acuerdo con la cual se entenderá que

aceptan el acuerdo colectivo de refinanciación la totalidad de los acreedores sindicados «cuando

quienes suscriban el acuerdo representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del pasivo

sindicado», no se encuentra una regla parecida en relación con los créditos contingentes.

Además, según YÁÑEZ EVANGELISTA y VILLORIA RIVERA, computar los pasivos

contingentes por el importe máximo implicaría dos ventajas claras65. En primer lugar, nos

reafirmaría en que dichos pasivos deben quedar afectados por la homologación judicial del

64 AZOFRA VEGAS, FERNANDO. (2017). La homologación judicial… op. cit., p. 90. 65 YÁÑEZ EVANGELISTA, JAVIER y VILLORIA RIVERA, ÍÑIGO. (2016). Pasivo financiero y acuerdos de refinanciación… op. cit., p. 238.

26

acuerdo (si se les van a extender los efectos del acuerdo, es justo que puedan votar el mismo).

En segundo lugar, los acreedores titulares de un crédito contingente ya no podrían alegar, como

motivo para impugnar el acuerdo, que han sido discriminados respecto al resto de pasivos

financieros, puesto que se les extienden los efectos de un acuerdo homologado, pero al mismo

tiempo estaban legitimados para votarlo.

5.2 Cómputo del pasivo sin cuantía propia

Una segunda corriente doctrinal aboga por computar a los pasivos contingentes sin cuantía

propia. De acuerdo con esta posición, dado que, en el caso de los créditos contingentes, no es

posible concretar la cantidad del crédito en el momento de la homologación judicial del

acuerdo, se considera más adecuado no atribuirles una cantidad determinada, sin perjuicio de

que los acreedores titulares de dichos créditos vean preservados sus derechos procesales para

poder oponerse a la homologación por alguno de los motivos explicitados en la ley.

La doctrina ha esgrimido algunos argumentos en favor de esta postura. Se exponen a

continuación tan sólo cuatro de los más usados:

En primer lugar, y como argumento principal, los partidarios de computar a los pasivos

contingentes en términos de voto sin cuantía propia advierten del riesgo que supondría

computar a dichos pasivos por el importe máximo, pues el pasivo financiero se vería

incrementado por una deuda que podría verse no confirmada en un futuro, bien porque no se

cumpliese la condición, bien porque no se reconociera en el litigio existente66. Piénsese, por

ejemplo, en que, si se adoptara este criterio, un eventual acreedor oportunista podría tener en

su mano el poder de controlar la mayoría de una refinanciación, teniendo tan solo un litigio que

careciera de fundamento real. Computar a estos pasivos sin cuantía propia evitaría este tipo de

situaciones.

En segundo lugar, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ recalca también que los créditos contingentes

no deben ser incluidos en la base del cómputo a efectos de voto porque dichos créditos no

pueden calificarse propiamente como «pasivo financiero pendiente»67. Según la autora, debe

66 YÁÑEZ EVANGELISTA, JAVIER y VILLORIA RIVERA, ÍÑIGO. (2016). Pasivo financiero y acuerdos de refinanciación… op. cit., p. 238. 67 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, MARIA DEL MAR. (2016). Algunas dudas… op. cit., p. 3.

27

acudirse para ello a las reglas generales contenidas en el Código Civil y, en especial, a los

artículos 1113 y 1114 CC, ya mencionados anteriormente68 , que regulan las obligaciones

sometidas a condición suspensiva. De dichos preceptos puede extraerse que, en el caso de las

obligaciones sometidas a condición suspensiva, su derecho no nace hasta que la condición se

haya visto cumplida, lo que nos lleva a concluir que dichos créditos no pueden ser tenidos como

pasivo financiero pendiente. Así, por ejemplo, mientras no se confirme la condición en el caso

de los créditos sometidos a condición suspensiva, o no se resuelva la controversia, en el caso

de los créditos litigiosos, no es posible asignar a tales obligaciones un importe determinado.

En tercer lugar, alguna doctrina ha considerado que la regla expuesta en el art. 261.3 TRLC de

acuerdo con la cual los créditos contingentes «serán reconocidos en el concurso como créditos

contingentes sin cuantía propia», podría ser aplicable por analogía en el ámbito de los acuerdos

de refinanciación69. Esto es así porque el no atribuir cuantía propia a estos créditos es un

principio general que se aplica durante todo el concurso, incluida la fase de liquidación.

Piénsese, por ejemplo, en las reglas contenidas para la aceptación de una propuesta de convenio

por los acreedores (arts. 351 y ss. TRLC) y para el reparto de la cuota de liquidación (arts. 429

y ss. TRLC). Los acreedores contingentes carecen, en todos estos supuestos concursales, de

cuantía propia, mientras no se consolide su crédito. Así, los partidarios de esta postura

consideran que las razones que nos llevan a emplear esta regla en estos supuestos concursales

aplican también en el supuesto preconcursal de los acuerdos de refinanciación70.

Finalmente, y en cuarto lugar, algunos autores apuntan que no es tan importante para la

protección de los acreedores titulares de créditos contingentes que estos no tengan, a efectos de

voto, atribuida una cuantía determinada como que se preserven sus derechos procesales,

sobretodo en lo referente a su legitimación para oponerse a la homologación del acuerdo71.

Esto, en el caso de que se les extendieran los efectos del acuerdo homologado, ya se daría, pues

en tanto que acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial, «dentro

de los quince días siguientes a la publicación de la homologación (…) podrán impugnar la

homologación ante el mismo juez que hubiera homologado el acuerdo» (art. 618 TRLC).

68 Vid. punto 4.4.2. 69 YÁÑEZ EVANGELISTA, JAVIER y VILLORIA RIVERA, ÍÑIGO. (2016). Pasivo financiero y acuerdos de refinanciación… op. cit., p. 239. 70 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 34. 71 ALONSO HERNÁNDEZ, ÁNGEL. (2018). Los créditos contingentes… op. cit., p. 33.

28

6. UNA MENCIÓN A LA DOCTRINA JUDICIAL MÁS RECIENTE EN MATERIA

DE EXTENSIÓN DE EFECTOS A LOS PASIVOS CONTINGENTES EN LOS

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

6.1 SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I) y SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017

(Abengoa II)

La refinanciación del grupo Abengoa constituyó una de las mayores reestructuraciones de la

historia de España, cuyo pasivo financiero cancelado superó los 8.461 millones de euros72. Por

ello, y por adoptar el tribunal, en sus dos sentencias, criterios contrarios a la doctrina judicial y

académica mayoritarias en cuanto a la extensión de efectos, he considerado adecuado

mencionarla en primer lugar.

6.1.1 SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I)

Con fecha 6 de abril de 2016 se dictó auto que homologaba el acuerdo de refinanciación

alcanzado por los deudores del Grupo Abengoa (entre otros, Abengoa S.A., Abeinsa Asset

Management S.L., Abeinsa Business Development S.A., Abeinsa Engineering S.L.) y sus

acreedores (entre otros, Banco Santander S.A., Caixabank S.A., Banco Popular Español, S.A.,

Bankia S.A. y Credit Agricole Corporate And Investment Bank S.A.).

Fueron varios los acreedores que presentaron escritos de impugnación del acuerdo (entre ellos,

Zurich Insurance PLC, Zurich American Insurance Company, EIG Management Company

LLC, BlackHouse Holding AB) basándose en los motivos de impugnación previstos en la

normativa. A efectos de este trabajo, se analizarán especialmente los FD III y IV de la sentencia,

pues estos se refieren concretamente al concepto de pasivo financiero y al tratamiento que deben

recibir los denominados “créditos contingentes concursales”.

Se pone de manifiesto en el FD III que la sentencia se aparta expresamente del criterio

expresado en la consulta del ICAC en su Boletín 102/201573, y entiende que «debe respetarse

la definición legal y estarse a la conceptuación que se desprende, esencialmente, del punto 3

de la norma de registro y valoración 9ª del citado Plan General Contable». Basa la sentencia

72 VERBO, MARÍA LUÍSA. (12 de mayo de 2017). Abengoa gana 5.561 millones tras cancelar su pasivo. Expansión. Recuperado de https://www.expansion.com/empresas/energia/2017/05/12/5915504ee5fdea994b8b45d1.html 73 Vid. punto 4.2.2.

29

su postura en tres motivos principales: en primer lugar, por razones de seguridad jurídica, pues

dado que ya hay presente en nuestro ordenamiento jurídico una definición de pasivo financiero,

acoger cualquier otra definición del concepto generaría incertidumbre y se apartaría de la

Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 201474, que insta a los Estados

miembros a establecer disposiciones claras y específicas sobre el contenido de los planes de

reestructuración; en segundo lugar, por una interpretación lógico-sistemática de la norma75; y,

en tercer lugar, por una interpretación histórica, pues se considera que excluir del ámbito de

aplicación de la norma a créditos que, aunque sean titularidad de entidades financieras, no hayan

nacido como consecuencia del suministro de efectivo o de fondos produciría un efecto contrario

al que vienen pretendiendo las sucesivas reformas de nuestro ordenamiento concursal.

En el FD IV, sobre el tratamiento que deben recibir los créditos contingentes en sede de

homologación en concreto, se inclina el tribunal por entender que «aquello que no tenga la

consideración de pasivo financiero en el momento de la homologación ni puede incluirse en el

cómputo (por lo que sus titulares carecerían de derecho de voto) ni se verá afectado por la

extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación derivada de la homologación del

mismo». Fundamenta la sentencia su postura en tres motivos.

En el primer motivo se vuelve a referir al concepto legal de pasivo financiero establecido para

descartar que los pasivos contingentes puedan verse afectados por la homologación judicial. En

concreto, se hace referencia a la Norma Internacional Contable nº 3776, que en su punto 10 hace

una distinción entre los conceptos de pasivo, provisión y pasivo contingente, para acabar

concluyendo que los pasivos contingentes ni siquiera tienen reflejo en los estados financieros

de la compañía, por lo que no se encuentran incluidos en el concepto de pasivo financiero de

dicha norma contable.

El segundo motivo hace referencia al comportamiento oportunista, ya visto anteriormente77, de

acuerdo con el cual un acreedor oportunista que quisiera tener un mayor porcentaje de votos en

74 Recomendación (UE) 2014/135 de la Comisión, de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. 75 En concreto, establece la sentencia que «la interpretación sostenida en la citada consulta resulta incompatible con el hecho de que expresamente se excluyan del concepto “a efectos de la Disposición Adicional Cuarta” pasivos que no se deben a que el titular de los mismos haya “suministrado financiación a la empresa”». 76 Para una definición de pasivo financiero dada por la Norma Internacional Contable número 37, vid. punto 4.2.2. 77 Vid. punto 5.2.

30

la aprobación del acuerdo podría pactar con un tercero la concesión de una línea de crédito, con

el sólo objetivo de conseguir una mayoría más amplia en lo que a cómputo de votos se refiere.

Entiende el tribunal que adoptar un concepto autónomo de pasivo financiero permitiría ejercer

este tipo de comportamientos, lo que iría en contra de los objetivos que pretende alcanzar la

legislación concursal.

El tercer motivo es al que la sentencia dedica una mayor parte de su argumentación, pues hace

referencia a la analogía que una de las partes que impugnan el acuerdo pretende hacer con el

procedimiento seguido en la fase de convenio78. Expone el tribunal que no es posible equiparar

la institución de los créditos contingentes en sede concursal con la institución de esos mismos

créditos en sede de acuerdos de refinanciación, y expone cuatro motivos que sustentan su

postura. Primero, porque «la figura del crédito contingente en sede concursal no se equipara

tan solo a las provisiones, que forman parte del pasivo, sino también a los créditos contingentes

desde un punto de vista contable, que no forman parte del mismo». Segundo, porque, en el

contexto de un convenio, al ser este una institución concursal, ya ha habido, tras la declaración

del concurso, un procedimiento por el cual se reconocen los créditos contingentes, la

elaboración de la lista de acreedores por el administrador concursal, que permite a los

interesados saber de la existencia de tales créditos contingentes con carácter previo a la

aprobación del convenio (art. 259). Dicho procedimiento no se lleva a cabo en los acuerdos de

refinanciación. Tercero, porque existen, en sede concursal, a diferencia de lo que ocurre en los

acuerdos de refinanciación, al menos dos mecanismos que permiten proteger los derechos de

los acreedores titulares de créditos contingentes: (i) la posibilidad de oponerse a la aprobación

judicial del convenio (art. 382), y (ii) el examen que hace el juez de oficio del requisito de que

el convenio no suponga una alteración en la clasificación o en la cuantía de los créditos (art.

318). Cuarto, porque, mientras que los efectos del convenio nacen con su aprobación (art. 393),

los acuerdos de refinanciación despliegan sus efectos con el mismo auto que los acuerda (esto

es, antes de que puedan impugnarse), lo que da una mayor desprotección a los acreedores

contingentes en el acuerdo de refinanciación.

Por todo ello, concluye el tribunal, no hay identidad absoluta de razón entre los supuestos de

convenio y de acuerdos de refinanciación, por lo que no es posible hacer una aplicación

78 En concreto, una de las partes que impugnan el acuerdo pretende que, una vez eliminada la contingencia, los créditos contingentes pasen a estar afectados por el acuerdo de refinanciación ya aprobado, tal y como ocurre en la fase de convenio (arts. 261.4 y 263.1 TRLC).

31

analógica de la regulación existente en el supuesto de convenio. Hacerlo, dice el tribunal,

implicaría «privarles de derechos procesales actuales al tiempo que se les imponen

obligaciones sustantivas futuras».

6.1.2 SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017 (Abengoa II)

El grupo suscribió un segundo acuerdo de refinanciación que fue homologado por auto con

fecha 8 de noviembre de 2016. Impugnan dicho acuerdo diversos acreedores, pero, a efectos de

este trabajo, la demanda de impugnación que más interesa es la interpuesta por Zurich y otros,

pues en ella se dice que «existen indicios que apuntan a que Abengoa podría haber tratado en

el RA como pasivos financieros créditos de mis representadas que no tienen tal condición, pues

en realidad son contingentes».

Dedica la sentencia su FD VII a analizar el tratamiento que deben recibir los denominados

créditos contingentes, y comienza sometiendo nuevamente a examen los argumentos

expresados en la sentencia de 24 de octubre de 2016 (Abengoa I). Recuerda el juez lo que

sostenía en dicha sentencia, acerca de que, si se excluyera del cómputo a efectos de voto a los

pasivos contingentes, por no ser parte del pasivo financiero, pero en cambio se les extendieran

los efectos del acuerdo, se estaría privando a los acreedores titulares de dichos créditos de

derechos procesales actuales, mientras que se les estarían imponiendo obligaciones sustantivas

futuras, lo que supondría un perjuicio para ellos79.

Rebaten los solicitantes de la impugnación, a continuación, la conclusión a la que llegó el juez

en la pasada sentencia, acerca de que no es posible establecer una analogía con la regulación

existente en sede de convenio, y entienden los solicitantes que debe efectuarse una aplicación

analógica con el art. 87 de la antigua LC80. Exponen los solicitantes algunos argumentos que

sustentan su posición.

En primer lugar, sostienen que «el tratamiento contable de los créditos contingentes no debe

determinar los efectos que sobre ellos produce el acuerdo de refinanciación por tratarse de

escenarios distintos». Esto es, entienden que nada tiene que ver el hecho de que los votos de

79 Vid. punto 5.1. Este es uno de los principales argumentos en favor de computar a los pasivos contingentes por el importe máximo. 80 Actuales arts. 261 y 262 TRLC.

32

los pasivos contingentes sean computados sin cuantía propia con que puedan verse afectados

por la homologación. Rebate el juez este argumento diciendo que proceder de tal manera

comportaría establecer dos categorías de pasivos financieros: de un lado, una categoría de

pasivos financieros, que vendrían determinados por la normativa contable, y que computarían

a efectos de las mayorías; y de otro lado, otra categoría de pasivos financieros, que se

delimitarían en atención a la existencia de una obligación (con independencia de que fueran, o

no, contingentes), y a los que se les extenderían los efectos del acuerdo homologado. Concluye

el juez que tal distinción no encuentra amparo alguno en la antigua DA 4ª.

En segundo lugar, alegan los solicitantes que no existen diferencias sustanciales entre el trámite

de oposición a la aprobación judicial del convenio y la impugnación de la homologación. No

comparte el juez dicha conclusión, pues justamente el legislador, en las sucesivas reformas

llevadas a cabo a partir del año 2014, no incluyó en el redactado de la antigua DA 4ª una

cláusula del estilo del antiguo art. 87 LC81 o una remisión al mismo.

En tercer lugar, no consideran los solicitantes injusto que un crédito contingente no se compute

a efectos de voto y, sin embargo, se pueda ver afectado por la homologación. Establecen una

comparación con lo que sucede en sede de convenio, donde «nadie ha entendido que sea injusto

que un crédito concursal contingente no se compute a efectos de la mayoría de aceptación del

convenio y sin embargo quede sometido al mismo». El juez tampoco comparte dicha conclusión

por un motivo fundamental, y es que el convenio concursal aspira a extender sus efectos a la

totalidad del pasivo del deudor (incluidos los créditos concursales no insinuados y no incluidos

en el cómputo de las mayorías), mientras que el acuerdo de refinanciación sólo tiene por objeto

una parte específica del pasivo del deudor, el pasivo financiero. Así, si se adopta un criterio

contable, un crédito contingente no debe considerarse como parte del pasivo financiero de un

deudor, y, en consecuencia, no puede quedar afectado por la homologación.

Por último, y en cuarto lugar, alegan los solicitantes que debe hacerse una interpretación de la

norma del modo que favorezca en mayor medida la reestructuración, pues constituye este el

objetivo último del legislador82 . El juez, si bien está de acuerdo en que ese es el objeto

perseguido por el legislador, no comparte que en base a eso deba adoptarse una interpretación

de acuerdo con la cuál puedan extenderse los efectos de un acuerdo a los acreedores de pasivos

81 Actuales arts. 261 y 262 TRLC. 82 Vid. punto 2.3.

33

contingentes y se limiten los derechos a estos acreedores. Esto es, no debe hacerse una

interpretación extensiva de la norma si tal cosa supone una limitación a los derechos de los

acreedores, en virtud del principio odiosa sunt restringenda83. Con más razón, añade el juez, si

se toma en consideración que la extensión de efectos de un acuerdo a acreedores disidentes o

que no hayan votado a favor, como se ha visto anteriormente84, supone una excepción al

principio general de relatividad de los contratos del art. 1257 CC.

El FD VII finaliza con una referencia a la entonces Propuesta de Directiva, sobre marcos de

reestructuración preventiva, pues en ella se establece, en el art. 9.1, que las normativas de los

Estados miembros «velarán por que los acreedores afectados tengan derecho de voto sobre la

adopción del plan de reestructuración» y acaba exponiendo que resultaría conveniente una

nueva redacción de la norma en la que se estableciera un concepto normativo claro de pasivo

financiero.

6.2 SJM nº 2 de Bilbao de 23-7-2015 (Eroski)

Con fecha 13 de febrero de 2015 se dictó auto de homologación judicial del acuerdo de

refinanciación con fecha 23 de enero de 2015 alcanzado por la empresa Eroski Sociedad

Cooperativa (y las sociedades de las que dicha cooperativa es sociedad matriz: Caprabo, S.A.,

Cecosa Hipermercados, S.L., Cecosa Supermercados, S.L.U., Grupo Eroski de Distribución,

S.A., Viajes Eroski, S.A.U., entre otras) con sus acreedores. Fueron diversos los acreedores que

presentaron demandas incidentales de impugnación de la homologación judicial del acuerdo,

pero, a efectos de este trabajo, la que más nos interesa es la presentada por el banco alemán

Deutsche Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft).

Plantea el demandante Deutsche Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) en su impugnación

que su crédito no puede conceptuarse como pasivo financiero. Y ello porque la única obligación

pendiente entre el deudor (en este caso, Cecosa) y el acreedor es la obligación de Cecosa de

indemnizar al acreedor por haber incumplido Cecosa su compromiso de aportar fondos propios.

Dicha obligación, de acuerdo con el banco alemán, no puede calificarse como pasivo financiero,

por lo que debería verse excluido del acuerdo de refinanciación de 2015 al no ostentar el banco

83 «Aforismo por virtud del cual se prohíbe la interpretación restrictiva o desfavorable de la ley y se permite, en cambio, la interpretación extensiva cuando es favorable o beneficiosa». REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2017). Diccionario panhispánico del español jurídico (1ª ed.). 84 Vid. punto 2.1.

34

alemán la cualidad de acreedor financiero. Añade el demandante, además, que «Cecosa no ha

contabilizado en concepto alguno sus obligaciones frente a DH, a quien nunca ha considerado

acreedor financiero» por lo que, de acuerdo con un concepto contable de pasivo financiero, no

debería verse afectado por la homologación.

Responde el juez en el FJ VI de la sentencia frente a tales alegaciones que, si bien es cierto que

el derecho que asiste al banco alemán es una acción de indemnización, el banco está facultado

para ejercitarla desde que dispone del derecho a exigir el cumplimiento de los compromisos

asumidos. Dichos compromisos, añade, son de naturaleza inequívocamente financiera, por lo

que «el derecho que nace a su favor se encuentra engarzado en la naturaleza financiera de la

obligación de la que participa junto a Cecosa (…), porque el compromiso adquirido frente a

las entidades prestatarias consiste en una garantía de aportación de fondos de Cecosa (…)».

Concluye así su argumento estableciendo que se aprecia una «vinculación como acreedor

financiero de DH en la relación establecida con Cecosa» y que, por lo tanto, debe tenerse al

banco alemán por titular de un pasivo financiero que puede verse afectado por la extensión de

efectos del acuerdo homologado.

6.3 AJM nº 6 de Madrid de 30-12-2016 (Grupo Bergé)

Con fecha 30 de diciembre de 2016 se dictó auto de homologación judicial del acuerdo de

refinanciación con fecha 29 de noviembre de 2016 alcanzado por las empresas del Grupo Bergé

(entre ellas, Bergé Automoción, S.L., Bergé Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., Byco

AU, S.L., 4Ship Last Mile Supply, S.L., Bergé Automotive Logistics, S.L., Bergé Finance,

S.L.,) y sus acreedores.

En el FD III se refiere el auto al ámbito subjetivo de la homologación judicial. Tras exponer los

preceptos presentes en la DA 4ª de la antigua LC, se procede a examinar el acuerdo sometido a

homologación.

En primer lugar, y con el objeto de dirimir si los créditos de los cuáles son titulares los

acreedores firmantes tienen la cualidad de créditos financieros, se fija el auto en el objetivo o

destino de estos créditos (que, en el caso, no es otro que el de dar liquidez, solvencia y contra-

garantías al deudor). En segundo lugar, se establece que los créditos son «ajenos a créditos por

operaciones comerciales y créditos públicos; por lo que tanto la calidad de los créditos

35

(pasivos financieros) como de su titular firmante encuentran encaje en la DA 4ª LC». De esta

manera, y de acuerdo con el auto, los únicos pasivos financieros que se podrían excluir del

ámbito subjetivo del acuerdo, a pesar de su carácter financiero, serían los mencionados

expresamente en la ley, en el art. 6062. del actual TRLC: los créditos por operaciones

comerciales y los de derecho público. El auto adopta, así, una concepción autónoma y amplia

de pasivo financiero, en línea con la doctrina judicial y académica mayoritarias.

6.4 SJM nº 2 de Madrid de 14-01-2019 (Isolux)

Con fecha 20 de octubre de 2016 se dictó auto de homologación judicial del acuerdo de

refinanciación con fecha 13 de julio de 2016 alcanzado por las empresas del Grupo Isolux (entre

otras, Grupo Isolux Corsán, S.A., Grupo Isolux Corsán Concesiones S.A., Isolux Ingenieria

S.A., Corsán Corviam Construcción, S.A.) con sus acreedores. Con posterioridad a la

homologación judicial, las entidades Central Bank of India, Oriental Bank of Commerce, Idbi

Bank Limited, Yes Bank Limited, Banco Pine y Banco ABC Brasil plantearon una demanda

incidental de impugnación del auto de homologación, en base a los motivos previstos para la

impugnación del apartado 7º de la DA 4ª de la antigua LC.

En concreto, dos acreedores (Banco Pine y Banco ABC Brasil) impugnan el acuerdo sobre la

base de la desproporción del sacrificio exigido, pues consideran que, en tanto que titulares de

créditos contingentes85, no son titulares de endeudamiento financiero, y que, en consecuencia,

deben quedar al margen de la homologación86. Desarrollan este argumento conforme a cánones

hermenéuticos y a la aplicación de las normas contenidas en los arts. 3 y 4 CC.

En primer lugar, exponen un argumento gramatical o literal, de acuerdo con el cual no puede

haber endeudamiento financiero si no hay deudas en sentido civil o mercantil, pues Banco Pine

y Banco ABC Brasil no podían reclamar nada a Isolux en las fechas de la firma y homologación

del acuerdo. Su deuda existe, pero no es efectiva hasta que no haya incumplimiento del deudor

principal, por lo que no pueden ser considerados pasivos financieros en el sentido del art. 606.2.

85 En el caso de los bancos brasileños, por ejemplo, estos eran titulares de un crédito contingente, el cual hacía que no pudieran ejecutar las garantías establecidas sobre los activos del deudor, por no haberse cumplido la conditio iuris en la fecha en la que se aprobó el acuerdo. Así, argumentan que en la fecha de la aprobación del acuerdo la garantía no era exigible y el Grupo Isolux no les debía nada. 86 Cabe destacar que las partes no discuten el cómputo de los pasivos contingentes en términos de voto, sino sólo su afectación por un acuerdo de refinanciación homologado.

36

En segundo lugar, y en línea con lo dispuesto por la SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017

(Abengoa II)87, se argumenta por los demandantes que el procedimiento de homologación ha

sido reformado en tres o más ocasiones por el legislador, y en ninguna se ha tenido a bien

introducir previsión alguna respecto a los créditos contingentes. Se han matizado, por ejemplo,

los efectos de los pactos de sindicación, pero nada se ha establecido respecto a la inclusión de

los créditos contingentes en el pasivo financiero susceptible de quedar afectado por la

homologación.

Finalmente establecen estos acreedores que no procede la aplicación analógica del antiguo art.

87 LC88, y ello porque, de acuerdo con el art. 4.1 CC, la aplicación analógica suple la carencia

de lagunas legales. Sin embargo, a su juicio, no hay en el procedimiento de homologación

ninguna laguna, sino tan solo reglas especiales respecto al convenio concursal. Consideran que

tampoco hay identidad de razón entre los dos procedimientos, pues se dan en los acuerdos de

refinanciación una serie de circunstancias que no concurren en sede de convenio: el deudor no

queda sometido a régimen de intervención o suspensión (art. 106 TRLC), no hay trámite de

insinuación ni reconocimiento de créditos por parte de un tercero independiente (art. 259

TRLC), y los acreedores contingentes carecen del mecanismo de defensa que sí tienen en sede

concursal, la tutela cautiva de sus derechos del art. 261.5 TRLC. Concluyen este argumento

citando a SANCHO GARGALLO, quien ha expuesto que, aunque los efectos de la

homologación de los acuerdos de refinanciación son similares a los que se pueden alcanzar con

la aprobación judicial de un convenio concursal, en el seno de los acuerdos de refinanciación

no se dan todas las garantías que sí se prevén en el convenio para evitar abusos y fraudes89.

El juez resuelve estos argumentos expuestos por las partes de una manera muy sucinta,

remitiéndose en el FD II a que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 de la DA 4ª de la

antigua LC, los créditos contingentes deben incluirse en el pasivo financiero, pues únicamente

se encuentran excluidos expresamente por la ley los créditos laborales, los acreedores por

operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público. Concluye el Tribunal

estableciendo que «el hecho de que sean créditos contingentes no les hace perder su naturaleza

de pasivo financiero, sin perjuicio del momento de la realización o no de su garantía».

87 Vid. punto 6.1.2. 88 Actuales arts. 261 y 262 TRLC. 89 SANCHO GARGALLO, IGNACIO. (2015). Homologación, eficacia, impugnación… op. cit., p. 145 y ss.

37

Aunque se desechen, ya de entrada, los argumentos de las partes impugnantes, la sentencia

expone, a continuación, las dos posturas presentes en la doctrina judicial y académica sobre el

tema. Se remite la sentencia a la SJM nº 3 de Barcelona, de 23-07-2015 (Eroski)90 así como a

la SJM nº 3 de Barcelona, de 29-07-2014 (Petromiralles), y a la consulta 102/2015 del ICAC91,

todas ellas partidarias de extender los efectos de la homologación a los pasivos contingentes.

En cuanto a la posición no favorable a la extensión de efectos a esta misma categoría de pasivos,

se refiere el juez al FD VII de la SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017 (Abengoa II)92.

Tras la exposición de las dos posturas, el juez procede a aplicar a los supuestos de impugnación

enjuiciados una serie de Teorías: Teoría de la hipótesis de éxito (donde se analiza lo que el

acreedor podría efectivamente cobrar en cada una de las hipótesis posibles), Teoría de la culpa

o intencionalidad (donde se verifica si el solicitante ha tenido culpa en la elaboración del

acuerdo de refinanciación, o no), Teoría del pasivo futuro (donde se analiza si el hecho incierto,

la contingencia de dichos créditos, se podría dar en un futuro, o no), y Teoría de la entidad del

crédito contingente (donde se examina el porcentaje del pasivo financiero que el crédito

contingente, de materializarse, tendría, a efectos de dirimir si tal porcentaje podría variar los

mínimos de mayorías exigidos por la norma). Concluye la sentencia su argumento exponiendo

que de la aplicación de dichas teorías se desprende que los pasivos contingentes deben

entenderse incluidos en el ámbito del pasivo financiero susceptible de verse afectado por la

homologación del acuerdo. Se añade, además, que ello resulta coherente con la literalidad de la

norma, pues la ley incluye en dicho concepto autónomo a cualquier tipo de pasivo financiero,

sin tener en consideración si tales pasivos son, o no, contingentes.

90 Vid. punto 6.2. 91 Vid. punto 4.2.2. 92 Vid. punto 6.1.2.

38

7. CONCLUSIONES

Se han analizado en el presente trabajo las dos principales controversias surgidas en torno al

tratamiento que deben recibir los denominados “pasivos contingentes” en el ámbito de la

homologación judicial de los acuerdos de refinanciación: (i) si estos pasivos o créditos

contingentes forman parte del pasivo financiero susceptible de ser afectado por la extensión de

efectos de un acuerdo homologado, y (ii) cómo deben computarse a efectos de voto en aras de

alcanzar las mayorías exigidas por la ley.

En cuanto a la primera controversia, se encuentra la doctrina judicial y académica dividida entre

los partidarios de extender los efectos de un acuerdo homologado a los créditos contingentes, y

los contrarios a hacer tal cosa. Los primeros defienden que debe adoptarse, en el ámbito de los

acuerdos de refinanciación, un concepto autónomo de pasivo financiero, atendiendo a la

definición dada por el art. 606.2 TRLC, en el cual se incluya también a los pasivos contingentes.

Sostienen que tal cosa es coherente con el principio pars conditio creditorum en la

homologación y subrayan, además, que los acreedores contingentes están legitimados para

ejercer diversas acciones en defensa de sus derechos y para solicitar el concurso necesario del

deudor. Los segundos son contrarios a la extensión de efectos a los pasivos contingentes, pues

entienden que, por motivos de seguridad jurídica, resulta más adecuado adoptar una concepción

contable de pasivo financiero, que no incluye a los créditos contingentes. Sin embargo, más allá

de que deba adoptarse un concepto contable de pasivo financiero, algunos autores han expuesto

otros argumentos en favor de la no extensión de efectos a los créditos contingentes. Entienden

estos autores que hacer una aplicación analógica con el régimen seguido en fase de convenio

generaría indefensión a los acreedores titulares de pasivos contingentes, y que tal cosa no es

consistente con el concepto de endeudamiento en sentido civil y mercantil, ni con la pretensión

del legislador, que en sus sucesivas reformas no ha incluido una previsión de ese estilo en la

norma. En el trabajo también se ha hecho referencia a la doctrina judicial más reciente sobre el

tema (casos Abengoa, Eroski, Bergé e Isolux) que recoge alguno de los argumentos expuestos

por la doctrina académica, y que se muestra partidaria, en su mayor parte, de extender los

efectos del acuerdo a los créditos contingentes.

En cuanto a la segunda controversia, encontramos dos corrientes doctrinales. Una es partidaria

de computar a los pasivos contingentes por el importe máximo, pues no se encuentra en la

norma una limitación expresa a los derechos de voto de los acreedores titulares de dichos

39

créditos. Otra corriente advierte del riesgo que supondría proceder de tal manera, pues un

acreedor oportunista podría tener en su mano la mayoría de una refinanciación en base a una

deuda que podría verse no confirmada en un futuro, y es partidaria de computar a los pasivos

contingentes sin cuantía propia.

Dichas discusiones perviven todavía en nuestra doctrina judicial y académica porque el

recientemente aprobado Texto Refundido de la Ley Concursal sigue siendo ambiguo respecto

al tratamiento que debe darse a los pasivos contingentes en el ámbito de los acuerdos de

refinanciación. Sin embargo, la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración

preventiva, parece ser bastante clara (como mínimo respecto a la extensión de efectos de un

acuerdo homologado) pues, como se ha visto, la Directiva contiene en su considerando 46 una

referencia expresa a los pasivos contingentes. Ello nos lleva a pensar que resultaría conveniente

que el TRLC fuera reformado en el sentido de establecer de manera expresa que los pasivos

contingentes forman parte del pasivo financiero susceptible de verse afectado por la extensión

de efectos de un acuerdo homologado. Mientras tal cosa no suceda, los distintos operadores

jurídicos podrán seguir esgrimiendo en defensa de sus posturas los diferentes argumentos

expuestos en el presente trabajo.

40

8. BIBLIOGRAFÍA

8.1 Obras doctrinales

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8.2 Doctrina judicial

8.2.1 Autos

AJM nº 5 de Madrid de 11-01-2007 (Air Madrid).

43

AAP de Madrid de 8-5-2008 (Air Madrid).

AJM nº 8 de Barcelona de 23-1- 2013 (Imagina Media).

AJM nº 1 de Barcelona de 22-2-2013 (Texsa).

AJM nº 6 de Madrid de 30-12-2016 (Grupo Bergé).

AJM nº 1 de Madrid de 18-12-2018 (Isolux).

8.2.2 Sentencias

STS 2944/2014, de 08-07-2014 (General de Juguetes S.A.).

SJM nº 3 de Barcelona de 29-7-2014 (Petromiralles).

SJM nº 2 de Bilbao de 23-7-2015 (Eroski).

SJM nº 2 de Sevilla de 24-10-2016 (Abengoa I).

SJM nº 2 de Sevilla de 25-09-2017 (Abengoa II).

8.3 Legislación

Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e

inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de

reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de

refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

44

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera

y concursal ante la evolución de la situación económica actual.

Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer

frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley Concursal.

Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia

empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

45

9. ANEXO I

Pasivos Mayoría Efectos

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

COLECTIVOS Todos 60% No rescisión

INDIVIDUALES Todos N/A No rescisión

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADOS

“BÁSICO” = homologación

Con acreedores de pasivos financieros

51% Inmunidad frente a rescisión

“REFORZADO” = homologación +

extensión de efectos

Con acreedores de pasivos financieros

60% / 75%

Inmunidad frente a rescisión + Extensión de

efectos

(a) 60%: Esperas 5 años – conversión PP 5 años

(b) 75%: Esperas entre

5/10 años, capitalización (quita, salvo opción

expresa), conversión PP hasta 10 años y cesión

bienes o derechos en pago de deuda

Con acreedores de pasivos financieros

garantizados

65% / 80%

Inmunidad frente a rescisión + Extensión de

efectos

65% - valor garantías aceptantes – extensión (a)

80% - valor garantías

aceptantes – extensión (b)