Equilíbrio Econômico-Financeiro e matriz de riscos em concessões e PPPs: o que todo agente público deveria saber

Mauricio Portugal Ribeiro

Forum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras 10 de abril de 2012

Sumário

1.  EEF: o senso comum jurídico 2.  O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3.  Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos 4.  Qual o sistema de regulação a ser adotado? 5.  As principais referências no Brasil 6.  Onde estamos e para onde vamos

EEF: o senso comum jurídico

• Objetivos

•  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato

•  Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível

• Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para reequilibrar o contrato:

•  Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração

• Forma-se na entrega da proposta

•  Vinculada nas condições originárias do contrato

• Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global

O que os juristas dizem sobre EEF?

•  Lógica econômica

•  Da proteção contra eventos extraordinários

•  Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública

•  Há lógica na idéia de equação econômico-financeira?

C + M = P

CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc

•  Distribuição de riscos?

•  Faz sentido estabilizar as condições originárias?

•  Contratos de obra

•  Insumos e margem

•  Contratos de longo prazo

•  Insumos e Margem

•  Investimentos precificados na proposta/novos investimentos

•  A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta

Há lógica econômica no que os juristas dizem sobre o tema?

• Formação   da   equação   com   a   proposta   –   proposta   é  mera   declaração,   que   não   é   viável  analisar  adequadamente  na  licitação      •    Idéia   de   equação   neutraliza   qualquer   distribuição   de   riscos,   e   transforma   o   contrato  pra>camente  em  um  “@tulo  público”  

•   A  vinculação  da  Administração  aos  detalhes  da  proposta  pode  dar  margem  a  distorções  e  ao  “jogo  de  planilhas”  

•   Nos  contratos  de  obra,  o  desrespeito  a  matriz  de  riscos  e  a  visão  de  que  a  matriz  de  riscos  legal  se  sobrepõe  a  contratual    • Nos  contratos  de  longo  prazo,  o  tratamento  dos  novos  inves>mentos  da  mesma  forma  que  os  previstos  na  proposta  

Problemas do que os juristas dizem e do que se pratica em torno do EEF...

EEF: o que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal, de fato, diz

•  Lei de Licitações

•  Art. 65, inc. II, alínea “d”:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II – por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

•  Lei de Concessões “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

Marco legal sobre equilíbrio econômico-financeiro

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

(grifo nosso).

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal

Art. 5, da Lei de PPP

“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

•  Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos

–  objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95

–  sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95

•  A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc.

•  Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

• Lei 8.666/93 “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Proteção contra alteração do contrato para atender ao interesse público

•   Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes

•  Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato

•  Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

•  Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF

• Por que? Algumas hipóteses para discussão: • Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada

•  Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade)

• Ensino e compreensão do direito é perinormativo

Alguns equívocos da formulação tradicional

Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos

Na prática, como se aloca os riscos? •  Os 2 critérios e as 2 considerações

–  Quem pode melhor prevenir o evento gravoso

–  Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer –  Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado)

–  Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para lidar com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto-seguro)

•  Qual o ponto de partida?

–  Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor

–  Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e “road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada

–  Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um dos riscos

•  Problemas da teoria e das metodologias padrão para precificar riscos

•  Ver páginas 85-97 do livro Ribeiro, M.P. “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, São Paulo: Editora Atlas, 2011.

Qual o sistema de regulação a ser adotado?

Sistemas de regulação

•  Problema fundamental: –  Contratos de longo prazo

–  Necessariamente incompletos e por isso necessidade de sua adaptação ao longo do tempo

–  Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias

–  Necessidade de assegurar •  proteção do investimento e dos incentivos para investimento

•  incentivos para execução eficiente do contrato

•  transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro privado para o Poder Público e/ou para o usuário

•  Preocupação: sistema de regulação deve ser coerente com a matriz de riscos contratual

Sistemas de regulação

•  Formas tradicionais de regulação –  Regulação por taxa de retorno –  Preço-teto

•  Outros instrumentos para a estabilização das condições econômico-financeiras do contrato –  Submissão a nova licitação ao longo do contrato

–  Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de receita

–  Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro

As principais referencias no Brasil

Algumas referencias importantes sobre o reequilíbrio econômico-financeiro •  A experiência da ANEEL nos contratos de distribuição

•  A BR 116/324, a ideia de “fluxo de caixa marginal”, “desconto do reequilíbrio” (ou fator “Q” sua expansão para os contratos existentes e para outros setores

•  ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal

•  Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)

Onde estamos e para onde vamos?

Visão Proposta – premissa

•  Equilíbrio é uma questão contratual

–  A disposição constitucional sobre o assunto deixa amplo espaço para configuração da matriz de riscos e do sistema para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos

•  No plano contratual, necessidade de coerência entre:

•  Matriz de riscos •  Sistema de regulação •  Cláusula sobre a recomposição do equilíbrio

–  Subordinar  a  recomposição  do  equilíbrio  à  lógica  econômica  do  sistema  regulatório  adotado