MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O QUE É CONFLITO?

Conflito é um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por causa de posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou interesse comum. As incompreensões, as insatisfações de interesses ou necessidades costumam gerar conflitos.

O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar com os conflitos, estes podem ser transformados em confronto, violência.

As mudanças na vida moderna são muito rápidas e instáveis e talvez por conta disso, por necessidades insatisfeitas, ou porque se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões e outras mais.

A família é a principal caixa de ressonância desses problemas.

No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais importante para se dar bem na vida - além da responsabilidade social, da educação e de uma profissão - é a capacidade de resolver conflitos. O conflito pode ser resolvido com ganhos para todas as partes envolvidas.

A capacidade de resolver conflitos depende da nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva, as nossas discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos.

Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com a outra parte. Há pessoas que rompem relações ou revidam, dificultando ou impedindo um entendimento direto.

Daí porque, muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento.

QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO CONFLITO?

1 - A pessoa: o ser humano, com seus sentimentos e crenças.

2 - O problema: as necessidades e interesses contrariados.

3 - O processo: as formas e os procedimentos adotados.

QUAIS SÃO OS DOIS TIPOS BÁSICOS DE PROCESSO?

Processos não adversariais e processos adversariais. Processos ou procedimentos não adversariais de

solução de conflitos são aqueles em que as partes não atuam como adversárias, mas como co-responsáveis na busca de uma solução. A facilitação, a mediação e a conciliação são três procedimentos não adversariais de solução de conflitos.

Nos processos adversariais, que podem ser administrativos, judiciais ou arbitrais, um terceiro resolve o conflito.

A complexidade ou não do meio utilizado para a solução do entrave dependerá de inúmeros fatores, a exemplo da natureza da demanda, do direito envolvido, do acirramento dos ânimos, da capacidade propositiva das partes, da possibilidade ou não de execução da decisão, etc.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2006, pags. 1368 e 1369) ensina que os métodos de solução de conflitos classificam-se em três grandes grupos: autotutela, autocomposição e heterocomposição. Para ele, “a diferenciação essencial entre tais grupos de métodos encontram-se nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo de solução do conflito”.

”. Ocorre autotutela quando uma das partes, por intermédio de coerção ou de imposição legal, (como exemplo, na legítima defesa), impõe sua própria sistemática de resolução à controvérsia, a despeito da vontade da outra parte. Cita, no âmbito do Direito do Trabalho, a greve como importante meio de autotutela sobre a dinâmica de solução dos conflitos coletivos;

Por seu turno, explica que há autocomposição quando o conflito é solucionado sem o auxílio de terceiros, através de renúncia, aceitação (ou resignação ou, ainda, submissão) e transação (mais comumente conhecida como negociação).

Aponta como exemplo de autocomposição, outra vez no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, a negociação coletiva;

Aduz que há heterocomposição quando o conflito é solucionado mediante a intermediação de um agente exterior, um terceiro junto ao conflito. Enumera como exemplo de heterocomposição, a jurisdição (praticada por um membro do Judiciário), a arbitragem (realizada por um árbitro), a conciliação e a mediação, apesar de reconhecer que a doutrina é polêmica quanto à inclusão de conciliação e arbitragem dentre os meios heterocompositivos.

DENISE ALMEIDA DE ANDRADE e ROBERTA LAENA COSTA JUCÁ, alicerçadas nas lições de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (2005, pags. 94 e 95), analisam os métodos de resolução de conflitos sob prisma diferente. Para ambas, tudo se origina das sistemáticas decorrentes da autonomia e heteronomia.

A autonomia compreende a autotutela - segundo o conceito já comentado - e a autocomposição (que inclui a negociação, a conciliação e a mediação). Por sua vez, a heteronomia compreende a heterotutela (quando desenvolvida no âmbito judiciário) e a heterocomposição (quando realizada por arbitragem).  

Não se deve deixar de considerar a insubstituível importância do papel dos agentes exteriores (mediador e conciliador) junto aos conflitos, tarefa que se reputa de enorme relevância.

De modo que se de um lado é indubitável que a participação do mediador no conflito é tão-somente de facilitador do diálogo entre as partes, ou seja, no que diz respeito à proposição da solução do conflito sua tarefa é quase nula.

Por outro lado, o papel do conciliador muitas vezes é sobejamente indutor e propositivo, de tal sorte que melhor solução para a polêmica telada acredita-se, seria a abstração da mediação do rol de meios heterocompositivos, com o resguardo da conciliação no mesmo rol.

A NEGOCIAÇÃO

A negociação é a forma mais simples e também mais antiga de resolução de conflitos. Dá-se pelas vias do diálogo direto entre as partes, sem a interferência de um terceiro. É um fenômeno tão comum na vida das pessoas que sequer é notado na maioria dos casos em que acontece.

A negociação não escolhe tempo nem matéria. Acontece sempre que se prenuncia um conflito de ordem jurídica ou moral. Por isso mesmo, quase sempre antecipa outras formas de resolução de conflitos.

GEÓRGIA LIMA AZEVEDO, ponderando sobre estudo de RENATA FONKET, assinala que comumente a negociação se divide em cooperativa e adversarial, sendo “cooperativa se as partes utilizarem formas semelhantes de manejo de conflitos e procurarem uma solução justa e satisfatória para todos envolvidos... (...) adversarial se as partes utilizarem estratégias competitivas e buscarem soluções ganhador/perdedor”(SALES, 2005, pags. 112 e 113).

Vale ressaltar que a lei, em alguns casos, prevê a existência da negociação, como é o caso da negociação coletiva prevista nos arts. 8º, VI, da Constituição Federal de 1988; “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”, e 513, b, da Consolidação das Leis do Trabalho; “são prerrogativas dos Sindicatos: (...)

b) celebrar convenções coletivas de trabalho”.  Importante lembrar, no azo de mero informe, que a negociação coletiva é inerente ao Direito Trabalho, tendo sido anterior, inclusive, à sua formalização.

Sobre esta espécie de negociação ALFRED J. RUPRECHT apud JOSÉ CLÁUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO (2005, p. 174) afirma que tem sido considerada “o melhor sistema para solucionar os problemas que surgem entre o capital e o trabalho, não só para fixar salários e estabelecer condições laborais, mas também para regular todas as relações de trabalho entre empregado e empregador”.

A CONCILIAÇÃO

A conciliação exige a presença de um terceiro perante o conflito. Alguém que faça vezes de conciliador junto às partes, ou seja, que intervenha no mérito do problema e que proponha uma solução para o entrave.

Citando no tocante a negociação, o objetivo da conciliação também é buscar uma saída maturada para o problema. Mas neste caso em específico, a presença do conciliador serve para vários fins, desde facilitar o diálogo entre as partes e conduzir passo-a-passo a discussão sobre as nuances do conflito, até a sugestão para o deslinde final.

Sobre o assunto, ensinam LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES e MÔNICA CARVALHO VASCONCELOS (SALES & VASCONCELOS, 2006, p.80):

“a conciliação, pela forma como é conduzida, é aplicada de maneira mais eficiente nos conflitos em que não existe relacionamento entre as partes ou que essa relação não seja continuada, mas esporádica (como uma colisão de veículos), haja vista que, em tal procedimento, a discussão dos problemas é superficial... (...) A principal finalidade da conciliação é a consecução do acordo, evitando que este conflito se estenda ao longo do tempo.”

Observe-se que como diferenciais da conciliação relativamente a outras formas alternativas de resolução de conflitos estão:

a) a necessidade de uma solução rápida,

b) a não existência de continuidade na relação entre as partes e

c) a presença de um conciliador.

Em função de tais características, a conciliação tem sido utilizada no âmbito do Poder Judiciário, especialmente na Justiça do Trabalho, nos Juizados Especiais, nas varas cíveis, sobretudo de família, em varas federais, especialmente em conflitos habitacionais, e, extrajudicialmente, nas Comissões de Conciliação Prévia, nas Defensorias Públicas, em órgãos do Ministério Público como, p. ex, os de defesa do consumidor, etc.

No âmbito do direito processual trabalhista as tentativas de conciliação são obrigatórias, tanto que até o advento da Emenda Constitucional n. 24, promulgada em 09/12/1999, as Varas do Trabalho eram denominadas de Juntas de Conciliação e Julgamento.

Destarte, com fulcro no art. 764, da CLT: “ART. 764. Os dissídios individuais ou coletivos

submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

§ 1º. Para efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

§ 2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.

§ 3º. “É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório”.

Igualmente, é interessante destacar que no âmbito do direito trabalhista também a conciliação extrajudicial encontra amparo legal, sendo o caso de citar o artigo 625-A da CLT, - acrescidos à legislação trabalhista pela Lei n. 9.958, de 12/01/2000 - que prevê a possibilidade de existência das Comissões de Conciliação Prévia para solução de conflitos individuais, desde que antecipadamente consentidas pelas respectivas empresas e sindicatos.

Verbis: “CLT. ART. 625-A. As empresas e os

sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (...)”

De modo generalizado, também o Código de Processo Civil nacional provisiona a conciliação no curso dos processos judiciais:

“CPC. Art. 125. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”

A conciliação também está presente, judicialmente, nos procedimentos sumários, CPC. Art. 277; “O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta (30) dias....” nos Juizados Especiais, - Lei dos Juizados Especiais (9.099/95). Art. 22: “A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação” - nos ritos próprios de ações de alimentos

Lei de alimentos (5478/68 ) Art. 9º: “Aberta a audiência, lida a petição, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação” - de ações de separação judicial e divórcio.

Lei do divórcio e separação judicial (6515/77) Art. 2º: “O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-os em sua presença, se assim achar necessário” - etc., assim como igualmente está presente, extrajudicialmente, nos procedimentos arbitrais

Lei de Arbitragem (9.307/96). Art.7º, § 2º.: “Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral”.

A ARBITRAGEM

A palavra arbitragem vem do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado. Vamos estudar a arbitragem como procedimento utilizado na resolução de conflitos. Trata-se de um método adversarial ou heterocompositivo, cuja solução do litígio é fornecida por um terceiro. 

Não consiste em uma autocomposição das partes onde um terceiro tem por objetivo auxiliá-las para que cheguem a um consenso, compatibilizando suas posições divergentes.  O terceiro não ocupa postura de neutralidade, mas define a quem pertence o direito em disputa, ou seja, ele declara quem está com a razão.

Arbitragem é, portanto, uma instituição pela qual as partes concedem a um terceiro (o árbitro) o dever de resolver seus litígios com imparcialidade.

Solucionam-se controvérsias pela intervenção de uma ou mais pessoas com poderes para uma convenção privada, sem que esta seja estatal, gerando decisão que assume eficácia de sentença judicial.

Seria, pois, um sistema alternativo de muita importância, já que o Estado lhe confere algumas faculdades jurisdicionais, como a de outorgar às decisões arbitrais a força de coisa julgada, não havendo necessidade de homologação pelos tribunais estatais.

Assim como no Direito brasileiro, o Direito português defende que:

A arbitragem é um processo de resolução de um litígio pelo qual as partes confiam à resolução do mesmo a um árbitro ou a vários árbitros, organizados em Tribunal Arbitral. O litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a decisão proferida tem o mesmo valor de uma sentença judicial, podendo ser executada nos Tribunais.

As partes podem escolher - elas mesmas - os árbitros e as regras do processo ou confiar a uma entidade institucional (Centro de Arbitragem) a organização e o funcionamento do Tribunal Arbitral. No primeiro caso a arbitragem é designada por "ad hoc" e, no segundo, por arbitragem institucionalizada. As partes podem, igualmente, determinar se os árbitros devem julgar segundo a lei (Direito Constituído) ou de acordo com a equidade (justiça material aplicada ao caso concreto).

Para ser possível a utilização desse sistema de resolução de conflitos, as pessoas interessadas devem ser capazes civilmente e o litígio a ser decidido deverá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. 

Além disso, é fundamental que ainda exista um mínimo de possibilidade de autocomposição, ou seja, as partes devem estar dispostas a se submeterem a um árbitro e a aceitarem sua decisão.

Sobre o assunto trata claramente a autora Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 23) dizendo que:

“a arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos”. 

Igualmente, a arbitragem é um meio de resolução de conflitos bastante simples e objetivo. Os julgadores responsáveis são técnicos especializados na área onde está situado o objeto do litígio.

Percebemos, destarte, que essa rapidez na resolução dos conflitos se dá por conta da irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo Poder Judiciário, como já vimos.  Há, pois, uma prestação jurisdicional privada da tutela pretendida pelas partes em conjunto, já que se supõe a aceitação por ambas, no momento que recorreram ao instituto em análise.

Costuma-se dizer que quando não é possível o acordo direto entre as partes conflitantes, mas há zona de harmonia, o procedimento mais indicado é a arbitragem, pois um terceiro tem a possibilidade de interferir num espaço onde as partes podem vir a convergir numa decisão comum. Essa possibilidade de acordo só ocorre se for uma questão de direito disponível. 

O árbitro estaria, então, recebendo autoridade e aval das partes para impor uma solução.  Não há aqui menosprezo à atividade judicial, mas ajuda, pois com a arbitragem, muitos processos podem ser resolvidos sem piorar ainda a situação judiciária que já é precária.  Ao utilizarmos o juízo arbitral, estamos reduzindo a demanda do juiz, que se restringiria aos casos em que o tratamento não se revelasse amistoso.

As partes podem escolher entre a arbitragem ou o judiciário, mas, havendo mútuo consentimento é preferível a primeira devido à maior celeridade. Podem ainda resolver os litígios entre elas mesmas, sem auxílios, bastando homologar o acordo para que possa valer como comprovação. 

A arbitragem foi inserida formalmente no ordenamento nacional através da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Caracteriza-se pela decisão das partes de transferir para um terceiro não órgão judicial (árbitro) a atribuição de resolver o conflito.

Teoricamente, são vantagens da arbitragem: a rapidez, a segurança, o sigilo, a discrição, a ambiência adequada, a desburocratização dos procedimentos, a redução dos custos do processo, a melhor qualidade e melhores possibilidades do provimento decisório - já que um árbitro pode conhecer com mais profundidade dado assunto técnico do que um magistrado, e, além disso, pode agir mais flexivelmente a fim de fugir de decisões tipo ganhador/perdedor, estipulando compensações mútuas, etc. -, além da eficácia.

Apesar de todas as vantagens, é importante ressaltar que a inserção da arbitragem na vida pátria esteve diretamente ligada a dois fatores: o primeiro já comentado anteriormente, a crise do Judiciário que proporcionou um verdadeiro caos no gerenciamento das demandas propostas ao Poder Judicante;

o segundo, uma tendência política liberalizante - enraizada em preceitos emanados de países do hemisfério norte, especialmente dos Estados Unidos -, fortemente em curso à época da promulgação da lei, que sugeria o máximo afastamento do Estado das relações privadas.

Sendo uma tendência do liberalismo, certo é que a arbitragem no Brasil necessita ser fiscalizada. Afinal, num Estado com tantas desproporcionalidades de riquezas resta óbvio que é abissal a existência de desigualdade de forças entre aqueles que detêm o poder econômico e aqueles que, na outra ponta da pirâmide, são desprivilegiados, carentes de uma tutela estatal mais efetiva.

Entretanto, entendendo-se importante, abrem-se ressalvas para esclarecer que a lei brasileira estipula que aqueles interessados em submeter seus litígios às câmaras arbitrais devem formalizar convenção arbitral, art.3º, que, em outras palavras, significa o acordo através do qual as partes decidem pela arbitragem.

A convenção arbitral, por sua vez, adquire duas formas: de compromisso arbitral, art.9º - segundo o qual as partes, em contrato, submetem um litígio à câmara arbitral -, e a cláusula compromissória, art.4º - segundo a qual as partes, no mesmo contrato, afirmam a intenção de submeter eventuais conflitos ao crivo arbitral. Ou seja, o compromisso arbitral trata do conflito atual e a cláusula compromissória dos conflitos futuros.

No mais, importa dizer que da sentença arbitral não cabe recurso, a não ser para efeito de saneamento de erro material e saneamento de obscuridades ou pronunciamento sobre assunto não abordado, art.30, adquirindo a mesma, ao final, status de título executivo, art.31.

A nulidade de uma sentença arbitral, contudo, poderá ser declarada pelo Judiciário, art.33, desde que demonstrada decorrência das hipóteses previstas pela lei, art.32.

Um último esclarecimento diz respeito à novel arbitragem estipulada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para solucionar pontos controversos oriundos da negociação coletiva. Pela nova redação dada ao art. 114 da Constituição Federal de 1988 (que trata da nova competência da Justiça do Trabalho), com a inclusão do § 4º, “frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros”.

O instituto da arbitragem passa a ser de utilidade, também, no âmbito do direito trabalhista (juízo em que, outrora, a arbitragem era exclusivamente judicial), galgando cada vez mais espaço no mundo jurídico nacional.

Características e Objeto da Arbitragem:

O instituto em destaque possui características peculiares:

a)      Ampla liberdade de contratação;b)      Escolha livre, pelas partes, do

árbitro;c)      Escolha do procedimento pelo

árbitro;d)     Celeridade;

e)      Economia processual;f)       Sigilo do procedimento;g)      Sentença arbitral tem valor de

título executivo judicial;h)      Aplicação nos litígios de direitos

patrimoniais disponíveis;

As partes podem escolher livremente o árbitro, desde que possuam capacidade civil. Esse árbitro será incumbido de decidir o litígio, por isso à instituição é considerada uma justiça de técnicos.  A ele é permitido disciplinar o procedimento a ser adotado, isso quando não há convenção entre as partes neste sentido. 

Outra característica é que esse instituto possibilita maior celeridade na solução dos litígios. A previsão é de, em média, seis meses, sendo facultado às partes estabelecer um prazo para a sentença arbitral. O descumprimento desse prazo pelo árbitro gera responsabilidade civil.  A arbitragem determina também maior economia processual, já que não se utiliza dos métodos e da burocracia judicial. 

Às partes é facultado exigir o sigilo do procedimento arbitral, uma vez que não vigora o princípio da publicidade que é exigido, em regra, na justiça comum.  Outra especificidade é que a sentença arbitral será transformada em título executivo judicial, fazendo com que seja eficaz assim como as sentenças declaratórias ou constitutivas.  Dessa forma não há necessidade de dupla homologação de sentença arbitral estrangeira, cabendo somente ao STJ esta função.

Quando falamos em disponibilidade, percebemos a necessidade de entrar no âmbito da indisponibilidade.  Para sabermos quais os bens disponíveis, temos antes, que saber quais são os indisponíveis. São eles: os direitos personalíssimos, os direitos de poder e as ações de estado, assim como as questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem participação obrigatória do Ministério Público (MP) em seus procedimentos. 

Concluímos então, que os direitos indisponíveis não podem ser objeto arbitral dado a natureza de ordem pública necessária em todos os procedimentos elencados anteriormente.  Esses estão excluídos do conteúdo patrimonial, não podendo se submeter aos procedimentos de jurisdição voluntária.

Ante o exposto, chega-se à conclusão de que não integram o conteúdo da convenção de arbitragem as relações jurídicas de caráter patrimonial e indisponível, não havendo possibilidade alguma de solucionar pelo procedimento arbitral, as pendências futuras derivadas destes objetos. 

Como regra, a lei exclui as relações que não versam sobre o direito privado da possibilidade ser objeto do juízo arbitral.  Dessa forma, na medida em que as controvérsias tratam de direitos não disponíveis pelas partes, a competência è exclusiva da jurisdição estatal. 

Convenção de Arbitragem e Cláusula Arbitral: A convenção consiste em um acordo feito

pelas partes no qual a cláusula compromissória ou arbitral sujeita os litigantes à obrigação de se submeterem à arbitragem quando do surgimento de litígios.  O art. 1º da Lei nº 9.327/96 diz que “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Essa convenção deixa clara promessa de que futuramente, as partes firmarão compromisso arbitral, nomeando um árbitro para resolver suas controvérsias.  Na recusa de uma das partes na instauração do juízo arbitral, havendo cláusula compromissória, a outra parte poderá pleitear a concretização de tal juízo. 

Finalmente, no âmbito da cláusula compromissória, importante se faz a sua autonomia concedida pelo art. 8º da Lei 9.307/96.  Se autonomia não existisse, argüida a nulidade ou invalidade da cláusula arbitral ou de instrumento na qual estivesse inserida, não mais produziria efeitos a cláusula compromissória, vedando-se a atuação do árbitro, encaminhando-se ao judiciário para julgamento.

Essa autonomia atribuída pela lei permite que os árbitros julguem e decidam acerca de existência, validade e eficácia do contrato e da convenção de arbitragem. 

Basta a cláusula compromissória para que nasça o direito, ação, pretensão e constituição do compromisso arbitral. Nota-se que tal cláusula não necessita de ato posterior ao compromisso e, sendo apta, independente, a instituir o juízo arbitral, visto que a sentença judicial substitui o compromisso que perde a característica de contrato, a pedido da parte interessada. 

Os Árbitros: São eles, pessoas escolhidas pelas partes para

resolverem determinados conflitos. Têm seus poderes determinados pelas partes interessadas, desde que em consonância com as normas públicas.

Os árbitros, necessariamente capazes para a vida civil, devem ser pessoas naturais, competentes para decidir algo. Essa decisão implica em emissão de vontade, o que não pode ser verificado em pessoas jurídicas.

Quem pode ser e a Nomeação do Árbitro: Há, somente, um único requisito exigido por lei

para determinar quem pode ser árbitro, que é o da capacidade civil.  Inexiste outra vindicação para o exercício dessa função. A Lei de Arbitragem assinala em seu art. 13, que o árbitro deverá ter a confiança das partes, porém isso não chega a ser um requisito, já que a opção é feita pelas partes que irão escolher uma pessoa que lhes passe confiança. 

O árbitro será escolhido entre pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico específicos para a resolução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Não importa que formações tenham tudo vai depender da natureza do conflito instaurado. Podem ser médicos, arquitetos, biólogos, administradores, etc.

A escolha do árbitro pelas partes, geralmente é feita quando surge uma lide referente à convenção de arbitragem. Isso se deve à impossibilidade de identificar previamente as possíveis características da lide que ainda vai acontecer.

Não há nexo na escolha prévia do árbitro, já que uma das grandes vantagens da arbitragem é exatamente a possibilidade de escolher árbitros que tenham capacidade técnica específica para resolver os conflitos de forma concreta. Não se pode, ademais, saber da disponibilidade do árbitro em integrar o Tribunal Arbitral, antes do surgimento da lide. 

A MEDIAÇÃO

A mediação é um meio termo entre a negociação e a conciliação: difere-se da primeira, pois requer a participação de uma terceira pessoa junto ao conflito; mas distingue-se da última, pois a atuação desta terceira pessoa não visa conduzir a sistemática da resolução do problema ou conciliar interesses divergentes, objetiva tão-somente abrir, facilitar o diálogo para que as partes compreendam o conflito em todas as suas nuanças, a ponto de decidirem pelo melhor deslinde.

Sobre o assunto, pronuncia LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.38):

 “Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o mediador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes em acordo”.

Outra diferença marcante entre mediação e conciliação é que esta funciona melhor em conflitos entre partes cujo relacionamento não exija continuidade, ao passo que a mediação apresenta-se mais adequada quando as partes necessitarem manter um relacionamento, p. ex. numa discussão sobre separação, pensão alimentícia, briga entre vizinhos, etc

Fundamentalmente, a mediação possui quatro objetivos: o primeiro e principal objetivo é a solução imediata do conflito. Para isso, toda uma ambiência deve ser criada a fim de que o mediador – com habilidade e competência adequada para o entendimento do conflito – possa iniciar o trabalho de facilitação dialógica entre as partes.

Havendo consenso das partes sobre a dinâmica desenvolvida, conhecendo cada uma as razões reais do conflito, estabelecendo-se uma relação de confiança mútua, e reconhecendo um ponto de convergência para a solução da querela, outra porta se abrirá e a mediação alcançará o seu segundo objetivo, qual seja a prevenção de novos conflitos.

Os terceiro e quarto objetivos são conseqüências naturais dos anteriores: a inclusão social - pois transferida às partes a responsabilidade da decisão dos próprios conflitos um novo paradigma de aprendizado passa a valer, o da compreensão sobre seus direitos e deveres -, e, por fim, a paz social - já que incentivada nova cultura de participação social e de valorização da cidadania, imensamente útil ao estabelecimento de uma convivência geral harmoniosa.

Importante destacar que o ofício de mediador não é exclusivo daqueles que possuem formação jurídica. Pode ser mediador todo aquele que esteja apto a receber uma formação interdisciplinar, que se proponha a conhecer realmente o conflito, que se mantenha imparcial perante as partes, que saiba ser discreto e guardar sigilo, que não ouse exacerbar suas funções por vaidade ou por qualquer natureza.

Pelo ensinamento de LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.49): “O mediador deve possibilitar um diálogo construtivo, que possibilite às partes o encontro de soluções para as controvérsias. O mediador auxilia, não impõe”.

Considerando a mediação ser (pela própria natureza de atribuir às partes a autonomia e a liberdade necessárias à condução e resolução do problema) o mais simples, informal, desburocratizado e barato meio alternativo de solução de conflito, depois da negociação, além de ser seguro, sigiloso e eficaz.

Mesmo não havendo, ainda, previsão legal específica sobre o tema, é certa que a mediação pode e deve ser posta em prática em todos os casos em que se é possível trabalhar a negociação, a conciliação e a arbitragem, podendo ser praticada, sem restrição, em quase todos os campos do direito, ressalvadas as hipóteses em que a lei impede como, p.ex., na maioria das ações penais e no direito do trabalho (quando tratar de direitos indisponíveis).

No direito do trabalho a mediação é comumente praticada no âmbito das Delegacias Regionais do Trabalho, sobretudo em querelas coletivas. Do mesmo modo, também o Ministério Público vem aplicando cada vez mais a mediação para o fim de ajustamento de condutas. Igualmente têm agido as Defensorias Públicas nas questões individuais. Fato é que pouco a pouco órgãos da sociedade civil vêm massificando o uso da mediação, tudo para o fim de prevenir eventuais disputas judiciais.

De todas as formas alternativas de resolução de conflitos, a mediação é a única a estimular e a buscar, de forma objetiva, a formação de uma nova cultura cidadã. A única a possuir uma visão verdadeiramente revolucionária, indiferente ao senso comum da seara jurídica que compreende no litígio a única razão de existência do Direito.

Num país de imensas desigualdades sociais, de tamanha concentração de renda, como o Brasil, urge que se estabeleça uma cultura positiva, que entenda que o conflito real não é aquele que muitas vezes aparenta.

Impõem-se mais do que tardia as necessidades de se propor uma formação pedagógica que permita ao facilitador do diálogo ou dirimidor do conflito uma visão interdisciplinar, baseado não apenas numa cultura jurídica, mas numa cultura humana. Daí que a discussão sobre o papel do ensino jurídico sob um novo prisma, devendo ser transformador.

Os tipos mais conhecidos de mediação são: a comercial e a mediação familiar.

A primeira se assemelha muito à conciliação, algo com que os advogados, administradores e economistas estão mais acostumados.

Já a mediação familiar, que vai ser nosso ponto de estudo no capítulo seguinte, tem suas especificidades, pois é voltada à condução de conflitos em níveis diversos de complexidade, onde o intrapsíquico e o intersubjetivo exercem papéis importantes. 

Na prática, a mediação utiliza conhecimentos de várias disciplinas, como a psicologia, a psicanálise, a teoria do conflito, o direito, a sociologia etc.

Características da mediação: São estas as características

relacionadas à mediação:a)      Privacidadeb)      Economia financeira e de tempoc)      Oralidade

d)     Reaproximação das partese)      Autonomia das decisõesf)       Equilíbrio das relações entre as partes O processo de mediação tem seu desenrolar em

ambiente restrito, este somente tornar-se-á público se for da vontade das partes.

Deve o mediador trabalhar para que a privacidade seja mantida.  Se o litígio for de interesse público, não há que se considerar tal princípio.

Percebe-se, pois, que a mediação tem intenção de aproximar as partes, trabalhando para que os problemas sejam resolvidos através de debate e consenso.

O objetivo final é, exatamente, a restauração das relações interpessoais entre os envolvidos. Não há êxito completo em um processo de mediação que não consiga reativar as relações entre as partes, só chegando a um acordo sobre indenizações a serem pagas.

Quando se chega a uma decisão decorrente de acordo entre os litigantes, esta já vale por si, não necessitando de homologação judicial.

Compete às partes eleger o melhor para elas. Pode ocorrer, por outro lado, que uma decisão seja injusta ou imoral, apontando um erro no procedimento de mediação. Alguns entendem, havendo decisão nesse sentido, deve o mediador intervir alertando para o acontecimento. 

Não é o mediador que fornece a solução para o conflito em debate, mas sim orienta o processo da melhor forma possível. É de competência de ele alertar para a ocorrência de uma decisão que se afaste da pacificação, que é objetivo da mediação.

De nada adiantaria a mediação se não fosse alcançado o objetivo pacificador e reaproximador das partes, pois a falta destes geraria futuro questionamento jurisdicional sobre o mesmo tema.

O Mediador: Esta função é indispensável para a iniciação e

continuidade do processo de mediação.  Pode ser qualquer pessoa, desde que indicada pelas partes, ou por órgão estatal ou privado. 

Deve ele possuir o conhecimento jurídico e técnico necessário para o exercício da função que lhe é incumbida, o desenvolvimento do processo. O objetivo dele não é, tão somente, obter acordos, mas proporcionar às partes menos transtornos e discussões para restabelecer, ou manter, contato civilizado entre os litigantes.

O mediador é o intermediador das relações entre as partes envolvidas, por isso tem que ser terceiro neutro, sem ligações prévias com nenhuma das partes. Sua forma de agir é que vai determinar o êxito ou fracasso do processo, já que tem ele a função de restabelecer a comunhão entre os conflitantes.

Não é ele que impõe uma solução para o conflito, mas simplesmente facilita, abre caminho para que as próprias partes cheguem a uma solução. Ele tem o papel de conduzir as negociações.

Não há como individualizar as funções de um mediador, pois a depender do caso concreto, sua atividade modifica-se, sendo impossível determinar ao certo o que será feito por ele para ajudar na resolução do conflito.

Cabe a ele supervisionar a conduta das partes envolvidas, direcionando-as da melhor forma possível perante o curso do processo para alcançarem um acordo final. Às partes só cabe a preocupação sobre as matérias em discussão.

A depender da matéria abordada, há necessidade de o mediador possuir conhecimentos específicos, cabendo-lhe também conhecer o direito material relativo ao mérito da questão a ser discutida.

A capacidade de comunicação do mediador é uma característica indispensável, pois a ele incumbe zelar pelo bom andamento do processo, tendo que exprimir seus pensamentos de forma clara e simples.

Por outro lado, recebe os pensamentos provenientes das partes, cabendo-lhe interpretá-los de acordo com a intenção de quem os exprimiu. Afinal, a partir dessas informações é que o mediador será capaz de atingir as possíveis soluções do conflito. As partes devem, portanto, estar certas de que o profissional está apto a compreendê-las quando da prestação de informações relevantes ao caso, devendo ele assegurar tal certeza.

A MEDIAÇÃO VERSUS A ARBITRAGEM

A mediação proporciona às partes a possibilidade de, por vontade própria, chegar a uma decisão benéfica para ambos, já que o mediador não decide nada, somente ajuda nessa etapa, proporcionando os meios para que eles cheguem a um fim desejado.  O resultado não gera vencedores ou vencidos, no balanço entre as necessidades das partes, mesmo quando há concessões no acordo.

Todo o processo mediatório visa exatamente manter diálogos amistosos entre os litigantes para que não haja precipitação em qualquer que seja a decisão alcançada. Já na arbitragem o árbitro tem poder total de decidir, sem intervenção das partes, pois em um momento anterior elas acordaram em escolher um terceiro para resolver um litígio que porventura acontecesse.

Dessa forma percebemos que por vontade das partes é que o árbitro trabalha, mas elas não auxiliam ou interferem na sua decisão que deverá ser aceita por ambas.

Os dois institutos examinados são muito recomendados já que os litigantes têm autonomia de escolha, tanto de quem vai decidir, quanto de intervenção da decisão (na mediação). O juiz prolata a sentença de acordo com as provas examinadas, sem levar em consideração o que as partes realmente querem e o que á melhor para elas. 

Necessária se faz, então, a homologação judicial dos acordos realizados por intermédio dos mediadores para que estes sejam validos; não há necessidade de apreciação de provas ou de estudo do caso pelo Juiz, já que afinal foram as próprias partes que decidiram qual a melhor solução e a menos prejudicial para seus conflitos, tendo o auxílio do mediador, advogado, psicólogo etc.