UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINACENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITODEPARTAMENTO DE DIREITO

DANO MORAL CAUSADO POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMDOR NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial a obtenção do título de Bacharel em Direito.

ORIENTADO: DANIEL JOSÉ DA CUNHAORIENTADOR- JOÃO DOS PASSOS MARTINS NETO

Florianópolis- 1998

A presente monografia intitulada DANO MORAL CAUSADO POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, elaborada pelo acadêmico Daniel José da Cunha, foi aprovada pela Banca Examinadora composta pelos professores abaixo assinados, obtendo aprovação com a média 9,5 ( nove vírgula cinco), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9° da Portaria n° 1.886/94/

MEC, regulamentada na UFSC pela resolução n° 003/95/CEP.

JOÃO DOS PASSOS MARTINS NETO

PAULO MARCONDES BRINCAS

EDUARDO MELLO E SOUZA

FLORIANÓPOLIS - SC 1998

“O DIREITO É UM TRABALHO INCESSANTE, NÃO SOMENTE DOS PODERES PÚBLICOS MAS AINDA DE UMA NAÇÃO INTEIRA.” ( IHERING)

Dedico esta monografia à minha mãe, Dilcéia, que sempre me incentivou, apoiou e proporcionou-me chegar até aqui;Ao meu pai, José F. da Cunha, que tantas saudades deixou, e à minha noiva Vanessa, a quem amo muito.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO ICONCEITO DE DANO MORAL

1.1- DIREITOS DA PERSONALIDADE1.1.1- Denominação e Natureza1.1.2- Conceituação

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1.1.3- Direitos da Personalidade e Liberdades Públicas1.2- ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL1.3- ETIMOLOGIA DA PALAVRA DANO1.4- CONCEITO DE DANO MORAL1.5- O DIREITO VIGENTE

CAPÍTULO IIQUESTÕES REFERENTES AO DANO MORAL

2.1- DIFERENÇA ENTRE DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL2.2- REPARAÇÃO CIVIL DO DANO MORAL2.3- A QUESTÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO2.4- A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DANO MORAL

CAPÍTULO IIIDANO MORAL POR INCLUSÃO INDEVIDA NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO- SPC

3.1- ORGANIZAÇÃO E CONTROLE DO SPC3.1.1- Finalidade e Constituição3.1.2- Relação com as associadas3.1.3- O serviço prestado pelo SPC3.1.4- Critérios e procedimentos para inclusão

3.2- REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DOS SPCs3.3- CARACTERIZAÇÃO DA INCLUSÃO INDEVIDA3.4- A RESPONSABILIDADE GERADA PELA INCLUSÃO INDEVIDA NO SPC3.5- SUJEITOS ATIVO E PASSIVO EM AÇÃO INDENIZATÓRIA3.6- JURISPRUDÊNCIA

CONSIDERAÇÕES FINAIS

BIBLIOGRAFIA

ANEXO I

ANEXO II

ANEXO III

INTRODUÇÃO

A idéia de reparação dos danos causados por atos ilícitos remonta desde antes de Cristo, e já fazia parte de codificações antigas como o Código de Hamurabi e o Código de Manu.

Esta reparação primeiramente tinha um caráter de punição física ao agressor, e com o passar dos séculos esta concepção foi evoluindo, e passou-se a ter uma punição pecuniária pelos danos causados a terceiros, culminando no direito moderno com a teoria da responsabilidade civil.

Entretanto o dano que desde as codificações antigas e até mesmo no direito moderno era aceito e passível de reparação era de natureza eminentemente material.

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A reparação do dano de ordem moral foi ao longo do tempo objeto de fervorosas discussões doutrinárias, entre aqueles que defendiam sua reparação e aqueles que consideravam inadmissível, e até mesmo imoral.

Felizmente no Brasil, diante da nova ordem constitucional que consagrou a defesa dos direitos da personalidade a nível de garantia fundamental, dedicando os incisos V e X do art. 5° à tutela desses direitos, nossa jurisprudência evoluiu no sentido de não deixar mais aquele que teve um prejuízo de cunho moral sem reparação, sob o pretexto de que não é possível auferir monetariamente a dor moral de uma pessoa.

O presente trabalho tem o objetivo de explorar alguns aspectos acerca da reparação do dano moral, e mais especificamente referente ao dano moral causado pela inclusão indevida do consumidor no Serviço de Proteção ao Crédito- SPC.

Para tanto, primeiramente fez-se uma abordagem geral sobre conceitos que interessam ao presente trabalho, como o de direitos da personalidade e espécies de responsabilidade civil, para então poder chegar ao conceito de dano moral e sua fundamentação legal.

Num segundo momento, partiu-se para aspectos mais específicos dentro do dano moral, com a diferença em relação ao dano patrimonial, a reparação civil do dano moral, a questão do quantum reparatório, além da evolução jurisprudencial do tema.

E finalmente, chegou-se ao objeto específico do tema, que é a questão do dano moral por inclusão indevida no SPC, onde buscou-se fazer uma abordagem de aspectos importantes e que surgem diariamente, discorrendo sobre o sobre a organização e controle do SPC, o tipo de responsabilidade gerada pela inclusão indevida, os sujeitos ativo e passivo em ação indenizatória e o posicionamento jurisprudencial a respeito da matéria.

CAPÍTULO I

CONCEITO DE DANO MORAL

1.1- DIREITOS DA PERSONALIDADE

Antes de passar ao conceito de dano moral, se faz mister para facilitar o entendimento, fazer uma breve explanação a respeito dos chamados direitos da personalidade, uma vez que entende-se ocorrer o dano moral quando violados estes direitos, pois, como acima referido não apenas o patrimônio material é passível de indenização, mas o também chamado patrimônio moral pode ser reparado.

Para expor a matéria, utilizaremos os ensinamentos do abalizado mestre da Universidade de São Paulo Carlos Alberto Bittar.

Como ensina Carlos Alberto Bittar : “ Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em sim mesma e em sua projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos”. (Bittar, Carlos Alberto: 1995.p.1).

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1.1.1- Denominação e Natureza

A discussão acerca dos direitos da personalidade possui divergências entre os doutrinadores, devido ao caráter relativamente novo de sua construção teórica, trazendo controvérsias até mesmo quanto a sua denominação e natureza jurídica.

No que tange as divergências doutrinárias acerca da denominação, Bittar destaca a posição de alguns doutrinadores elencando a denominação por eles preferida, destacando: Tobeñas que prefere o nome “ direitos essenciais da pessoa” ou “direitos subjetivos essenciais”; Gierke e Ferrara que utilizam “ direitos da personalidade”; Ravá, Gangi e De Cupis que se valem da denominação “direitos à personalidade” ou “essenciais” ou “fundamentais da pessoa”; Windgcheid e Campogrande que os nomeiam de “ direitos sobre a própria pessoa”; Kohler e Gareis que os chamam de “direitos individuais”; Wachter e Bruns “direitos pessoais” e ainda Pugliati e Rotondi que utilizam a denominação “ direitos personalíssimos”.

Segundo Bittar, a nomenclatura preferida tem sido “ direitos da personalidade”, citando como doutrinadores partidários desta corrente, da qual ele também faz parte: Adriano de Cupis, Orlando Gomes, Limongi França, Antônio Chaves, Orozimbo Nonato e Anacleto de Oliveira Faria.

Também existem divergências quanto a natureza jurídica destes direitos, que já chegaram inclusive a ter a sua existência como direitos subjetivos negada por alguns autores como Thon, Unger, Jellinek, Ennecerus, Crome, Oertman, Von Thur, Ravá, Simoncelli, Cabral de Moncada e Orgaz, sob o argumento de que se houvesse direito do homem sobre a própria pessoa, isto justificaria o suicídio.

Entretanto atualmente a teoria dominante é no sentido de reconhecer concretamente estes direitos, porém com divergências quanto a sua natureza.

A teoria dominante entende ser os direitos da personalidade, um direito do homem sobre a própria pessoa, tendo como objeto do direito o próprio homem, seguem esta corrente autores como Puchta, Windscheid, Chironi, Campogrande, dentre outros.

A tese minoritária entende como direitos sem sujeito, destacando que não se deve buscá-los na pessoa e sim nos outros indivíduos da sociedade. Ferrara defende esta posição.

Entende Carlos Alberto Bittar que o sujeito é a própria pessoa, uma vez que constituem objeto destes direitos, atributos da personalidade do homem.

Segundo palavras do próprio Bittar: “São direitos ínsitos na pessoa, em função de sua própria estruturação física, mental e moral. Daí são dotados de certas particularidades, que lhes conferem posição singular no cenário dos direitos privados, de que avultam, desde logo, a seguintes: a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, que se antepõem, inclusive como limites à própria ação do titular ( que não pode eliminá-los por ato de vontade, mas, de outro lado, deles, sob certos aspectos, pode dispor, como, por exemplo, a licença para uso de imagem, dentre outras hipóteses).” ( Bittar, Carlos Alberto: 1997.p.5).

1.1.2- Conceituação

Duas correntes principais apresentam conceitos do que seriam os direitos da personalidade.

Os positivistas entendem que são direitos essenciais para formação da personalidade, entretanto, devem ser reconhecidos pelo Estado para que se enquadrem como direitos da personalidade e então passem a ter força jurídica.

Já o naturalistas afirmam que estes direitos já são faculdades exercitadas normalmente pelo homem, e que são inerentes a condição de ser humano.

Carlos Alberto Bittar coloca-se dentre os naturalistas, e ensina que os direitos da personalidade são inatos, cabendo ao Estado reconhecer e transportar para o ordenamento

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jurídico vigente, tanto a nível de legislação infra constitucional, protegendo-os assim contra ameaças de particulares, quanto a nível constitucional, para proteger os indivíduos contra abusos do poder público.

1.1.3- Direitos da Personalidade e Liberdades Públicas

Destaca Bittar, o esforço dos autores em estabelecer distinções entre as diferentes denominações dadas aos direitos objeto desta análise, que fazem uma distinção entre “direitos do homem” ou “ direitos fundamentais” da pessoa natural, quando se tratar de uma relação de direito público, para tutela dos direitos do indivíduo contra o Estado, destacando-se aí o direito à vida, à integridade física, às partes do corpo, à liberdade e o direito de ação.

Já os direitos da personalidade, seriam os mesmos direitos, porém, visto sob o prisma das relações entre os particulares, integrando a gama destes direitos, o direito à honra, ao nome, liberdade de religião, intimidade, moral, dentre outros.

Portanto os direitos do homem ou direitos fundamentais seriam sobre os atributos físicos do homem, enquanto os direitos da personalidade sobre aspectos intelectuais e morais da pessoa humana.

Entretanto é difícil caracterizar esta distinção, uma vez que os direitos da personalidade tiveram diferentes classificações, com conceitos variados, porém a essência do direito é a mesma, chegando-se sempre a mesma noção, reduzindo esta questão a uma simples diferença de nomenclatura.

Os direitos fundamentais são ínsitos e inerentes ao próprio homem e já eram aceitos e respeitados antes mesmo de serem positivados.

Agora quando estes direitos fundamentais, são reconhecidos , positivados pelo Estado e elevados ao patamar constitucional recebem a denominação de liberdades públicas.

As liberdades públicas possuem outra diferença importante em relação aos direitos da personalidade, agora em seu conteúdo, devido ao fato de que com a evolução do Estado e relações sociais, novas categorias de direitos vão sendo impostas pelo Estado e inseridos dentro do conceito de liberdades públicas, direitos estes principalmente de conteúdo sócio- econômico e político como por exemplo: proteção à saúde, à segurança material, direito a emprego remunerado, a educação.

1.2- ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Também se faz necessário, a guisa de esclarecimento e compreensão do contexto do presente trabalho ( especificamente item 3.4 infra) , tecer alguns comentários sobre as distinções feitas pela a doutrina a respeito dos diferentes tipos de responsabilidade.

A primeira distinção a ser feita, é entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.

Muitos doutrinadores, fazem esta distinção afirmando que na responsabilidade civil o lesado é o indivíduo enquanto na responsabilidade penal, por seu caráter público toda a sociedade sofre o prejuízo.

Ora, em que pese o conhecimento jurídico dos que fazem esta distinção, aqui utiliza-se os ensinamentos de José de Aguiar Dias, que pontifica ser esta distinção equivocada, uma vez que o prejuízo causado a alguém afeta todo o equilíbrio social, e é justamente aí que deve se fundar também a responsabilidade civil.

José de Aguiar faz a seguinte colocação “Não encontramos razão suficiente para concordar em que à sociedade o ato sé atinge no seu aspecto de violação da norma penal, enquanto que a repercussão no patrimônio do indivíduo só a este diz respeito. Não pode ser

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exata a distinção, se atentarmos em que o indivíduo é parte da sociedade; que ele é cada vez mais considerado em função da coletividade; que todas as leis estabelecem a igualdade perante a lei, fórmula de mostra que o equilíbrio é o interesse capital da sociedade.”( Dias José de Aguiar: 1997.p.7/8).

A diferença consiste substancialmente quanto a forma e na função da reparação, que no caso da responsabilidade penal o Estado toma para si a restauração da ordem social, e faz na forma de pena, e não reintegra de forma alguma o patrimônio do lesado, enquanto que na responsabilidade civil, cabe ao lesado estabelecer o status quo ante, e a reparação tem a função de indenizar a vítima, e restaurar o seu patrimônio deixando-o novamente ( dentro do possível) no estado em que se encontrava antes de sofrer o prejuízo.

A segunda distinção a ser feita, agora já no âmbito restrito da responsabilidade civil, é entre responsabilidade contratual e extracontratual.

A responsabilidade contratual, esta prevista no art. 1.056 do Código Civil, e decorre de ato ilícito civil, causado pelo descumprimento de uma obrigação assumida em um contrato, como por exemplo, o segurador que deixa de pagar a indenização devida ao segurado.

Já a responsabilidade extracontratual, está prevista no art.159 do mesmo estatuto, imputando o dever de indenizar àquele que por negligência, imprudência ou imperícia, causar prejuízo a outrem, independentemente de um vínculo jurídico anterior.

Muitos doutrinadores entendem ser esta distinção desnecessária, uma vez que, as responsabilidades geradas são da mesma natureza, e pelo fato de em ambas ser necessário para sua configuração a ocorrência dos mesmos pressupostos, a saber, existência do dano, culpa do agente, e o nexo de causalidade entre a ação do agente e o dano experimentado pela vítima, ou pelo outro contratante.

Sílvio Rodrigues, aponta dentre outros, os principais argumentos daqueles que defendem esta opinião:

“ a) se a responsabilidade se funda na culpa e esta, no conceito de Planiol, consiste na infração de uma obrigação preexistente, não há nenhum motivo para distinguir entre a violação da obrigação oriunda de um contrato, ou da obrigação derivada de outra fonte;

b) as perdas e danos, a que fica sujeito o contratante inadimplente, são coisas inteiramente diversas da prestação inadimplida. Pois, na realidade, a indenização não é o equivalente da obrigação descumprida, mas a reparação do prejuízo de fluente da inexecução. E nisso a responsabilidade contratual identifica-se profundamente com a responsabilidade delitual”. ( Rodrigues, Sílvio:1993.p.8).

Entende o mestre, a despeito da discussão existente entre a tese clássica, que afirma serem diversas as naturezas das duas espécies de responsabilidade, e a tese mais moderna que combate esta idéia, ser a distinção necessária por motivos de ordem didática e prática: “ Em matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar. Enquanto que, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano.

Em matéria de capacidade também diversas são as posições. Assim, o menor púbere só se vincula contratualmente assistido por seu representante legal e, excepcionalmente sem ele, se maliciosamente declarou-se maior (Cód.Civ., art. 155); portanto, só pode ser responsabilizado por seu inadimplemento nestes casos; na responsabilidade aquiliana entretanto, cumpre-lhe reparar o prejuízo sempre, pois equipara-se ao maior quanto às

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obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado (Cód.Civ. art.156).”(Rodrigues, Sílvio:1993.p.9).

Feitas estas distinções, parte-se agora para a última, e que é também de grande importância para este trabalho, pois, é essencial para se resolver a questão da imputação da responsabilidade por inclusão indevida no SPC, que será analisada no item 3.4 infra.

Esta distinção consiste em responsabilidade subjetiva e objetiva.A responsabilidade civil subjetiva é aquela que depende de culpa (latu sensu) do

agente, e uma vez combinada ao nexo de causalidade entre ação do agente e o dano experimentado pela vítima, irão gerar o dever de indenizar, cabendo o onus probandi a vítima, que alega ter sofrido o prejuízo.

A lei em certos casos, proporciona a inversão do ônus da prova, quando então não caberá a vítima provar que sofreu o dano, mas sim ao infrator provar que não o cometeu.

É o que a doutrina chama de responsabilidade civil subjetiva com presunção de culpa, por se encontrar num ponto intermediário entre a responsabilidade subjetiva stritu sensu e a responsabilidade objetiva.

Exemplo típico deste tipo de responsabilidade esta disposto no art. 1.521 do Código Civil, in verbis:

“ São também responsáveis pela reparação civil;I- os pais, pelos filho menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;III- o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele;IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”Sobre todos mencionados nesse artigo recai a inversão do ônus da prova, cabendo a -

eles a prova de que não concorreram com culpa, no dano causado a vítima.Não se pode entretanto, analisar isoladamente o artigo acima, diante do exposto mais

adiante no art. 1.523 do C.C:“Excetuadas as do art. 1.521,V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e

no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.”

Pela análise deste dispositivo, fica claro que, nas hipóteses do art. 1.521, o legislador atribuiu responsabilidade subjetiva, ou seja, condicionada a culpa do agente.

Então como justificar a afirmação feita acima, de que aqueles casos do artigo 1.521, recai a inversão do ônus da prova, por serem responsabilidade subjetiva com presunção de culpa?

É que inobstante o texto legislativo, nossos Tribunais solidificaram a jurisprudência no sentido de atribuir a responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, ou seja com inversão do ônus da prova, aos casos do art. 1.521, tornando letra morta o disposto no art. 1.523 do Código Civil.

Já a responsabilidade objetiva, é fundada no risco da atividade exercida pelo agente de causar prejuízos a outrem, sendo irrelevante para sua caracterização a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, bastando a existência do nexo causal entre a ação do agente e o prejuízo sofrido pela vítima.

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Neste caso, a responsabilidade não decorre necessariamente de um ato ilícito, mas de um fato jurídico, tem um caráter excepcional, e é imprescindível uma expressa determinação legal ou uma forte corrente jurisprudencial.

A teoria da responsabilidade objetiva é bem recente, e se desenvolveu a partir do final do século XIX e início do século XX, concomitantemente com o grande desenvolvimento industrial e tecnológico, que possibilitou a exploração de atividades que proporcionavam um grande risco aos seus trabalhadores e a terceiros, além de grande dificuldade em se provar a culpa do explorador da atividade, como por exemplo do trabalhador que operava máquinas perigosas, e em caso de acidente, era quase impossível provar a culpa do empregador, inviabilizando assim o seu direito de ressarcimento.

Diante de situações semelhantes o direito encontrou um meio de acabar com este impasse, através da previsão legal do dever de indenizar àquele que explora atividade de risco, e em consequëncia desta, causa prejuízo a outrem.

No direito brasileiro são poucos os casos de responsabilidade baseados na teoria do risco.

A previsão legal mais antiga a respeito da matéria, é o da responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietários das marginais, constante no art.26 da Lei n° 2.681, de 7 de dezembro de 1912, nos seguintes termos:

“Art.26- As estradas de ferro responderão por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais.Cessará, porém, a responsabilidade, se o fato danoso for conseqüência direta da infração, por parte do proprietário, de alguma disposição legal ou regulamentar relativa a edificações, plantações, escavações, depósito de materiais ou guarda de gado à beira das estradas de ferro.” Existem outras hipóteses, de responsabilidade objetiva, citando-se algumas como:

Casos de acidente de trabalho (Decreto Lei n° 7.036 de 10 de novembro de 1944), em que a lei considera o empregador responsável por acidentes sofridos por seus empregados, quando do exercício da sua atividade.

O empregador só se exime de responsabilidade se o acidente ocorreu por dolo do empregado, compreendida neste a desobediência de ordem expressa do empregador, ou provier de força maior, mas ainda assim excetuados os fenômenos naturais, determinados ou agravados pelas instalações do estabelecimento ou natureza do serviço.

Outra situação vem consignada no Código Brasileiro de Aeronáutica, lei n° 7.565 de 19 de dezembro de 1986, determina em seu art. 268, que o explorador responde pelos danos a terceiros na superfície, causados diretamente por aeronave em vôo, ou manobra, assim como por pessoa ou coisa dela caída ou projetada.

No § 2° do referido artigo a lei exime o explorador da responsabilidade, caso consiga provar que não há nexo de causalidade entre o dano e a aeronave; que o dano resultou apenas da passagem da aeronave pelo espaço aéreo, respeitadas todas as regras de tráfego aéreo; que a aeronave era operada por terceiro, não preposto da companhia, e que conseguiu burlar a vigilância exercida sobre o aparelho; e por último a culpa exclusiva do prejudicado.

A Constituição Federal, no seu art.37 § 6°, também acolhe a teoria do risco, e atribui ao Estado responsabilidade objetiva, em casos de danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa, assegurado direito de regresso.

São alguns exemplos clássicos: o erro judiciário, a morte de preso, danos causados por defeito em estradas, defeito em sinais de trânsito, eletrocussão.

Por último não se poderia deixar de destacar o Código de Defesa do Consumidor, que também adota a teoria do risco, e nos artigos 12 a 17, atribui responsabilidade objetiva, aos fornecedores, por danos causados ao consumidor, devido a defeitos em produtos e serviços.

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1.3- ETIMOLOGIA DA PALAVRA DANO

Em Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ele conceitua dano da seguinte maneira:

“Dano [ do lat. damnu ]. 1- Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral: Grande dano lhe fizeram as calúnias. 2- Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus. 3- Estrago, deterioração, danificação.” (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda: 1975).

Como se pode perceber, no conceito do dicionário Aurélio, o significado da palavra é bem amplo e não restringe o tipo de prejuízo causado, podendo ser tanto de ordem moral como material.

Juridicamente o conceito de dano também possui significado amplo, entendido pela doutrina como o prejuízo ( moral ou patrimonial) sofrido por alguém, em face de um ato ilícito cometido por um terceiro.

José de Aguiar Dias em sua obra Da Responsabilidade Civil pontifica: “ o dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar. Assim não se pode deixar de atentar na divisão: danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não patrimoniais.”( Dias, José de Aguiar: 1995.p. 716).

O dano é um dos elementos essenciais da teoria da responsabilidade civil, pois, sem ele não a que se falar em indenização.

1.4- CONCEITO DE DANO MORAL

Wilson Mello da Silva, em sua obra Dano moral e sua reparação, conceitua o dano moral da seguinte forma: “ são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”. ( Silva, Wilson de Mello da:1983.p.1).

Silvio Rodrigues, em Direito Civil- Da Responsabilidade Civil, reitera este entendimento afirmando “ tratar assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial. Se a injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas da reparação da dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio. Ou na definição de Gabba, referida por Agostinho Alvim, é “ o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio” (Rodrigues, Sílvio: 1993.p.208).

Segundo lições de José de Aguiar Dias: “Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral.” e mais adiante: “ ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão, abstratamente considerada.”(Dias José de Aguiar: 1995.p.729).

De acordo com o entendimento de Pontes de Miranda, referido por Rui Stocco em sua obra Responsabilidade Civil e sua Interpretação Judicial: “ Nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”. (Stocco Rui:1994.p.395 )

Alguns autores ainda vão mais longe, e estendem a possibilidade de uma pessoa jurídica sofrer danos de natureza moral, quando abalada sua reputação, é o que pensa por exemplo Cláudio Antônio Soares Levada: “ para nós, assim, dano moral é a ofensa injusta a todo e qualquer atributo da pessoa física como indivíduo integrado à sociedade ou que cerceie sua liberdade, fira sua imagem ou sua intimidade, bem como a ofensa à imagem e à reputação

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da pessoa jurídica, em ambos os casos, desde que a ofensa não apresente quaisquer reflexos de ordem patrimonial ao ofendido”. ( Levada, Cláudio Antônio Soares: 1997.p.23).

Maria Helena Diniz, também comunga deste entendimento: “ O dano moral vem a ser lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”( Diniz, Maria Helena: 1995.p.66).

Como se pode observar, pela definição de tão conceituados tratadistas, o dano moral é aquele que quando causado, não atinge o chamado patrimônio material da vítima, seus prejuízos são de ordem interna, causando sentimentos como dor, mágoa, tristeza, em virtude de ferirem justamente os chamados “direitos da personalidade” descritos no item 1.1 supra, podendo destacar aqui alguns como: honra, reputação, imagem, liberdade, intimidade, dentre outros, podendo atingir tanto pessoas físicas, como em alguns casos pessoas jurídicas, como por exemplo quando têm sua imagem e reputação atacadas.

1.5- O DIREITO VIGENTE

O direito brasileiro possui um bom número de dispositivos legais que prevêem a indenização por dano moral, chegando inclusive ao patamar constitucional.

Destaca-se primeiramente, e nem poderia deixar de ser diferente, a previsão constitucional da matéria, que incluiu o dano moral como fator desencadeante de uma reparação civil.

A Constituição Federal dedicou dois incisos dentro do art. 5º que trata dos princípios e garantias individuais do cidadão, ficando bem clara a importância dada à matéria pelo legislador constituinte:

A reparação do dano moral está prevista na Constituição Federal nos incisos V e X do referido artigo da seguinte forma:

V- é assegurado direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; eX- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;Cláudio Antônio Soares Levada faz o seguinte comentário a respeito do texto

constitucional: “ diante da lei não há restrição de qualquer espécie às hipóteses em que cabível a reparação do prejuízo moral, já que o inciso X do artigo 5° da Constituição Federal abrange, em sua previsão, praticamente todos os valores estruturais dos chamados direitos da personalidade, ao destacar como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. ( Levada, Cláudio Antônio Soares: 1997.p.18).

O texto constitucional é bem amplo, e pôs fim a qualquer dúvida existente sobre a admissibilidade ou não da reparação de danos morais, bem como admitiu seu cabimento sempre que feridos os chamados direitos da personalidade.

Partindo agora para legislações infra- constitucionais, verifica-se um grande número de leis que tratam da matéria, das quais faz-se referência a seguir.

O nosso Código Civil possui diversos artigos, em que claramente dispõe sobre a reparação de danos morais.

O art. 76 do digesto civil tem a seguinte redação “ para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.”

Clayton Reis comenta este artigo citando o professor João Franzen de Lima, que ensina: “ Da ameaça de lesão dos direitos pode resultar prejuízo econômico ou moral, e o interesse de agir será econômico ou moral, conforme a natureza do prejuízo; prejuízo moral é aquele que pode ser avaliado em dinheiro; prejuízo moral é aquele que atinge a própria personalidade do indivíduo, sua honra, a sua liberdade, as suas afeiçoes.” e abaixo Clayton

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Reis completa: “Portanto, havendo prejuízo moral é porque ocorreu dano; todo dano deve ser objeto de reparação.”(Reis, Clayton: 1997.p.63).

Outro dispositivo importante do Código Civil, é o art. 159, que trata da responsabilidade civil extracontratual, e que pode ser interpretado de forma bem ampla: “ Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

Como se observa, o texto legal acima fala em “causar prejuízo”, não explicitando de que natureza deve ser o prejuízo causado, podendo ser entendido tanto de cunho material, como moral.

Esta interpretação foi motivo ao longo do tempo de grande discussões, mas atualmente, com a nova ordem constitucional, o entendimento é pacífico, no sentido de que todo tipo de dano, seja moral ou material, deve ser indenizado.

Existem outros artigos do Código Civil que tratam a respeito da reparação dos danos morais, podendo citar arts. 1.537 e seguintes, que disciplinam a liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos.

Dentro deste capítulo, os dispositivos trazem um conteúdo eminentemente de dano moral, citando como exemplo o art.1.547: “ a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”.

Existem ainda legislações especiais regulando em seus dispositivos a questão da reparação de danos morais, podendo citar:

Lei n° 5. 250, de 9 de fevereiro de 1967, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, no capítulo VI que trata da responsabilidade civil, dispõe em seu art. 49 “ aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:

I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;”.

A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que regula os direitos autorais, determina de forma expressa , em seu art. 126, o dever de indenizar o dano moral, in verbis “ Quem, na utilização, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor, intérprete ou executante, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhe a identidade:”

Cabe ainda aqui, destacar, que o Projeto de Lei n° 634, que é o anteprojeto do novo Código Civil Brasileiro, que tramita no Congresso Nacional, se preocupou em não deixar dúvidas quanto a intenção do legislador de que seja reparado o dano moral, e possui dispositivos que regulam expressamente a matéria, da seguinte forma:

Art. 184: “ aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem , ainda que simplesmente moral (grifo nosso), comete ato ilícito”.

Como se percebe pelos textos legislativos acima descritos, tanto os que estão em vigor, quanto os que ainda tramitam no Congresso Nacional, o legislador deixa clara sua intenção de fazer com que aquele que cause prejuízo a outrem, ainda que de natureza moral, indenize a vítima, e o advento da Constituição Federal de 1998 foi a pá de cal que faltava, sobre aqueles que ainda insistiam em levantar dúvidas sobre a possibilidade de indenização de danos morais.

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CAPÍTULO II

QUESTÕES REFERENTES AO DANO MORAL

2.1- DIFERENÇA ENTRE DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL

Conforme se verificou, pelo conceito de dano moral, este não tem qualquer reflexo na esfera dos bens materiais do lesado, enquanto que os danos patrimoniais atingem concretamente o chamado patrimônio material, ou conforme o magistério de José de Aguiar Dias: “ Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral.”( Dias, José de Aguiar: 1995.p.729).

Portanto a distinção entre os danos aqui colocados, consubstancia-se essencialmente no efeito causado pela lesão, sua repercussão sobre o lesado e finalmente quanto a forma de

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sua reparação, de forma que, conforme assinala José de Aguiar Dias: “tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material”.

Clayton Reis manifesta-se da seguinte maneira a respeito desta questão: “ Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar a vítima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima.

Dessa forma, enquanto uma repõe o patrimônio lesado, a outra compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesioador.”( Reis Clayton: 1997.p.4).

Entretanto existe um outro posicionamento acerca da natureza da indenização do dano moral, o qual entende-se ser mais correto.

Segundo esta corrente de pensamento, a indenização do dano eminentemente moral possui características tanto de compensação ao prejuízo sofrido pela vítima quanto de sanção ao agente causador do dano.

Cláudio Antônio Soares Levada é um dos que comungam deste pensamento: “ consideramos a indenização por dano moral como um misto de compensação à vítima e de punição ao ofensor. Sua inserção como um direito fundamental, previsto no elenco do artigo 5° da Constituição Federal, desloca a análise da questão de uma ótica meramente individualista, em que a única preocupação é com a figura da vítima ou membros de sua família, para uma ótica publicista, um comando que parte do Estado não apenas para os indivíduos, ativa e passivamente, mas também como forma de proteção da comunidade, que é sua essência e razão teleológica da existência.”( Levada, Cláudio Antônio Soares: 1997.p.85).

Maria Helena Diniz posiciona-se da seguinte forma: “ A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a) penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa - integridade física, moral e intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às conseqüências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.” ( Diniz, Maria Helena: 1995.p.74).

Estes raciocínios são endossados pelo mestre José de Aguiar Dias que primeiramente aponta as diferenças entre a pena e a indenização, explicando que no campo patrimonial “esses conceitos se extremam em face das seguintes observações: a) a pena tem em vista a culpa do delinqüente, enquanto a indenização atende à preocupação de raparar o dano. A primeira não se preocupa com a existência do prejuízo, isto é, não se aplica por força do dano, pois cogita impor um mal ao causador do mal. A segunda não se compreende sem o dano, porque se mede em função dele; b) a pena é sempre conseqüência de delito, ao passo que a indenização tem no ato ilícito apenas uma das diversas causas de que pode surgir; c) a pena é, mas a indenização não é, inseparável da pessoa do delinqüente; d) se tivesse caráter penal, a indenização não seria transmissível aos herdeiros do lesado; e) o irresponsável não está sujeito a pena, mas está sujeito a indenização; f) a pena pode ser convertida em outro castigo, se o delinqüente não a pode satisfazer; a obrigação de indenizar subsiste, embora inexeqüível.” (Dias, José de Aguiar: 1995.p.736).

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Em seguida o mestre complementa seu raciocínio explicando que no campo dos danos extrapatrimoniais, estas diferenças persistem quando possível a restituição do status quo em face da possibilidade de reparação natural, citando o exemplo da lesão corporal curável, ou as conseqüências exteriores da calúnia, agora, quando o dano de natureza extrapatrimonial tem de ser reparado pecuniariamente, começam os pontos de contato entre a indenização e a pena; e termina citando Fischer “ ... o pagamento de uma soma a título de satisfação ocupa um lugar intermédio entre a indenização e a pena. Com a primeira, compartilha o fim essencial de representar uma prestação imposta a favor e em consideração do lesado; com esta tem de comum o implicar em mal para o indenizante.”( Dias, José de Aguiar: 1995.p.736).

Diante do exposto entende-se portanto, que a diferença entre o dano patrimonial, está basicamente no efeito causado pela lesão e na sua natureza da sua reparação.

Quando esta lesão tem efeito patrimonial, e sua reparação é feita a título de indenização, como uma forma de se restabelecer o status quo ante, estamos diante de um dano patrimonial, agora, quando a lesão a um bem, tem como reflexo um prejuízo de caráter não patrimonial e portanto sua reparação, como acima estudada, é um misto de pena e indenização estamos diante de um dano moral.

2.2- REPARAÇÃO CIVIL DO DANO MORAL

A reparação de danos de cunho moral, rege-se pela teoria geral da responsabilidade civil, sendo necessário que ocorram os elementos caracterizadores do dever de indenizar: culpa (latu sensu), nexo causal e o dano ( neste caso de ordem moral).

Ocorre que, mesmo diante da clareza do texto Constitucional, ainda persiste uma certa controvérsia na doutrina a respeito da possibilidade da reparação de um dano de ordem moral.

Inobstante os dispositivos legais aqui já mencionados, interpretados por grandes juristas, e que fundamentam a reparabilidade destes danos, existe ainda uma corrente de doutrinadores que negam a possibilidade de se fazer uma reparação de danos de índole moral.

Wilson Melo da Silva, aponta algumas teses defendidas por juristas ou pensadores, que ele entende insustentáveis: “Há quem fale, ainda, na inutilidade e mesmo na prejudicialidade da reparação dos danos morais, face à assertiva de que a dor, vez por outra ao invés de gerar sofrimento, á nascimento à própria alegria...” (Silva, Wilson Melo da: 1983.p.338).

Adiante completa: “ Recusar-se à reparação dos danos morais apenas porque fosse escandalosa a discussão, em juízo, sobre as dores e afetos íntimos, seria qualquer coisa de insustentável.”( Silva, Wilson Melo da: 1983.p.338).

Existem outras construções doutrinárias negando a possibilidade de reparação dos morais, com argumentos ponderáveis que fundamentam seu entendimento, e que se analisará a seguir.

O primeiro grande argumento utilizado pelos doutrinadores que negam a reparação dos danos morais, consiste na ausência de uma norma expressa a respeito da matéria.

O emérito jurista Orlando Gomes, quando citado por Christino Almeida do Valle: “ acha que o dano moral deve ser reparado. Ele, entretanto, não aceita as razões expendidas a favor da tese, porque entende que se procura esquadrinhar o Código “para encontrar um preceito no qual se veja a consagração do princípio sob a forma casuística”.” ( Valle, Christino Almeida do: 1994.p.133).

Carlos Maximiliano, ao ser citado por Clayton Reis, possui a mesma linha de raciocínio e ensina: “ Se a lei não contém explícita nem implícita decisão sobre o caso, o magistrado declara que, perante o direito vigente, o litigante não tem ação, como por exemplo, na hipótese de pedir que lhe indenize o dano moral.”( Reis, Clayton: 1997.p.46).

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José de Aguiar Dias e Maria Helena Diniz trazem um elenco muito parecido dos principais argumentos dos adversários da reparabilidade dos danos morais podendo ser destacados:

1- Falta de efeito penoso durável- entendem os adeptos da não reparabilidade, que o fato da lesão moral ser passageira, impede a sua reparação.

José de Aguiar Dias, aponta Gabba como o principal defensor desta posição e faz o seguinte comentário: “Gabba argumenta que a idéia de dano é subordinada a um efeito penoso durável e que a ofensa ao decoro ou à liberdade ou às dores morais são fenômenos e efeitos passageiros. Conclui que a expressão danos morais é, pelo menos na maioria dos casos, mal aplicada.

2- Incerteza do direito violado- para estes doutrinadores, não é possível na esfera dos danos morais saber se efetivamente houve violação de direitos.

3- Dificuldades de descobrir a existência do dano- devido ao caráter íntimo da repercussão do ato ilícito, fica muito difícil de apurar se a pessoa realmente sofreu um dano.

4- Indeterminação do número de pessoas lesadas- uma vez que a lesão não atingiria somente a vítima, mas também parentes, amigos enfim todo seu círculo de relações.

5- Impossibilidade de rigorosa avaliação pecuniária- este talvez, seja o maior argumento dos que renegam a reparação dos danos morais, a questão da impossibilidade de quantificar o prejuízo moral sofrido por uma pessoa, e assim fixar o quantum indenizatório.

6- Imoralidade em compensar a dor com dinheiro- já que entendem ser uma grave violação ao senso moral médio, compensar pecuniariamente a violação de um bem que integra o patrimônio moral do lesado.

7- Extensão do arbítrio concedido ao juiz- entendem os adeptos desta tese que o juiz possui um poder ilimitado na apreciação dos danos morais, e que isto se torna um perigo.

8- Enriquecimento sem causa- há autores que vão ainda mais longe em sua construção teórica, é o caso de Alfredo Como, mencinonado por Clayton Reis, que: “ entende haver um enriquecimento sem causa, eis que o pretendido credor, teria com a reparação, um aumento em seu patrimônio econômico sem que, antes, tivesse tido nenhum desembolso.” (Reis, Clayton; 1997.p.50).

Em que pese o mérito destes autores que comungam da tese da não reparabilidade, entende-se que a corrente doutrinária que aceita a reparação dos danos morais, além de ser a teoria dominante, é a que possui os melhores argumentos, e também a que está em maior sintonia com a nossa atual ordem constitucional.

Alguns dos argumentos utilizados pelos doutrinadores que defendem a reparação dos danos morais, já foram aqui colocados no item 1.5 supra, e agora, alguns serão reiterados enquanto outros serão levantados no sentido de fundamentar este posicionamento e rebater a tese contrária.

É inadmissível nos tempos atuais, que não se indenize aquela pessoa que tem abalada os seus direitos da personalidade.

O primeiro argumento trazido pelos que ainda repelem a possibilidade de reparação de danos morais, é o fato de que, segundo eles, não existe dispositivo legal expresso a respeito, entendimento este que considera-se descabido.

Ora, se o art. 76 do Código civil, concede o direito de propor ou contestar uma ação, a quem possui legítimo interesse econômico ou moral, é porque admite ser esta pessoa passível de sofrer um prejuízo tanto de ordem econômica quanto de ordem moral, podendo ambos serem reparados na esfera judicial através de uma ação indenizatória.

Clóvis Benviláqua, citado por Christino Almeida do Valle, faz o seguinte comentário a respeito deste artigo: “ se o interesse moral justifica a ação, para defendê-lo ou restaurá-lo, ‘é claro que tal interesse é indenizável’, ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro.”

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Adiante, o mesmo Estatuto, em seu art. 159, determina o dever de reparação, àquele que por sua culpa ( latu sensu), causar prejuízo a outrem, sem especificar de que natureza é este prejuízo, e como já visto, este prejuízo pode ser tanto material, como também moral.

Várias outras leis tratam a respeito da matéria, destacando-se as Leis 5.250 de 9/02/67, que trata do direito de manifestação do pensamento, e a Lei 5988 de 14/12/73, que trata dos direitos autorais, ambas possuem dispositivos expressos acerca do dano moral, cujos textos já foram acima transcritos (item 1.5).

E finalmente não pode ser esquecido o caráter constitucional, que por si só, já seria um argumento definitivo para se espancar a tese defendida por aqueles que acreditam não existir fundamentação legal expressa para a reparação dos danos morais.

Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Responsabilidade Civil, foi perfeito ao fazer a seguinte colocação: “ o dano moral deve ser reparado, e que o seu fundamento está no fato de que o indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser impunemente atingidos. A Constituição de 1988 não deixa dúvidas aos que resistiam à reparação do dano moral, pois os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente.” (Pereira, Caio Mário da Silva: 1990.p.60).

Como dito acima, os doutrinadores que são contrários a ressarcibilidade dos danos de natureza moral, fundamentam suas idéias, em uma série de outros fatores, que entende-se serem carentes e frágeis diante dos argumentos mais bem fundamentados, daqueles que defendem a reparação dos danos morais.

Apontam a falta de efeito penoso durável apontada como motivo para que não se proceda a reparação dos danos morais.

A indenização irá variar conforme a sua maior ou menor intensidade, podendo portanto ser critério para estabelecer o quantum indenizatório, agora jamais servir de argumento para não se indenizar o dano moral.

José de Aguiar Dias faz o seguinte comentário: “Minozzi observa que a duração da sensação dolorosa só pode ter influência na avaliação nunca no reconhecimento da existência do dano. Este é o próprio fenômeno, na sua essência, e se determina contemporânea e necessariamente desde o aparecimento do efeito penoso. Se fosse assim, o problema da investigação do dano se confundiria com o da duração da sensação dolorosa. Para saber, então, se um daqueles fatos merece, ou não, o nome de dano moral, ter-se-ia de proceder à avaliação psíquica do dano na pessoa da vítima, o que é impossível.”(Dias, José de Aguiar: 1995.p.737).

Quanto a existência ou não de uma verdadeira violação de direito, busca-se aqui novamente as lições do mestre José de Aguiar Dias, que ensina que dano moral não é a lesão abstratamente considerada, mas sim o efeito não patrimonial resultante de um ato ilícito.

Para tornar mais claro seu entendimento, o eminente jurista cita o exemplo da injúria, que pode ter um efeito tanto extrapatrimonial, quanto patrimonial.

A diferença está na repercussão que esta ofensa vai ter sobre o lesado, ocorre entretanto, que a causa do prejuízo é uma só, a saber, a violação de um bem jurídico.

Também argumentam os que não reconhecem o dano moral, que existe uma impossibilidade estabelecer sua existência.

No caso concreto, não será difícil fazer a prova da existência do dano, tendo em vista, ainda que se tratando de sentimentos íntimos, é possível perfeitamente se fazer uma análise através do grau de ligação entre os envolvidos.

Em muitos casos, a sua existência é uma conseqüência lógica. A prova do dano moral, como se pode verificar pela jurisprudência trazida neste trabalho, se faz por presunção, ou seja, por uma projeção do que normalmente acontece.

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Não se pode negar, por exemplo, que um pai que teve seu filho morto, irá sofrer uma dor profunda. Ilógico seria pensar ao contrário.

Ou ainda no caso de crimes contra honra, nada mais natural do que acreditar que aquela pessoa atacada injustamente em sua imagem, sofra um prejuízo de ordem moral.

Maria Helena Diniz, entende haver uma presunção juris tantum de que em situações com estas descritas, ocorreu o dano moral, cabendo portanto ao agressor provar o contrário.

No tocante a indeterminação do número de pessoas lesadas, José de Aguiar Dias, cita Gabba, ferrenho defensor da irreparabilidade do dano moral, e que entende ser este fato determinante para que não se indenize o dano moral, uma vez que o ofensor acabaria respondendo por lesões das quais não seria o responsável.

Ora, no caso concreto, devido a toda fase de instrução do processo, o juiz terá amplas condições de em determinar qual agente foi o causador do dano, e efetivamente quem sofreu este dano.

Dentre todas as objeções ao dano moral, a mais forte delas, e que durante anos serviu como um dos principais fundamentos para a não reparação, é a dificuldade de se estabelecer uma correta avaliação pecuniária, ou seja, quantificar o dano.

Contra este argumento, pesa o fato de que a reparação do dano se dá por equivalência, não existindo uma perfeita igualdade entre o prejuízo e a reparação.

Importante ressaltar, quando se faz uma reparação de danos morais, não está se pagando a dor, a mágoa sofrida, mas sim, se fazendo uma compensação à vítima como uma forma de atenuar um pouco seu sofrimento.

Ninguém tem dúvida, de que uma pessoa irá se recuperar muito mais rápido de uma lesão desse tipo, se pelo menos ver o agente causador pagando de alguma forma pelo que ele fez.

Nem mesmo na responsabilidade por dano patrimonial é possível fazer uma exata avaliação pecuniária, ocorre que, o lesado preferirá sempre que não tivesse ocorrido dano algum, e a reparação em perdas e danos, nunca terá para o lesado o mesmo valor que teria o bem violado.

Esta questão do quantum indenizatório, é muito relevante, pois ainda é um problema para nossos magistrados, em sua eterna busca de equidade e justiça, porém, vem sendo resolvido por critérios jurisprudenciais, que serão analisados no item seguinte.

Os adversários da reparabilidade do dano moral, não se restringem a criticar a dificuldade de se avaliar pecuniariamente o dano (até porque este argumento é fraco e irrelevante para este fim, diante da ocorrência do mesmo fenômeno no âmbito do dano patrimonial), acusam ainda de ser imoral compensar a dor com dinheiro.

Entendem que, fazer um equivalente em dinheiro, para um bem da importância daqueles que fazem parte do patrimônio moral da pessoa, seria uma degradação dos mesmos valores que se busca tutelar.

Imoral e injusto seria deixar aquele que sofreu uma lesão de tal magnitude sem reparação. Quem tem, por exemplo, sua honra, intimidade ou integridade física violados, apesar de não poder repor as coisas no estado anterior, ao menos fica satisfeito em ver se fazer justiça, já que como viu-se, a reparação do dano moral também tem caráter de sanção ao agressor.

Contra tese do enriquecimento sem causa, levantada pelos que se opõem ao dano moral, pesa o fato de como já visto a reparação dos danos morais possui um duplo sentido ( compensação/sanção), além do que a ordem jurídica não protege apenas o patrimônio material dos indivíduos, mas também seu patrimônio moral.

Finalmente, a objeção fundada na possibilidade de se conceder um arbítrio excessivo ao Juiz.

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O Juiz conforme apregoa a Constituição é um órgão do Pode Judiciário, que por sua vez tem a função de prestar jurisdição a pretensão das partes. O Juiz levará em conta o princípio da imparcialidade, colocando-se entre as partes e acima delas, e este principio é inseparável do órgão da jurisdição.

Não haverá caso, em que o arbítrio do Juiz não será decisivo na solução do conflito entre as partes, tanto na resolução de conflitos patrimoniais quanto extrapatrimonias, negar a reparação dos danos morais sob este pretexto, é ir contra o próprio ordenamento jurídico.

Como visto, mesmo diante da realidade em que vivemos, na qual tanto a doutrina, quanto a jurisprudência são pacíficas, no sentido de aceitar a indenização por danos morais(nem poderia ser diferente diante do texto constitucional e das legislações infra-constictucionais) ainda são levantados alguns argumentos em sentido contrário, mas que são incompatíveis com nossa realidade.

Hoje em dia, diante de tudo o que foi exposto, e do entendimento pacífico de nossa jurisprudência, é inadmissível pensar a responsabilidade civil sem a reparação dos danos morais.

2.3- A QUESTÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO

Existem vários artigos em nosso Código Civil, e em legislações extravagantes, que tratam acerca da quantificação do dano moral, estabelecendo critérios para essa reparação.

No Código Civil, encontram-se dispostos no título VII, capítulo II, que trata da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos.

Pode-se citar como exemplo, os artigos 1.537,1.543,1.547,1.548, 1.549 e 1.553, do digesto civil, porém, é necessário ressaltar que, conforme destaca Cláudio Antônio Soares Levada, dentre todos, o artigo 1.553 é o que oferece efetivamente critérios para liquidação de danos eminentemente morais.

Os demais artigos, mesmo trazendo também critérios para avaliação de danos morais, possuem características mais acentuadas de indenização por danos materiais.

É o caso por exemplo do artigo 1.537, que trata da indenização em caso de homicídio, que possui elementos notadamente de dano patrimonial, como despesas com tratamento da vítima e seu funeral e o luto da família, além da “prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.”

No artigo 1.543 do Código Civil, existe a previsão expressa para ressarcimento da coisa esbulhada, quando não exista mais a própria coisa, estimando seu valor “pelo seu preço ordinário ou de afeição”, entretanto no final do artigo, o legislador limitou o valor de afeição ao valor da própria coisa, ficando claro o critério material para fixar a indenização.

E assim, os demais artigos citados, da mesma forma sempre demonstram algum caráter patrimonial, quando da fixação do quantum reparatório.

Como referido a exceção é o artigo 1.553 que estabelece exatamente o que a maioria dos doutrinadores entende como critério correto para se auferir pecuniariamente o dano moral, in verbis: “ Art.1.553. Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização.” (grifo nosso).

Realmente, existe quase que um consenso entre os doutrinadores, de que o arbítrio do Juiz deve ser o critério adotado para fixação do quantum.

José de Aguiar Dias considera o arbítrio “ o critério por excelência” para fixação e diz mais a respeito: “ Em todos os caso não contemplados nos dispositivos que regulam a liquidação do dano, cabe a liquidação por arbitramento. Isso quer dizer que o Código não admite que se deixe de reparar o dano sob pretexto de que não ficou provado o seu quantum. Provada e existência do dano, e a relação de causalidade com o ato atribuído ao responsável,

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não se pode deixar de indenizá-lo ainda que sua extensão não fique demonstrada. ( Dias, José de Aguiar: 1995.p.778).

A Professora Maria Diniz, com propriedade fala da importância do juiz na fixação do quantum reparatório: “ Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos.” (Diniz, Maria Helena: 1995.p.75).

José Raffaelli Santini, também entende que o dano moral deve ter como critério apropriado para estipular o valor da indenização, e comenta: “ Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixação do da, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu.” (Santini, José Raffaelli: 1997.p.43).

Não se pode deixar de destacar, que apesar do livre arbítrio que é concedido ao magistrado, ele não irá julgar ao seu bel-prazer, sob pena de estarmos diante de uma arbitrariedade, existem dentro deste critério, parâmetros para se chegar ao valor da indenização.

Não se pode avaliar a dor moral de uma pessoa, tendo como paradigma, alguém extremamente sensível, ou alguém totalmente frio e calculista. É preciso encontrar um ponto médio entre os extremos.

Clayton Reis, ao tecer comentários a respeito do assunto, cita Antônio Montenegro que pontifica: “ Para avaliar o dano moral, haver-se-á de levar em consideração, em primeiro lugar, a posição social e cultural do ofensor e do ofendido. Para isso deve-se ter em vista o homo medius, de sensibilidade ético-social norma.” e adiante conclui: “ É preciso portanto, idear o homem médio para que, conhecendo o seu perfil, tenhamos condições e elementos para a fixação dos fatores que concorrerão para o arbitramento do quantum indenizatório.” (Reis, Clayton: 1997.p.92).

Do mesmo critério se utiliza o eminente professor Wilson Melo da Silva: “ Para fixação, em dinheiro, do quantum da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio do homem sensível da classe.” (Silva, Wilson Melo da: 1983.p.513).

Adiante define: “ O tipo médio de homem sensível de cada classe seria o daquele cidadão ideal que estivesse à igual distância do estóico e do homem de coração seco de que fala Rippert, e do homem de sensibilidade extremada e doentia.”(Silva, Wilson Melo da: 1983.p.513).

Carlos Alberto Bittar, também vem integrar a gama de grandes doutrinadores que adotam estes critérios para a quantificação dos danos morais, e ensina em sua obra Responsabilidade Civil- Teoria e prática: “ a par da reparação específica referida - no Código e em leis especiais - comporta também compensação em pecúnia, prevalecendo a orientação de que o respectivo dimensionamento - levado em conta, de regra, diante do standard do homem médio na sociedade - deve ser graduado em consonância com o caso concreto, consideradas, quando presentes, as situações pessoais e objetivas mencionadas ( por exemplo, a exacerbação pela intensidade do dolo, em particular em danos pessoais e morais).”( Bittar, Carlos Alberto: 1989.p.96).

Existem leis extravagantes, que apontam expressamente e com profunda clareza os critérios para determinação do quantum indenizatório, destacando-se a lei 5.250 de 9 de

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fevereiro de 1967, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, que no Capítulo VI, da Responsabilidade Civil, traz em seu artigo 53 a seguinte disposição, verbis: “ art.53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I- a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II- a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal o cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III- a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido.”

Inobstante, a maioria dos doutrinadores adotarem o critério do arbitramento do juiz, levando-se em conta o homo medius, existem alguns autores que entendem ser necessário critérios mais estreitos, com limites preestabelecidos para fixação do quantum.

É o caso de Arnaldo Marques que citado por Cláudio Antônio Soares Levada argumenta: “ mais sensato teria sido o legislador, se tivesse disciplinado a matéria, prescrevendo uma indenização tarifada, em salários mínimos, atendendo às peculiaridades de cada caso. Com isso, permite-se graduar o valor indenizatório com a gravidade do prejuízo moral e, inclusive com o grau de culpa, no caso de concorrência de culpas.” (Levada, Cláudio Antônio Soares:1997.p.58).

Entendimento semelhante possui o Desembargador Sady Gusmão citado por Clayton Reis: “ o ideal, ou pelo menos mais seguro e democrático, seria a indenização tarifada de um a dez salários mínimos, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como ocorre nos acidentes do trabalho embora esta parte seja revivescência do vetusto sistema da composição pecuniária.” (Reis, Clayton: 1997.p.93).

Este entendimento é minoritário, e nossa jurisprudência vem se manifestando da mesma forma que a doutrina dominante, no sentido de que a quantificação dos danos morais, desde que não exista disposição expressa em lei, deve ser feita através do arbítrio do juiz, tendo como referência o homem médio e analisando-se em cada caso, critérios subjetivos, como grau de culpa, posição social dos envolvidos etc...

Esta posição parece ser a mais correta, pois, devido ao caráter subjetivo dos bens tutelados, a reparação destes quando violado, deve ficar sujeita a uma análise criteriosa do caso concreto, e dentro dos parâmetros já expostos.

Entende-se que a tarifação da reparação, através de valores preexistentes, seria injusto, pois ao se analisar o caso concreto, muitas vezes chegaria-se a conclusão de que o valor da indenização deveria ser superior ao teto máximo admitido, e isto estaria mais uma vez prejudicando a vítima.

2.4- A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DANO MORAL

Atualmente nossa jurisprudência, é pacífica no sentido de aceitar indenização dos danos morais, entretanto nem sempre foi assim.

Conforme destaca o mestre Sílvio Rodrigues, até há uns vinte e cinco anos atrás eram escassas, senão inexistentes decisões dos tribunais superiores, admitindo este tipo de indenização.

O que se verá a seguir, são acórdãos antagônicos, que mostram o entendimento antigo no sentido de negar o dano moral, e os mais modernos que atualmente predominam solidificando o entendimento predominante da necessidade de se ressarcir o dano moral.

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Esta evolução se deu de forma lenta e gradativa e recheada de grandes discussões doutrinárias a respeito da matéria.

Passa-se agora a mostrar alguns importantes acórdãos a respeito do tema, tanto anteriores a Constituição Federal de 1998, quanto posteriores que ratificaram a indenização dos danos morais em nosso ordenamento jurídico.

Sílvio Rodrigues aponta um acórdão do Supremo Tribunal Federal que demonstra claramente o entendimento da época, publicado na Rev. Forense, 138/452, cuja ementa dizia:

“ Não é admissível que os sofrimentos morais, dêem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material.” ( Rodrigues, Sílvio: 1993.p.211).

Outro julgado do Supremo Tribunal Federal, de 24 de julho de 1941, relatado por Otávio Kelly, in Arquivo judiciário, 60/230 também citado por Sílvio Rodrigues:

“ O pai tem, se lhe morre um filho, o direito de haver do causador do dano certa indenização se esta visa compensar-lhe a perda de alimentos dele recebidos, depois de maior. Se o falecimento ocorre antes disso, não se concebe igual direito, porque até então alimentário é o menor, a quem falta esse dever pelas condições próprias da idade e subordinação às regras de assistência familiar. Cabe-lhe apenas reclamar o pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da família.”(Rodrigues Sílvio:1993.p.212).Em igual sentido, também do Pretório Excelso, aresto de 23 de julho de 1952 (Rev.Forense, 93/506):“ A indenização por morte de filho menor , não se provando que prestava alimentos aos pais, consiste simplesmente no correspondente aos funerais e luto da família, abrangendo as despesas de tratamento da vítima, quando se tenha verificado.”Adiante, cita o grande civilista paulista acórdão Tribunal de Justiça de São Paulo, incerto na RT 176/ 229:“De acordo com a tradição do nosso direito, de acordo com o texto expresso da lei, de acordo com a lição dos doutrinadores e torrencial jurisprudência dos Tribunais, nos casos de homicídio a obrigação limita-se à prestação de alimentos, não sendo devido o ressarcimento da lesão, a título de danos morais ( Lacerda de Almeida, Obrigações, pág.328; Lafayette, Direito das Coisas, 3ª ed.,pág473; Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol.VI, 2ª parte, pág.538; acórdãos que se encontram na Revista dos Tribunais, 73/193-74/375-75/66 e 78/543; e revista forense, 94/477 e 101/79, estes últimos do Supremo Tribunal Federal).Firmado assim que, em nosso direito, o dano moral é irreparável e estabelecida também a impossibilidade de ampliação dos termos do art. 1.537, do Código Civil, impõe-se a improcedência da ação, na parte que visa a decretação da responsabilidade da Ré pelos danos morais derivados do desastre.”

Como se pode observar, os julgados faziam uma interpretação literal e restritiva da lei, afastando qualquer possibilidade de indenização, quando a vítima não sofria prejuízos de ordem material.

Essas decisões demostram o posicionamento dominante da época, fundamentado na ausência de norma expressa que determinasse a indenização de danos morais.

Conforme destaca Sílvio Rodrigues, a reação ao radicalismo desta posição começou timidamente com decisões no sentido de se admitir a condenação do autor da morte de menor que trabalhe, em pagar indenização aos pais da vítima.

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Importante ressaltar que estas decisões ainda não se fala na hipótese de reparação de dano moral, pois o que se indeniza é o prejuízo material dos pais, já que o menor era arrimo de família.

Porém, este entendimento foi um passo na evolução da jurisprudência a respeito desta matéria, e Sílvio Rodrigues destaca o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“ Acertada a decisão da primeira instância, reconhecendo a obrigação da Ré de recompor o prejuízo sofrido pelo autor, pela morte de seu filho, que, apesar de menor, já trabalhava e concorria de algum modo para a mantença da família.”A evolução prosseguiu, quando se admitiu a indenização em caso de homicídio de

filho menor, tendo como acórdão mais importante, apontado por Sílvio Rodrigues, o relatado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal à época, Aliomar Baleeiro, de 26 de abril de 1966, cuja ementa trazia:

“o dano moral é ressarcível. A corrente que lhe restringe a ressarcibilidade é contrária à lei e à lógica jurídica. A regra geral é a de responsabilidade plena, não havendo como confundir princípio de liquidação com princípio atinente ao direito de reparação.” Sílvio Rodrigues aponta outros dois importantes julgados, que precederam a Súmula

491 do Supremo Tribunal Federal: “O primeiro datado de 3 de maio de 1967, proferido em grau de embargos, portanto pelo Tribunal Pleno, e relatado pelo Ministro Adalício Nogueira, proclama que o pai do filho menor de 18 anos, falecido em acidente ferroviário, tem direito à necessária reparação, porque a vítima era um valor econômico em potencial, necessário à subsistência do lar ( Rev. Trim. de Jurisp., 42/378). O segundo relatado por Vitor Nunes Leal ( Rev.Trim. de Jursp. 47/279), no mesmo sentido, entende que a indenização é devida porque o filho, vítima do homicídio, representava uma expectativa de ganho econômico futuro.”(Rodrigues, Sílvio: 1993.p.216)

O mestre ainda alerta que nestes dois acórdãos a tese da reparação do dano moral puro ainda não é adotada, porém admitida, falando-se em expectativa de ganho futuro e expectativa de alimentos em potencial, mas predomina o caráter patrimonial da indenização.

Estes três acórdãos culminaram com a formulação da Súmula 491 do STF: “ É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”A partir da súmula 491, muito ainda se discutiu a respeito do assunto dano moral, em

hipóteses mais abrangentes do que a da morte do filho menor, e jurisprudência restou divergente, tendo julgados que admitiam a reparação de danos morais, outros negando e ainda alguns que admitiam desde que tivesse reflexos patrimoniais a vítima.

Com o avento da Constituição de 1998, a jurisprudência se pacificou e a questão da reparabilidade do dano moral é quase incontroversa.

Traz-se aqui, alguns acórdãos que demostram claramente a aceitação da indenização do dano moral puro:

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem se posicionado da seguinte forma:Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Dano moral. Indenização. Fixação age com culpa grave condutor de veículo que, de madrugada, horário de saída para o trabalho, colhe ciclistas no acostamento. nas áreas recidenciais ou industriais, no horário de saída ou chegada do trabalho, a prudência recomenda redobrada cautela, principalmente com ciclistas e pessoas que inopinadamente podem surgir no acostamento e, inclusive, na pista. o dano moral é indenizável (constituição, art. 5º, v e x). na avaliação do dano moral se deve levar em conta a posição social e cultural do ofensor e do ofendido; a maior ou menor culpa para a produção do evento. a reparação

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do dano moral para a vítima não passa de compensação, satisfação simbólica; para o ofensor uma pena para que sinta o mal praticado.decisão : "por votação unânime, negar provimento a apelação da ré e dar provimento parcial ao recurso dos autores. custas legais.(APELAÇÃO CÍVEL no. 35339, BLUMENAU, rel. AMARAL E SILVA, in DJ, no. 8249, de 13-05-91, pág. 19)Em outra decisão:Responsabilidade civil. Dano moral. Lei de imprensa. Publicação de matéria ofensiva à integridade moral do autor. Culpa caracterizada. A ofensa à honra gera, por si só, o direito à indenização. O dano moral está ínsito na ofensa à honra. Indenizatória procedente. Recurso improvido.decisão : "por votação unânime, negar provimento ao recurso. custas na forma da lei."(APELAÇÃO CÍVEL no. 37744, CAPITAL, rel. NESTOR SILVEIRA, in DJ, no. 8664, de 18-01-93, pág. 7)Diferente não é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. Recurso especial conhecido e provido.decisão : por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.(RECURSO ESPECIAL no. 8768, SÃO PAULO, rel. RAPHAEL BARROS MONTEIRO FILHO, in RSTJ, VOL:00030, página 00284)Em outro acórdão:Direito civil. Responsabilidade civil. Devolução indevida de cheque. Dano moral. Prejuízo. Reparação. Precedentes. Recurso desacolhido - a devolução indevida de cheque sem fundos acarreta a responsabilidade de indenizar razoavelmente o dano moral correspondente, que prescinde da prova de prejuízo.decisão : Por unanimidade, não conhecer do recurso.(RECURSO ESPECIAL no. 53729, MARANHÃO, rel. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in DJ, de 23-10-1995, página 35677) Agora o posicionamento do Pretório Excelso a respeito da matéria:Indenização - dano moral - extravio de mala em viagem aérea - convenção de varsóvia - observação mitigada - constituição federal - supremacia. O fato de a convenção de varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a carta política da república - incisos v e x do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo brasil. decisão: unânimeDecisão : (RECURSO EXTRAORDINÁRIO no. 172720, RJ, rel. Ministro MARCO AURELIO, in DJ, de 21-02-97, página 02831)Como já dito, e agora comprovado pelos acórdãos citados, nossa jurisprudência adotou o

posicionamento firmado pela doutrina , e hoje como resultando de uma importante evolução, é pacífica em todas as instâncias no sentido de admitir a reparação do dano moral.

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CAPÍTULO III

DANO MORAL POR INCLUSÃO INDEVIDA NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO- SPC

3.1- ORGANIZAÇÃO E CONTROLE DO SPC

Antes de entrar diretamente na abordagem do assunto, é necessário esclarecer que existem diversos bancos de dados e cadastros de consumidores, destinados a fazer um controle de crédito, mas que entretanto, aqui se fará uma análise específica de um destes, e talvez mais conhecido banco de dados de controle de crédito, que é o SÉRVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO- SPC.

Este banco de dados é de nível nacional e é administrado pela Câmara Nacional dos Dirigentes Lojistas, e nos municípios pelas suas Câmaras de Dirigentes Lojistas.

A Câmara Nacional dos Dirigentes Lojistas elaborou um REGULAMENTO NACIONAL DOS SPCs, onde nele colocou normas que regulamentam desde a finalidade e a constituição dos SPCs, como também regulamenta a associação das filiadas, procedimentos, critérios, enfim todo funcionamento dos SPCs.

O SPC de Florianópolis, assim como todos os demais, possui um regimento interno próprio, de acordo com que dispõe o art. 5° do Regulamento Nacional: “Cada SPC será regido por um Regimento Interno Próprio, contendo as normas e critérios para a sua administração e funcionamento, com a observância deste Regulamento.”

3.1.1- Finalidade e Constituição

Os fins a que se destinam os SPCs, vem colocados no Art.1° do Regulamento Nacional:

“Art.1°- O Sistema Nacional de Proteção ao Crédito, formado por um arquivo de dados em nível nacional e operado pelos Serviços de Proteção ao Crédito, departamento de Câmaras de Dirigentes Lojistas-CDLs, tem por objeto facilitar e dar maior segurança às operações mercantis, de serviços e financeiras.”

Mais adiante, o art. 2° do Regulamento Nacional dos SPCs, dispõe sobre a administração dos SPCs :

“Art. 2°- Os Serviços de Proteção ao Crédito deverão ser departamentos de Câmaras de Dirigentes Lojistas, filiadas às suas respectivas Federações e somente poderão operar após o seu registro no Departamento de Atendimento aos Serviços de Proteção ao Crédito- DASPC, órgão da Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas- CNDL.”

O registro de um SPC, deverá ser requerido através de ofício da CDL da cidade onde esta sendo prestado novo serviço, acompanhado de vários documentos exigidos pela CNDL, sendo vedado o registro de mais de um SPC por município.

Mister ressaltar que os Serviços de Proteção ao Crédito terão essa denominação, acrescida do nome da localidade a que pertencem, e poderão se utilizar da marca SPC, que está registrada no INPI e é de propriedade da CNDL, cuja licença de uso é concedida aos integrantes do Sistema Nacional de Proteção ao Crédito (art.6° Regulamento Nacional SPCs).

O Regulamento Nacional dos SPCs, no parágrafo segundo do art. 4°, autoriza de acordo com a conveniência das CDLs, a criação de Postos Avançados de serviços em bairros ou distritos afastados do centro da cidade sede, de modo a facilitar o atendimento das empresas nela sediadas.

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3.1.2- Relação com as associadas

No Capítulo II do Regulamento Nacional dos SPCs, está regulada a relação do banco de dados com as associadas.

Este capítulo é importante, pois, nele já começa a se perceber a preocupação da CNDL, a respeito da questão da responsabilidade pelas informações.Poderão ser usuárias do SPC, de acordo com o art. 7° do Regulamento Nacional, as empresas mercantis, prestadoras de serviços e instituições financeiras associadas às mantenedoras do Serviço.

As empresas de cobrança, de informações e pessoas físicas ( profissionais liberais e autônomos) poderão ser usuárias somente para efeito de consultas.

Não poderão ser usuários do SPC hospitais, funerárias, agências de empregos, de investigações e similares.

A forma como será feita a admissão como associada fica a critério de cada SPC, no SPC-Florianópolis ela se rege pelo art.10 do Regimento Interno, e consiste numa proposta , em formulário próprio, na qual deverão constar dados como razão social, número da inscrição estadual, endereço, telefone, etc..., como poderá se observar no ANEXO I deste trabalho.

Como dito, ao tratar da relação com as associadas, tanto a CNDL quanto os CDLs, demostram preocupação com a responsabilidade das informações, colocando-a sobre as associadas.

O art. 8° do Regulamento Nacional dos SPCs tem a seguinte redação:“As associadas-usuárias assumem, perante a mantenedora do SPC e terceiros, a responsabilidade total pelos registros de débitos em atraso, demais ocorrências e seus imediatos cancelamentos.”O art. 11 do Regimento Interno do SPC de Florianópolis, tem redação semelhante:“As associadas assumem perante o CDL/ Florianópolis e terceiros, a responsabilidade total pelos registros de débitos em atraso que efetuarem no SPC, bem como pelos cancelamentos e demais ocorrências a eles relacionados.”

Mais adiante no art. 21 do Regimento Interno o CDL/Florianópolis reitera esse posicionamento:

“As associadas, ao ingressarem no SPC, firmarão compromisso em que declararão conhecer este regimento, do qual receberão 1 (um) exemplar, que lhes compete cumprir em todos os seus termos, tornando-as responsáveis pelas informações contidas nas fichas enviadas ao SPC , para registros ou cancelamento de registros.”

Os SPCs ainda obrigam as associadas que não concederem crédito informar verbalmente ao cliente, no ato, a existência de ocorrências registradas por outras associadas, declinando-lhe seus nomes.

Esta preocupação dos administradores dos SPCs, é muito pertinente tendo em vista o crescente número de ações indenizatórias por inclusão indevida em seus cadastros, e será mais adiante objeto deste trabalho, quando da análise dos sujeitos da ação indenizatória e do tipo de responsabilidade gerada.

3.1.3- O serviço prestado pelo SPC

O serviço prestado pelo SPC se resume a informações para fins mercantis, de caráter sigiloso, sendo vedado o fornecimento destas informações para empresas não associadas.

O CDL/ Florianópolis, dedicou o Capítulo IV, do seu Regimento Interno para esclarecer de que tipo de serviço será prestado, podendo-se destacar:

O artigo 33 especifica que tipo de informações serão prestadas a suas associadas e tem a seguinte redação:

“O SPC fornecerá às suas associadas as seguintes informações:

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POSITIVO - NADA CONSTA- REGISTRO§1°- Quando se tratar de cliente POSITIVO ou REGISTRO o SPC informará a data da ocorrência e o nome da associada.§ 2°- O SPC poderá fornecer, a seu critério e a título de alerta, informações supletivas sobre títulos protestados, ações executivas e contas encerradas.§3°- Quando se tratar de POSITIVO, o SPC prestará às associadas, que solicitarem 3 (três) informações, a primeira e as duas últimas, desde que referentes ao período de 12 (doze) meses anteriores à consulta.

O artigo seguinte também é importante, no sentido de impedir abusos por parte dos lojistas, quando da cobrança de seus créditos;

“Art. 34- Ao SPC é vedado cobrar quaisquer importâncias dos clientes de suas associadas, não sendo igualmente permitido o fornecimento de documentos declaratórios de nenhuma espécie.§ ÚNICO- É vedado a associada a cobrança de quaisquer taxas ou valores para efetuar registros ou cancelamentos.”

A seguir o art. 35 do Regimento Interno, assegura que o SPC somente prestará informações as suas associadas e demais SPCs, sendo proibida a emissão de relações, certidões, ou qualquer outro tipo de publicação.

E por último é importante destacar o art. 36 que dispõe:“Fica assegurado a qualquer pessoa o direito de obter informações sobre os registros em seu nome, as quais serão prestadas gratuitamente, assim como o direito de pleitear o cancelamento dos mesmos.”

Inobstante estes dispositivos integrarem o Regimento Interno do SPC, muitas questões independente de estarem aí dispostas, necessariamente teriam que ser respeitadas, já que estão previstas em lei, como por exemplo o artigo 36 acima referido que nada mais é do que o cumprimento da determinação do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor.

3.1.4- Critérios e procedimentos para inclusão

Considera-se inadimplente, para efeitos de inclusão no SPC, o atraso superior a 30 ( trinta) dias, nas operações mercantis, financeiras e decorrentes de prestação de serviços, legalmente comprováveis. (art. 12 do Regulamento Nacional dos SPCs e art. 44 do Regimento Interno do SPC/ Florianópolis.

O artigos citados, em seus parágrafos, advertem que não se aplicam os referidos registros:

a) ao cônjuge do devedor principal; b)ao cônjuge do seu fiador ou avalista; c)às pessoas jurídicas e seus fiadores ou avalistas, mesmo quando estas forem pessoas

físicas; d) aos menores de dezesseis anos;e) aos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação- SFH. No parágrafo segundo dos mesmos artigos existe a determinação de que as inclusões

devem ser precedidas de comunicação por escrito ao inadimplente, fiadores e/ ou avalistas.Esta determinação também é o cumprimento do que dispõe o art. 43 do Código de

Defesa do Consumidor, sendo motivos de preocupações para o CDL, que chegou a elaborar inclusive um formulário próprio, para que suas associadas façam a comunicação. (vide ANEXO II).

As informações, obedecendo também o art. 43 do Código de defesa do Consumidor, não podem permanecer nos cadastros por mais de cinco anos.

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O CDL estipula no art. 47, um prazo de no máximo 90 (noventa dias) , contados da data do vencimento do débito em atraso, após este prazo a inclusão fica sujeita a análise da justificativa feita pela associada.

O registro é feito pelo valor principal da dívida incluído prestações vencidas e vincendas, e o cancelamento deve ser feito tão logo ocorra o pagamento (art.51 Regimento Interno SPC).

E para finalizar, bom destacar, que também ocorrem trocas de informações entre os SPCs integrantes do sistema previstas nos arts 24 e seguintes do Regulamento Nacional do SPCs, e nos arts. 53 e 54 do Regimento Interno do SPC/ Florianópolis, as quais se dá o nome de Intercâmbio Nacional, podendo então a associada enviar registros aos serviços de outras cidades, quando os devedores nelas tenham raízes muito prováveis de residência e trabalho.

3.2- REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DOS SPCs

Não se pode negar, que a informação nos dias de hoje, com avanço da tecnologia, e com o conseqüente aumento da velocidade com que trafega, passou a ter um papel ainda mais importante nas relações de consumo.

Os empresários passaram se organizar, e coletar informações sobre seus clientes, como uma forma de ter maior segurança nas relações de consumo à crédito.

Contudo, da mesma forma que estas informações ajudam o empresário e o consumidor a concretizarem um negócio, elas podem, quando baseadas em dados errôneos, incompletos ou inverídicos, causar ao consumidor um enorme prejuízo de ordem tanto moral quanto material.

Não existe uma legislação própria, que regulamente especificamente a atuação dos serviços de proteção ao crédito, tramitando atualmente no Senado Federal o projeto de Lei n° 61de 1.996. (ANEXO III).

Apesar disso, o consumidor não está desprotegido, uma vez que a questão é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, que trata da matéria na Seção VI, Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, em seu art. 43, além dos artigos 72 e 73 de natureza penal.

O artigo 43 tem a seguinte redação:“Art.43- O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.§1°- Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.§2°- A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicado por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.§3°- O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.§4°- Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.§5°- Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso a o crédito junto aos fornecedores.”Destaca Eduardo Gabriel Saad, em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor,

que o caput deste art. 43, vem em parte regulamentar o que dispõe a Constituição Federal, no

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inciso LXXII, do art.5°, que garante a concessão de habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou ainda, para retificação destes dados caso a entidade se negue a fazer.

Importante ressaltar, que os serviços de proteção ao crédito são considerados entidades de caráter público, nos termos do parágrafo 4o deste mesmo artigo.

José Afonso da Silva, entende que “ a expressão entidades de caráter público não pode referir-se a organismos públicos, mas a instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público”.( Silva, José Afonso da:1993.p.398).

Entende Fábio Ulhoa Coelho, e aqui concorda-se com esta posição, no que tange os Serviços de Proteção ao Crédito, a expressão “entidade de caráter público” significa apenas que as informações neles armazenadas, não interessa apenas ao proprietário do cadastro, mas também às pessoas neles inscritas, e ainda ressalva, que cada consumidor tem direito ao acesso aos dados relativos a si próprio.

Entende-se que assim como no habeas data, o direito de ter acesso as informações é personalíssimo, e no caso em análise, apenas o consumidor que teve registrado dados a seu respeito, pode ter acesso as informações, até por uma questão de segurança do próprio consumidor.

José Afonso da Silva, a respeito dessa questão, nos mostra uma decisão que faz uma interpretação mais extensiva da norma constitucional: “ uma decisão do ainda Tribunal Federal de Recursos ( agora STJ), em Plenário, admitiu que os herdeiros legítimos do morto ou seu cônjuge supérstite poderão impetrar o “writ””(Silva, José Afonso da:1993.p.397).

Entende-se que esta interpretação pode ser aplicada também para a norma constante do Código de Defesa do Consumidor.

Como dito, o caput do art. 43 regula apenas parte do instituto do habeas data, uma vez que, diz respeito apenas as informações do cidadão na qualidade de consumidor, e portanto, é seu direito ter acesso as informações que constam a seu respeito no mercado de consumo, além de saber qual foi a fonte que prestou as informações.

É de extrema importância este dispositivo legal, pois, desta forma o consumidor possui meios de ter acesso as informações, e caso sejam estas inverídicas, conseguirá saber quem as prestou, e poderá então, promover uma possível ação de reparação de danos morais.

Impedir ou dificultar o acesso as informações constantes dos bancos de dados é crime nos termos do art. 72 do CDC, punido com detenção 6 (seis) meses a 1 (um ) ano ou multa.

As informações negativas a respeito do consumidor não podem nos termos do § 1° do artigo 43, serem mantidas por um período superior a cinco anos.

Fábio Ulhoa Coelho, em Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, organizado por Juarez Oliveira, ao comentar este parágrafo, define informação negativa da seguinte forma: “ Por informação negativa se entende aquela que, de qualquer modo, influi ou pode influir depreciativamente na formação da imagem do consumidor perante o fornecedor.” ( Oliveira, Juarez de: 1991.p.176)

Entretanto o conceituado mestre faz o seguinte comentário: “ Note-se, bem, contudo, a exata extensão do comando normativo: a lei não exige que o período de referência corresponda, necessariamente, aos cinco anos imediatamente anteriores. Qualquer período de cinco anos pode ser escolhido pelo fornecedor como referência a um determinado consumidor. O que a lei não admite é o arquivamento de informações negativas sobre uma certa pessoa pertinentes a dois ou mais fatos ocorridos com seis, sete ou oito anos de distância entre eles. É jurídico, portanto, manter atualmente em arquivo uma informação negativa concernente, por exemplo, ao inadimplemento de dívida vencida em 31 de janeiro de 1984,

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desde que inexista qualquer outro dado negativo sobre o mesmo consumidor a fato ocorrido posteriormente a 31 de janeiro de 1989.”( Oliveira, Juarez de:1991.p.176).

Em que pese o grande saber jurídico do mestre, este entendimento considera-se no mínimo infeliz.

Ora, o texto legal é bem claro quando diz: “ não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos”.

Não é possível deixar o consumidor a mercê do período que o fornecedor achar conveniente escolher.

E ainda, segundo este entendimento, caso o consumidor tenha cometido um inadimplemento a dez anos atrás, e após este período não houvesse mais cometido nenhuma inadimplência mesmo assim continuaria negativado junto ao cadastro ?

Entende-se não ser admissível, desta forma estaria se interpretando um dispositivo, contrariando o próprio espírito da lei, qual seja, proteger o consumidor, e possibilitar-lhe a restauração do seu crédito.

Nesse sentido Eduardo Gabriel Saad, em Comentários ao Código de defesa do Consumidor, conclui: “Quis o legislador com essa norma, reconhecer a reabilitação do crédito do consumidor que, em um quinquênio, não mais praticou ato que o desabonasse.”( Saad, Eduardo Gabriel:1998.p.370).

Entretanto, Marcus Cláudio Acqaviva faz um comentário muito pertinente e esclarecedor sobre este § 1° do art. 43, importante no sentido de não deixar dúvidas sobre o real alcance da norma: “ a norma incide apenas sobre as entidades de caráter público apontadas no § 4°, Serviço de Proteção ao Crédito, pois, no tocante aos cartórios de Protestos de Títulos, o devedor só obterá o cancelamento dos protestos se efetuar o pagamento ou se houver determinação judicial neste sentido, independentemente de prazo, nos termos do art. 26 da lei n° 93492, de 10.09.97, sobre protesto de títulos. ( Acquaviva, Marcus Cláudio:1998.p.62).

A lei concede ainda ao consumidor o direito de exigir do proprietário a correção do cadastro quando contiver dados falsos ou incorretos, e vai ainda mais longe determinando ao arquivista, que dentro do prazo de cinco dias, envie a correção aos destinatários da informação( uma loja por exemplo).

Fábio Ulhoa Coelho, entende que: “ o dever de corrigir não depende de pedido do interessado. O responsável pelo cadastro que, por qualquer motivo, teve conhecimento da existência de um erro deve providenciar o acerto.”( Oliveira, Juarez de: 1991.p.178).

O legislador se preocupou tanto com esta questão da veracidade das informações, que no art. 73 do CDC, definiu como crime, deixar de corrigir imediatamente informações constantes do cadastro do consumidor, punível com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Por fim o § 5° do artigo supra determina que consumada a prescrição relativa a cobrança de débitos do consumidor, fica impedido o Sistema de Proteção ao Crédito de fornecer novas informações sobre o consumidor.

Entende Eduardo Gabriel Saad, que este prazo prescricional, independe do prazo de cinco anos estipulado pelo parágrafo primeiro, ficando condicionado a legislação específica (comercial ou civil), portanto se o prazo prescricional estabelecido for inferior aos cinco anos, deve o Serviço de Proteção ao Crédito deixar de dar informação negativa sobre o consumidor.

3.3- CARACTERIZAÇÃO DA INCLUSÃO INDEVIDA

A atividade do SPC é lícita, pois não possui lei vedando este tipo de serviço, e desempenha um papel importante nas relações comerciais, uma vez que facilita e dinamiza as vendas a crédito.

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Portanto a inclusão de consumidores inadimplentes neste tipo de cadastro é permitida, entretanto como visto no item 3.2 supra a lei elenca várias situações, que caso não sejam respeitas pelo SPC a inclusão passa a ser indevida e passível de uma ação de reparação por danos morais.

Mister ressaltar que as situações do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor não são exaustivas, podendo ocorrer outras situações em que através de uma análise do art. 159 do Código Civil se verificará que foi violado um direito, no caso o direito ao bom nome, tornando indevida a inclusão.

O próprio regimento interno do SPC define algumas destas situações como visto no item 3.1.2 supra.

Partindo-se deste raciocínio entende-se estar caracterizada a inclusão indevida no SPC, sempre que o registro de um consumidor estiver nas seguintes situações:

a) Inexistir a dívida;b) Crédito já pago;c) Falta de prévio aviso;d) Prescrição do crédito consumada;e) Não correção de informações inexatas;f) Inclusão ou manutenção de informações negativas referentes a período superior a

cinco anos;

3.4- A RESPONSABILIDADE GERADA PELA INCLUSÃO INDEVIDA NO SPC

A responsabilidade gerada pela inclusão indevida no Serviço de Proteção ao Crédito, a partir dos conceitos estudados no item 1.2 supra é : Responsabilidade Civil, extracontratual , e dependendo da hipótese de inclusão indevida que se concretizar, item 3.3 supra, ela pode ser subjetiva ou subjetiva com presunção de culpa.

Trata-se de responsabilidade Civil, pois, é gerada pela prática de um ato ilícito civil e que não compreende nenhum tipo penal, e extracontratual, uma vez que o contrato existente entre o consumidor e o lojista( por exemplo), já se perfectibilizou, e a inclusão indevida gera uma nova situação jurídica.

Quando a inclusão se caracteriza indevida em face da inexistência da dívida, a responsabilidade é subjetiva com presunção de culpa, devido ao princípio de direito processual de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova negativa.

Ora, se alguém inclui um consumidor no SPC, e este nada deve, ele não está obrigado no caso de ingressar com uma ação indenizatória, a provar que não deve, e sim quem o incluiu provar a existência do débito, caso contrário, se for atribuída responsabilidade aquiliana ao autor, e por conseqüencia o ônus da prova, tornaria-se inviável o seu direito de receber a indenização pela ato ilícito cometido pelo réu, uma vez que a produção da prova seria extremamente difícil.

Quando se tratar de inclusão de uma dívida já paga, a responsabilidade é do tipo subjetiva simples, já que a prova do pagamento, nos termos do artigo 939 do Código Civil, se dá pela quitação, e só quem possui o recibo, ou o título nos casos em que a prova consista na devolução do mesmo, é que tem condições de produzir esta prova.

Nos casos em que o registro no SPC é feito sem a notificação ao consumidor, ou quando não forem corrigidas informações inexatas, ou ainda a manutenção ou inclusão de informações negativas referentes a período superior a cinco anos, a responsabilidade é do tipo subjetiva com presunção de culpa, pois, são atos determinados por lei e que deveriam ser praticados pelo SPC.

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No caso de uma ação indenizatória motivada por algum destes fatos caberá ao SPC provar que a alegação do consumidor não é verdadeira, e que cumpriu as determinações legais.

Já nos casos em que a inclusão é indevida por se tratar de crédito prescrito, a responsabilidade é subjetiva, pois, o ônus da prova nesses casos segue a regra geral, cabendo ao consumidor provar aquilo que alega.

3.5- SUJEITOS ATIVO E PASSIVO EM AÇÃO INDENIZATÓRIA

Entende-se diante de todo o exposto no presente trabalho, que apenas o consumidor incluído indevidamente no SPC, possui legitimidade ativa, para ingressar com uma ação de indenização, porquanto se tratar de ofensa a um direito personalíssimo, e que só produz efeitos na esfera íntima do lesado, não podendo portanto, ser estendido a terceiros, nem mesmo ao cônjuge ou aos herdeiros.

Já a questão da legitimidade passiva, pode gerar um pouco mais de dúvidas, em saber quem pode ser demandado, se apenas o lojista ou também o administrador do serviço, que no caso de Florianópolis é o CDL .

Entende-se que a princípio, o sujeito passivo deve ser o lojista, já que se utiliza de um serviço de caráter público, sendo responsável pelas informações prestadas, informações estas que quando inverídicas causarão um dano ao consumidor, existindo portanto o nexo causal entre a ação do agente causador do dano (lojista que passou informação incorreta) e o dano experimentado pela vítima.

Numa segunda análise, entende-se ainda que o administrador do serviço pode até vir a ser acionado individualmente ou como litisconsorte, porém excepcionalmente, no caso de erro operacional, com por exemplo, incluir um nome diferente daquele remetido pelo lojista, causando prejuízo a outra pessoa, ou na forma de efetuar o registro, como por exemplo, ser negligente e não observar o disposto no art.43 § 2° do Código de Defesa do Consumidor, informando por escrito o consumidor de que está sendo incluído no SPC, ou nem mesmo requerer do lojista a comprovação de que ele próprio efetuou a comunicação, possibilitando assim oportunidade para que o consumidor questione a inclusão.

3.6- JURISPRUDÊNCIA

Por fim apresenta-se três julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que vêm ao encontro do entendimento acima defendido:

1 - "Indenização - inscrição indevida no serviço de proteção ao crédito - abalo de crédito- dano moral critérios para o estabelecimento do quantum reparatório - sentença parcialmente reforamada".

"- O indevido e ilícito lançamento do nome de alguém no Serviço de Proteção ao Crédito, conseqüenciando um efetivo abalo de crédito para o inscrito, lança profundas implicações na vida comercial do negativado, irradiando, ao mesmo tempo, drásticos reflexos patrimoniais, acarretando-lhe vexames sociais e atentando, concomitantemente, contra os princípios de dignidade e de credibilidade, inerentes, de regra, a todo ser humano. Presentes esses elementos, configurado resulta, por excelência, o dano moral, traduzindo a indelével obrigação, para quem assim atua de prestar indenização ao ofendido.

Na hipótese de dano moral, sendo prudencial a estimação do quantitativo indenizatório, a paga pecuniária há que representar para o ofendido, uma satisfação que, psicologicamente, possa neutralizar ou, ao menos, anestesiar parcialmente os efeitos dos dissabores impingidos. A eficácia da contraprestação a ser fornecida residirá, com exatidão, na sua aptidão para proporcionar tal satisfação, de modo que, sem que configure um enriquecimento sem causa para o ofendido, imponha ao causador do dano um impacto

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suficiente, desistimulando-o cometer novos atentados similares contra outras pessoas" (Ap. Cív. n. 49.415, da Capital. Rel. Des. Trindade dos Santos).

2- Danos morais. inscrição indevida no serviço de proteção ao crédito — SPC. Quitação completa da dívida. Negativação que submeteu o autor à situação vexatória. Alegação, pela apelante, de indução a erro pelo seu cobrador, que não comunicou o pagamento da dívida. Irrelevância. Obrigação de indenizar.

A negativação indevida e prolongada no SPC, por si só, satisfaz a possibilidade de indenização por danos morais, sendo o dano à imagem, vertido na reação desgostosa suportada pelo autor, fato comprobatório dos danos sofridos, mormente quando há dificuldade no arbitramento dos danos materiais. Ademais, não pode a empresa furtar-se à obrigação de reparar os danos sofridos sob o argumento de que seu cobrador é que não comunicou o pagamento da dívida, já que é seu o mister de controle dos cadastros, assim como de seus prepostos.

Valor arbitrado em 60 salários mínimos. Razoabilidade.É razoável e suficiente à reparação dos danos sofridos pela vítima, a indenização no valor de 60 salários mínimos, já que desestimula a apelante de cometer idênticos atentados. (Apelação cível n. 96.009781-3, de Lages.Relator: Des. Carlos Prudêncio.)

3 - Ação declaratória de inexistência de relação cambiária cumulada com perdas e danos — dano moral— inscrição no serviço de proteção ao crédito — inexistência de prova de que o autor é devedor — ausência de título executivo judicial — indenização pelos danos morais devida — recurso parcialmente provido.

“Não é possível negar que quem vê injustamente seu nome apontado nos tais Serviços de Proteção ao Crédito que se difundem por todo o comércio sofre um moral que requer reparação” (TJRJ, Ap. cív. n. 3.700/90, Rel. Des. Renato Manesch, in ADCOAS/93 134760).Danos patrimoniais — incomprovação — improcedência do pedido.

Não comprovando o autor ter sofrido danos patrimoniais pela sua negativação junto ao SPC, o pedido, nesta parte, não procede.Ação declaratória de inexistência de relação cambiária — improcedência. (...)

(...) Aristides Pereira ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Cambiária cumulada com perdas e danos contra Retificadora e Mecânica Nelinho, Serviço de Proteção ao Crédito e Clube de Diretores Lojistas de Araranguá (...)

(...) Temerária foi, então, a atitude da ré Retificadora e Mecânica Nelinho, ao remeter o nome do autor ao SPC, figurando o mesmo como devedor. Se é que o autor devia certa prestação de serviço a esta ré, devia a mesma primeiramente ajuizar ação de cobrança, a fim de que, de posse de título judicial comprovando que o autor é devedor, remeter o nome deste ao SPC.

(...) De outra parte, negligente foi o réu SPC ao negativar o autor, sem antes verificar se o mesmo realmente estava com um débito. (grifo nosso) (...)

(...) Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, julgando-se procedente, em parte, o pedido inicial para o fim de condenar os réus a pagar ao autor 100 salários mínimos a título de danos morais. As custas processuais e honorários advocatícios fixa-se em 20% sobre o valor da condenação sendo recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes, na forma do art. 21 do CPC.Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Carlos Prudêncio, e participaram do mesmo, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Orli Rodrigues e Trindade dos Santos.( Apelação cível n. 51.732, de Araranguá. Relator: Des. Carlos Prudêncio.)

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo conteúdo do presente trabalho, fica claro que a reparação do dano moral enraizou-se definitivamente em nosso ordenamento jurídico, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1998, sendo hoje pacífico em nossa doutrina e jurisprudência a obrigação de indenizar àquele que causou um prejuízo moral a alguém.

Consolidou-se de tal forma este posicionamento, de maneira que nos tempos atuais, os velhos argumentos utilizados pelos opositores da tese da reparabilidade, como a falta de norma expressa e a dificuldade de se calcular o quantum reparatório, já não tem mais respaldo.

No transcorrer do presente trabalho verificou-se através da análise da doutrina e da jurisprudência, aspectos importantes acerca da reparação do dano moral, como por exemplo, que a prova do dano moral se dá por presunção, que o arbitramento do juiz é o critério por excelência para se estipular o quantum indenizatório.

Outra conclusão importante que se chegou diz respeito a natureza da reparação do dano moral, que tem duplo caráter: de satisfação compensatória a vítima e de pena ao agente causador do dano, diferente do dano patrimonial no qual a reparação tem um caráter apenas indenizatório buscando restabelecer o status quo ante.

Especificamente acerca da inclusão indevida no SPC, inegável que sofre um prejuízo a pessoa inscrita indevidamente num cadastro desta índole, muitas vezes um prejuízo eminentemente moral.

Ficou claro ao término do presente trabalho que a lei busca proteger o consumidor contra este de abuso, e que ele possui um mecanismo eficiente para se ressarcir caso tenha o seu nome injustamente incluído num Serviço de Proteção ao Crédito, que é a ação indenizatória, ação esta que pode ser movida contra quem prestou a informação, e em alguns casos contra o próprio administrador do serviço.Nem poderia ser diferente, não se pode deixar o consumidor a margem de erros ou práticas abusivas por parte dos comerciantes ou dos SPCs, e a possibilidade de ação reparatória, pelo que se viu inibi a prática abusiva e traz preocupações no sentido de cumprir as determinações legais, tanto dos comerciantes, quanto do SPC, e por outro lado, aquele que já foi obrigado a indenizar por uma prática irregular, com certeza pensará duas vezes antes de causar o mesmo dano a outra pessoa.

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BIBLIOGRAFIA

1- ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vadmecum do Código do Consumidor, doutrina, legislação e procedimentos práticos. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998.

2- BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2a ed, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995.

3- _____________________. Responsabilidade civil- teoria e prática.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

4- CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. 11a ed, São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

5- Código Civil/ organização dos textos, notas remissivas e índices por Juarez Oliveira, 45a

ed, São Paulo: Saraiva, 1994.6- Constituição República Federativa do Brasil. Brasília: Centro Gráfico Senado, 1988.7- DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed., 3a tiragem,Vol.I, Rio de

Janeiro:Forense,1997.8- DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed.,2a tiragem Vol.II, Rio de

Janeiro:Forense, 1995. 9- DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro. 9ªed., Responsabilidade Civil,

7°Vol., São Paulo: Editora Saraiva, 1995. 10- FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da lingua portuguesa, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975. 11- LEVADA, Cláudio Antônio Soares. Liquidação de Danos Morais. 2a ed, Campinas,SP:

Copola Livros, 1995.

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12- OLIVEIRA, Juarez de; coordenador. Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

13- REIS, Clayton. Dano Moral, 4a ed, Rio de Janeiro: Forense, 1997. 14- RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 13a ed, Vol.4, Responsabilidade Civil. São Paulo:

Editora Saraiva: 1993.15- SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de Defesa do Consumidor. 3ª ed, São

Paulo: LTr, 1998.16- SANTINI, José Raffaelli. Dano Moral. SãoPaulo: Editora de Direito, 1997.17- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed, 4a tiragem, São

Paulo: Malheiros Editores, 1994.18- SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação.3a ed. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1983.19- STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial- doutrina

e jurisprudência, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.20- VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral, 1a ed, 2a tiragem, Rio de Janeiro: Aide,

1994.

ANEXO I

Proposta de inscrição como usuária de SPC - Florianópolis e Termo de Responsabilidade elaborada pela CDL

ANEXO II

Formulário elaborado pela CDL a fim de fazer a notificação da inscrição do consumidor no SPC.

ANEXO III

Projeto de lei do Senado n° 61 de 1.996, que dispõe sobre a estruturação e o uso de registro e de bancos de dados sobre a pessoa.

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