Monografia_Guarda_Compartilhada

5/9/2018 Monografia_Guarda_Compartilhada - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/monografiaguardacompartilhada 1/50

ATAME - PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOSPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

TURMA: XXII

Marise Mesquita de Oliveira

Guarda compartilhada no processo judicial

Brasília

2010



Marise Mesquita de Oliveira

GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL

Monografia apresentada como requisito paraconclusão do Curso de Pós-Graduação lato

sensu em Direito Civil e Processual Civil,ATAME PÓS-GRADUAÇÃO E CURSOS.

Brasília

2010



AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, que me concedeu aoportunidade de poder me aperfeiçoar em váriasesferas de atuação;Agradeço aos professores e colegas pelo salutarconvívio no decorrer do curso e pela troca deinformação e aprendizagem.Agradeço à minha família, representada pormeu marido Carlos Henrique e filhos Marina, deonze anos, e Henrique, de cinco anos, que meapoiaram em todos os momentos de dedicação

ao curso.



RESUMO

O presente estudo objetiva analisar o instituto da Guarda Compartilhada à luz do vigente

Código Civil, com a alteração dada pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2.008, que

alterou os artigos 1.583 e 1.584.

Tem por objetivo enfocar a guarda compartilhada e sua aplicabilidade nas separações

litigiosas e consensuais, com a apresentação do posicionamento dos doutrinadores e

julgadores sobre o tema.

A intenção primeira é demonstrar os benefícios e a importância da aplicação da guarda

compartilhada como modelo jurídico calcado na premissa do melhor interesse do menor, que

mais se aproxima da atual realidade social.

Palavras-chave: Código Civil Brasileiro, poder familiar, guarda judicial dos filhos, guarda

compartilhada no processo judicial, melhor interesse do menor, igualdade de direitos entre os

pais e preservação do vínculo afetivo-parental.



ABSTRACT

This study aims to examine the institution of custody in light of the current civil code, with

the amendment by law 11,698 of 13 June 2008, which amended Articles 1583 and 1584.

Aims to focus on custody and its applicability in separations contentious and consensual, with

the presentation of the position of scholars and judges on the subject.

The intention is to show the greatest benefits and importance of the implementation of legal

custody as a model underpinned by the premise of the best interests of the child who

comesclosest to the current social reality. Keywords: Brazilian Civil Code, family power,

legal custody of children in custody preceedings, the best interest of the child, equal rights for

parents and preservation of parental-bonding.



SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO _________________________________________________________ 6 2 O PODER FAMILIAR __________________________________________________ 10

2.1- Família _____________________________________________________________ 10 2.2 - Poder Familiar _______________________________________________________ 13

3 A GUARDA DOS FILHOS ______________________________________________ 16 3.1- Conceito de Guarda ___________________________________________________ 16 3.2 - Modalidades de Guarda _______________________________________________ 18 3.3- Guarda Comum ______________________________________________________ 19 3.4 - Guarda Única _______________________________________________________ 19 3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da Criança ________________________________ 21 3.4.2 - O Direito de Visita __________________________________________________ 23 3.5 - A Guarda Alternada __________________________________________________ 25 3.6.- Aninhamento ou Nidação ______________________________________________ 26 3.7 - A Guarda Compartilhada ______________________________________________ 27

4 A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL _________________ 30 4.1. POSICIONAMENTOS _______________________________________________ 30

4.1.1 Impossibilidade de incidência nas separações litigiosas __________________ 30 4.1.2 Possibilidade de incidência nas separações litigiosas com enfoque doutrinário e

jurisprudencial _________________________________________________________ 32 4.1.3 O papel da equipe multidisciplinar ___________________________________ 35 4.1.4 O papel da Mediação _____________________________________________ 38 4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada _________________________________ 40

5 CONCLUSÃO _________________________________________________________ 44 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ______________________________________ 47



6

1 INTRODUÇÃO

O cenário do modelo familiar contemporâneo traz a figura do pai e da

mãe como sujeitos de direitos e deveres equiparáveis entre si, a importância do valor afetivo

da família e a proteção do superior interesse do menor, o que torna imperiosa a constante

busca por novas soluções para as disputas de guarda dos filhos.

O Direito de Família foi amplamente alterado com o advento do novo

Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003.

Segundo o novo Diploma Legal, a guarda nas separações judiciais ou

divórcios por mútuo consentimento será decidida pelos cônjuges. Quando não houver acordo,

será atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la, nos termos previstos pelos

artigos 1.583 e 1.584. E, por fim, caso se verifique que os filhos não devam permanecer com

nenhuma das partes, a guarda será deferida a terceira pessoa.

A ausência de previsão legal expressa quanto ao instituto da guarda

compartilhada não constituiu fator impeditivo para que fosse aceita pela doutrina e tivesse

aplicação, uma vez que já vinha sendo sufragada pela doutrina e por julgados de vários

tribunais.

A guarda compartilhada para os filhos de pais separados ou que nunca

conviveram foi instituída expressamente pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que

alterou os art. 1.583 e 1.584 do Código Civil.

A opção pelo tema surgiu do interesse pela guarda compartilhada e

sua inserção como modalidade legal nos processos judiciais de separação, analisando as

dificuldades de efetivação da guarda compartilhada sem perder de vista a intenção do

legislador de que deva ela ser medida que melhor atenda aos interesses do menor.

A guarda compartilhada não deve ser vista como instrumento para

promover a consolidação da igualdade entre os sexos, já reconhecida pela Constituição, pois

ambos são direitos fundamentais e como tal devem coexistir pacificamente.

Ocorre que, na prática, a aplicação desse modelo pelo ordenamento

jurídico vem sendo objeto de críticas e conflitos acirrados tanto na doutrina quanto pela

jurisprudência dos Tribunais quando a hipótese envolve a separação litigiosa entre casais.



7

A importância social do tema abarca o desafio de proporcionar aos

pais que tenham se separado - em virtude de não ser mais possível a convivência em comum

ou que nunca conviveram juntos -, ainda assim, compartilharem a guarda de seu filho, por

meio de divisão de responsabilidades e decisões em conjunto, a fim de que seja mantido o

vínculo parental e o equilíbrio, que devem permear nas relações entre pais e filhos.

Pretendemos abordar o tema sempre levando em consideração o

pressuposto legal de que o bem-estar e os interesses da criança devam preponderar para que a

guarda compartilhada possa ser utilizada pelos operadores de Direito em benefício do menor,

como forma de resguardá-lo dos traumas advindos de uma separação brusca do casal, com a

possibilidade real de que sejam mantidos os laços afetivos entre pais e filhos, a fim de que sesintam aqueles comprometidos em relação a estes, na medida em que atuam de forma

conjunta em todas as decisões, dividem responsabilidades, compartilham o convívio diário, a

educação e a evolução dos filhos.

Este novo modelo familiar, a nosso ver, tende a minorizar inúmeros

problemas na formação da personalidade da criança, eventuais distúrbios de comportamento e

baixos rendimentos escolares. Serve como estímulo aos pais na busca de formar jovens

estruturados emocionalmente e bem integrados ao convívio social.

A Guarda Compartilhada será abordada à luz do novo Código Civil

Brasileiro, utilizando-se para tanto da pesquisa qualitativa, que na lição de Creswell, John W

envolve1:

(...) um processo investigativo no qual o pesquisador gradualmentecompreende o sentido de um fenômeno social ao contrastar, comparar,reproduzir, catalogar e classificar o objeto do estudo (Miles e Huberma,1984) Marshall e Rossaman (1989) sugerem que isso implica imersão na

vida diária do cenário para o estudo; o pesquisador entra no mundo dosinformantes e, através de interação contínua, procura perspectivas esignificados dos informantes. (...) A pesquisa qualitativa concentra-se noprocesso que está ocorrendo e também no produto ou no resultado. Ospesquisadores estão particularmente interessados em entender como ascoisas ocorrem.

Entendemos que a pesquisa qualitativa implica em coletar de dados

(legislação, doutrina e julgados de tribunais), analisá-los, racionalmente, por meio de

interpretações pessoais sobre o acervo dos documentos apreendidos, a fim de que possa o

pesquisador exprimir suas conclusões sobre o tema estudado.

1 LEITE, Eduardo de Oliveira, Monografia Jurídica - 8.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 202.



8

O estudo do instituto jurídico da guarda compartilhada envolverá

uma pesquisa a ser desenvolvida, levando em consideração, fontes bibliográficas,

históricas e documentais. Os dados serão obtidos por intermédio ampla consulta a livros,

revistas jurídicas, periódicos, jurisprudência (decisões reiteradas dos Tribunais), legislação

vigente e toda sorte de documentos.

O enfoque doutrinário se pontuará pelas contribuições de diversos

autores sobre o tema, sem olvidar que diante dos posicionamentos apresentados,

adotaremos posição a partir da qual teceremos considerações pessoais.

O presente trabalho encontra-se dividido em cinco capítulos.

O primeiro capítulo se propõe a discorrer sobre o tema escolhido, ouseja, o instituto da guarda compartilhada à luz do vigente Código Civil, com a alteração dada

pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584.

O segundo capítulo conceitua, inicialmente, o termo família e

prossegue com o estudo do poder familiar, sua evolução histórica, o tratamento concedido

pelo Código Civil de 1916, e o enfoque recebido pelo Código Civil vigente.

O terceiro capítulo, por sua vez, cuida da guarda dos filhos e aborda

os modelos adotados pela doutrina: guarda comum, única, alternada, aninhamento e

compartilhada. Neste capítulo, também, enfoca-se o princípio do melhor interesse, que serve

de premissa norteadora para toda e qualquer modalidade de guarda a ser adotada.

O direito de visita também é tratado, inclusive com julgados sobre o

tema.

O quarto capítulo aduz sobre guarda compartilha no processo judicial,

discorrendo sobre o posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário quanto à não

incidência da guarda compartilhada quando a dissolução conjugal ocorrer de forma litigiosa.

O referido capítulo aborda, também, a possibilidade de aplicação da

guarda compartilhada, mesmo quando envolver ruptura familiar litigiosa.

Para tanto, é considerado relevante o papel que tem a equipe

multidisciplinar, bem assim a mediação a possibilitar a aplicação da guarda compartilhada em

situações conflituosas de forma exitosa e eficiente.



9

O capítulo finalizar-se-á com menção às vantagens advindas com a

aplicação da guarda compartilhada.

No quinto e último capítulo, com apoio nos apontamentos doutrináriose jurisprudenciais, perfilhamos posicionamento a favor da guarda compartilhada mesmo em

situação de conflito de interesses, desde que utilizadas ferramentas adequadas.

Somente após esgotados todos os recursos de que pode se valer o

magistrado, - sempre com o foco no melhor interesse do menor -, é que se deve adotar outra

modalidade de guarda para os filhos.

Por fim, cumpre anotar que a intenção deste singelo trabalho é servirde fonte de pesquisa e estudo, bem assim instigar maior reflexão sobre o tema aos operadores

do Direito, no intuito de que cada vez mais a doutrina, como também a jurisprudência de

nossos tribunais possam se valer, na forma aqui proposta, da guarda compartilhada na relação

de família.



10

2 O PODER FAMILIAR

2.1- Família

Antes de abordarmos o tema “poder familiar”, convém tecermos

algumas considerações sobre o instituto da família.

De acordo com a definição de Silveira Bueno2, considera-se família o

conjunto de pai, mãe e filhos, pessoas do mesmo sangue, descendência, linhagem.

A família pode ser conceituada como o “núcleo natural e fundamentalda sociedade e como tal deve ser protegida, como se conclui do disposto na Convenção

Americana de Direitos Humanos de 1969” 3.

Oportuno o dizer do professor Athayde de Fonseca, pediatra carioca,

“a família é para a criança o que o fruto é para a semente”. Na obra “Gastando Tempo com os

Filhos”, o autor, Mannoun Chimelli, com base na citada frase, desenvolve o seguinte

raciocínio: “A semente mantém e garante a continuidade de sua espécie, protegida pelo fruto.

O futuro das famílias, das pessoas, está nas crianças!”4 .

O autor prossegue com a afirmativa de que toda criança precisa de

uma família, mas não de qualquer família, quer dizer, pai, mãe, irmãos que ofereçam

heterogeneidade, afeto, proteção e segurança.

O afeto, “como a proteína para o corpo, é o alimento para a alma

infantil em formação” 5.

No ponto, convém registrar que “as crianças não são adultos em

miniatura. São seres especiais com sensibilidade exacerbada aos sinais emitidos pelo mundo à

sua volta. Cada fase da vida de uma criança exige um tipo de atenção capaz de satisfazer

2 SILVEIRA BUENO, Francisco. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3ª ed. São Paulo: Editora Lisa S.A,1989, p. 288.3 SIQUEIRA, Alessandro Marques. O conceito de família ao longo da história e a obrigação alimentar . Site

jus.uol.com.br, visitado em 8/11/2010.4 CHIMELLI, Mannoun: Gastando tempo com os filhos - 4ª edição. São Paulo - Ed. Quadrante, 2010, p. 53.5 Carta ao Leitor. Revista Veja. 26 de maio de 2010, p. 15.



11

necessidades mentais, orgânicas e emocionais específicas. Essas demandas precisam ser

atendidas a tempo e a hora para que a criança cresça sadia e equilibrada” 6.

O art. 226 da Constituição Federal define a entidade familiar, nosseguintes termos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[...]§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entrehomem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar suaconversão em casamento.§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada porqualquer dos pais e seus descendentes. (grifo nosso)

O art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA tambémconceitua o vocábulo família:

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ouqualquer deles e seus descendentes.Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que seestende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formadapor parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive emantém vínculos de afinidade e afetividade.

O art. 19, por sua vez, estabelece:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado noseio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada aconvivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença depessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Segundo Maria Manoela Rocha7, a família é indispensável para

assegurar a proteção, o desenvolvimento e a sobrevivência dos filhos.

A família, em sua acepção etimológica, significa o grupo de pessoas

efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias, oriunda do Direito Romano. Isso implicadizer que o poder familiar, à época, era exercido com absoluta exclusividade pela figura do

sexo masculino mais antigo. A família segundo esse modelo seria o conjunto das pessoas e

bens que constituiriam sua propriedade e sobre ela poderia dispor como bem entendesse8. Daí

se originou, então, a denominação pátrio poder.

A professora Maria Manoela Rocha registra que:

6 Revista Veja citada, p. 15.7 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela: Guarda Compartilhada - De acordo com a Lei nº

11.698/08 - 2ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2010, p. 9.8 Ibidem, p. 9.



12

O pater familias poderia dispor da vida dos filhos, vendê-los, abandoná-los epuni-los. Quanto à esposa, o pater familias exercia o manus, ou potestas

maritalis, que era análogo ao patria potestas, não permitindo à mulhernenhum poder sobre seus filhos, vez que estaria sobre a tutela de seus filhos

homens quando da morte de seu marido

9

.

A denominação romana pátrio poder foi adotada pelo Código de Civil

de 1916, que tratou do tema com seus abrandamentos, mas ainda com visão discriminatória,

vez que à mãe não lhe era dado atuar em igualdade de direitos na educação, cuidados e

escolhas. Cabia ao pai a emancipação dos filhos, a chefia da sociedade conjugal e a

autorização para o casamento, dentre outros.

À época, vigorava o mais tradicional dos modelos, o da família

matrimonial. Giselda Novaes Hironaka, em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Família

– IBDFAM, faz o seguinte apontamento:

O mais tradicional dos modelos, o da família matrimonial, resultaexatamente daquela concepção patriarcal de família a que antes referia,traduzindo uma estrutura familiar dominada pelo varão, sob o jugo de quemgravitavam todos os demais membros, incluindo a mulher, cuja virtudemonogâmica era mantida, na maior parte das vezes, por força destasubjugação marital 10

.

Quanto à administração dos bens do filho menor, o referido DiplomaLegal, no art. 385, conferia ao pai o direito à administração dos seus bens e somente na sua

ausência é que era concedido esse direito à mãe.

O aludido Diploma Legal, no decorrer de sua existência, passou por

fortes modificações em decorrência de movimentos pela busca de igualdade entre os filhos e

entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal e no exercício do

pátrio poder.

A Constituição Federal erigiu o tema da igualdade à categoria dos

direitos fundamentais, ao estabelecer, no art. 5º, I, que “homens e mulheres são iguais em

direitos e obrigações” e, ao abordar mais pormenorizadamente a sociedade conjugal,

conferindo-lhes tratamento isonômico quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade

conjugal, nos termos previstos pelo art. 226, § 5º.

9 Ibidem, p. 10.10 Hironaka, Giselda Novaes, em Família e Casamento em evolução, artigo publicado no Instituto Brasileiro deFamília – IBDFAM em 21/10/2001.



13

Em pesquisa ao Projeto de Lei nº 118/84, no acervo do Senado

Federal, à fl. 1.992, encontramos uma exposição interessante sobre família, cujo teor

transcrevemos:

A família não é mais agrupamento instituído pelo casamento por razões deordem política, econômica e religiosa, sob a autoridade soberana de umchefe. Ela tem hoje como essência a afeição dos membros, sem hierarquiaentre os cônjuges ou conviventes e absoluta igualdade entre os filhos. Aafetividade, o projeto de vida comum é a sua própria razão de ser11.

No Código Civil vigente, o pai e a mãe, enquanto no exercício do

poder familiar, têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade,

consoante determina o art. 1.689 do referido Diploma Legal.

O parágrafo único do art. 1.690 também prevê que “os pais devem

decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá

qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária”.

2.2 - Poder Familiar

O atual Código Civil, em atendimento aos consagrados princípios

constitucionais da igualdade de direitos e deveres entre os sexos, bem assim atento à condição

peculiar de desenvolvimento do menor, alterou a denominação pátrio poder para poder

familiar, conforme prevê, expressamente, o art. 1.630 do referido Diploma Legal, nos

seguintes termos: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O art. 1.631, por sua vez, previu, especificamente a possibilidade de o

poder familiar ser exercido por ambos os pais. Diante desse quadro, caiu por terra a antiga

denominação pátrio poder.

Muitos juristas preferem, ainda, a expressão poder parental ou

responsabilidade parental, esta última assim adotada pelo professor Waldyr Grisard Filho, no

subtítulo de sua obra “Guarda Compartilhada - Um Novo Modelo de Responsabilidade

Parental”.

11 Repensando o Direito de Família, I Congresso de Direito de Família, p. 197 – Instituto Brasileiro de Família –IBDFAM – Livraria Del Rey.



14

O termo responsabilidade parental se justifica, segundo o autor,

porque deixou de ser um poder para constituir, na realidade, uma responsabilidade, vez que o

seu exercício se dá única e exclusivamente pelo superior interesse do menor.

O referido professor, levando em consideração o princípio da proteção

integral em que se fundamenta o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº

8.069/90) define o poder familiar como “conjunto de faculdades encomendadas aos pais,

como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a

formação integral dos filhos, mental, moral, espiritual e social”12.

O poder familiar, segundo o Defensor Público do Rio de Janeiro,

Francisco Messias Neto, no Trabalho “Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada”, podeser assim definido:

Em síntese o poder familiar dos pais é um direito, (poder)-dever queconstitui um ônus que a sociedade organizada a eles atribui, de formaconjunta e em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, em razão dacircunstância da parentalidade, no interesse dos filhos e também no própriointeresse dos genitores; estar presente no desenvolvimento da pessoa do filhocorresponde também às necessidades psicológicas dos pais decompartilharem da personalização, crescimento e o desenvolvimento de seus

filhos, formando-os e fortalecendo-os para a sociedade e para a vida,atuando, pois, diretamente em sua educação, criação e proteção, como formade realização pessoal no papel de pai ou mãe13.

O jurista Caio Mário da Silva Pereira define o poder familiar como um

complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho exercidos pelos pais na mais

estreita colaboração e em igualdade de condições14.

Podemos proclamar, segundo a professora Maria Manoela Rocha que

“o poder familiar atribui direitos e deveres a ambos, pais e filhos, mas só será exercido no

interesse dos pais se este não contrariar o dos filhos15.

O poder familiar é tratado pela Constituição nos seguintes

dispositivos:

Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, eos filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,carência o enfermidade.

11. FILHO, Waldyr Grisard, Guarda Compartilhada. 4ª ed. São Paulo. Ed. RT Revista dos Tribunais, 2009, p. 12.13 NETO, Franscisco Messias, Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada- Revista Escola da Magistratura doEstado do Rio de Janeiro –EMERJ v. 12, nº 47, 2009, p. 134.14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito. vol. V Direito da Família. Rio de Janeiro: Forense,2004, p. 421.15 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha. Ob. cit, p.16.



15

O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA também aborda o tema

quando determina no seu art. 21 que o poder familiar será exercido por ambos os genitores,

em igualdade de condições, e prossegue no art. 22 com a assertiva de que aos pais incumbe o

dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

O menor tem assegurado o direito à convivência familiar, assim

determinado pelo art. 23 do ECA e pelo art. 227 da Constituição Federal.

O poder familiar é tratado pelos artigos 1.630 a 1.638 do Código

Civil.

Na constância da união conjugal, o poder familiar é exercido por

ambos os genitores, simultaneamente, conforme o disposto no art. 1.631 do Código Civil, que

aduz: "Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou

impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade." A guarda é feita de direitos.



16

3 A GUARDA DOS FILHOS

Cumpre, inicialmente, registrar que a guarda dos pais para com os

filhos é o modo pelo qual se efetiva o poder familiar, cujo principal papel que desempenha é

o de ordem protetiva dos interesses dos filhos menores.

3.1- Conceito de Guarda

A guarda visa à proteção dos menores de idade ou maiores incapazes.

O art. 5º do Código Civil consigna que a maioridade absoluta somente é atingida quando oadolescente completa 18 (dezoito) anos de idade.

A jurista Silvana Maria Carbonera define o instituto da guarda como

um “instituto jurídico por meio do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de

direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de

desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de

lei ou decisão judicial”16.

O vocábulo guarda exprime proteção, vigilância ou administração.Segundo o dicionário jurídico “é locução indicativa seja do direito ou do dever, que compete

ao pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas

circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse sentido, tanto significa custódia como a

proteção que é devida aos filhos pelos pais”17.

A guarda é conceituada, segundo Filho, Waldyr Grisard (2009, p.

58)18:

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que aasseguram. Conectada ao poder familiar pelo arts. 1.634, II, do CC e 21 e22 do ECA, com forte assento na idéia de posse, como diz o art. 33, § 1º,dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dospais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto quepossibilita o exercício de todas a funções parentais, elencadas naqueleartigo do CC.[...]A guarda “compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, dereger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e

16 SILVANA, Maria Carbonera. Guarda de filhos - Na família Constitucionalizada, p. 64. Porto Alegre: SérgioAntônio Fabris Editor, 2000.17 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, 15ª Edição, p. 565-366.18 FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 58.



17

constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidadedo menor e na sua formação integral19.

Decorre do exercício da guarda pelos pais o direito à convivência

familiar, assegurado pelo art. 7º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o qualdetermina que a criança tem, dentre outros, o direito de, na medida do possível, conhecer seus

pais e ser cuidada por eles.

A expressão “guarda” encontra-se assim definida pelo art. 33 do ECA:

“a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou

adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

A guarda encontra-se disciplinada pelo pelos artigos 1.583 a 1.590 do

Código Civil.

O estudo da legislação vigente nos proporciona uma melhor

compreensão sobre o instituto da guarda sob o ponto de vista de se tratar, simultaneamente, de

um direito e dever que os pais exercem sobre os filhos menores.

Neste sentido, destaca Maria Manoela20:

A guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os edeterminando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhorinteresse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É aomesmo tempo, um dever um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, aque estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir.

Assim, podemos consignar que a guarda constitui um dever-poder dos

pais destinado à proteção, educação è a preparação ao desenvolvimento do menor. Contudo

não podemos olvidar que o cultivo ao sentimento de afeto é essencial à formação do menor.

Segundo o Enunciado nº 101 do Conselho da Justiça Federal,resultante da I Jornada de Direito Civil, entende-se por guarda:

CJF - Enunciado 101 - Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem aesfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do art. 1.583,pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, ematendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

Compete aos genitores, a teor do disposto pelo art. 1.634 do Código

Civil: a direção da educação e da criação, tê-los sem sua guarda e companhia, conceder-lhes

ou negar-lhes consentimento para casarem, nomear-lhes tutor por testamento ou documento

19 FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 67.



18

autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder

familiar, representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, assisti-los, após essa

idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento, reclamá-los de quem

ilegalmente os detenha e exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços próprios de

sua idade e condição.

3.2 - Modalidades de Guarda

Dentro do princípio da paridade de gêneros, os titulares do poder

familiar são o pai e a mãe. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável do

casal não alteram, em tese, o poder familiar do genitor que não viva em companhia dos filhosmenores de idade.

O art. 1.632 do CC prevê que “a separação judicial, o divórcio e a

dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito,

que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

A guarda dos filhos não reclama maiores dificuldades quando a

ruptura familiar ocorrer de forma consensual porque os genitores, nessa hipótese, deliberamem conjunto quanto à guarda.

A guarda pressupõe disputa acirrada entre os pais quando a dissolução

for litigiosa.

Num e noutro caso, caberá ao juiz, ao proferir sentença, decidir sobre

a guarda dos filhos. Entretanto, as decisões judiciais sobre a guarda não têm caráter de

definitividade podendo ser alteradas a qualquer tempo, caso ocorra algum fato prejudicial ao

menor.

A sentença de concessão de guarda não faz coisa julgada. Tem caráter

provisório, quer dizer, pode ser modificada a qualquer tempo, e quantas vezes forem

necessárias, para se ajustar aos interesses do menor, que tem primazia em relação às

conveniências dos seus pais.

A título de ilustração, a jurisprudência do Tribunal de Justiça mineiro:

20 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.21.



19

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL GUARDA.PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. CERCEAMENTO DEDEFESA. INOCORRÊNCIA. Nos litígios em que estejam envolvidosinteresses relativos a crianças, notadamente naqueles que envolvam pedido

de modificação de guarda, o julgador deve ter em vista, sempre eprimordialmente, o interesse do menor [...] (Ac nº 1015307065292-7/003,rel. Desª. Maria Elza, julgado em 23/04/09).

A guarda poderá ser classificada em guarda comum, única, alternada,

aninhamento e compartilhada.

Importante registrar que qualquer que seja a modalidade de guarda o

ideal é que por meio dela se mantenha viva a relação de pais e filhos a permitir-lhes o

desenvolvimento de vínculo afetivo, mesmo após a dissolução da vida conjugal.

3.3- Guarda Comum

Guarda comum ocorre quando “o exercício da guarda é dividido

igualitariamente entre os genitores como decorrência do poder familiar”21, quando ambos os

genitores convivem em ambiente familiar.

3.4 - Guarda Única

Guarda única, exclusiva, dividida ou monoparental representa o

sistema tradicional que, via de regra, vigorou como modelo legal até o advento da Lei nº

11.698, de 13/6/2008, que alterou o novo Código Civil Brasileiro.

Ocorre quando advém a separação ou quando não ocorre o

reconhecimento do filho por parte do genitor. Nesse caso, o menor fica sob a responsabilidade

de um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro genitor.

A doutrina defende que o genitor não-guardião “continue com alguns

poderes e deveres para com seus filhos, extremamente reduzidos, mas presentes”22.

O art. 1.583, com a nova redação legal, prevê a guarda unilateral, nos

seguintes termos, verbis23:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

21 FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 85.22 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob. Citada, p. 126.23 NEGRÃO, Theotonio Negrão. Código Civil e Legislação Civil em vigor. Ed. Saraiva, 29ª Ed, p. 471 e 472.



20

(...)§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhorescondições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aosfilhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo família;II – saúde e segurança;III – educação.§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não detenha asupervisionar os interesses dos filhos.

O novel Diploma Legal passou a determinar que a guarda única será

atribuída levando-se em conta os interesses do menor, e ao genitor que revelar melhor

condições para exercê-la.

As melhores condições materiais ou financeiras de um dos pais nem

sempre constituirão fator decisivo para a decisão judicial da guarda.

Por melhores condições para o exercício da guarda do menor, entende-

se “não só o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor, mas

acima de tudo o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo

alcançável (STJ-3ª T., REspe 916.350, Min. Nancy Andrighi, j. 11.308, DJU 26.3.2008)”.

Segundo Maria Manoela Rocha24:

As melhores condições para exercer a guarda não se restringem a condiçõesfinanceiras ou psicológicas ou qualquer outra, mas ao conjunto positivo detodos os requisitos essenciais para se guardar uma criança, incluindo afeto,saúde, segurança e educação. Afinal ainda resta ao outro genitor, que nãodetém a guarda, obrigações para com seus filhos, como por exemplo, o deverde prestar alimentos, não sendo então falta de condição financeira adeterminante na decisão da guarda dos filhos. Deve-se entender comomelhores condições aquelas que melhor atenderem ao interesses dos filhos.

Devem ser levados em consideração pelo magistrado o

comportamento social, as condições de prover o sustento com os devidos cuidados e,principalmente, o grau de afeto dispensado ao menor, que funcionará como indicador de

cumprometimento e responsabilidade.

24 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob, citada, p. 126.



21

3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da Criança

O princípio do melhor interesse da criança, segundo Maria Regina Fay

de Azambuja, fundamenta-se “no reconhecimento da peculiar condição de pessoa humana emdesenvolvimento atribuída à infância e juventude”25. Segundo a jurista, crianças e

adolescentes são pessoas que ainda não desenvolveram completamente sua personalidade,

estão em processo de formação física, psíquica, intelectual, moral e social.

O critério que norteia o exercício de qualquer modalidade de guarda é

o melhor interesse do menor , tendo em conta que a medida deve ser aplicada sempre em

benefício deste.

A professora Maria Manoela Rocha tece considerações importantes

sobre o princípio do melhor interesse da criança na atribuição da guarda26:

O princípio do melhor interesse da criança deve estar presente em todas asáreas de concernente à família e à criança. Tem como conseqüência dar ao juiz um poder discricionário de decidir diferente da lei se melhor interessar àcriança.[...]O melhor interesse do filho dependerá de cada caso. A criança como ser emdesenvolvimento demanda em cada etapa da vida necessidades diferentes,

portanto, interesses diferentes.[...]

Deste modo, impõe-se ao juiz um poder discricionário. Segundo GuilhermeStrenger, o juiz deveria buscar o que fosse mais vantajoso ao modo de vidada criança, seu desenvolvimento, seu futuro, felicidade e equilíbrio.

Mencionamos, a propósito, julgado do Tribunal de Minas Gerais que,

com propriedade, aborda o princípio do melhor interesse do menor, assim ementado:

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA – GUARDA – CRITÉRIOS PARADETERMINAÇÃO DA GUARDA – PRINCÍPIO DO MELHOR

INTERESSE DO MENOR. O juiz, ao apurar qual dos pais tem melhorescondições para exercer a guarda, sob o ponto de vista moral, educacional eafetivo, deve analisar as circunstâncias específicas de cada caso concreto,com vistas a garantir o melhor interesse do menor. Constatando-se que omenor sob a guarda da mãe está exposto a ambiente impróprio, e que o paitem condições de proporcionar um ambiente melhor a guarda deve sertransferida (Ac. nº 1019408085394-9/001, rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, julgado em 25/06/2009).

O voto condutor do acórdão assim abordou o princípio do melhor

interesse do menor:

25 AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATÉA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. GuardaCompartilhada: A Justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe? Revista Juris Plenum. Ed. Plenum Ano VI, nº 31– Janeiro de 2010, p. 85



22

O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor,salvaguardando seus interesses em relação aos pais, ou outros pretensosguardiões que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva epróxima seu desenvolvimento, o mesmo no caso de não haver interessados

em desempenhar esse munus.Também se deve ponderar que não somente as condições financeiras eeconômicas do interessado em exercer a guarda devem ser levadas emconsideração, visto que as necessidades do menor ultrapassam os limitesmateriais, adentrando no campo da afetividade, do amparo psíquico, social esentimental.

Julgados de vários tribunais, de modo geral, pautam-se no interesse

maior da criança em relação aos interesses dos pais como critério de modificação da guarda

de menor. Invocamos, nesse sentido, excerto de voto proferido pelo Desembargador Natan

Zelinschi de Arruda, na Apelação Cível nº 990.10.011.577-4 do Tribunal de Justiça de São

Paulo – TJ/SP, nos seguintes termos:

Assim, a situação fática em que se encontra a menor, devidamente adaptadaao lar paterno, deve ser levada em consideração, haja vista que o interessemaior é o da criança e não da sua genitora.A doutrina assim entende:

‘O objetivo da lei é proteger o interesse de uma forma geral e abstrata,convindo a um sem número de casos que cabem na hipótese legal. Deoutra parte, existem interesses individuais e concretos que se cuida nadeterminação da guarda de filhos, sendo o juiz o interprete dosparticulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais

espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que“cada caso é um caso”, o da máxima singularidade. O interesseconcreto do menor, buscando sem seu futuro, com o fim de protegê-loe lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto à formaçãoequilibrada de sua personalidade, é critério de decisão do juiz’(Waldyr Grisard Filho. Guarda Compartilhada. Editora: Revista dosTribunais, 2ª edição. Pág. 64).[...]

A jurisprudência assim entende:‘(...) – Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhorinteresse da criança e do adolescente, que não se pode delir, emmomento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, derigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação deperigo, tornando perene sua ascenção à vida adulta. Não há, portanto,tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez;há, tão-somente a salvaguarda do direito a criança e do adolescente, deter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nostermos do art. 33 do ECA. Devem as partes pensar, de forma comum,no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ouainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos –usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna,quanto a paterna, porque a criança ou adolescente tem direito a sercriado e educado no seio de sua família, conforme dispõe o art. 19 do

ECA’ (REspe 964.836/BA. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma.J. 02-04-2009).

26 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha, ob. cit, p.59.



23

3.4.2 - O Direito de Visita

O genitor não guardião tem o direito-dever de visitar os filhos, tê-los

em sua companhia e fiscalizar sua manutenção e educação, conforme dispõe o art. 15 da Leido Divórcio (Lei nº 6.515/77):

Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los etê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar suamanutenção e educação.

O direito de visita fundamenta-se “em elementares princípios de

direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares, à

subsistência real, efetiva e eficaz”27. Contudo, não implica em transferência do direito de

guarda ao genitor não guardião.

O exercício da guarda por um dos genitores e o próprio direito de

visita deve atender primado constitucional do melhor interesse do menor, sob pena de

alteração dessa modalidade, podendo ser concedida em favor de terceiros, isto é, caso o juiz

entenda que há inconveniência na permanência do filho com qualquer dos genitores, poderá

conferi-la, inclusive aos avós.

O direito de visita deve ser incentivado pelos genitores, mas não deveinterferir, de forma negativa, na rotina do menor. Observe-se o julgado do Rio Grande do Sul:

A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com ogenitor não-guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivosaudável entre ambos, mas sem que isso afaste a mãe da rotina de vida doinfante, pois deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criança queestá acima da conveniência dos genitores (Agravo de Instrumento nº70022480941, 7 C. Cível, TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de VasconcelosChaves, julgado em 26/3/2008).

Impende salientar, segundo acórdão do Superior Tribunal de Justiça,que “o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, tem o dever de facilitar a

convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo abster-se de

criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no

acordo” (REspe 0161226-7/2004 – 4ª Turma - Superior Tribunal de Justiça).

Cumpre registrar que esse sistema tem recebido fortes críticas porque

estimula o afastamento gradual da criança e do pai ou da mãe que não detém a guarda e filhos,

bem assim afronta os princípios constitucionais da isonomia e do melhor interesse do menor.

27 FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 112.



24

Em conformidade:

[...]o (pouco) contato dos menores com o genitor não guardião através deesporádicas visitas (geralmente semanais ou quinzenais, nos finais de

semana) não é medida recomendável para o desenvolvimento dapersonalidade deles, sendo imperiosa uma maior participação do genitor naeducação e formação dos filhos 28.

Outra crítica que se faz é a seguinte:

Os poderes do genitor guardião em relação aos filhos seriam desiguais emcomparação com os poderes do genitor não guardião, pois o exercício dospoderes deste seria restrito.O genitor não guardião sofreria, portanto, uma redução nas atribuições queoriginariamente tinha quando do exercício conjunto da guarda29.

Segundo Waldyr Grisard Filho:[...] enfraquece o poder familiar do genitor não-guardador - uma vezestabelecida a igualdade conjugal (arts. 226, § 5º, e art. 227, § 6º, da CF) -,que fica impedido do amplo exercício do seu direito (v.g., correção), com amesma intensidade e na mesma medida que o outro, o guardador.[...]“O não guardião tem sua relação com os filhos consideravelmente afetada, éprivado do seu direito de participar ativamente do desenvolvimento de seusfilhos, apresentando-se para eles como um mero ‘recreador’ de fim desemana, alguém inapto a tomar decisões sobre suas vidas. A guardaexclusiva transforma o não-guardião em mero provedor, visitador sazonal e

o pouco contato vai progressivamente afastando-o dos filhos30

.Por outro lado, em matéria publicada na Revista Juris Plenum, afirma-

se que “tal modalidade pode obter bons resultados quando não há rigidez nas combinações,

prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela criança, além da harmonia e

do respeito entre pai, mãe e filhos”31.

Muitas vezes um regime de visitas amplo pode, em certos casos,

configurar uma guarda compartilhada de fato, por meio da qual ambos os pais passam a

participar ativamente, de forma muito igualitária, mas informal, no dia a dia do menor, seja noato de levá-lo à escola ou de buscá-lo neste local, seja almoçar juntos, acompanhar, com

frequência as tarefas escolares, dormir na casa do não-guardião várias vezes durante a

semana.

28 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda Compartilhada e a Lei nº 11.698/2008. Revista Jurídica doMinistério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009, p. 241.29 NETO, Francisco Messias. Ob citada, p. 137.30 FILHO, Waldyr Grisard. Ob citada, p. 90 e 43.31 AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATÉA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. GuardaCompartilhada: A Justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe? Revista Juris Plenum. Ed. Plenum Ano VI, nº 31– Janeiro de 2010, p. 77.



25

3.5 - A Guarda Alternada

A guarda alternada ou pendular é definida com propriedade por

Maria Manoela Rocha32:

A guarda é atribuída a ambos os pais, alternadamente. Os filhos passam umperíodo sob a guarda do pai e outro sob a guarda da mãe, o que implica,necessariamente, uma alternância da guarda física. Tem como fundamentoproporcionar a convivência com ambos os pais, na mudança de residências.

Na guarda alternada, consoante Oton Lustosa, “transferem-se a

coabitação e a responsabilidade legal e doméstica para a pessoa do novo guardião, passando

essa a ser 'plena' e exclusiva enquanto durar33.

O tempo de duração dessa modalidade de guarda é pré-determinado.

Pode durar um ano, um semestre, um mês, ou mesmo uma parte do dia e, uma vez esgotado o

período, há a inversão de papéis entre os genitores.

Na prática, o menor “terá duas casas e dois núcleos familiares”34.

Esse sistema também recebe muitas críticas pela doutrina e

jurisprudência.

Mencionemos, a propósito:

É bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio dacontinuidade do lar, que deve compor o bem-estar da criança. Objeta-se,também, que se queda prejudicial à consolidação dos hábitos, valores,padrões e formação de sua personalidade, face à instabilidade emocional epsíquica criada pela constante mudança de referenciais35.

Leciona Waldyr Grisard Filho36:

A moderna doutrina adverte que a guarda alternada não está em harmoniacom o interesse do menor. Ela é inconveniente para a consolidação dos

hábitos, valores e idéias na mente do menor, diante do elevado número demudanças, repetidas separações e reaproximações, provocando no menornão só instabilidade emocional e psíquica, como também um descontínuoafetivo, espacial e social.

Transcrevemos, por oportuno, ementa de julgado do Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, verbis:

32 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.27.33 LUSTOSA, Oton. Filhos do Divórcio. Universo Jurídico. 2008. Disponível em:http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas. Acessado em mar/2008.34 NETO, Francisco Messias, ob. citada, p.140.35 DEIRDRE, Neiva. A guarda Compartilhada, 2002. Site:http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada . Acesso em 1/11/2010.36 FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 247.



26

AGRAVO DE INSTRUMENTO – FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE)– REGULAMENTAÇÃO DE VISITA – GUARDA ALTERNADAINDEFERIDA – INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR AO DOSPAIS – AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho

e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. Aguarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos paisnão é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das relações eambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximaçõesprovocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seunormal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a nãorecomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que ospais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com ofilho” (TJSC – AI 00.000236-4, Rel. Des. Alcides Aguiar, de 26/06/2000).

No mesmo sentido acórdão do Tribunal de Justiça mineiro, portador

da seguinte ementa:

FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIALLITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. PERMANÊNCIAALTERNADA DO MENOR COM SEUS GENITORES.COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FÍSICA. INVIABILIDADE [...]A alternância da posse física do menor entre os genitores, sendo aquelesubmetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configura guardaalternada, repudiada pela doutrina e jurisprudência, e não guardacompartilhada, na qual os pais regem em conjunto, a vida da prole, tomandoas decisões necessárias à sua educação e criação.Apurando-se através dos estudos sociais realizados nos autos que a criançatem maior vínculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residêncianaquela do genitor (TJ-MG; APC 1.0324.07.057434-2/0011; Itajubá;Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula; julg.16/04/2009; DJEMG 26/06/2009). (grifo nosso)

3.6.- Aninhamento ou Nidação

A doutrina reconhece também outra modalidade de guarda, chamada

anhinhamento ou nidação, por meio da qual “são os pais que se revezam mudando-se para a

casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo (Grisard, fl. 91).

Segundo Waldyr Grisard Filho, esta modalidade de guarda está fadada

ao insucesso, pelos seguintes motivos37:

Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à suamanutenção: três residências; uma para o pai, outra pra a mãe e outra maisonde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos (fl.91).

37 FILHO, Waldyr Grisard, ob citada, p. 91.



27

3.7 - A Guarda Compartilhada

O dinamismo das relações familiares ensejou o surgimento de

corrente doutrinária que passou a defender a guarda conjunta ou compartilhada comomodalidade de guarda.

A guarda compartilhada surgiu como modelo de guarda, segundo o

professor Waldyr Grisard Filho38:

[...] da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante daperniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (naguarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitadade contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor,especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais.

Nessa esteira de raciocínio, mencionamos julgado de Santa

Catarina, vazado nos seguintes termos:

Apelação Cível. Ação de Guarda e Responsabilidade [...]O surgimento de verdadeiras “batalhas judiciais” estabelecidas visandoobtenção de guarda, tornou-se indispensável fosse revista posição atépoucos anos prioritária no sentido de somente privar a mãe da guarda dosfilhos em hipóteses de comprovação de absoluta inaptidão desta para talfim, passando, doravante, a priorizar-se a situação que melhor atenda aos

interesses dos menores , constituindo-se estes na figura central a serprotegida. (Dra. Ana Lia Barbosa Moura, Juíza de Direito da VaraExceção, Família, Infância e Juventude da Comarca de Criciúma)’(Apelação Cível nº 2007.039735-1, de Criciúma, rel. Des. CarlosPrudêncio, j. 18/12/2007).

A guarda compartilhada, conjunta ou jurídica passou a ter previsão

legal expressa com o advento da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que conferiu nova

redação ao art. 1.584 do Código Civil, dispondo o § 2º: “Quando não houver acordo entre a

mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada sempre que possível a guarda

compartilhada”.

A guarda compartilhada funciona como um “sistema de co-

responsabilidade dos pais no exercício do dever parental39.

Ocorre quando os pais, mesmo separados ou divorciados, exercem

em parceria o poder familiar, são guardiães dos filhos, com autoridade equivalente, tomam

decisões em conjunto quanto à vida e aos interesses da criança, uma vez que detêm a

guarda legal dos mesmos.38 FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 132.39 FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 196.



28

Importante frisar que o novo Código Civil de 2002 abandonou o

critério da culpa e da prevalência da guarda materna, prevista pela Lei do Divórcio, verbis:

Art.10 - Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhosmenores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges; osfilhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de talsolução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nemdo pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da famíliade qualquer dos cônjuges.

A guarda compartilhada encontra previsão legal, nos arts. 1.583 e

1584, do Código Civil vigente, nos seguintes termos:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º (...) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício dedireitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes aopoder familiar dos filhos comuns”.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada poderá ser:(...)§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado daguarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitosatribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Saliente-se que a guarda compartilhada tem como premissa o

princípio do melhor interesse da criança. Nesse sentido julgado do Tribunal de Justiça do DF:

[...] Em questões de família deve o magistrado agir com cautela, considerando a

preponderância dos interesses dos menores envolvidos, a despeito daqueles inerentes aos pais

[...] (Ac. 19990020022234, Rel. Dácio Vieira, 5ª Turma Cível, julgado em 25/10/99, D

15/12/99, p. 49).

Outro julgado do TJDFT no mesmo sentido: “A fixação da guarda e

das visitas deve atender aos interesses do filho, possibilitado que ambos os genitores

compartilhem dos deveres inerentes do exercício do poder familiar (Ac. 70033272063, Rel.

Alzir Felippe Schmitz, de 17/12/2009).

Interessante pontuar situações em que embora a guarda dos filhos

tenha sido atribuída, formalmente, a um dos genitores por decisão judicial, ocorre que na

prática, o direito de visitas se estendeu de tal forma a configurar, uma guarda compartilhada

de fato a permitir ao juiz convolar a guarda unilateral para a compartilhada.

Mencionamos, a propósito, o seguinte julgado:

Apelação Cível. Ação de Separação Judicial. Sentença deferindo a guarda

definitiva do infante ao pai. Inconformismo. Pais que detêm, ambos,condições de criar o filho. Ausência de notícia de qualquer condutadesabonadora. Filho que está sob a guarda de fato dos dois genitores.Modificação do estado atual que em nada contribuiria para o



29

desenvolvimento sadio do infante, cujos interesses devem prevalecer.Guarda compartilhada de fato. Necessidade de se regularizar a situaçãofactual. Recurso conhecido e parcialmente provido” (Ac. nº 2009.015522-3,rel. Des. Victor Ferreira, publicado no DJE de 4/11/2010).



30

4 A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL

Tanto a doutrina quanto os julgados dos tribunais têm

posicionamentos destoantes quanto à aplicação da guarda compartilha nos processos judiciais.

A grande maioria tem entendimento no sentido de que a sua aplicação, em princípio, somente

é possível nos casos de separação consensual, quando não há conflitos entre o casal que

convenciona, livremente, que a criança permanecerá com um dos genitores.

4.1. POSICIONAMENTOS

4.1.1 Impossibilidade de incidência nas separações litigiosas

A orientação é para que a fixação da guarda compartilhada pelo

magistrado reste viável somente quando houver diálogo e harmonia entre os pais. O

fundamento é o de que a decretação judicial da guarda será realizada “sempre que possível”

(Código Civil, art. 1.584, § 2º, alterado pela Lei 11.698/2008), por não ser um sistema

obrigatório, pode deixar de ser aplicada quando há um estado conflituoso entre o casal.Segundo essa corrente doutrinária, a aplicação da guarda

compartilhada numa situação em que vigora o litígio entre os genitores favorece o

acirramento dos ânimos e a perpetuação dos conflitos com a repercussão do ambiente hostil

de forma negativa perante os filhos.

Em consulta realizada à Revista Jus Vigilantibus, deparamos com um

artigo do professor Anderson Evangelista, em que defende a aplicação do instituto somente

quando o relacionamento entre os genitores for amistoso, conforme se verifica, verbis40:

O art. 1º da Lei 11.698, o qual modificou o 1.583, CC, determina aresponsabilização conjunta de pai e mãe, razão pela qual observamos aprimeira pista do legislador no sentido de que o instituto ora positivado teráaplicabilidade quando os pais tiverem uma relação amistosa.Assim, temos como resultado da imposição legislativa que os pais devem terum contato, ao menos amistoso, posto que se cada um tiver a obstinação dequerer decidir tudo acerca do menor unilateralmente haverá inúmerosconflitos chegando ao poder judiciário e a aplicabilidade do instituto ficaráesvaziada”.(...)

40 Guarda Compartilhada. Revista Jus Vigilantibus (12/8/2008). http://jusvi.com/artigos/35324 (site visitado em14/2/2010).



31

Pesquisando nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio deJaneiro, observamos que o fundamento continua o mesmo, ou seja, somenteconvém deferir a guarda compartilhada quando houver um contato, aomenos amistoso, entre os pais, visto que o principal interesse a ser observado

é o do menor.Este posicionamento prevalece, de forma majoritária, na

jurisprudência dos nossos tribunais. A propósito, os seguintes julgados41:

Civil – Direito de Família – Agravo de instrumento - Modificação deGuarda de Menor – Alimentos Provisórios – Animosidade entre os pais– Impossibilidade da guarda compartilhada”.1 – Demonstrado que a mãe tem aptidão para o exercício da guarda ehavendo indícios de animosidade entre os pais deve ser negado o pedidode guarda compartilhada formulado pelo genitor.

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS –GUARDA COMPARTILHADA – LITÍGIO ENTRE OS PAIS –DESCABIMENTO- 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar adefinição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guardacompartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica àdisposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônicaajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhiapaterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível,mas sem que o filho perca seus referentes de moradia. Para que a guardacompartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindívelque exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelorespeito, onde não existem disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é

uma constante a guarda compartilhada é descabida (TJRS – AC70005760673 – 7ª C. Civ. – Rel. Des. Sérgio Fernando de VasconcellosChaves – DOERS 26.03.2003). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REDUÇÃO DOSALIMENTOS PROVISÓRIOS. BINÔMIO NECESSIDADE EPOSSIBILIDADE (...). A guarda compartilhada não pode ser deferida, pelomenos por ora, pois é evidente a animosidade entre o casal, impossibilitandoo bom desenvolvimento da pretendida modalidade. Negaram provimento aorecurso (Agravo de instrumento 70027102433, Oitava Câmara Cível,Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmit, julgado em15/01/2009).

No mesmo sentido, trecho de voto proferido pelo Desembargador

Romeu Gonzaga Neiva, no Acórdão nº 344477, em 18/2/2009, DJE 5/3/2009, no qual se lê42:

Com efeito, a formação de uma criança depende da atuação conjunta dosgenitores, e, para fins de concessão de guarda compartilhada, tenho paramim, que imprescindível aos pais terem diálogo e maturidade paraconduzirem a boa formação do filho, de modo a proporcionar uma baseadequada de valores e princípios familiares, inerentes ao desenvolvimentohumano. Assim, frente aos diversos atritos e conflitos vivenciados entre o

41 Acórdão 366203, Relatora Des. Maria de Fátima Rafael de Aguiar Ramos, DJ de 3/8/2009 .WWW.tjdft.jus.com (site visitado em 14/2/2010).42Acórdão 344477, Des. Relator. Romeu Gonzaga Neiva, 18/2/2009, DJE 5/3/2009, DJ de 3/8/2009WWW.tjdft.jus.com (site visitado em 14/2/2010).



32

ex-casal, creio que impróprio, no presente momento, o deferimento dapostulada guarda compartilhada, bem como o pedido de extensão de visitas,requerido no final do recurso.

4.1.2 Possibilidade de incidência nas separações litigiosas com enfoquedoutrinário e jurisprudencial

Posicionamento doutrinário mais recente vislumbra a possibilidade da

aplicação da guarda compartilhada nas hipóteses em que ocorre litígio judicial entre os pais,

levando-se em consideração a igualdade entre o homem e a mulher, a função afetiva da

família e a distribuição de direitos e deveres de forma mais justa entre os pais perante os

filhos.

Invoca-se a doutrina de Filho, Waldyr Grisard (2009, p. 205)43:Entretanto a nova regra deverá ser adotada, sobretudo quando a separaçõesacabem em litígio, não devendo ficar a escolha do modelo à mercê dapotestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornarum instituto vazio de efetividade. Se existe litígio entre os pais, a soluçãonão está na definição da guarda.

O autor, quando estuda a importância da lei que instituiu a guarda

compartilhada, posiciona-se, expressamente, a favor da guarda compartilhada, mesmo quando

não há acordo entre os pais, senão vejamos44:

Antes da vigência da nova lei, a guarda compartilhada era praticada emmaior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, pordeterminação do juiz. Com a nova lei, essas opções não desaparecem, mas,de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada terá aplicaçãopreferencial pelo juiz quando não houver acordo entre o pai e a mãe. Nessaperspectiva, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a exceção a guardaexclusiva. Essa priorização da lei não conta com a aprovação de parte dadoutrina nem da jurisprudência.

A professora Maria Manoela Rocha perfilha de idêntico

posicionamento, contudo de forma mais abrandada45:

A guarda compartilhada deverá ser aplicada sempre que possível mesmo queos pais estejam travando uma batalha judicial, mas não quando os filhos sãoo ponto da discussão. Na verdade, sempre que possível deve-se buscar oacordo dos pais no tocante à guarda, através da mediação, e a partir de entãoaplicar a guarda compartilhada.Em não sendo possível a aplicação da guarda compartilhada, a guarda seráexclusiva do genitor que apresente melhores condições.

Em consulta à Revista Consultor Jurídico, destaca-se enfrentamento

do tema:

43 FILHO, Waldyr Grisard, Guarda Compartilhada - 4ª Ed. São Paulo. Ed. RT Revista dos Tribunais, 2009.44 FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 193.



33

Encarar o litígio como fator impeditivo da guarda compartilhada é umgrande erro [...] No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juízes jáaplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva sercoercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que

por não ser majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existenteentre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que aguarda compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores doDireito, causando aberrações como até mesmo, aconselhar para o pai adesistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente terá amínima chance em obtê-la46.

Ressalte-se, também, interessante ponto de vista psicológico favorável

à aplicação da guarda compartilhada47:

A guarda compartilhada é uma alternativa aplicável não somente aos casosem que há uma certa preservação do relacionamento entre as partes, mas

também, a nosso ver, sobretudo, como solução para os litígios mais acirradosnos quais as partes não estejam conseguindo separar os conflitos edificuldades advindos da conjugalidade desfeita do exercício daparentalidade.[...]Como observado nos estudos descritos ao longo desse trabalho, a existênciade desentendimentos entre os pais da criança não deve ser impedimento paraa determinação da guarda compartilhada, até porque, como ressaltado,muitas vezes as desavenças ocorrem devido à rejeição de um dos pais aoafastamento dos filhos que lhe vem sendo imposto. Nota-se, também que,desse modo, se estaria centrando o foco de análise nas relações mantidaspelo ex-casal, no lugar de direcioná-lo aos vínculos a serem resguardadosentre pais e filhos.

Outro ponto de vista do psicanalista Evandro Luis Silva48 no sentido

de que mesmo em litígio a guarda ainda se apresenta como solução mais adequada aos filhos:

Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores,independentemente da ideia que um progenitor faça do outro, ou seja, que acriança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemasque os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, paraque a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas devisita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos

compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc.Cumpre registrar que, em pesquisa nos mais diversos sítios eletrônicos

de tribunais de Justiça do país, encontramos poucos julgados que proclamam a aplicação da

guarda compartilhada quando a dissolução conjugal for litigiosa:

45 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob. Citada, p. 126.46 Litigio não é fator impeditivo para guarda compartilhada. Revista Consultor Jurídico/2003WWW.conjur.com.br. (site visitado em 26/6/2009).47 TORRACA DE BRITO, Leila Maria e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razões e contra-razões paraaplicação da guarda compartilhada. Revista dos Tribunais. Ano 98, volume 886, agosto 2009, Ed. Revista dosTribunais, p. 74.48 CORRÊA, Ariana de Melo. Guarda Compartilhada Litigiosa: Um Arranjo Possível? WWW.juspodivm.com.br (site visitado em 11/11/2010).



34

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO LITIGIOSA. GUARDACOMPARTILHADA. PARTILHA. POSSE E DIREITO SOBRE OIMVIÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO.Não havendo acordo entre os pais, a guarda compartilhada deve ser a

primeira opção do aplicador do direito para minimizar os traumas edesacertos decorrentes da separação, haja vista que ambos os genitorescontinuam a exercer os direitos e obrigações decorrentes do poder familiarno sentido de zelar, cuidar e bem educar os filhos. (Ac. 432.869, 2ª TurmaCível, Des. Carmelita Brasil, de 19/5/2010). (grifo nosso)

MENOR SOB A GUARDA DA MAE DISPUTA ENTRE GENITORES.GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. INTERESSE DACRIANÇA.AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI -MENORES EM COMPANHIA DA MÃE - RELAÇÃO CONFLITANTEENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE.Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, épossível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relaçãodos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interessedos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso(Ac. 0001352192004.8.19.0011, rel. Des. José Geraldo Antônio, julgado em11/8/2010).

Vem à lume interessante julgado de Santa Catarina que preconiza a

adoção da guarda compartilhada como regra. Segundo o relator do feito (Agravo de

Instrumento nº 2009.029989-3)49, Desembargador Joel Dias, “sua adoção não deveria ficar à

mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na forma legal,

sob pena de se transformarem instituto destituído de efetividade”.

O relator prossegue com a afirmativa de que guarda única propicia

mais insatisfações e conflitos envolvendo os filhos, daí por que defende a implementação, até

mesmo de ofício, da guarda compartilhada.

Merecem destaque os seguintes excertos:

O exercício do poder familiar é responsabilidade de ambos os genitores,mesmo deixando eles de viver juntos. Nenhum deles se sentiria excluído,não haveria nem vencedor nem vencido na disputa pela guarda do filho.A tendência é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitospositivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que só épossível se fruto de consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado,com freqüência indesejável ser sim a guarda única propiciadora deinsatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, aguarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitornão guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando emcontato com os filhos.[...]

49 Agravo de Instrumento 2009.029989-3, Rel. Des. Joel Dias. Site: www.tjsc.jus.br. Site visitado em21/11/2010.



35

Dentre os deveres e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, sãoatribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e a educação dos filhos e ode tê-los em sua companhia e guarda (CC 1.634). A separação judicial, odivórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e

filhos (CC 1.632). Diante da discricionariedade do juiz nessa matéria,fundamentos jurídicos não faltam para determinar de ofício a guardacompartilhada, de forma a garantir maior participação de ambos ospais no crescimento e desenvolvimento da prole. Basta os autos revelaremque o compartilhamento melhor atende aos superiores interesses do menor eser ela recomendada por equipe interprofissional de assessoramento. Nademanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatandoo juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, devedeterminar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, aacompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA 129 III), paradesempenharem a contento tal mister. Essa forma, com certeza, traz menosmalefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com

definição de dias e horários e a previsão de dias e horários e a previsão desanções para o caso de inadimplemento.

4.1.3 O papel da equipe multidisciplinar

O estudo realizado pela equipe interprofissional constituída por

assistentes sociais, pedagogos, psicólogos e médicos permite ao juiz a coleta de elementos

informativos para a determinação do melhor interesse do menor, e, nas palavras do professor

Grissard Filho, permite a “outorga da guarda àquele que for mais adequado às necessidades da

criança”50.

O serviço social auxilia na superação de conflitos, dificuldades e

limitações dos genitores envolvidos na disputa pela guarda dos filhos, na busca da

manutenção do relacionamento familiar entre pais e filhos.

Nesse sentido, mencionamos trabalho jurídico que enfoca a

importância do serviço social e da sua intervenção no Poder Judiciário51:

[...] os técnicos de Serviço Social trabalham no atendimento aos processosdas Varas de Família na realização do Estudo Social de casos, evidencia ograu de interesse das partes, pai e mãe, na disputa pelos filhos, estando estespresentes em meio a tantas outras questões de conflitos que influenciamdiretamente na situação familiar, dificultando a comunicação, o diálogo econvivência.Na realidade, os problemas a serem resolvidos, quando a relação familiarnão se der de forma amigável, são obstáculos que continuarão a gerarconflitos.

50 FILHO, Waldyr Grisard, ob citada, p. 187.51 RAPOSO, Sandra Josélia Ferreira Raposo. Direito de Visita Judicial: manutenção da convivência entre pais efilhos site visitado em 8/11/2010: www.nead.unama.br).



36

Quando o bom-senso não está presente nas discussões e decisões familiares,acaba por colocar sob ameaça o bem-estar dos filhos, sujeitos a sofreremdanos que refletirão em seu desenvolvimento físico e mental.[...]

A interferência do Serviço Social tem como objetivo maior a manutenção dorelacionamento familiar entre pais e filhos.[...]Os conflitos que interferem na convivência familiar são os ocasionados pelaausência do diálogo, pela existência de ressentimentos causados pelaseparação e constrangimentos causados pelos novos relacionamentos dospais que acabam gerando sentimento de rejeição por parte das crianças,principalmente quando nãohá uma relação afetiva bem construída.Percebemos um outro agravante na situação de relacionamento de famílias équando uma das partes pai ou mãe, utiliza a criança e ou adolescente comopropriedade, tratando-os como objeto de ação para extorquir um ao outro,

utilizando o filho sob sua posse para atingir de forma hostil a outra parte.[...] o Laudo Social e o Parecer como partes essenciais de todo o processo doEstudo Social do problema processual, são realizados com a utilização deconhecimentos teóricos, práticos legais, fundamentados em procedimentoslegais, respaldados na Constituição Federal (1988), no ECA (1990) e noCódigo Civil.[...]Portanto, a perspectiva de atuação dos técnicos assistentes sociais écontribuir para a solução dos casos de forma satisfatória onde os filhospossam ser respeitados como sujeitos de direitos pelos pais. Os técnicostrabalham na intencionalidade de que os pais passem a privilegiar-se daconvivência natural com os filhos sem prejuízos as partes.

A equipe multidisciplinar tem papel ímpar na viabilidade da guarda

compartilhada em casos de ruptura familiar litigiosa. Isso porque propicia ao juiz se respaldar

no exame técnico das circunstâncias do caso concreto oriundo de estudos realizados por uma

equipe de profissionais especializados, dentre eles, assistentes sociais, pedagogos, psicólogos

e médicos, que examinarão não apenas a criança, mas o contexto familiar e suas

particularidades, ou seja, a dinâmica interpessoal dos indivíduos envolvidos com a descrição

das condições psíquicas e emocionais de cada um em relação ao ambiente em que vivem.

O estudo psicossocial é valioso para a aplicação da guarda

compartilhada, visto que pode vir a restabelecer a comunicação entre os genitores e incentiva

os pais a refletirem sobre o exercício e a vantagem da implementação do modelo de guarda

compartilhada.

O estudo técnico do caso também pode resultar eventual

encaminhamento de um ou de ambos os pais para tratamento psicológico e/ou psiquiátrico.



37

Sobre o tema, a IV Jornada de Direito Civil, em 2006, estatuiu o

Enunciado nº 335, nos seguintes termos: “A guarda compartilhada deve ser estimulada,

utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”.

O magistrado utiliza o parecer técnico como uma importante

ferramenta de trabalho, uma vez que possibilita o mapeamento dos pontos de atrito existentes

entre o casal no que se refere à capacidade de atendimento das necessidades do menor.

Citamos, por exemplo, ementa de decisão do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul – TJ/RS que consigna a necessidade de estudo social e avaliação

psicológica prévios para justificar a alteração da guarda, vazada nos seguintes termos:

GUARDA DE CRIANÇA. ALTERAÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADOENTRE OS GENITORES.Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada emacordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração da guardapara a genitora, de forma açodada, sem a prévia realização de estudo social ede avaliação psicológica.Negado provimento ao agravo” (AI nº 70018888537/2007, Des. MariaBerenice Dias).

Mencionamos, também, dois julgados do Tribunal de Justiça de Minas

Gerais – TJ/MG nos quais o estudo social subsidiou a decisão judicial ao fornecer elementos

sobre qual seria o genitor quem deteria melhores condições para o exercício da guarda,

sempre se levando em consideração o bem-estar da criança, respectivamente, assim

ementados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – POSSE E GUARDA DE MENOR –CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – ESTUDOSOCIAL REALIZADO – NOVA PERÍCIA – DESNECESSIDADE –PRELIMINAR REJEITADA – MENOR SOB A GUARDA DE FATO DOPAI DESDE OS CINCO ANOS DE IDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS

DE QUE O GENITOR NÃO REÚNA CONDIÇÕES DE CRIAR EEDUCAR O FILHO – DESPROVIMENTO” (Ac. 1.0105.08.269059-2/001,Rel. Des. Barros Levenhagem, julgado em 08/04/2010).

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. GUARDA DE MENOR.ESTUDO SOCIAL REALIZADO NOS AUTOS. DECISÃO ORIENTADAAO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. – Realizado estudo social que demonstra ser amelhor solução que permaneça a guarda compartilhada do menor, devendo omesmo continuar na casa de seus avós paternos, o pedido formulado pelagenitora deverá ser julgado improcedente. – Nas questões de direito defamília e quando se envolve criança, deve ser observado, essencialmente, ointeresse do menor. – Sentença mantida” (Ac nº 1.0625.06.055693-7/001,Rel. Des. Ernane Fidélis, julgado em 16/03/2010).

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO DE FAMÍLIA – MODIFICAÇÃO DEGUARDA – INTERESSES DE MENOR – PRESERVAÇÃO – ESTUDO



38

SOCIAL – IGUALDADE DE CONDIÇÕES – SENTENÇA MANTIDA –ALIMENTOS – NECESSIDADE DOMENOR – REDUÇÃO –POSSIBILIDADE. Em se tratando de pedido de modificação de guarda, éimprescindível a observância dos interesses do menor, os quais devem ser

preservados. Deve ser mantida a guarda materna se ambos os genitores seencontram em igualdade de condições para seu exercício, após a constataçãodo estudo psicológico e do relatório social, não havendo, portanto, motivossuficientes para sua alteração [...] (Ac. nº 1.0024.08.98.0877-8/001, Des.Kildare de Carvalho, julgado em 21/09/2010).

Com base na perícia realizada, o juiz pode estabelecer as atribuições

dos genitores, os períodos de convivência na guarda compartilhada, ou, em último caso, o

trabalho pode resultar em decisão judicial que vislumbre ser absolutamente impossível a

aplicação da guarda compartilhada, não restando outra escolha que não a guarda exclusiva de

um dos pais como medida adequada à solução daquele caso específico.Por oportuno, o seguinte julgado:

Ação de guarda e responsabilidade. Ausência de intimação do MinistérioPúblico depois da prolação de sentença. Nulidade sanada por manifestaçãoProcuradoria Geral de Justiça. Genitor que após a dissolução de uniãoestável subtrai o filho e muda-se para lugar incerto e não sabido. Citação damãe após utilização por esta de programas de televisão de alcance nacionalcom o intuito de reencontrar o filho e de instauração de procedimento deverificação de situação de risco pela promotora de Justiça da Infância e daJuventude da Comarca de Barra Velha. Busca e apreensão da criança econcessão de guarda provisória em favor da genitora.Acervo probatório que indica a prática de alienação parental pelo pai.Estudos Sociais e laudo psicológico que demonstram o risco ao menorem caso de concessão da guarda ao genitor. A possibilidade da genitorade exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a mãe.Prevalência dos interesses do menor.Constituição da República, art. 227. Estatuto da Criança e do Adolescente,arts. 5º, 6º, 15, 16, II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, XII. Manutenção da guardadeferida em favor da genitora. Determinação, de ofício, para que as visitaspelo pai sejam condicionadas a prévios tratamentos psiquiátricos epsicológicos e realizadas de forma gradativa, com acompanhamentopsicológico do menor e mediante concordância expressa e pessoal da criança

em Juízo. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 129, III. RecursoDesprovido (Ac. nº 2009.044015-3, rel. Des. Nelson Schaefer Martins,publicado em 2/9/2010). (grifo nosso)

4.1.4 O papel da Mediação

O Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais Leonardo Barreto

defende a aplicação da guarda compartilhada, mesmo quando não houver acordo entre os pais

por meio do incentivo à prática da mediação familiar como uma etapa prévia, necessária e

obrigatória.A mediação, segundo o referido promotor, pode ser definida como:



39

[...] a solução de conflitos não-estatal, onde um terceiro, o mediador,profissional devidamente preparado, se coloca entre as partes e fomenta umasolução autocomposta em que ambas saiam ganhando. Na mediação,portanto há uma solução do conflito apresentado sem a participação do ente

estatal, mas sim com a intervenção de um terceiro imparcial, o mediador,que visa essencialmente promover um entendimento entre as partesenvolvidas para que elas, por si próprias, através da linguagem e do diálogo,construam uma real e efetiva resposta ao problema vivenciado por elas52.

Prossegue o trabalho com a assertiva de que “a mediação permite a

construção de uma efetiva solução racional para o litígio”, auxilia na construção de decisões

judiciais mais justas.

No ponto, trecho pertinente:

Em determinados conflitos (como relativos à guarda e visitação de filhos,

v.g), a mediação familiar se apresenta com resultados amplamentefavoráveis às partes e ao Judiciário, uma vez que ao indicar um perito parater contato com as partes o magistrado sairá da rigidez da ciência jurídica econsiderará as partes como seres sem conflito, esvaziando a disputainesgotável do perde/ganha53.

Para Leonardo Barreto “somente na hipótese de insucesso da

mediação é que se deve evitar o uso da guarda compartilhada, apelando-se para a via

excepcional da guarda exclusiva ou unilateral”54, visando, contudo, ao pleno atendimento ao

princípio do melhor interesse do menor.

A professora Maria Manoela também advoga a tese de que a mediação

é um instrumento facilitador para se garantir a guarda compartilhada. Ao abordar o tema,

afirma que55:

A mediação favorece uma opção pela guarda compartilhada ao permitir que os pais,através da comunicação, percebam seu papel na formação dos filhos, ao exporemsuas necessidades e dificuldades na busca da solução, declarando seus sentimentos eanseios, para os quais a justiça tem reservado pouco espaço. A mediação familiar é o‘lugar da palavra em que as partes, num face a face, sem outra testemunha, poderãoverbalizar o conflito e assim tomar consciência do seu mecanismo e do que está em

jogo’.

Assinala, ainda, que a mediação não retira as atribuições do juiz que

pode retomar a ação a qualquer tempo. Os acordos que advierem de mediação somente

vinculam as partes após homologação judicial.

Ambos são defensores da existência efetiva do instituto da mediação

nas Varas de Família como procedimento prévio para a aplicação da guarda familiar.

52 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 246.53 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 250.54 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 251.55 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela. Ob. cit, p.101.



40

Sobre o tema, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº

505/2007 que propõe a inclusão de um § 3º ao art. 1.571 do Código Civil para determinar que

o juiz incentive a prática da mediação na separação e no divórcio. O referido projeto encontra-

se na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJC, desde 25/3/2009, conforme

consulta realizada no serviço de tramitação da proposições, disponível no sítio eletrônico da

Câmara56.

4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada “assume uma importância extraordinária, na

medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois ‘mantém, apesar da

ruptura, o exercício em comum da autoridade parental e reserva a cada um dos pais o direito

de participar das decisões importantes que se referem à criança”57.

[...] guarda compartilhada assume um papel relevante, pois acaba com osentimento unilateral de posse ou propriedade, gera direitos e obrigaçõesiguais a ambos os genitores, e, o que é muito importante, ambos detêmigualmente a guarda dos filhos.Do ponto de vista do interesse do menor, é um sentimento extremamenteconfortável para a criança, pois embora os pais tenham se separado, ela sesente aceita pelos dois, o que reflete positivamente no seu desenvolvimento, já que não existe ex-pai, nem ex-mãe e nem ex-filho58.

Segundo a professora Maria Manoela Rocha, “a sua vantagem está

justamente, no fato de os pais poderem acordar o que proporcione melhores condições de vida

para seus filhos, compartilhar direitos e responsabilidades, de maneira igualitária”59.

Cumpre registrar que a “guarda compartilhada também tem o

importante efeito de impedir a ocorrência do Fenômeno da Alienação Parental e a

consequente Síndrome da Alienação [...] já que, em sendo o poder familiar exercido

conjuntamente, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores comoinstrumento de chantagem e vingança contra o genitor que não convive com o filho, situação

típica da guarda unilateral ou exclusiva”60.

Em consulta à Revista Jurídica, consigna-se a seguinte exposição

favorável à aplicação da guarda compartilhada61:

56 Acesso ao site www.camara.gov.br em 6/11/2009.57 FILHO, Waldyr Grisard, ob. Citada. p. 162.58 Crianças são usadas como cartão de crédito em separação. Acesso ao site www.conjur.com.br em 26/6/2009.59 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.68.60 ALVES, Leonardo Barreto Moreira, ob. cit. p. 244.61 ALMEIDA, Janaína de Moura e outros. Guarda Compartilhada. Revista Jurídica nº 378, p. 157.



41

Com a guarda compartilhada, a responsabilidade referente aos filhos, sendodividida entre pai e mãe, não acarreta uma sobrecarga para apenas um dosgenitores, o que geralmente acontecia com a mãe, pois a ela era concedida aguarda monoparental. Assim, caberá à genitora mais tempo para se dedicar a

outras atividades, ficando livre para atender a outros propósitos e nãosomente o cuidado exclusivo do filho.[...]Talvez o mais importante seja a redução de desavenças entre os genitores,mantendo a relação status quo, como se não tivessem desfeito o vínculoconjugal, evitando expor os filhos a conflitos, e também o fato de respeitar,conforme bem estabelece a Constituição Federal, a igualdade de direitosentre homens e mulheres.

Para o professor Grysard Filho62:

A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre ohomem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o

adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, decomunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos.Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, comopressuposto do novo modelo.[...]No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade dasrelações pais-filhos e a não-exposição do menor aos (devastadores) conflitosparentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o acesso a seusdois genitores, o que ajuda a minorar o sentimento de perda e rejeição dosfilhos, tornando-os consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente”[...]A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina

os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais. ‘osfilhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente aflitosquando precisam escolher um ou outro.

Oportuno transcrever a consideração esposada em trabalho

apresentado pelo nobre advogado Lucas Hayne Dantas Barreto (2003, p. 1)63:

A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fimde protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidadeemocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade.Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando

o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suasrelações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, acompleta e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva,espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Convém ressaltar julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e

Territórios – TJDFT que reconhece na guarda compartilhada a medida que melhor atende aos

interesses da criança:

GUARDA DE MENOR. CERCEAMENTO DE DEFESA.ILEGITIMIDADE ATIVA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL.PARECER TÉCNICO DA SECRETARIA JUDICIÁRIA. GUARDA

62 FILHO, Waldyr Grisard, ob. Citada. Pág. 188, p. 217 e 218.63 . BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações Sobre a Guarda Compartilhada . Jus Navigandi,Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em http://jus2.uol.com.br Acesso em: 22 de outubro de 2009.



42

COMPARTILHADA. MEDIDA QUE MELHOR ATENDE AOSINTERESSES DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.[...]4. Considerando que na guarda compartilhada pai e mãe continuam a

representar o natural papel nuclear na vida da criança, decidindo ambos emconjunto e de comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bemainda, tendo em vista que a guarda discutida, além de resguardar os direitos einteresses do adolescente ainda mantém intactos os vínculos parentais e deafetividade, forçoso é concluir que a modalidade da guarda em destaqueé a que melhor dá cumprimento ao princípio da proteção integral dacriança (Ac. 2006;01.1.097123-9, de 15/10/2008, Des. João BatistaTeixeira). (grifo nosso)

No mesmo sentido, julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,

assim vazado:

MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE VISITA. GENITORA QUEPRETENDE A MODIFICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DAMENOR ANTERIORMENTE ACORDADA. SENTENÇA DEIMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃODESAUTORIZA A CONCLUSÃO DA SENTENÇA. PARECERMINISTERIAL BASEADO EM LAUDO DO ESTUDO SOCIALOPINANDO PELA MANUTENÇÃO DA GUARDA NOS MOLDES DOACORDO. 1- GUARDA COMPARTILHADA É A RESPOSTA MAISEFICAZ À CONTINUIDADE DAS RELAÇÕES DA CRIANÇA COMSEUS DOIS PAIS NA FAMÍLIA DISSOCIADA,SEMELHANTEMENTE A UMA FAMÍLIA INTACTA. 2-

INEXISTINDO RISCO DEMONSTRADO, DEVE SER ASSEGURADA AVISITAÇÃO DA FORMA MAIS AMPLA, RESPEITANDO SEMPRE OSINTERESSES DOS FAVORECIDOS.DESPROVIMENTO DO RECURSO(grifo nosso) (Ac. nº 0149004-31.2008, Des. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 28/09/2010, 5ª Câmara Cível).

Por fim, merece destaque trecho de julgado anteriormente citado64 que

pontua a vantagem da adoção da guarda compartilhada nos seguintes termos:

A convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidadeparental, assegurando a permanência de vínculos mais restritos e amplaparticipação destes na formação e educação do filho, a que a simples

visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexomais fiel do que entende poder familiar.Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais,fazendo com que esteja presentes de forma mais intensa na vida dos filhos.A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva àpluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeirademocratização de sentimentos. A proposta é manter os laços da afetividade,minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos econferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. Afinalidade é consagrar o direito da criança e de seus genitores, colocando umfreio à irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é

necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade

64 Agravo de Instrumento 2009.029989-3, rel. Des. Joel Dias. Site: www.tjsc.jus.br. Site visitado em 21/11/2010.



43

de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e dasatividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.



44

5 CONCLUSÃO

O modelo familiar vigente é marcado pela simetria de papéis entre os

pais em que a paternidade é tão estimulada e protegida quanto a maternidade, daí por que hoje

se mencionar, com grande frequência, os termos “paternidade responsável” e “co-

responsabilidade parental”.

Sandra Maria Baccaria65 anota que:

A presença do pai na vida das crianças, desde o seu nascimento e nosprimeiros anos de vida também tem uma importância fundamental. Aorepresentar para a criança o afeto e a lei, ele facilita a sua estruturação

afetiva e moral. Contudo, o pai só fará parte desta dinâmica, se forintroduzido pela mãe, e se esta o permitir.Para tanto é importante também que o pai se predisponha a fazer parte destarelação. É preciso que adote afetiva e efetivamente seus filhos. Para que talaconteça, a mãe precisa abrir espaço para a entrada do pai na relação comseu filho.A função do pai nos dias de hoje deixa de ser apenas aquela que provê, e setransforma naquele que participa também do dia a dia de sua casa e de seusfilhos. Esse pai necessita vivenciar o crescimento e desenvolvimento dosseus filhos, sendo valorizado e qualificado como tal pelo ambiente familiarda criança.

O espírito da lei no que respeita às demandas que envolvam disputapela guarda do menor deve atender ao princípio da proteção integral, como direito

fundamental da pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.

Não se pode perder de vista que mais importante que do que a fixação

da guarda judicial é o modo como ela é praticada, quando os pais, efetivamente, respeitam e

colocam em primeiro lugar a especial condição da criança, a fim de que os interesses desta

prevaleçam sobre qualquer outro interesse.

Entendemos que constituem ponto incontroverso os benefícios

trazidos pela Lei nº 11.698/200866:

[...] reforça a responsabilidade de ambos os pais pelo cuidado dos filhos,corolário do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar asatribuições decorrentes da guarda e a valorizar trabalho interdisciplinar comoinstrumento capaz de auxiliar na superação das dificuldades que costumamse fazer presentes nas relações entre pais e filhos que passam pelaexperiência do fim do casamento. Auxiliar a equacionar os conflitos e a

65 ARAÚJO, Sandra Maria Baccara Araújo. A família na atualidade, as funções materna e paterna e a influênciado exercício destas no desenvolvimento psicológico dos filhos.66 AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATÉA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. GuardaCompartilhada: A Justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe? Revista Juris Plenum. Ed. Plenum Ano VI, nº 31– Janeiro de 2010, p. 96.



45

amenizar a dor, em especial, das crianças que enfrentam o processo deseparação dos genitores [...].

A guarda compartilhada é o modelo legal que mais se aproxima da

relação existente entre pais e filhos a permitir o desenvolvimento físico e psíquico do menorporque visa ao reequilíbrio dos papéis parentais, à democratização de sentimentos entre todos

os envolvidos e ao exercício pelos pais da função parental de forma igualitária.

Por tudo exposto no presente trabalho, forçoso é concluir que a

modalidade de guarda compartilhada deve ser aplicada mesmo quando não há consenso entre

os genitores, tendo em vista os fundamentos de ordem constitucional e psicológica como

forma de garantir interesse do menor.

Embora a jurisprudência dominante seja no sentido de que a guarda

compartilhada para ser aplicada com sucesso reclame relação marcada pela harmonia entre os

genitores, partilhamos do entendimento doutrinário de que o magistrado deva se valer do

trabalho prévio de um mediador e/ou do parecer técnico da equipe multidisciplinar para se

viabilizar a aplicação da guarda em questão.

Dessa forma, não se propala aqui que o magistrado deva aplicar

indiscriminadamente e de forma coercitiva a guarda compartilhada. O que se defende é que o

magistrado estude cada caso e se mostre sensível às situações que lhe forem apresentadas.

Numa situação de conflito, indubitavelmente se afigura aparentemente

“mais fácil” decretar-se, de pronto, a guarda monoparental. Entretanto, como é cediço que a

busca pelo melhor interesse da criança deve prevalecer sempre nas relações de família,

entendemos que cumpre ao juiz, diante de cada caso concreto, o dever de preparar os

genitores com vistas à aplicação efetiva da guarda compartilhada.

O processo pode ser mais demorado, mais trabalhoso, porque

certamente envolverá a atuação e o empenho de outros profissionais, como mediadores,

psicólogos, médicos, que serão de valiosa importância no mapeamento da situação, do

comportamento dos pais, com a possibilidade de o próprio menor ser ouvido a fim de que

forneça subsídios ao juiz em relação aos interesses dele, menor.

O importante e louvável é formar a consciência dos pais para que

passem a enxergar que os laços de sangue e de amor que os une aos filhos são para a vida

toda, assim como os direitos e responsabilidades que têm perante os mesmos, o que justifica a

conjugação de esforços em busca do bem-estar e da felicidade do menor.

Em último caso, esgotadas todas as possibilidades de acordo, assim,

partir-se-ia para a guarda monoparental, o que também não é garantia de que os conflitos



46

acabem. Ao contrário, poderia ser o início de um desgaste ainda maior porque seria necessário

exigir que os pais apresentassem melhores condições para o seu exercício, o que fomentaria a

formação de novos e intensos conflitos nos quais o mais prejudicado, sem sombra de dúvida,

seria o filho, que, além sofrer traumas emocionais, provavelmente perderia o convívio com

um dos genitores, geralmente o pai, deixando de ser presença constante e ativa em sua vida.

Por fim, o desfrute diário da convivência com ambos os pais permitido

pela guarda compartilhada é fundamental para o desenvolvimento dos filhos, fortalecendo-os

emocionalmente e possibilitando a construção de relações afetivas saudáveis, significativas e

prazerosas para todos os envolvidos; além do que reequilibra os direitos e deveres dos

genitores, o que favoreceria decisões judiciais mais justas e consentâneas com a realidade

contemporânea.



47

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Janaína de Moura e outros. Guarda Compartilhada. Revista Jurídica nº 378, p.157.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda Compartilhada e a Lei nº 11.698/08. RevistaJurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez.2009.

ARAÚJO, Sandra Maria Baccara Araújo. A família na atualidade, as funções materna epaterna e a influência do exercício destas no desenvolvimento psicológico dos filhos. Textoelaborado para o Curso de Atualização em Direito de Família - Aspectos Jurídicos e

Psicológicos da Aplicação da Guarda Compartilhada e a Síndrome da Alienação Parental,realizado em Brasília-DF, nos dias 24 a 26 de agosto de 2009, promovido pelo GrupoATAME - Pós-Graduação e Cursos.

Arquivo Histórico da Câmara dos Deputados PLC -118. Caixas 01 a 17.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATÉA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, GabrielaRibeiro. Guarda Compartilhada: A Justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe? Revista JurisPlenum. Ed. Plenum Ano VI, nº 31.

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações Sobre a Guarda Compartilhada. Jus

Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ Acesso em: 22 de outubro de 2009.

Carta ao Leitor. Revista Veja. 26 de maio de 2010.

CHIMELLI, Mannoun: Gastando tempo com os filhos - 4ª edição. São Paulo - Ed. Quadrante,2010.

Código Civil Brasileiro revogado: Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

Código Civil Brasileiro: Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/ de 13.7.1990.

Código Civil Brasileiro: Lei do Divórcio - Lei nº 6.515/1977 de 26.12.1977.

Código Civil Brasileiro: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – De Acordo com a Lei nº11.698/08 – 2ª Ed. Forense, 2010.

CORRÊA, Ariana de Melo. Guarda Compartilhada Litigiosa: Um Arranjo Possível?WWW.juspodivm.com.br (site visitado em 11.11.2010).

Crianças são usadas como cartão de crédito em separação. Acesso ao sitewww.conjur.com.br em 26.6.2009.

DE Silva, Plácido, Vocabulário Jurídico, 15ª ed., RJ: Forense, 1999.



48

DEIRDRE, Neiva. A guarda Compartilhada, 2002. Site:http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada. Acessoem 1.11.2010.

Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/ . Acesso em 10 nov. 2010.FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada - Um Novo Modelo de Responsabilidade

Parental. 4ª ed. São Paulo. Ed. RT Revista dos Tribunais, 2009.

Guarda Compartilhada. Revista Jus Vigilantibus (12.08.2008). http://jusvi.com/artigos/35324(site visitado em 14.2.2010).

HENRIQUES, Antonio e Medeiros, João Bosco, Monografia no curso de Direito – 2ª ed. SãoPaulo. ed. Atlas, 2000.

Hironaka, Giselda Novaes, em Família e Casamento em Evolução, artigo publicado noInstituto Brasileiro de Familia – IBDFAM em 21.10.2001.

LEITE, Eduardo de Oliveira, Monografia Jurídica 8. ed. São Paulo: RT, 2008.

Litigio não é fator impeditivo para guarda compartilhada. Revista Consultor Jurídico/2003WWW.conjur.com.br. (site visitado em 26.6.2009).

LUSTOSA, Oton. Filhos do Divórcio. Universo Jurídico. 2008. Disponível em:http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas. Acessado em mar/2008.

MELLO, Cleyson de Moraes. Código Civil Comentado e Interpretado. 3ª Ed. Editora FreitasBastos. Ano 2010.

NEGRÃO, Theotonio Negrão. Código Civil e Legislação Civil em vigor. Ed. Saraiva, 29ª Ed.Atualizada até 5 de janeiro de 1.999, Ed. Saraiva.

NETO, Franscisco Messias, Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada- Revista Escola daMagistratura do Estado do Rio de Janeiro –EMERJ v. 12.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito. vol. V Direito da Família. Rio deJaneiro: Forense, 2004.

RAPOSO, Sandra Josélia Ferreira Raposo. Direito de Visita Judicial: manutenção daconvivência entre pais e filhos. www.nead.unama.br

). Site visitado em 8.11.2010:www.nead.unama.br).

Repensando o Direito de Família, I Congresso de Direito de Família, p. 197 – InstitutoBrasileiro de Família – IBDFAM – Livraria Del Rey.

ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha – Guarda Compartilhada

De acordo com a Lei nº 11.698/08 - 2ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2010.

SILVANA, Maria Carbonera. Guarda de filhos - Na família Constitucionalizada. Porto

Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.



49

SILVEIRA, Francisco Bueno. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3ª ed. São Paulo:Editora Lisa S.A, 1989.

SIQUEIRA, Alessandro Marques. O conceito de família ao longo da história e a obrigação

alimentar . Site jus.uol.com.br, visitado em 8/11/2010.TORRACA DE BRITO, Leila Maria e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razões e Contra-

razões para aplicação da guarda compartilhada. Revista dos Tribunais. Ano 98, volume 886,agosto 2009, Ed. Revista dos Tribunais.

Monografia_Guarda_Compartilhada

Documents

Transcript of Monografia_Guarda_Compartilhada