Noções Gerais

• Conceito:• Prova é todo meio gerador de certeza. Trata-se de meio instrumental de

que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa. Forma o convencimento para averiguação da verdade.

• Terminologia: a palavra prova vem do latim “probatio” “probare”.

• Significados (Germano Marques):

• atividade Probatória.• resultado.• meio.

• Finalidade: convicção ou certeza (estado psíquico), formada no espírito do julgador em torno do fato. Visa incutir a convicção de existência da realidade.

Princípios Gerais da Prova:

• da auto-responsabilidade das partes – quem aduz deve provar.

• do contraditório – produzida a prova, a parte adversária deve se manifestar.

• da comunhão da prova – a prova pode ser utilizada por ambas as partes e o juiz.

• da oralidade – em geral são produzidas na forma oral. Interrogatório, ...

• da concentração – rapidez na produção probatória.

• da publicidade – permite a transparência do feito. Quando entra no processo é pública.

• do livre convencimento motivado – dá ao juiz liberdade de valoração das provas.

• da verdade real – descobrir realmente como os fatos ocorreram. Não é absoluto admite, portanto, exceção pela vedação da prova proibida.

Ex. art. 406, §2º e 475 do CPP.

• Objeto de prova: Fatos litigiosos relevantes, ou seja, aqueles que conduzem à solução da lide, deduzidos pela parte, necessários ao convencimento do juiz, excluídos os irrelevantes ou impertinentes, incluindo-se fato incontroverso ou admitido. Em verdade, são todos os fatos que exijam comprovação em juízo.

• Ônus da prova: O ônus probandi cabe a quem alega (ofendido ou MP), mas o juiz empreende a pesquisa ex oficio, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade. Ex. A comete uma agressão contra B, cabe a B provar a lesão corporal, através da realização do exame de corpo de delito. No Direito Processual Penal, em nome do princípio da presunção de inocência, NÃO cabe ao acusado o ônus de provar sua inocência, pois a mesma já é presumida, é ao órgão acusador que incumbe a prova da sua responsabilidade criminal, devendo incumbir-se da prova o autor da tese levantada (art. 156).

Procedimento probatório:

• proposição – momento da apresentação. Ex. denúncia (art. 41), defesa prévia (art. 395), libelo acusatório (art. 417, §2º), contrariedade (art. 421, §único).

• admissão ou recepção – ato exclusivo do juiz para deferir ou não sua produção.

• produção – conjunto de atos processuais para colacionar a prova, sob pena de preclusão.

• valoração – só o juiz designa a importância de cada prova por análise crítica.

Fatos que não precisam ser provados: desnecessidade de prova

• axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes, nem sempre de conhecimento geral (diferença básica entre os notórios). Ex. cadáver putrefato é morto.

• notórios - amplamente conhecidos pela cultura mediana. Ex. 25 de dezembro é Natal, ocorre secas no Nordeste do Brasil, Presidente do Brasil é Dilma.

• presumidos – presumir é tornar verdadeiro um fato, independente de prova.

• presunção absoluta (juris et jure) – não admite prova em contrário, nem impugnação. É inatacável e irrefutável. ATENÇÃO !!!

Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos (art. 27 do CP).

• presunção relativa ou condicional (juris tantum) – prevalece até que se demonstre o contrário. Também chamada de presunção simples.

Ex. presunção de violência nos crimes contra os costumes (art. 224 do CP).

• inúteis – fatos irrelevantes que não tiram conseqüências jurídicas. Ex. convicção religiosa, preferência de vestuário.

Da produção antecipada de prova

• O art. 366 do CPP prevê diante da suspensão do processo, a possibilidade do juiz determinar de ofício a produção antecipada ou a requerimento do acusador nos casos em que as provas podem se dissipar em face do decurso do tempo (periculum in mora). As provas são aquelas consideradas urgentes (depoimento ou acareação em que o ouvido deve ausentar-se, ou, por enfermidade ou senilidade, perícias etc).

• A jurisprudência tem aceitado a produção de prova testemunhal. Essas provas somente podem ser produzidas com a participação do Ministério Público e do defensor dativo nomeado pelo juiz, ou defensor público em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade.

2. Sistemas de apreciação das provas e suas fases históricas:

da certeza legal (tarifado ou formal) - as provas tem valor inalterado e fixado. No Brasil existem resquícios desse Sistema (art. 158, 232 e 237).

da certeza moral (da convicção íntima, da livre convicção ou da prova livre) - a verdade jurídica reside na consciência do juiz, tendo liberdade plena e absoluta, não precisando de motivar sua convicção.

do livre convencimento motivado - apreciação livre das provas, perante os fatos e circunstância constantes nos autos. Também chamado de -

persuasão racional - sistema misto ou convicção condicionada. Sistema adotado pelo atual processo penal Brasileiro que permite inteira liberdade ao magistrado na valoração das provas. Só não pode julgar de acordo com o conhecimento fora dos autos. No diploma processual penal pátrio existem exceções a esse princípio: art. 158, 232, 233 e 237 (Resquício do Sistema da prova legal em que o legislador condicionou o juiz à exigência legal) e o Sistema da convicção íntima (Tribunal de júri). Assim, deve o julgador fazer valer a regra do art.157 do CPP em detrimento do art.158 para confirmação de seu tino, por se tratar de vestígio do sistema legal.

Princípio da liberdade da provas• Pelo sistema da íntima convicção o juiz podia considerar

elementos extra-autos sem nenhuma consonância com a prova dos autos, julgando de acordo com os ditames de sua consciência. O segundo sistema de valoração de prova é o da certeza legal. Por esse sistema as provas tinham um valor pré-fixado.

• Nosso CPP adota o sistema do livre convencimento fundamentado, com resquícios do sistema da íntima convicção no júri popular. O juiz só pode decidir de acordo com a prova dos autos, mas pode apreciá-las com inteira liberdade. Por esse sistema o juiz sequer fica preso aos laudos periciais (art.182), havendo uma não taxatividade dos meios de prova (art. 155). Por outro lado, o legislador freou sua atuação quando determina a fundamentação da decisão. Para o Júri a fundamentação não é obrigatória.

• Só há as restrições da prova quando envolva questões relativas ao estado das pessoas (casamento/idade),; a quem alega incumbe provar pode o juiz determinar diligências de ofício, mesmo incontroverso ou presumido.

Da avaliação da Prova

a) certeza – absolvição ou condenação.Resultado Estado b) dúvida – absolvição (CPP art. 386, VI). In dubio pro réu

(juiz) c) ignorância – absolvição.

Prova Proibida

Direito ofendido Prova Proibida (Provas Ilegais)

Material Ilícita – colhida em choque com o

art. 5º, LVI, da CF.

Formal ou Processual Ilegítima – produzida em desacordo a lei adjetiva penal (art.

332 do CPC).

Teorias aplicadas a prova proibida: • Do interesse preponderante – a jurisprudência tem indicado

algumas situações envolvendo graves infrações em que se prioriza a segurança jurídica. Repito, somente em casos gravíssimos com a devida ponderação.

• Da prova derivada – a teoria da árvore envenenada provoca frutos envenenados, oriunda do direito americano “fruits of the poisonous tree”. Ex. confissão obtida por violência física, busca ilegal de documentos etc. Posição do STF: prova originária é ilícita, as demais que se derivem também são ilícitas.

• Da presunção da inocência – até trânsito em julgado da sentença penal todos devem ser considerados inocentes.

Casos exemplificativos de provas proibidas:• Confissão obtida por meio de tortura (abuso de poder) (art. 5,

III do CF). (a prova não é ilícita e sim o meio).• violação de correspondência (art. 5, XII da CF). • diários íntimos (art. 5, X da CF).• coleta de prova com violação de domicílio ou sem mandado de

busca (art. 5, XI da CF).• meio hipnótico ou narcoanálise para coleta de informações.• “lie-detector” ou detector de mentira.• invocação ao sobrenatural. • “serem truth” ou soro da verdade • captação clandestina de telefone (art. 5, XII da CF e Lei 9.296

de 24.07.96).

Comentários:• - Em análise ao artigo 5°, XII, da CF/88: deve-se entender a

expressão último caso como última causa. As liberdades públicas não são absolutas. Sucumbe o sigilo da correspondência para provar a inocência, pelo princípio da proporcionalidade. Bem maior é a inocência, devendo, portanto, ponderar os bens envolvidos.

• - A vítima pode se valer dos meios de provas ilegais. Ex: no crime de estupro, as ligações telefônicas podem ser gravadas. A vítima age em legítima defesa, exclui a ilicitude da prova utilizada.

• - Teoria do encontro fortuito ou casual: permite a utilização da prova encontrada. Ex: Mandado de busca e apreensão oriundo de outra finalidade, caso o procedimento adotado não tenha extrapolado o razoável é plenamente possível a utilização dessa prova. Não existe posicionamento nos tribunais.

2. Classificação:1) Quanto ao objeto:

• direta - se refere ao próprio fato probante. Tem conclusão imediata e objetiva, resultante, apenas, da afirmação por um trabalho de raciocínio indutivo.Ex. documento, exame de corpo de delito.

• indireta (ou indiciária ou de presunção) – realizado por terceiro. Exige raciocínio com formulação de hipóteses, como, exclusões e aceitações.Ex. indício, presunção e álibi (prova negativa que significa noutro lugar)

2) Quanto ao sujeito

• pessoal – por afirmação pessoal consciente a fim de fazer fé do fato. Ex. testemunhos, confissão e escritos.

• real - se manifesta nas coisas. Ex. carro batido, parede rachada, cadáver, documentos.

3) Quanto a forma:

• testemunhal - afirmação pessoal oral. Ex. depoimento, acareação.• documental - afirmação escrita ou gravada. Ex. escritura, desenho, carta, livro comercial.• material - materialidade que sirva de prova. Ex. perícia, exame, vistoria.

Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional

• Art. 155. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

• Dispositivo anterior:• Art. 157. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação

da prova.”• -------------------------

• § único do artigo 155 - Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil

Gestão da prova

• Art. 156. “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

• I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observada a necessidade,

• adequação e proporcionalidade da medida.

• II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Iniciativas probatórias de ofício - principais críticas doutrinárias

• Principais riscos: • (a) fusão entre ação e jurisdição; • (b) risco concreto de opções arbitrárias; • (c) crise do devido processo legal; • (d) fundamentação da medida comprometendo a

imparcialidade do magistrado; • (e) comprometimento psicológico com a hipótese “testada”.

Das vedações da atividade probatória - limites éticos do estado na apuração da “verdade material”

• Por conta da reforma estaria inviabilizada, de forma plena, a utilização das provas ilegítimas?

Solução proposta: • Dependerá do grau de violação à cláusula do direito

processual legal. Poderia ser admitida a prova (ilegítima - não ilícita por violação de norma de direito processual), dentro da Teoria das Nulidades, que não acarretasse lesão ao devido processo legal, prejuízo a ser demonstrado pela parte interessada na exclusão da prova, sob pena de preclusão.

Das vedações da atividade probatória - limites éticos do estado na apuração da “verdade material”

• Teoria da proporcionalidade como base teórica para admissão de provas ilícitas em alguns casos:

• AFASTAMENTO DA TESE PELO STF - HC 93.050/RJ - MIN. CELSO DE MELLO - VOTAÇÃO UNÂNIME - 10.06.2008

• “Nesta colocação não parece aceitável (embora sugestivo) o critério da ‘razoabilidade’ do direito norte-americano, correspondente ao princípio da ‘proporcionalidade’ do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana.” (grifos no original)

Das vedações da atividade probatória - limites éticos (persecução penal) na apuração da “verdade material”

• O Ministro Celso de Mello, anotando uma tendência do STF na proteção das garantias individuais assinala:

• “[...] A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita através da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se der com relação aos direitos fundamentais e as suas garantias, não haverá como invocar-se o princípio da proporcionalidade.”

Das provas ilícitas por derivação

• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais

• § 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras

• (Redação sem precedentes na legislação anterior)

Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina da Fonte Independente

Independent source doutrine

• Art. 157 (...)• § 2.º Considera-se fonte

independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

• § 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanharem o incidente.

• Conclusões dos enunciados:• 1) Inadmissibilidade da prova derivada (contaminação)• 2) Não há contaminação nas hipóteses:• 2.1 - não evidenciado o nexo de causalidade;• 2.2 - a prova puder ser obtida por fonte independente da

ilícita