Prefácio por Prof. Doutor Juarez Freitas

Susana Barroso

O ABUSO DO DIREITODE AÇÃO

Posfácio por Prof. Doutor Vasco Branco Guimarães

O abuso do direito de ação é aquele que resulta do uso ilegítimo do di-reito, constitucionalmente previsto, de acesso ao direito e aos tribunais. O abuso de direito, e, mais concretamente, o abuso do direito de ação, é uma temática que, apesar de muito atual e pesem embora os efeitos nefastos que provoca, tem sido um pouco esquecida.

É recorrente ouvirmos falar da morosidade da justiça e das suas conse-qu ncias, nomeadamente os custos financeiros que acarreta, a falta de tutela efetiva de direitos na sequência de decisões tardias, o sentimen-to de impunidade e a distorção do mercado.

o presente tra al o não se pretende a ordar a temática da inefici-ência da justiça tout court, desafio demasiado e igente porquanto vasto, mas tão-só uma das inúmeras e possíveis causas que têm vindo a ser apontadas, numa ótica que vai para além da sua análise enquanto funda-mento da referida inefici ncia, a ordando a enquanto fator de distor-ção que é, sob vários prismas, de um sistema que se pretende justo – o abuso do direito de ação.

Susana Barroso• Mestre em Direito, especialização

em Ciências Jurídico-Administrativas, pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto

• Licenciada em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa

• Licenciada em Gestão, pela Faculdade de Economia da Universidade do Porto

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Prefácio por Prof. Doutor JuaPosfácio por Prof. Doutor Vas

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E AÇÃOSusana Barroso

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RESUMO E PALAVRAS-CHAVE

O abuso do direito de ação é aquele que resulta do uso ilegítimo do direito, constitucionalmente previsto, de acesso ao direito e aos tribu-nais. Com origens que remontam, pelo menos, ao Direito Romano, este instituto tem evoluído sobretudo devido ao esforço de parte da doutrina e, em especial, a um trabalho jurisprudencial.

Assumindo várias formas de concretização e apesar de ter “nasci-do” no seio do Direito de Propriedade, é hoje consensual estar patente em qualquer ramo do direito, mas com especial incidência no Direito das Obrigações, Direito Societário e Direito do Trabalho.

O abuso de direito, e, mais concretamente, o abuso do direito de ação, é uma temática que, apesar de muito atual e pese embora os efeitos nefastos que provoca, tem sido um pouco esquecida, sendo disso mesmo espelho a morosidade dos tribunais e o sentimento de impunidade e de falta de tutela efetiva dos direitos subjetivos.

Por falta de interesse ou de coragem, a verdade é que a (ainda) desconsideração deste problema acentua e extrapola os efeitos que, no caso concreto, o abuso de direito comporta, sendo o estudo da verten-te pública o mais negligenciado, concretamente no que à atuação do Estado concerne.

Palavras-chave: Abuso, direito, ação, má-fé

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SUMÁRIO

Prefácio .................................................................................... 9

Nota prévia .............................................................................. 13

I. Delimitação do objeto ........................................................... 15

II. Abuso de direito .................................................................. 17

II.1. Origens, teorias, formas e figuras afins ........................ 19

II.1.1. Origens e Direito comparado ............................... 19

II.1.2. Teorias sobre abuso de direito .............................. 24

II.1.3. Formas de abuso de direito................................... 26

II.1.4. Figuras afins com abuso de direito ....................... 28

II.2. O abuso de direito. Configuração teórica atual ........... 30

III. O Abuso no direito de ação ............................................... 33

III.1. O direito de ação......................................................... 33

III.2. O abuso do direito de ação ......................................... 37

III.3. Figuras conexas ........................................................... 45

III.4. O recurso abusivo ao processo ................................... 49

III.5. Parâmetros para determinar o abuso no direito de ação 57

III.6. Consequências do abuso de direito de ação ................ 61

O Abuso do Direito de Ação

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III.7. Sanções do abuso do direito de ação ........................... 63

III.8. Análise crítica e propostas .......................................... 69

IV. Conclusão ........................................................................... 77

V. Bibliografia .......................................................................... 81

Posfácio .................................................................................... 89

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PREFÁCIO

O livro de Susana Barroso, intitulado “Abuso de Direito de Ação”, é contribuição cientificamente precisa, relevante e primoro-sa. Extremamente oportuno e bem tecido, o trabalho traz a lume um tópico-chave que merece aprofundada reflexão doutrinária e juris-prudencial.

Deveras, o uso ilegítimo do acesso ao Poder Judiciário representa um dos cronificados obstáculos à efetividade da tutela jurisdicional, com vultosos desperdícios, prejuízos estridentes à duração razoável e inflação onerosíssima da litigiosidade, exatamente o oposto daquilo que se pretende com o processo justo contemporâneo.

A autora, com maestria e domínio rigoroso das melhores fontes, escrutina, com rigor, o abuso de direito, em sentido amplo, como ilegítimo exercício de direito. Percorre a etiologia do instituto (atos emulativos, exceptio doli e temeritas processual ou abuso do proces-so, sem reduzi-la à litigância de má-fé). Esquadrinha suas origens, an-tes de se demorar no exame do abuso de direito de ação em concreto, comparando ordenamentos que assimilaram o instituto.

A análise das principais teorias é sintética e enriquecedora, sem fugir da complexidade e das controvérsias, nem do posicionamento firme e seguro. Expõe, com nitidez, as teorias negativistas (como as de Leon Duguit e Marcel Planiol), as teorias externas que se bifurcam em subjetivas (as quais sublinham a intenção de causar prejuízo a tercei-

O Abuso do Direito de Ação

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ro) e em objetivas (que enfocam o exercício anormal do direito). Ato contínuo, registra as variantes das teorias internas ou afirmativas (que se fixam no desrespeito ao fim interno ou no conteúdo do direito). Evoca, de passagem, António Menezes Cordeiro para consignar que o abuso de direito é o exercício inadmissível de posições jurídicas, de modo que esse abuso pode suceder em toda e qualquer esfera do siste-ma jurídico, perpetrado por agente público ou privado.

Com esse pano de fundo, além de percorrer o exame de figuras afins de maneira sistemática e integrada (como o desvio de poder e a fraude à lei), adentra no exame propriamente do abuso do direito de ação, cerne da presente obra, como meio processual utilizado de maneira abusiva ou para fins discrepantes dos sistematicamente de-fensáveis.

Defende, com argumentação cristalina, que “pode verificar-se quer no acesso ao tribunal propriamente dito, com a interposição de uma ação ou de uma providência cautelar, quer na própria defesa, no âm-bito da contestação, invocação de exceções, pedidos de reconvenção e, claro, no recurso.” Aliás, no atinente especificamente ao Estado, assinala que existem “responsabilidades acrescidas, e por isso deveria ser o primeiro a não ignorar a falta de fundamento, a colaborar, e a não litigar de má-fé”.

Nessa perspectiva, assevera que “configuram igualmente abuso do direito de ação, todas as situações em que o Estado, pela sua inércia perante um problema do cidadão, que poderia ser resolvido de forma rápida e administrativa, no estrito cumprimento da lei e quase sem custos, empurra o cidadão, impotente, a recorrer ao tribunal para ob-ter a tutela dos seus direitos, na esperança de que este não tenha meios para aceder à justiça (…) ou desista pelo caminho.”

Em obra sucinta e, ao mesmo tempo, dotada de real densidade, a Autora realiza feliz apanhado crítico dos abusos de meios processuais como “expedientes não sérios ou meramente dilatórios, que visam pa-ralisar ou atrasar o funcionamento da justiça, ou abusando do próprio

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Prefácio

processo com vista a humilhar a contraparte, paralisar a sua atividade (caso de concorrentes), ou obter resultados proibidos.” Em relação aos agentes (“os grandes litigantes, os representantes das partes e o Estado”), diagnostica, com propriedade, que, não raro, são movidos “por objetivos que em nada se compatibilizam com a obtenção de justiça, havendo quem literalmente use os tribunais como se de um departamento de cobranças se tratasse”. Realça - numa adicional ob-servação de inequívoca lucidez, que o próprio “Estado-Administração não é isento de culpas, já que muitas vezes é a forma como a própria atividade administrativa é desenvolvida que empurra o cidadão para os tribunais.” Quanto ao quadro normativo português, defende que “existem meios (quase) suficientes para atuar, falhando apenas a relu-tância de assumir que o dano existe mesmo que a atuação tenha sido meramente negligente”.

Mais do que tudo, sublinha a premência da “alteração profunda das mentalidades.” Por essas e outras razões, trata-se de obra que se lê com facilidade e notável proveito. O seu merecimento é inegável. A síntese é incisiva, prudente e judiciosa. Assim, trata-se de contribuição sig-nificativa para aqueles estudiosos da tutela juridicional efetiva que se preordena a trilhar, em tempo útil, os caminhos da eficiente, eficaz e autêntica pacificação social.

Professor Doutor Juarez Freitas• Professor Titular do Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS

(Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – Brasil)

• Professor Associado da UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Brasil)

• Presidente do Conselho Científico do IBRAED – Instituto Brasileiro de Altos Estudos de Direito Público

• Membro da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil.

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NOTA PRÉVIA

É recorrente ouvirmos falar da morosidade da justiça e das suas consequências, nomeadamente: os custos financeiros que acarreta, a falta de tutela efetiva de direitos na sequência de decisões tardias, o sentimento de impunidade e a distorção do mercado.

Todos temos a perceção de que a Justiça em Portugal não funciona com a celeridade que devia, e todos temos, de forma mais ou me-nos esclarecida, uma opinião sobre as causas: a legislação é demasiado complexa e cria dificuldades interpretativas que só podem ser dirimi-das em Tribunal, há demasiada burocracia no processo judicial, faltam recursos humanos (funcionários judiciais, procuradores, juízes), há uma gestão ineficaz dos tribunais e, enfim, há processos a mais.

Independentemente das causas e consequências identificadas, uma coisa parece ser unânime: a Justiça é morosa, não é eficiente, não fun-ciona, e serve, nas palavras de António Menezes Cordeiro (2014, pp. 17-18), “a parte que não deva obter ganho de causa. Para cada prejudica-do, há um beneficiado. No plano dos grandes números, todos perdem, mas todos ganham. Apenas desde o momento em que ninguém lucre com as delongas, a própria dinâmica social se encarregaria de encontrar saídas. O crescente recurso às arbitragens é disso um (tímido) sinal”.

No presente trabalho não se pretende abordar a temática da ine-ficiência da justiça tout court, desafio demasiado exigente porquanto vasto, mas tão-só uma das inúmeras e possíveis causas que têm vindo

O Abuso do Direito de Ação

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a ser apontadas, numa ótica que vai para além da sua análise enquanto fundamento da referida ineficiência, abordando-a enquanto fator de distorção que é, sob vários prismas, de um sistema que se pretende justo: o abuso do direito de ação.

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I. DELIMITAÇÃO DO OBJETO

No seguimento e contexto do que atrás fica dito, tendo em conta aquilo se propôs, definimos seguir a seguinte metodologia.

Em primeiro lugar, e para contextualizar o abuso do direito de ação, far-se-á uma breve incursão sobre a temática do abuso de direi-to: a sua origem, teorias explicativas, formas e figuras conexas, para depois se abordar a vertente mais específica do abuso do direito de ação, abordando o conceito, formas, figuras afins, efeitos e soluções atuais, com especial enfoque na sua vertente administrativa, uma vez que o presente mestrado tem especialização em ciências jurídico--administrativas.

Pretende-se concluir se as soluções atuais são as mais adequadas e se o abuso do direito de ação é uma prática exclusiva dos particulares (e seus defensores no processo), enquanto autores e/ou réus, ou tam-bém constitui um expediente usado pelo Estado, magistrados e outros atores jurídicos.

Estará o Estado a salvo das críticas? Estará o Estado a cumprir o seu dever não só de promover a efetivação da justiça enquanto “deten-tor” do poder judicial, mas também enquanto parte do processo? Este é o desafio.

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II. O ABUSO DE DIREITO

Em termos genéricos, e nas palavras de António Menezes Cordeiro (2014, p. 89), o abuso de direito é caracterizado como o “exercício dis-funcional de posições jurídicas”, mais especificamente como o “concreto exercício de posições jurídicas que, embora correto em si, é inadmissível, por contundir com o sistema jurídico na sua globalidade”.

Seguindo o pensamento deste autor (2014, p. 89), e dito ainda de outra forma, estaremos perante uma situação de abuso de direito sem-pre que uma ação humana, apesar de estritamente conforme com as normas aplicáveis, contrarie o sistema na sua globalidade ou, ainda, na visão de Augusto da Penha-Gonçalves (1981, p. 476), quando “(…) uma atuação que se apresenta, do ponto de vista formal ou externo, de harmonia com a lei, mas que na realidade não o é”.

No quadro legal português, o abuso de direito está previsto no artigo 334.º do Código Civil, que determina que “É ilegítimo o exer-cício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limi-tes impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Dissecando o normativo citado, releva com interesse que:

• “É ilegítimo (…)” − muito se especulou já ao longo do tempo sobre a escolha semântica, sendo atualmente aceite que à expres-

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são “ilegítimo” seja atribuído o sentido de ilícito, de ato contrá-rio à lei1;

• “(…) o exercício de um direito (…)” − ultrapassada a velha teoria de que, se há direito, não há abuso e de que, havendo abuso, é porque não estamos perante um direito, o conceito de “direito” é agora também entendido num sentido mais amplo, significan-do, mais do que o exercício de um “direito subjetivo”, o exercí-cio de uma qualquer posição jurídica;

• “(…) quando o titular exceda manifestamente (…)” − a expres-são “manifestamente”, de acordo com o discurso de Antunes Varela na apresentação do Código Civil de 1966 à Assembleia Nacional2, deve ser entendida no sentido de ser “indiscutível”, “clara” e não por oposição a oculta ou subentendida3;

• “(…) os limites impostos pela boa fé (…)” − considerando-se como tal a atuação honesta, digna, atenta a não prejudicar o ou-tro (princípio do mínimo dano), a não frustrar as expectativas criadas, respeitando as situações de confiança criadas;

• “(…) pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” − num claro apelo à ética, à moral e aos usos aceites pela sociedade.

1. Acórdãos do STJ de: 21/04/72 in Boletim do Ministério da Justiça (BMJ), n.º 216, p. 173; 21/11/72 in BMJ, n.º 221, p. 253; e, 15/04/75 in BMJ, n.º 246, p. 138.

2. VARELA, Antunes. Do projeto do Código Civil – Comunicação feita na Assembleia Nacional. p. 39. Cit. por Sá, Cunha de – Abuso de direito. Coimbra: Almedina, 1997. p. 139.

3. Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de: 13/12/68 in Jur. Rel., n.º 14, p. 944; 25/04/69 in Jur. Rel., ano 15, p. 364.

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V. BIBLIOGRAFIA

ABDO, Helena Najjar – O Abuso do processo. Editora Revista dos Tribunais (Vol. 60), 2007.

ALBUQUERQUE, Pedro – Responsabilidade processual por liti-gância de má-fé, abuso de direito e responsabilidade civil em virtude de atos praticados no processo. Coimbra: Almedina, 2006. 206 p. ISBN 978-972-40-2742-5.

AMARAL, Diogo Freitas; DE ALMEIDA, Mário Aroso – GrandesLinhas da Reforma do Contencioso Administrativo. 3.ª ed. Coimbra: Almedina, 2007. 131 p. ISBN 978-972-40-2234-5.

ANDRADE, José Carlos Vieira – A Justiça Administrativa. 11.ª ed. Coimbra: Almedina, 2011. 434 p. ISBN 978-972-40-6257-0.

ANTUNES, Luís Filipe Colaço – A Teoria do ato e a justiça admi-nistrativa – O novo contrato Natural. Coimbra: Almedina, 2014. 320 p. ISBN 978-972-40-2786-9.

CARPENA, Heloísa – Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 263 p. ISBN 857-147-2904.

CARVALHO FERNANDES, Luís A. – Teoria Geral do Direito Civil. Vol. II. 5.ª ed. Universidade Católica, 2010. 734 p. ISBN 978-972-54-0274-0.

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POSFÁCIO

Uma leitura do livro acima identificado permitirá aos menos sa-bedores da matéria ou sem preparação jurídica específica enfrentar o problema do abuso de direito de ação sem temor ou receio, porquanto a Autora fornece − de forma didática e sistematizada − todos os con-ceitos e doutrinas necessárias para a compreensão do tema.

Também nesse sentido, a obra é um excelente livro de Direito que alia o rigor à simplicidade na exposição dos conceitos instrumentais necessários para uma correta análise do tema proposto.

É certo que o tema é cada vez mais atual e sociologicamente rele-vante quando se vai ganhando consciência da morosidade da Justiça feita nos Tribunais, em parte justificada pela desproporção entre os meios existentes e o número e a complexidade das causas em julga-mento, ao que há que acrescer o abuso do direito constitucional a recorrer aos Tribunais, que a maior parte das vezes só cria atraso e demora na resolução final do litígio, com nítida vantagem para os que detêm maior poder económico sem que a esta circunstância cor-responda necessariamente uma acrescida razão ou mérito na solução final da lide. O atraso na Justiça é já um prémio para a parte sem razão ou vencida e uma injustiça para o vencedor tardio que, a maior parte das vezes, não tem solução atempada ou eficaz para obstar ao dano sofrido1.

1. Cfr. pág. 46 da obra.

O Abuso do Direito de Ação

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Nesta parte da análise e ao longo de todo o trabalho, a Autora dota o Leitor dos conceitos necessários e dos instrumentos aptos a fazer a diferença para quem queira perceber tecnicamente a questão para além da visão jornalística ou empírica que abunda na literatura corrente.

Não menos importante e corajosa é a forma como a Autora assume e denuncia o Estado enquanto ator determinante e promotor – pela sua atuação e através dos seus agentes – de demoras excessivas e não justificadas das demandas judiciais. Os que, por função e dever legal, são concebidos como os promotores da celeridade e eficácia da Justiça tornam-se nos seus principais agentes de perturbação, ao deixarem processos por julgar ou não promovendo os atos e diligências necessá-rias ou abstendo-se de promover e conduzir os processos eficazmente como constitui seu poder/dever.

Todos estes aspetos, uma organização cuidada das matérias e con-ceitos tornam este livro uma excelente lição de Direito e um instru-mento poderoso de compreensão de como um direito pode constituir e ser exercido em abuso.

Estas algumas das razões acrescidas para uma leitura atenta do livro de Susana Barroso sobre abuso de direito de ação recomendada para Juristas e Leigos que queiram aprender sobre tão interessante e atual tema.

Doutor Vasco Branco Guimarães• Professor Universitário (ISCTE-IUL, ISEG-IDEFE, Universidade Lusíada,

ISCAL-IPL)

• Doutor em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade de Castilha-La-Mancha

• Licenciado e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa

Prefácio por Prof. Doutor Juarez Freitas

Susana Barroso

O ABUSO DO DIREITODE AÇÃO

Posfácio por Prof. Doutor Vasco Branco Guimarães

O abuso do direito de ação é aquele que resulta do uso ilegítimo do di-reito, constitucionalmente previsto, de acesso ao direito e aos tribunais. O abuso de direito, e, mais concretamente, o abuso do direito de ação, é uma temática que, apesar de muito atual e pesem embora os efeitos nefastos que provoca, tem sido um pouco esquecida.

É recorrente ouvirmos falar da morosidade da justiça e das suas conse-qu ncias, nomeadamente os custos financeiros que acarreta, a falta de tutela efetiva de direitos na sequência de decisões tardias, o sentimen-to de impunidade e a distorção do mercado.

o presente tra al o não se pretende a ordar a temática da inefici-ência da justiça tout court, desafio demasiado e igente porquanto vasto, mas tão-só uma das inúmeras e possíveis causas que têm vindo a ser apontadas, numa ótica que vai para além da sua análise enquanto funda-mento da referida inefici ncia, a ordando a enquanto fator de distor-ção que é, sob vários prismas, de um sistema que se pretende justo – o abuso do direito de ação.

Susana Barroso• Mestre em Direito, especialização

em Ciências Jurídico-Administrativas, pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto

• Licenciada em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa

• Licenciada em Gestão, pela Faculdade de Economia da Universidade do Porto

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