o Advogado Como Instrumento de Democratização Do Acesso à Justiça
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O ADVOGADO COMO INSTRUMENTO DE DEMOCRATIZAO DO ACESSO
JUSTIA
THE LAWYER AS A MEANS OF ACCESS TO JUSTICE DEMOCRATISATION
Vivian A Gregori Torres1
RESUMO: Uma sociedade que pretende ser justa e inclusiva dever resguardar os direitos e
garantias individuais e coletivas com o respaldo da justia, do contrrio esses no perduraro
no tempo ou no sero respeitados. Nesse cenrio, traz-se a luz o advogado, que exerce papel
fundamental na introduo do indivduo no conhecimento de seus direitos e no acesso
justia, vez que o instrumento que materializar o direito de ao, de modo que a justia se
torne uma realidade. A garantia de acesso ao advogado garantir o acesso justia a toda
sociedade. O grande problema que se enfrenta nesse ponto como fazer com que todos, de
forma igualitria, tenham acesso ao advogado eliminando-se as barreiras das diferenas
financeiras, sociais e culturais, ou seja, proporcionando igualdade de condies de exerccio
da cidadania. Com vistas a solucionar a questo, baseando-se na experincia estrangeira e nas
peculiaridades brasileiras, o presente estudo prope um modelo alternativo de assistncia jurdica
prestada pelo terceiro setor.
ABSTRACT: A society that claims to be fair and inclusive shall safeguard the rights and
individual and collective guarantees backed by justice, otherwise these will not last in time or
will not be respected. In this scenario , brings to light the lawyer, which plays a key role in
introducing the individual's knowledge of their rights and access to justice, as it is the
instrument that materialize right of action, so that justice becomes a reality. Ensuring access
1.Doutoranda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre em
Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2007). Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (1999). Graduada pela Faculdade de Direito de So
Bernardo do Campo (1993). Advogada. Scia Fundadora da Gregori Caggiano Sociedade de Advogados.
Fundadora e Diretora Financeira do Instituto Gregori Caggiano. Relatora do IV Tribunal de tica e Disciplina da
OAB/SP. Presidente da Comisso de Propostas de Parcerias e Convnios Pblicos da OAB/SP. Coordenadora da
Escola Superior da Advocacia - ESA, Sub-Seco So Bernado do Campo (2007/2009) (agosto/2010 a
maro/2012).
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to lawyer will ensure access to justice for all society. The major problem that faces this point
is how to make everyone equally, have access to a lawyer eliminating the barriers of financial,
social and cultural differences, providing equal conditions for the exercise of citizenship. In
order to resolve the issue, based on foreign experience and the Brazilian peculiarities, this
paper proposes an alternative model of legal assistance provided by the third sector
PALAVRAS-CHAVE: acesso justia, assistncia jurdica, advogado, terceiro setor
KEY-WORDS: access to justice, legal aid lawyer, lawyer, third sector
1. Introduo
A Constituio de 1988 marcou o incio da transio do Brasil para o Estado Social
de Direito, propiciando as boas prticas democrticas.
A democracia estabelece uma conexo com o desenvolvimento humano, e
consequentemente, com os direitos humanos, constituindo o acesso justia um dos direitos
essenciais que dever ser garantido a todos de forma igualitria e efetiva. 2
Uma sociedade que pretende ser justa e inclusiva dever resguardar os direitos e
garantias individuais e coletivas com o respaldo da justia, do contrrio esses no perduraro
no tempo ou no sero respeitados.
Sob esse aspecto, o acesso justia se apresenta como elemento essencial
democracia e proteo dos direitos humanos.
A efetiva proteo dos direitos e garantias pelo indivduo esbarra em duas questes
iniciais, o conhecimento desses e o exerccio do direito de ao que os resguardar.
2 TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia.
So Paulo: Pliade, 2010. Pgina 17.
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primeira vista, o pensamento perpassa no sentido de que um Poder Judicirio
organizado e eficiente bastaria, contudo, muito embora esse rgo seja o cerne da justia, de
nada vale se isolado e sem acesso.
Nesse cenrio, traz-se a luz o advogado, que exerce papel fundamental na introduo
do indivduo no conhecimento de seus direitos e no acesso justia, vez que o instrumento
que materializar o direito de ao, de modo que a justia se torne uma realidade. A garantia
de acesso ao advogado garantir o acesso justia a toda sociedade3.
2. O Direito de Ao
Para Norberto Bobbio os direitos do homem so direitos naturais, e, como tal,
quando violados exigem uma defesa igualmente natural representada pela resistncia. No
Estado de Direito o direito natural de resistncia transmutou-se no direito positivo de ao4. A
resistncia antes materializada pelas lutas armadas se deslocou para as discusses judiciais,
representando o Judicirio o campo de batalha dos tempos atuais.5
No ordenamento jurdico brasileiro, encontra-se elencado no rol dos direitos
individuais e coletivos, o direito de ao contido no princpio da proteo judiciria.6
Ser por meio do direito de ao que o indivduo proteger e/ou exigir seus direitos,
bem como contribuir com a interpretao evolutiva das normas, servindo o processo como
instrumento para operacionalizar as mudanas.
3 O efetivo exerccio do direito conduzir o indivduo cidadania, condio que somente ser alcanada com o pleno acesso justia, representando o advogado o elo entre o cidado e a justia. A democratizao do acesso
ao profissional da advocacia levar democratizao do acesso justia e ao pleno exerccio da cidadania. TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So
Paulo: Pliade, 2010. Pgina 19. 4 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004,
p. 51. 5 Os direitos fundamentais recuperam o paradigma perdido o paradigma liberal voltando a conceber-se,
essencialmente, como direitos de defesa . Da que o interesse do procedimento/processo, no mbito dos direitos
fundamentais, radique no na narratividade participativa tpica do procedimento, mas no facto de os direitos
fundamentais, concebidos como direitos de defesa, postularem materialmente (lado material) um espao de auto-
realizao e de liberdade de deciso procedimental/processualmente garantido perante os poderes pblicos(lado
processual). CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2004. p. 74. 6 Constituio Federal Artigo 5 inciso XXXV: A lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa direito. Vade Mecum RT [Equipe RT] 8 Edio revisada. Ampliada e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (RT Cdigos). Pgina 26.
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Claro exemplo da atualidade foi o reconhecimento da unio estvel entre casais do
mesmo sexo, por parte do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em maio de 2011, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 132. Na ocasio a deciso deu nova interpretao ao artigo 1723 do Cdigo
Civil com relao ao sentido de entidade familiar, criando assim um novo direito,
modernizando a norma de tal forma que atenda s necessidades sociais presente.7
Para Ada Pellegrini Grinover o direito de ao pblico subjetivo e cvico8.
O direito de provocar o judicirio igual para todos, bem como o tratamento
dispendido pelo mesmo igualitrio, o que no significa na mesma proporo que a prestao
jurisdicional trar justia em todos os casos. Tal fato tem origem na desigualdade dos
indivduos em razo de raa, cor, situao financeira, preparo educacional dentre muitos
outros fatores que acabam por influenciar na capacidade de litigar das partes, produzindo
desigualdade entre elas.9
Um processo justo resultado no s do respeito dos princpios constitucionais,
como tambm de uma garantia de igualdade ftica entre os indivduos que compem a lide. A
garantia das liberdades e princpios nem sempre representa garantia de justia.10
Em um processo, o elemento que poder reestabelecer a igualdade entre os litigantes
o advogado, vez que contribui na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte e ao
convencimento do julgador11
, na busca de uma justia efetiva. Compensando assim, qualquer
desigualdade econmica, cultural ou tcnica que poderiam desequilibrar as possibilidades das
partes envolvidas em um embate judicial.
7 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Vade
Mecum RT/[Equipe RT] 8 Edio revisada. Ampliada e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (RT Cdigos). Pgina 297. 8 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1973. 9 Na conceituao positiva da igualdade, necessrio distinguir duas tendncias opostas: de um lado, os que se
colocam num plano idealista, defendendo a igualdade absoluta (no s sob o prisma formal, como sob o
material); do outro, os que seguem o conceito realista, agasalhando a idia de uma igualdade proporcional. A
concepo idealista da igualdade representada pelos socialistas; a concepo realista procura a efetivao do
princpio, sem o sacrifcio da liberdade: por isso, defende a idia da igualdade proporciona. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Bushatsky Editor , 1973. p. 27 10
TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So Paulo: Pliade, 2010. Pgina 64. 11
Lei n 8906/94 artigo 2 2.
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O reconhecimento de tal fato pode ser encontrado na Constituio brasileira que
consagra em seu artigo 133 que o advogado indispensvel administrao da justia e na
Lei n 8.906/94, em seu artigo 6, que preconiza a inexistncia de hierarquia e subordinao
entre advogados, magistrados e membros do ministrio pblico. Sendo reconhecida pela
legislao que o exerccio da advocacia uma funo social prestadora de servio pblico
relevante.12
A falta de acesso ao advogado implica diretamente na sonegao do acesso justia.
Tal fato reconhecido por Ada Pelegrini Grinover na medida em que afirma ser a
garantia de assistncia judiciria a consequncia lgica do princpio da igualdade jurdica,
constituindo aquela, a tutela do efetivo exerccio da isonomia perante os Tribunais.13
Somente o efetivo acesso justia poder, de forma eficaz, garantir o exerccio dos
direitos e da cidadania, pelo que de nada adianta garantir no ordenamento constitucional a
igualdade sem antes garantir aos desiguais a assistncia judiciria, ou seja, o meio de
exercer o direito de ao.14
3. Do acesso justia
Acesso justia um conceito que evoluiu com o tempo e a sociedade, tendo por
marco inicial o Estado Liberal de Direito, nascedouro da primeira gerao de direitos, cuja
caracterstica maior a liberdade das pessoas frente ao Estado, a limitao do poder desse e a
igualdade perante as leis.
Nesse perodo a igualdade era meramente formal e no efetiva, constituindo assim a
busca do judicirio um direito formal sem a garantia do real acesso justia.15
As discusses
12
Lei n 8906/94 artigo 2 1 e 2. 13
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 126. 14
TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So Paulo: Pliade, 2010. Pgina 71. 15
A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado;
sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado,
portanto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus
direitos e defend-los adequadamente, na prtica. CAPPELETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 9.
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se restringiam a teoria do procedimento e da lei em si, pouco importando a realidade e a
efetiva condio do acesso justia.
Em momento posterior ganham relevo os direitos de segunda gerao, de carter
social, cujas constituies passam a prever direitos coletivos como o direito ao trabalho,
sade, segurana material e educao.
A existncia desses direitos de segunda gerao traz a preocupao com a efetividade
do acesso justia, pois sem a interferncia do judicirio, esses direitos no sero exercidos
ou garantidos na sua plenitude.16
O acesso ao judicirio pontuado por vrios obstculos17
anteriores a ele, quais
sejam, a informao, a forma de interpor ou se defender em um pleito e as custas judiciais. Os
dois primeiros esto correlacionados diretamente ao acesso ao advogado e o ltimo, digamos
que, em parte tambm est, tendo em vista que um profissional do direito ter argumentos
aptos para requer o benefcio da justia gratuita.18
O ordenamento jurdico brasileiro, desde as Ordenaes Filipinas, de alguma forma
tratou do tema quanto ao acesso ao advogado19
, sendo que a Constituio de 1988 no ttulo
Dos Direitos e Garantias Fundamentais, incluiu a determinao de que o Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem a insuficincia de recursos.20
A
assistncia judiciria passou a ser um dever do Estado e o acesso justia um direito
fundamental.
16
A preocupao fundamental , cada vez mais, com a justia social, isto , com a busca de procedimentos que sejam conducentes proteo dos direitos das pessoas comuns. CAPPELETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 93. 17 Um estudo brasileiro coordenado por Maria Tereza Sadek aponta como obstculos ampliao e democratizao do acesso justia a falta de informao, os altos custos do processo, a lentido burocrtica, o
excesso de formalismo e as diferenas entre as partes. SADEK, Maria Tereza. Acesso justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Srie de pesquisas n 23, pgina 94. 18 O advogado o instrumento pelo qual o indivduo se capacitar a conhecer os seus direitos fundamentais, bem como fazer valer e garantir o exerccio destes. A ampla defesa e o contraditrio, que constituem
pressupostos da realizao de um processo justo, somente sero plenamente exercidos mediante a representao
de um advogado. Verifica-se que o advogado elemento essencial ao acesso justia, o grande desafio inicial
sendo quebrar as barreiras do acesso a esse profissional a fim de que ele, por final, conduza ao efetivo exerccio
dos direitos. TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So Paulo: Pliade, 2010. Pgina 82. 19
No Brasil, trs momentos merecem destaque na implantao da assistncia jurdica gratuita, apesar de no darem um pleno acesso justia populao de baixa renda. O primeiro, do perodo Imperial, caracterizado pela
submisso do cidado, que pagava suas custas rezando pelo rei. O segundo, no perodo Republicano, com o
Decreto n 1030, de 1890, do Distrito Federal e consolidado pela Constituio Federal de 1934 e o terceiro pela
incluso, na Constituio Federal de 1988, do artigo 5 inciso LXXIV. CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca.. Acesso Justia e Cidadania.. Chapec: Argos, 2003., p. 76. 20
Constituio Federal artigo 5 inciso LXXIV.
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A Constituio brasileira prev que a assistncia jurdica deve ser integral, ou seja,
vai alm da iseno de custas e do direito formal de acesso ao judicirio, ela dever ser no s
litigiosa como tambm preventiva e informacional.
O acesso ao profissional da advocacia que proporcionar a real assistncia jurdica
integral, vez que cuidar de informar o cidado de seus direitos, bem como os defender em
juzo de tal forma que esses no sejam violados ou sonegados.21
Nesse ponto, faz-se a observao de que o advogado no Brasil, assim como na
maioria dos pases, um profissional de custo elevado para a grande maioria da populao.
Procurado apenas em casos extremos, quando o indivduo no pode mais se furtar do
judicirio em razo de estar sendo demandado ou pela necessidade premente de interpor uma
ao, como exemplo, o pedido de fornecimento de remdio indispensvel para a cura de uma
doena.
Com o intuito de sanar essa lacuna e dar acesso ao profissional do direito aos menos
favorecidos, de tal forma que esses tenham acesso justia, criou-se a Defensoria Pblica.
A Constituio brasileira em seu artigo 134 dispe que A Defensoria Pblica
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5 LXXIV. 22
Traz-se a luz que a falta ou insuficincia de capacidade de atendimento por parte da
Defensoria Pblica gera desigualdade entre os indivduos, desequilibrando a capacidade de
acesso justia, desaguando-se numa situao de injustia, vez que o financeiramente menos
favorecido no ter condies de exercer o seu direito de ao e defesa que so
constitucionalmente garantidos.23
21
Como j dito, o advogado constitui a mola propulsora da justia; elemento essencial ao acesso justia, representando a falta deste uma barreira intransponvel rumo ao Judicirio. TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So Paulo: Pliade, 2010. Pgina
91. 22
O direito de defesa representa um dos esteios do regime democrtico que constitui um dos princpios constitucionais fundamentais. Todavia, pode ser frustrado por falta de recursos necessrios ao seu exerccio. Assim,
reconhecendo ser, ao lado de um direito do indivduo, um dever do Estado (art. 5, LXXIV), tratou o constituinte de
criar rgo prprio para cumpri-lo. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 269. 23
A assistncia jurdica instrumento de destacada importncia para que se possa alcanar a efetiva igualdade jurdica entre os homens. Apud MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Cadernos Adenauer 3: Acesso justia e cidadania. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000, p. 31.
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Muito embora a Constituio brasileira remonte a 1988, no Estado de So Paulo a
Defensoria Pblica foi instituda somente em 2006, atravs da Lei Complementar n
988/2006, podendo ser considerada uma instituio recente e ainda insuficiente para atender a
demanda do Estado na medida do quanto necessrio.
A lacuna deixada pelo atendimento da Defensoria Pblica ainda maior ao
depararmos com o previsto nos artigos 2 e 3 da Lei Complementar 988/2006, in verbis:
Artigo 2 - A Defensoria Pblica do Estado instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurdica integral e gratuita, individual e
coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei.
Artigo 3 - A Defensoria Pblica do Estado, no desempenho de suas funes, ter como
fundamentos de atuao a preveno dos conflitos e a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalidade, e a reduo das desigualdades
sociais e regionais.
Sob a tica de dar ao acesso justia na amplitude necessria, a Lei Complementar
988/2006 perfeita, contudo restar mais um direito meramente formal caso no se
materialize em aes concretas e efetivas. E tal questo, fica ainda maior ao nos defrontarmos
com a orientao de que a Defensoria atender aquelas pessoas que possuem renda familiar de
at trs salrios mnimos24
, restando uma parcela memorvel de seres que, muito embora no
tenham condies financeiras de arcar com a contratao de um advogado, se veem relegados
pela lei.25
A citada Lei Complementar vem a corroborar com o quanto afirmado at o momento
no sentido de que o advogado vai muito alm de um mero catalizador da prestao
jurisdicional, ele atua na formao e informao do cidado, na preveno dos conflitos,
resguarda as garantias e direitos individuais e humanos, auxilia na construo de uma
24 Deliberao CSDP n 89 de 08 de Agosto de 2008. CAPTULO II DA DENEGAO EM RAZO DA SITUAO ECONMICO-FINANCEIRA: Artigo 2. Presume-se necessitada a pessoa natural integrante de entidade familiar que atenda, cumulativamente,
as seguintes condies:
I aufira renda familiar mensal no superior a trs salrios mnimos federais; (Inciso alterado pela Deliberao CSDP n 137, de 25 de setembro de 2009).
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=2485 25
O salrio mnimo nacional em janeiro de 2014 corresponde a R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais). Fonte da informao no Portal Brasil link: http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2013/12/entra-em-
vigor-novo-salario-minimo-de-r-724.
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sociedade melhor, minora os efeitos da pobreza e da marginalidade, bem como reduz as
desigualdades sejam elas sociais ou regionais.
Contudo, no obstante a inteno elogivel do legislador, a Defensoria Pblica no
se encontra aparelhada em tamanho e estrutura suficiente, bem como cria entraves ao
atendimento de certa faixa da sociedade que no tem condies de arcar financeiramente com
a contratao e assessoria de um advogado, gerando uma desigualdade entre os indivduos,
em contrrio senso ao quanto determinado constitucionalmente, tornando o acesso justia
uma realidade distante.
Segundo as concluses apresentadas no Projeto de Florena26, outros fatores
contribuem com a obstruo do acesso ao Judicirio e consequentemente ao acesso justia,
sendo eles as custas judiciais, a possibilidade das partes e a complexidade da defesa dos
interesses difusos. Em todas as situaes o advogado de alguma forma est inserido na
soluo da problemtica.
Com relao as custas judiciais estas so devidas em razo da prestao jurisdicional
realizada pelo Estado, os valores so destinados ao custeio do Tribunal e demais
ferramentas necessrias para acess-lo, constituindo o advogado parcela considervel desse
custo, especialmente nos pases que adotam a regra da condenao de verbas sucumbenciais27
como o caso brasileiro.
A possibilidade das partes est relacionada com a capacidade financeira de cada
litigante, o grau de informao e a habitualidade em litigar no judicirio. A capacidade
financeira trar ao indivduo a possibilidade de exercer o seu direito no tempo e custo
necessrios para tanto, bem como lhe dar acesso aos melhores profissionais da advocacia
para litigar a seu favor, que est diretamente relacionado assessoria e acesso informao
proporcionado pelo advogado. A habitualidade em litigar transmuta-se na capacidade de se
transformar em um litigante organizacional, ou seja, habitualidade com o ambiente do
Poder Judicirio, a economia de escala, a oportunidade de desenvolver relaes informais
com o funcionalismo pblico, a diluio do risco, o teste de algumas estratgias jurdicas e
26 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. 27
Prescreve o artigo 20 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, in verbis: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida,
tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
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o melhor planejamento do desenvolvimento do litgio em razo das experincias pretritas,
dentre outras mais, todas em certa medida proporcionadas pelo acesso ao advogado.28
Quanto a complexidade da defesa dos interesses difusos cita-se como razo a
dificuldade da coletividade em organizar-se para exigi-lo. Os direitos difusos no tem uma
pessoa singularizada como titular, todos o so indivisamente.29
Assim, segundo Mauro
Cappelletti, ...ou ningum tem direito corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio
para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma
ao.30 Sob esse aspecto o advogado, por meio de sua entidade representativa, qual seja a
Ordem dos Advogados do Brasil31
, cumpre relevante papel.
A Ordem dos Advogados do Brasil, prestadora de servio pblico, tem como
finalidade estatutria defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de
direitos, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas.32
Assim, os advogados atravs das comisses temticas da OAB atuam constantemente
na defesa dos interesses difusos e da sociedade como um todo, contribuindo com o acesso
justia.
Sob todos os ngulos que se olhe a questo, o advogado tem papel catalizador e
relevante na democratizao do acesso justia e do judicirio, profissional indispensvel
sociedade, como a prpria Constituio reconhece em ser artigo 13333
, devendo o acesso ao
profissional da advocacia ser facilitado pelo Estado sob pena da justia no constituir uma
realidade para todos.
28 O professor Galanter desenvolveu distino entre o que ele chama de litigantes eventuais e habituais, baseado na frequncia de encontros com o sistema judicial. Ele sugeriu que esta distino corresponde, em larga escala,
que se verifica entre os indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial
e entidades desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. (...) os litigantes organizacionais so, sem
dvida, mais eficientes que os indivduos. H menos problemas em mobilizar empresas no sentido de se tirarem
vantagens de seus direitos, o que, com freqncia, se d exatamente contra aquelas pessoas comuns que, em sua
condio de consumidores, por exemplo, so as mais relutantes em buscar o amparo do sistema judicial. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.
25-26. 29 FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de direito constitucional, 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 306. 30 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 26. 31
Tambm denominada pela sigla OAB. 32
Lei 8.906/94. Artigo 44 I. 33
Constituio Federal, artigo 133: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
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Ante a constatao da ineficincia do Estado em atender ao quanto necessrio para
tornar o advogado um profissional ao alcance de todos, como determina a Constituio, a
sociedade brasileira ter que encontrar meios alternativos, como outros pases j o fizeram,
para democratizar o acesso ao profissional da advocacia.
4. Meios de acesso ao advogado
Segundo estudos realizados no Projeto de Florena34, o operador do direito,
representa uma das maiores barreiras do acesso justia por impingir razes psicolgicas e
financeiras sobre o indivduo, constituindo a disponibilizao desse profissional na
quantidade necessria sociedade uma tarefa rdua.
No Brasil detectamos quatro formas de disponibilizao de assessoria e prestao de
servios advocatcios: 1) contratao particular; 2) trabalho benemrito de alguns advogados;
3) Defensoria Pblica; 4) atendimento por departamentos jurdicos de sindicatos;
Aos mais abastados financeiramente o advogado um elemento natural em sua vida
pessoal e profissional. So contratados de forma particular e custeados com recursos prprios
na medida do quanto necessrio, transformando-os muitas vezes em litigantes
organizacionais. Contudo essa a realidade de uma pequena parcela dos brasileiros, no
representando essa modalidade de contratao a forma mais acessvel de faz-lo.
A advocacia benemrita, conhecida como Pro Bono no meio jurdico, praticada
por alguns operadores do direito de forma particular, gratuita e pontual. No representa a
melhor forma de assistncia aos menos favorecidos tendo em vista que carrega o estigma de
favor e o atendido no reconhece na relao o direito de exigir excelncia na prestao do
servio. No obstante essas caractersticas, foi a nica forma de assistncia jurdica dedicada
aos pobres at o surgimento da Constituio de 1934. O citado ordenamento jurdico em seu
artigo 113, n 34 trouxe a assistncia jurdica entre os direitos e garantias individuais passando
somente ento a constituir obrigao do Estado.
A Defensoria Pblica representa a forma pela qual o Estado organizou o atendimento
da populao carente. No caso paulista ela foi instituda em 2006 pela Lei Complementar n
34
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988
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988/2006 que conta hoje com 610 Defensores Pblicos atuando em 41 cidades35
. Ocorre que o
Estado de So Paulo tem mais de 42 milhes de habitantes e levando-se em considerao que
ao menos metade dessa populao encontra-se na linha da pobreza e abaixo dela36
, verifica-se
de plano que a Defensoria Pblica Paulista deficitria em quantidade de defensores.
Situao agravada pelo fato de que o Estado de So Paulo conta com 645 municpios e a
Defensoria atua em apenas 41 deles37
. Na tentativa de suprir essa lacuna a Defensoria Pblica
estabeleceu convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil Seo So Paulo, a fim de que
seus inscritos atendessem a populao carente em carter suplementar s atribuies
institucionais da Defensoria38
. No obstante o citado convnio solucionar a questo numrica
e geogrfica para o atendimento assistencial, permaneceu a regra da denegao de assistncia
jurdica em razo da situao econmica-financeira daqueles cuja renda familiar superior a
trs salrios mnimos, proprietrio de bens mveis ou imveis, dentre outras regras39
, fatores
35
Dados extrados do Portal da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo em fevereiro de 2014 no link: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=2868 36
Fonte de informao, links: https://www.seade.gov.br/produtos/perfil_estado/ http://www.seade.gov.br/produtos/spp/v20n01/v20n01_01.pdf 37
Fonte de informao, link: https://www.seade.gov.br/produtos/atlasecon/intro/cap2_intro.pdf 38
Termo de Convnio celebrado entre a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo e a Ordem dos advogados do Brasil Seo So Paulo. Fonte da Informao, link:
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/novo_convenio_DPE_OAB_compilado.pdf 39
Deliberao CSDP n 89 de 08 de Agosto de 2008.
CAPTULO II DA DENEGAO EM RAZO DA SITUAO ECONMICO-FINANCEIRA Artigo 2. Presume-se necessitada a pessoa natural integrante de entidade familiar que atenda, cumulativamente,
as seguintes condies:I aufira renda familiar mensal no superior a trs salrios mnimos federais; (Inciso alterado pela Deliberao CSDP n 137, de 25 de setembro de 2009).
II - no seja proprietria, titular de aquisio, herdeira, legatria ou usufruturia de bens mveis, imveis ou
direitos, cujos valores ultrapassem a quantia equivalente a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de So
Paulo - UFESPs.
III - no possua recursos financeiros em aplicaes ou investimentos em valor superior a 12 (doze) salrios
mnimos federais.
1. Os mesmos critrios acima se aplicam para a aferio da necessidade de pessoa natural no integrante de
entidade familiar.
2. Para os fins dispostos nesta Deliberao, entidade familiar toda comunho de vida instituda com a
finalidade de convivncia familiar e que se mantm pela contribuio de seus membros. (Redao dada pela
Deliberao CSDP n 282, de 06 de setembro de 2013)
3. Renda familiar a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros da
entidade familiar, maiores de dezesseis anos, excluindo-se os rendimentos concedidos por programas oficiais de
transferncia de renda e de benefcios assistenciais, bem como o valor comprovadamente pago a ttulo de
contribuio previdenciria oficial.
4. O limite do valor da renda familiar previsto no inciso I deste artigo ser de quatro salrios mnimos
federais, quando houver fatores que evidenciem excluso social, tais como: (Redao dada pela Deliberao
CSDP n 137, de 25 de setembro de 2009)
a) entidade familiar composta por mais de 5 (cinco) membros; b) gastos mensais comprovados com tratamento mdico por doena grave ou aquisio de medicamentos
de uso contnuo;(Redao dada pela Deliberao CSDP n 282, de 06 de setembro de 2013)
c) entidade familiar composta por pessoa com deficincia ou transtorno global do desenvolvimento. (Redao dada pela Deliberao CSDP n 282, de 06 de setembro de 2013)
d) entidade familiar composta por idoso ou egresso do sistema prisional, desde que constituda por 4 (quatro) ou mais membros.
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que obstruem o atendimento de uma massa de indivduos que no possuem condies de arcar
com os custos da contratao de um advogado sem que isso lhe cause impacto no sustento
prprio ou familiar.
O atendimento assistencial prestado por sindicatos restrito ao mbito da Justia do
Trabalho em conformidade com o artigo 14 e seus pargrafos da Lei 5.584/7040
, deixando
sem defesa todos os demais direitos do indivduo, no podendo ser considerada uma forma
plena de acesso justia.
Pelo quanto verificado at esse ponto, percebe-se que os meios de acesso ao
advogado no Brasil restam insuficientes, especialmente para aqueles que muito embora
tenham ultrapassado a linha da pobreza no se veem em condies econmica-financeira
suficientes para contratar um advogado.
Outros pases que reconhecem que a melhoria do acesso ao advogado
automaticamente conduzir na melhoria do acesso justia, buscaram meios alternativos para
tanto tal como o sistema judicare, escritrios de vizinhana, sistema hbrido, utilizao de
paralegais (estagirios), planos de seguro e servios jurdicos em grupo (convnio).
Segundo Mauro Cappelletti o sistema judicare trata-se de um sistema atravs do
qual a assistncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se
enquadram nos termos da lei. Os advogados particulares, ento, so pagos pelo Estado.41
Esse modelo encontrado na ustria, Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha. um sistema
que visa no s a fornecer advogado gratuito aos desfavorecidos financeiramente, como tambm
fornecer profissional do mesmo quilate do contratado particularmente, minimizando assim a
barreira financeira que influencia na qualidade e experincia do profissional contratado. Em
muitos casos o desequilbrio tcnico entre os patronos da ao pode definir o destino de uma
demanda.
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=2485 40
Lei 5.584/70: Art 14. Na Justia do Trabalho, a assistncia judiciria a que se refere a Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950,
ser prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
1 A assistncia devida a todo aqule que perceber salrio igual ou inferior ao dbro do mnimo legal,
ficando assegurado igual benefcio ao trabalhador de maior salrio, uma vez provado que sua situao
econmica no lhe permite demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
2 A situao econmica do trabalhador ser comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do
Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, mediante diligncia sumria, que no poder exceder de 48
(quarenta e oito) horas. 41 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 35.
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Os nominados escritrios de vizinhana encontrados nos Estados Unidos, tambm
constituem um sistema baseado na advocacia paga pelo Estado, a principal diferena entre ele
e o sistema judicare o objetivo final. O judicare busca exclusivamente o atendimento da
pessoa enquanto indivduo, ao passo que o escritrio de vizinhana busca tambm
atendimento da coletividade carente enquanto classe. O conceito baseado no custeio de
pequenos escritrios localizados nas comunidades carentes. Esse sistema busca a promoo
da ao comunitria e da educao comunitria, de tal forma que os pobres tenham
conscincia de seus novos direitos e de fato busquem a assistncia necessria para deles se
valerem. Notamos que este fato constitui uma busca da minimizao das barreiras culturais e
psicolgicas enfrentadas pelos pobres. Verifica-se que um sistema mais abrangente porque
busca diminuir os obstculos do acesso justia sob vrios ngulos.42
O sistema hbrido adotado pela Sucia e pela Provncia de Quebec, no qual o
assistido pode optar pela contratao de um advogado particular custeado pelo Estado ou pelo
atendimento de um advogado pblico.43
A utilizao de paralegais (estagirios), planos de seguro e servios jurdicos em
grupo (convnio) so alternativas encontradas nos Estados Unidos e na Europa. Os paralegais
no so advogados, possuem apenas certa formao jurdica e so empregados para minimizar
o custo final da prestao dos servios, so empregados para realizar pesquisas, investigar a
causa, preparar os processos para julgamento e atuar em tribunais de pequenas causas. Os
planos de seguro e servios jurdicos em grupo, nos dizeres de Mauro Cappelletti, embora a
terminologia ainda no esteja claramente definida, planos de convnio para servios
jurdicos podem ser descritos, em traos gerais, como mecanismos atravs dos quais os
indivduos concorrem com algo semelhante a uma contribuio social ou um premio de
seguro, para obterem, sem custos, ou com custos reduzidos, alguns servios jurdicos pr-
determinados, quando surja a necessidade de utiliz-los. O objetivo consiste em distribuir o
risco entre todos aqueles que pagam esta mensalidade ou premio. Os planos em grupo
tambm podem ser pagos antecipadamente, no sentido de que tambm envolvem a
distribuio dos riscos. Podem, no entanto, simplesmente representar uma relao pela qual os
42
TORRES. Vivian de Almeida Gregori. A face inexplorada do terceiro setor: instrumento de acesso justia. So Paulo: Pliade, 2010. Pgina 113/114. 43 Este modelo combinado permite que os indivduos escolham entre os servios personalizados de um advogado particular e a capacitao especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa
forma, tanto as pessoas menos favorecidas, quanto os pobres como grupo, podem ser beneficiados. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 44.
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servios jurdicos se tornem disponveis, aos membros de um determinado grupo, mediante
uma contribuio reduzida.44
5. Proposta de modelo alternativo de assistncia jurdica prestada pelo terceiro
setor
Um pas democrtico exige que os direitos sejam tutelados. No caso brasileiro o
princpio da proteo judiciria, direito fundamental do acesso justia, encontra-se elencado no
artigo 5 XXXV da Constituio Federal.
O acesso justia, enquanto direito fundamental garantido constitucionalmente,
representa obrigao do Estado. A cidadania somente alcanada em sua plenitude com o efetivo
exerccio dos direitos proclamados, o direito meramente formal no encontra mais aceitao nos
dias atuais.
O advogado constitui pea fundamental para que se alcance o objetivo final de
democratizar a justia, de tal forma que todos tenham acesso a ela, e, efetivamente exeram
seu direito.
Para que o indivduo possa exercitar seu direito de ao, inicialmente precisa ter
conhecimento de seus direitos. O advogado o elemento que possui as condies mais
favorveis para levar a informao aos entes componentes da sociedade, vez que o
profissional da advocacia est despido da barreira psicolgica e muitas vezes geogrfica da
aproximao com os indivduos, especialmente os mais carentes.
Ultrapassada a questo da informao, resta a necessidade de exercer o direito. Este
exerccio pode ser exteriorizado de vrias formas, constituindo a mais comum a aplicao da
inafastabilidade da prestao jurisdicional do Estado como forma de exigir a justia.
O Poder Judicirio esttico, dependendo de provocao para prestar a jurisdio e a
mola propulsora da atividade judiciria o advogado. Este levar a demanda em juzo e
exigir a consecuo da justia.
44 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 147.
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Desta feita, verifica-se que o acesso justia pode ser democratizado por intermdio
do advogado, pelo que torn-lo acessvel a todas as classes caminho seguro ao efetivo
exerccio dos direitos e da justia.
O grande problema que se enfrenta nesse ponto como fazer com que todos, de
forma igualitria, tenham acesso ao advogado eliminando-se as barreiras das diferenas
financeiras, sociais e culturais, ou seja, proporcionando igualdade de condies de exerccio
da cidadania.
Nossa atual Constituio, para enfrentar tal barreira, assumiu a obrigao, em seu
artigo 5, LXXIV, de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem
insuficincia de recursos, restando aos entes federados a responsabilidade de criarem
Defensorias Pblicas capazes de atender a demanda.
Observa-se nesse ponto que a assistncia prevista na Constituio integral e
gratuita, ou seja, deve abranger a defesa dos direitos individuais e coletivos, promover a
informao, orientao e consultoria jurdica judicial e extrajudicial, utilizar mtodo
conciliatrio pr-processual para a soluo amigvel dos conflitos intersubjetivos e promover
e incentivar o efetivo exerccio dos direitos.45
Para atender ao quanto determinado constitucionalmente ser preciso um
agigantamento da Defensoria Pblica em propores praticamente inexequveis.
Tem-se ainda que a garantia constitucional de acesso justia, e, portanto ao
advogado, deve abranger toda populao e no somente os desvalidos financeiramente como
prev a Defensoria Pblica cujo atendimento dirigido queles que tm renda familiar de at
trs salrios mnimos, restando um contingente de milhes de pessoas que no se enquadram
na assistncia judiciria mas que no tem condies de arcar com os honorrios de um
profissional do direito.
Com vistas a solucionar a questo, outros setores da sociedade devem ser envolvidos.
Baseando-se na experincia estrangeira e nas peculiaridades brasileiras, o acesso ao
advogado em muito poderia ser facilitado pelo terceiro setor, especialmente parcela de
45
A Defensoria Pblica, por mais bem aparelhada que venha a ser, alm de onerar em demasia o Estado, no conseguir atender satisfatoriamente demanda dos consumidores do servio de assistncia jurdica, tornando
imperiosa, pois, a busca de novas alternativa. Glauco Gumerato Ramos in: Acesso justia e cidadania. Cadernos Adenauer, So Paulo. n.3, 2000, p 50.
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indivduos que no se enquadram no atendimento da Defensoria Pblica, contudo, possuem uma
condio scio-econmica frgil.
Apontamos as entidades do terceiro setor como as mais qualificadas para a
disponibilizao de assistncia jurdica, tendo em vista que estas, devido ao seu perfil e
caractersticas, no tm fins lucrativos. Portanto, no permitiro que a prestao dos servios
seja mercantilizada. Esses entes constituem excelentes guardies dos direitos difusos e
coletivos, estando capacitados a proporcionar a especializao necessria quanto s
necessidades dos vrios grupos sociais, sempre representando os interesses de uma parcela
social especfica, elevando a qualidade dos servios prestados ante o controle mais prximo
da prestao do mesmo, rompendo as barreiras psicolgicas e geogrficas ao facilitarem o
acesso ao advogado, uma vez que as entidades prioritariamente esto insertas nas
comunidades carentes e seus dirigentes normalmente so habitantes locais. Por final, so
reconhecidamente a melhor interface entre o Estado e a sociedade.
Alm do que, as entidades do terceiro setor possuem estrutura organizacional e
financeira capazes de melhorar o atendimento dos assistidos, qualificar a prestao dos
servios advocatcios, aumentar a abrangncia dos assuntos alcanando tambm a defesa dos
direitos de segunda e terceira gerao e dar eficcia ao direito fundamental de ao.
Em termos restritos isso j ocorre com os sindicatos, no que tange aos assuntos
correlacionados relao de trabalho conforme prev o artigo 14 da Lei 5.584/70.
A fim de que o sistema de assistncia jurdica prestada pelo terceiro setor mantenha
nveis de excelncia e no tome o caminho da mercantilizao, a Ordem dos Advogados do Brasil
dever funcionar como ente regulador e fiscalizador do sistema.
A entidade que pretender prestar o servio de assistncia jurdica populao dever
inicialmente cadastrar-se no sistema.
A OAB, enquanto ente regulador, e com o intuito de resguardar a dignidade do
cidado, da profisso da advocacia e da qualidade tcnica do servio prestado, determinar os
requisitos necessrios para que a entidade possa integrar o sistema.
A ttulo de sugesto, so apontados como requisitos mnimos a serem atendidos pela
entidade:
a) Espao prprio e reservado para o atendimento do cidado contemplando:
-
1. Atendimento dirio;
2. Disponibilizao de telefone de planto judicirio;
3. Nmero mnimo de advogados especializados por rea, no sendo
permitido que um mesmo profissional atenda a mais de um ramo do direito;
4. Equipes de advogados focada nas questes relacionadas com os direitos
difusos e coletivos;
5. Existncia de um conselho interno da entidade responsvel pela
fiscalizao e tutela da qualidade dos servios;
6. Comprovao de capacidade financeira para viabilizar o sistema de
assistncia de forma a no aviltar os honorrios do advogado e no ferir a dignidade do
cidado;
7. Elaborao pela OAB de tabela de honorrios a serem pagos aos
advogados contratados pelas entidades para atendimento da assistncia jurdica.
Superada a fase do credenciamento, na qual a entidade comprovar que possui a
estrutura necessria para compor o sistema, a autorizao de prestao de assistncia jurdica
expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Ultrapassadas as fases acima, o atendimento poder ser iniciado.
A entidade ter a obrigao de enviar relatrio anual para a OAB contendo: nmero
de pessoas atendidas, ramos do direito pleiteados, nmero de aes ajuizadas e contestadas
por comarca, nmero e relao dos advogados que prestaram servios no perodo e
apresentao de pesquisa de satisfao quanto ao atendimento fornecido pela entidade.
Os dados acima serviro para que a OAB mantenha a estatstica do atendimento
atualizada, podendo com isso, acompanhar a evoluo e a qualidade do servio prestado.
Quanto ao aspecto financeiro do sistema, a entidade ter a responsabilidade de
custeio do quanto necessrio para a efetiva prestao dos servios dentro dos padres
regulamentados pela OAB.
-
Para custear o sistema, a entidade obter recursos de seus associados mantenedores
ou por intermdio de doaes da iniciativa privada, criando, inclusive, a oportunidade para
que as empresas privadas cumpram com sua parcela na responsabilidade social.
A implantao de assistncia jurdica prestada pelas entidades do terceiro setor
possibilitar ao cidado uma soma de vantagens, conforme apontado abaixo:
1. Diminuio do encargo financeiro do Estado em custear de forma
exclusiva o sistema de assistncia judiciria, desonerando em parte o oramento;
2. Ampliao da assistncia jurdica queles que no so assistidos pela
Defensoria Pblica mas encontram-se em situao econmica-financeira frgil;
3. Aumento exponencial dos pontos de atendimento da populao,
minimizando a barreira de acesso justia relacionada com a questo geogrfica e
aquela de ordem psicolgica do assistido, vez que a entidade estar localizada no
bairro em que o cidado reside, e este, ter a possibilidade de entabular um
relacionamento pessoal com o advogado que o atender em razo da proximidade das
partes envolvidas;
4. Maior especializao e capacitao do profissional da advocacia que
prestar a assistncia jurdica;
5. Possibilidade de atendimento especializado por grupo social, fato que
trar conhecimento das necessidades especficas de cada clula social;
6. Minimizao das demandas judiciais, tendo em vista a advocacia
preventiva realizada;
7. Aquisio de capacidade poltica do grupo social representado pela
entidade, gerando a possibilidade de acompanhamento legislativo focado no
atendimento do grupo representado;
8. Aumento do exerccio da cidadania;
9. Efetivo exerccio dos direitos difusos e coletivos;
10. Diminuio dos custos com a demanda judicial.
-
A proposta que se apresenta no tem carter de aviltar ou mercantilizar a advocacia,
pois conforme citado no presente estudo, constitui um sistema implantado e testado nos
Estados Unidos e em diversos pases da Europa desde a dcada de 70, sendo considerado
mundialmente, segundo o Projeto de Florena, o melhor modelo de prestao de assistncia
jurdica aos indivduos socialmente fragilizados.
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