O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS TRIBUNAIS ARBITRAIS

Marcelo Cipolat1

RESUMO

Recentemente, foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro um conjunto de normas referentes às câmaras arbitrais, o que suscitou uma série de questões que, neste estudo, estão discutidas no campo doutrinário a fim de consolidar entendimentos, esclarecer condições de aplicação, além de explicitar a padronização de procedimentos e processos por parte dos tribunais arbitrais. Destarte, trata-se da legitimação de competência das cortes arbitrais no sentido de permitir o exercício pleno do controle constitucional no âmbito privado. Secundariamente, apresenta-se a evolução histórica da arbitragem, sua recepção pela sociedade brasileira, conduta adequada e, portanto, a ser exigida do juiz arbitral em caso de conflitos com a constituição e suas repercussões no campo jurídico, assim como, a análise dos modelos de controle constitucional. Com a intenção de alcançar as metas apresentadas foi fundamental a consulta a doutrinadores como Barroso (2015), Carmona (2004), Lenza (2014), e Palu (2001); e ainda, com base nos preceitos do Direito Comparado foram consultados juristas internacionais como Maniáci (2005); Canotilho (1991), Calamandrei (1930), Cerri (2012), Perlingieri (2002), Sammartano (2010) entre outros. Tendo em vista os objetivos definidos, o estudo caracteriza-se por ser nessa primeira etapa de cunho, exclusivamente, bibliográfico, baseado em roteiros de leitura, previamente, definidos e que foram ferramentas na apreciação de doutrinas, artigos e demais publicações correlacionadas. Por fim, expõe-se quanto ao poder de controle constitucional exercido pelo juiz arbitral o método que melhor se adapta ao instituto da arbitragem na legislação brasileira.

Palavras-chave: Arbitragem. Controle Constitucional. Juiz Arbitral.

RESUMEN

Recientemente, se ha incorporado en el ordenamiento jurídico brasileño un conjunto de normas relativas a las cámaras de arbitraje , que elevó una serie de dudas, que en este estudio, serán discutidas en el campo doctrinal para consolidar la comprensión, aclarar las condiciones de aplicación , y aclarar la estandarización, procedimientos y procesos por los tribunales de arbitraje. Así, la legitimación de competencia de los tribunales de arbitraje para permitir el pleno ejercicio de control constitucional en el sector privado. En segundo lugar, se presenta la evolución histórica del arbitraje, su recepción por la sociedad brasileña, conducta apropiada y, por lo tanto, se requiere del tribunal arbitral en caso de conflicto con la Constitución y sus repercusiones en el ámbito jurídico, así como, el análisis del modelos de control constitucional. Con el fin de alcanzar los objetivos propuestos fue fundamental la consulta a doctrinadores como Barroso (2015),

1 Aluno pesquisador do 6º semestre do curso de Ciências Jurídicas da Faculdade de Belém (Fabel).

Carmona (2004), Lenza (2014), e Palu (2001); y además, basado en los preceptos de lo Derecho Comparado fuerán consultados eruditos como Maniáci (2005); Canotilho (1991), Calamandrei (1930), Cerri (2012), Perlingieri (2002), Sammartano (2010) entre otros. Teniendo en vista las metas definidas, el estudio se caracterizó por lo ser, em su etapa primeira, objetivo exclusivamente, bibliográfico basado en encaminamientos de lectura, previamente, definidos y que fuerán instrumentos de apreciación de las doctrinas, artículos e otras publicaciones correlacionadas al discutido. Por fin, se expone, quanto al poder de control constitucional ejercido por el juez arbitral, el método que mejor se adapta a lo instituto de arbitraje de la legislación brasileña .

Palavras-chave: Arbitraje. Control Constitucional. Juez Arbitral.

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos a arbitragem vem ganhando espaço tanto no âmbito

internacional, em especial nos Estados Unidos e Europa, como no campo brasileiro.

Neste percurso, observa-se uma agitação dos doutrinadores nacionais no sentido

de consolidar a aplicação da nova legislação.

O instituto da Arbitragem consiste em um método privativo e heteropositivo de

resolução de conflitos no qual as partes contendoras elencam, de livre e

espontânea vontade, um árbitro para que este auxilie na resolução da lide,

pacificando conflitos de forma a equacionar a disputa, satisfazendo ambas as

partes. Assim, cabe aos litigantes estipular as regras legais a serem seguidas pelo

árbitro escolhido, verifica-se, então, que a autonomia da vontade das partes é o

princípio prevalecente a ser observado pela arbitragem, na medida em que o

instrumento jurídico somente terá a eficácia se os agentes envolvidos aceitarem a

nomeação do árbitro.

No Brasil, concebe-se a arbitragem como forma alternativa ao Poder

Judiciário para dirimir lides, por meio de contratos firmados entre as partes com o

propósito de estabelecer acordo solucionando controvérsia existente ou que

possam vir a ocorrer no desenrolar de um negócio jurídico, como forma de

substituição ao poder judiciário público.

Para sedimentar o peso e relevância do instituto, ressalta-se que a sentença

exarada pelo juiz arbitral tem a mesma força da emitida pelo juízo convencional,

sendo de cumprimento obrigatório pelas partes. Exatamente, pela sua característica

privada, surge, então, a alternativa rápida à lentidão do sistema judicial estatal, ou

seja, a redução do lapso temporal para resolução de questões, sendo o fator

principal do enfoque dado ao instituto.

Assim, é de conhecimento comum a morosidade da atuação jurisdicional e este

é, talvez, o principal óbice do poder judiciário atualmente, contudo não é

somente o processamento das ações judiciais que devem ser otimizadas pela via

arbitral, mas deve-se trabalhar a mudança dos paradigmas da nossa sociedade no

sentido de conhecer e valer-se deste novo meio.

O Estado brasileiro, atento à situação, procura estimular o emprego do juízo

arbitral como forma de “desafogar” a pesada carga processual do poder judiciário

no país. Neste ínterim, os doutrinadores nacionais investigam princípios em outros

países com maior experiência nessa ferramenta, desse modo busca-se inserir

novos instrumentos lançando-se mão do direito comparado.

Dessa forma, verificou-se que os legisladores brasileiros procuram aprimorar

a Lei 9.307, sob a necessidade de acompanhar a demanda da sociedade que

impõe novas situações. Tais alterações introduzidas na lei visam perpetuar

melhores condições para que, tanto a mediação como a arbitragem, encontre terreno

fértil para desenvolver a nova sistemática jurídica.

Neste contexto, deparamo-nos com o objeto do estudo, haja vista que, uma vez

propostas as normas a serem observadas, poderiam os árbitros declarar

inconstitucionalidade de algum procedimento solicitado pelos litigantes, assim,

contrariando a vontade das partes? Qual o método de controle constitucional

empregado e tal ação estaria revestida de natureza jurídica?

É Importante ressaltar que em virtude do Brasil ter adotado o método da

arbitragem há poucos anos, faz-se mister traçar melhor entendimento a respeito de

sua aplicação e abrangência. Nesse sentido, procurou-se elucidar o

posicionamento de doutrinadores de outros países, tais como - Espanha, França,

Portugal e Itália - onde a arbitragem é utilizada há larga data e, de modo que, por

uso da fonte do Direito Comparado, seja possível apresentar soluções para o

impasse.

Logo, traçamos como meta a abordagem de aspectos específicos do sistema

de arbitragem considerando o espectro internacional a partir da sua concepção

histórica, ainda apresentando a sua inserção no ordenamento jurídico nacional até as

novas compreensões da ferramenta em busca de ampliar seu uso. Na esteira deste

pensamento, o estudo em questão entende como necessário comparar o

desenvolvimento arbitral desde a sua criação na França napoleônica até os dias

atuais com o emprego maduro deste instituto nos demais países.

É oportuno considerar a relevância desta pesquisa em função das profundas

transformações que o sistema de arbitragem pode executar no processo judiciário

brasileiro a exemplo do que ocorreu em outros países do mundo, assim, é silente,

mas crescente a procura pelo processo alternativo de justiça como forma de alcançar

com maior celeridade os objetivos desejados pelas partes litigantes ou como cláusula

elencada para resolução de conflitos futuros.

No escopo desse trabalho investigativo nos amparamos em preceitos

estipulados pelo novo regramento brasileiro, pretende-se explorar os conflitos que

possam se apresentar entre a arbitragem, presidida pela autonomia da vontade, e a

Constituição Federal Brasileira e que resultem em inconstitucionalidade e, por isso,

exigindo uma resposta do juízo arbitral. Na seção posterior, são evidenciados os

aspectos do percurso metodológico do trabalho de pesquisa.

Por fim, o presente estudo procurou compreender as discussões em torno da

aplicação da nova Lei de Arbitragem somando-se a esse aspecto o exame dos

modelos de controle de constitucionalidade. Em referência à atividade investigativa

optou-se por uma pesquisa, exclusivamente, de cunho bibliográfico, tendo por

orientação o método do Direito Comparado.

Como técnica fundamental da seleção de conteúdo à temática em realce, foram

feitas leituras mediante a observação de roteiros, que consistiram em destacar

as principais contribuições de cada autor/obra consultado(a). Ainda, foram realizados

fichamentos das fontes analisadas como modo de melhor sistematizar as

constatações apresentadas.

Para direcionar o trabalho de articulação dos resultados foi necessário e

relevante optar pelo processo científico dedutivo (LAKATOS; MARCONI,2005), uma

vez que pautou-se por um quadro comparativo da experiência de outros Estados

nacionais (como o caso italiano), cujo interesse, uso e produção científica em

relação à temática em realce é contínuo e anterior à experiência brasileira.

A seguir, são apresentados de maneira sequencial os principais argumentos de

resposta à questão-problema do estudo.

2 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL E NO MUNDO

Ao verificar a evolução histórica da arbitragem no ordenamento jurídico

brasileiro é importante retornar no tempo e compreender sua utilização pelas

civilizações antigas. Em tempos remotos, a via escolhida para solução de

desentendimentos era o conflito armado, porém a arbitragem também desempenhava

papel importante. A doutrina costuma afirmar que, nas contendas entre as primitivas

tribos, existiam procedimentos pacíficos, tais como a mediação e a arbitragem.

Conforme Delgado (2003), existem registros históricos que comprovam ter

sido a civilização Mesopotâmia que floresceu, no período entre 2.500 a 3.000 anos

a.C., uma das primeiras a usar o princípio da arbitragem da qual se tem notícia. Ao

longo do tempo, o autor supracitado aponta relatos do uso da arbitragem na

Grécia Antiga; nesse período, os helênicos decidiram pela implantação de um

Conselho de Anciãos nas civitas com o intuito de resolver questões entre os

cidadãos da polis. Os árbitros eram definidos pelas partes envolvidas e os

Conselhos dos Anciãos, embora tivessem caráter religioso, também executavam

tarefas jurídicas e políticas, isto é, eram os árbitros soberanos.

Soromenho-Pires (2010), sustenta que a arbitragem já era desenvolvida nos

primórdios da civilização. A resolução de litígios usando de uma terceira pessoa,

imparcial e indicada espontaneamente pelas partes é antiga, sendo que uma de

suas primeiras aplicações remete ao ano 445 a.C. na celebração de tratado entre

Esparta e Atenas, levando as duas cidades-estados a optarem pela via arbitral no

caso de surgimento de litígio.

Entretanto, foi na Idade Média que o instituto recebeu maior notoriedade na

Europa, visto que proporcionava aos súditos esquivarem-se da “justiça senhorial”,

da qual a imparcialidade e neutralidade eram duvidosas, como também pelo

interesse dos burgueses em adequar as lides conforme seu entendimento usando

para isto o poder econômico e demais instrumentos para pressionar o árbitro a obter

decisão favorável aos interesses da classe comerciante e descartar a interferência

de terceiros.

Nas lides, durante a Idade Média, era comum a intervenção eclesiástica

com o objetivo de resolver conflitos de várias naturezas. A Igreja, por meio da figura

do Papa, trabalhava intensamente com técnicas de mediação e arbitragem para

solucionar os litígios entre as nações cristãs agindo, em um primeiro momento da

história, antes da formação dos Estados Nacionais, junto aos senhores feudais

que comumente recebiam o encargo de árbitro de seus vassalos e, em um

segundo momento, quando do fortalecimento do poder da realeza, no alvorecer do

absolutismo, atuando diretamente com os monarcas, empregando a excomunhão

como técnica de fortalecimento do poder da Igreja nas negociações e conduzindo

as mediações conforme interesse desta.

Ao analisar o caso brasileiro observa-se que a primeira inclusão da justiça

arbitral em nossa legislação ocorreu por ocasião da União Ibérica, em 1580,

quando nosso país recepcionou as Ordenações Filipinas, conjunto de leis nas

quais o instituto estava presente. Após, o reestabelecimento da monarquia lusa, a

arbitragem foi mantida, vindo a permanecer em vigor mesmo após a proclamação

da independência.

De acordo com Delgado (2003), a Constituição Imperial de 1824 acolheu a

arbitragem para lides, porém limitou seu emprego nas esferas penais e cíveis,

como se pode verificar no artigo 160, título VI: “nas cíveis, e nas penas civilmente

intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão

executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”.

A Constituição republicana de 1891 restringiu ainda mais sua aplicabilidade,

decidindo que a utilização da arbitragem só seria aceitável para evitar conflitos

armados, como observa o artigo 34, inciso 11: “34 - Compete privativamente ao

Congresso Nacional: (.....) 11 - autorizar o governo a declarar guerra se não tiver

lugar ou malograr-se o recurso do arbitramento, e fazer a paz”.

Na sequência temporal, evidencia-se a Carta Magna de 1934 que referencia

a possibilidade de arbitragem apenas em questões comerciais e em caso de

guerra, sendo que a responsabilidade seria da federação. Assim, conforme o

disposto nos artigos 4º e 5º, XIX, c, o Estado teria competência para legislar a este

respeito como sugere os artigos transcritos abaixo:

Artigo 4º - O Brasil só declarará guerra se não couber ou malograr- se o recurso do arbitramento; e não se empenhará jamais em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outra nação Art 5º - Compete privativamente à União: (...) XIX - legislar sobre: (...) c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem comercial, da assistência social, da assistência judiciária e das estatísticas de interesse coletivo;

No entanto, a Constituição de 1937, não textualizou nenhuma norma a

respeito da arbitragem, por outro lado, em 1946, na promulgação da nova

Constituição, novamente o instituto figura no artigo 4º que, a exemplo de 1891,

manteve a aplicação apenas em caso de guerra.

Artigo 4º - O Brasil só recorrerá a guerra, senão couber ou malograr o recurso ao arbitramento, ou aos meios pacíficos de solução do conflito, regulados por órgão internacional de segurança de que participe; e em caso nenhum se empenhará em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outro Estado.

Na Constituição de 1967, com força da Emenda nº 1 de 1969, consolidou

em seu artigo 7º, que as lides internacionais seriam resolvidas por negociação direta,

arbitragem e outros meios pacíficos: “os conflitos internacionais deverão ser

resolvidos por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos, com a

cooperação nos organismos internacionais de que o Brasil participe”.

Já na Lei fundamental de 1988, a arbitragem aparece no parágrafo 1º do

artigo 114, com a seguinte redação: “frustrada a negociação coletiva, as partes

poderão eleger árbitros”. A crescente cobrança da população que exige maior

agilidade na definição dos contenciosos, fundamentado no princípio da celeridade,

provocou o estudo de possíveis soluções para o problema da morosidade

processual no país. Por conseguinte, em 1996, a legislação brasileira se rende ao

instituto com a promulgação da Lei 9.307/96 que revogou expressamente os

artigos conexos do Código Civil e de Processo Civil, regulando todas as normas para

a organização desse método de solução de conflitos.

Como demonstrado, a arbitragem desenvolveu-se silente no ordenamento

jurídico brasileiro, recebendo pouco espaço tanto na doutrina nacional como na

prática, sendo desconhecida da sociedade.

No contexto internacional, é interessante frisar que o Brasil no século XIX,

desempenhou papel de árbitro em algumas questões internacionais, bem como

também teve que se submeter como parte interessada em processos arbitrais.

Dessa forma, a inserção da Lei da Arbitragem em 1996 ocasionou a necessidade

de romper paradigmas e, neste contexto, deve-se compreender como a autonomia

da vontade é respeitada na escolha das normas aplicadas ao conflito.

Segundo Tibúrcio (2002), o procedimento da escolha do regramento arbitral

pelas partes ocorre em duas dimensões, a primeira é a lei a ser empregada no

mérito e segunda é aquela elencada para conduzir o processo (lex fori), sendo a

primeira o enfoque da seção posterior.

3 AUTONOMIA DAS PARTES NA ELEIÇÃO DO REGRAMENTO ARBITRAL

A escolha do árbitro e da norma jurídica a ser respeitada no processo de

arbitragem é especificada em cláusula contratual, item que oficializa o ato negocial

e vincula as partes ao tribunal arbitral, nesta seção procurou-se estudar como ocorre

a aplicação da lei escolhida para julgamento do mérito. Conforme entende Tibúrcio

(2002), a redação da cláusula compromissória especificará as regras para a

condução do conflito. O processo ocorre na medida em que os agentes interessados

indicam, de forma personalíssima, o árbitro, ou os árbitros, que serão incumbidos de

dirigir um litígio que possa vir a ocorrer.

Da mesma forma ocorre com o ordenamento legal a ser respeitado, de livre

escolha das partes. Imperioso afirmar que o princípio da autonomia da vontade é o

grande preceito a ser seguido. De acordo com o parágrafo primeiro da Lei da

arbitragem, podemos compreender que qualquer regramento é válido, nacional ou

internacional, desde que não ofenda aos bons costumes e ordem pública, de acordo

com a transcrição do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 9.307/96 a seguir: “§1º

Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na

arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

Mantendo a linha de raciocínio traz-se a baila uma questão que atrai

discussão no campo doutrinário e que se relaciona diretamente com o princípio da

equidade e autonomia da vontade no que concerne a escolha da norma a ser

implantada na resolução da lide.

Em relação ao processo de escolha dos regramentos pela autonomia da

vontade das partes, é relevante enfatizar qual a lei será aplicável ao procedimento

arbitral. Assim, a lei escolhida para reger o processo arbitral pode ser distinta da que

conduz a relação de mérito. Os litigantes, ao decidirem a respeito da norma que

administrará o processo, estão constituindo os preceitos que dirigirão o

procedimento arbitral. Este acerto pelas partes pode constar tanto na cláusula

compromissória quanto no compromisso como ressalta Tibúrcio (2002).

Conforme Teixeira (1997) aponta que existem algumas diferenças no

estabelecimento da lei que tratará do processo, uma vez que ela deve seguir

certos procedimentos preestabelecidos na lex fori restando claramente as medidas

e etapas a serem respeitadas no processo, caso contrário, o árbitro encontrará

dificuldades em aplicar a lei elencada pelas partes. Logo, o Brasil ainda

necessita estudar uma forma de melhor vincular a lei elencada pelas partes para o

processo com a já estabelecida lex fori estatal.

Entretanto, em relação a esses desencontros, os contendores mantêm a

garantia de livre-arbítrio afiançado por meio da Lei 9.307/96 e convenções

internacionais, desse modo, as partes detêm autonomia da vontade para

concordar com aplicação do regulamento de Câmara Arbitral, adotando seus

preceitos procedimentais: escolher lei processual do país sede da arbitragem;

indicar lei processual de país estrangeiro ou fazer uso da autonomia da vontade e

criar de regras processuais próprias para o desenvolvimento da arbitragem. Caso

as partes não especificarem a lei aplicável ao processo caberá ao árbitro promover

a lei que mais se adequar a situação.

Portanto, o entendimento de que cabe aos contendores escolher o

regramento que melhor se enquadre ao caso discutido, podendo consultar

regramentos de outras nações e, até mesmo, criar sua própria norma provoca uma

discussão a respeito de como se processaria o controle constitucional, ou seja, se

o árbitro poderia usar esta ferramenta e qual o método utilizado. Na sequência

será melhor analisada tal temática.

4 A ARBITRAGEM E OS MODELOS DE CONTROLE CONSTITUCIONAL

Inicialmente, será abordada a questão do controle constitucional e seus

modelos, para posteriormente, observar em conformidade com a Lei da Arbitragem

como o árbitro deve se comportar ao constatar violação aos preceitos

constitucionais. Assim, observa-se que o princípio da Supremacia Constitucional

possibilitou o desenvolvimento de mecanismos de garantia da respeitabilidade desta

superioridade normativa sobre os demais regramentos.

Em virtude das peculiaridades de cada país constata-se que o controle de

constitucionalidade apresenta-se diferenciadamente nos Estados nacionais e de

alguma forma influenciam o Brasil. Pode-se elencar distinções nos sistemas da

common law e da civil law, como sugere Lenza (2014), sobretudo, em função de

divergências substanciais na formação cultural das sociedades. Nesse sentido, é

importante verificar as especificidades de cada caso apresentado, de forma a

identificar quais seriam adequados para o emprego no juízo arbitral.

Destarte, conclui-se que as constituições de países com

maior amadurecimento político e social consagram três métodos de controle

jurisdicional de Constitucionalidade: o aberto, difuso ou norte-americano, onde

todo e qualquer órgão do Poder Judiciário de qualquer grau de jurisdição pode

fazer controle de constitucionalidade; o concentrado, reservado ou austríaco,

onde um único órgão pode fazer o controle e o misto, no qual ocorre uma

condição de abrangência entre os dois controles jurisdicionais, anteriormente,

apresentados, agindo às vezes como concentrado outras como o difuso, o que

vem a ser o sistema adotado pelo Brasil.

Segundo Lenza (2014), o controle difuso originou-se do célebre caso

envolvendo Marbury versus Madison ocorrido em 1803, nos Estados Unidos. A

decisão do caso coube a Suprema Corte Americana e o julgamento final de

responsabilidade do Chief Justice John Marshall, que decidiu pela

inconstitucionalidade do ato de Madison e manteve a nomeação de Marbury

para Juiz de Paz. Esta deliberação implantou o instituto denominado Judicial

Review, exportando o método de controle constitucional difuso pelo mundo, inclusive

no Brasil.

Desse modo, Mendes (2007) afirma que se pode entender que a técnica

criada polos estadunidenses não se reduz ao controle difuso, pois foi em função

de sua aplicação que outro conceito passou a receber corpo, constituindo o que se

denomina de stares decisis, isto é, "ficar com as coisas decididas". Tal expressão

é utilizada para se referir à doutrina segundo a qual as decisões de um órgão judicial

criam precedentes (jurisprudência) e vinculam as que vão ser emitidas no futuro.

Portanto, concebem-se duas máximas: a de que o Supremo Tribunal seria o

guardião da constituição e de que suas decisões ratificadas subsidiam a

jurisprudência.

O stare decisis, dessa forma, concebe a confirmação do modelo

jurisprudencial da common law. Sendo que o controle de constitucionalidade deveria

ser exercido pelo mais alto Tribunal do sistema judiciário estadunidense, de tal

sorte que a partir desta decisão os demais tribunais deveriam manter o mesmo

encaminhamento jurídico. Em conformidade com essa premissa, Barroso

(2006) lembra que no emprego do controle difuso, como ocorre em outros países,

o alcance da sentença que declara inconstitucionalidade diz respeito apenas as

partes litigantes.

Porquanto, os modelos discutidos consolidam informações de relevante

importância na medida em que viabilizam ao árbitro o emprego de procedimento

análogo em seu julgamento. O árbitro ao declarar inconstitucionalidade de uma

norma elencada pelas partes, alegando conflito, estará assegurado pela doutrina,

todavia não se pode concluir que sua decisão ensejaria uma jurisprudência capaz

de vincular demais instâncias decisórias, visto que os resultados da deliberação

limitam-se apenas às partes contendoras. Com o intuito de melhor fundamentar o

entendimento sustentado nesse trabalho, abordar-se-á no item subsequente

procedimentos internacionais, em particular o precedente italiano, como fonte de

Direito Comparado.

5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ARBITRAL: A NATUREZA

JURÍDICA DA ARBITRAGEM SOB A ÓTICA DO DIREITO COMPARADO

Conforme Braga (2013), o controle esquematizado por Kelsen teve

expressiva aceitação em alguns países da Europa, tais como Áustria (1929), Itália

(1948) e Alemanha (1949). Os Estados que adotaram o modelo Kelseniano

desenvolveram o sistema de acordo com suas peculiaridades regionais inserindo

alterações, porém sem perder o cerne da teoria. As mudanças proporcionaram aos

órgãos de qualquer jurisdição a competência de submeter assuntos de cunho

constitucional à apreciação final do Tribunal Constitucional.

Conforme Cerri (2012), a postura do judiciário italiano determina que a

conduta a ser adotada pelo juiz que se deparar com uma causa onde constatar

notória afronta ao texto constitucional teria a incumbência de, movido pelo

princípio do poder-dever, suspender o processo e encaminhar a situação para

análise do Tribunal Constitucional, sendo que somente este teria a competência de

declarar a inconstitucionalidade.

Por fim, emerge como solução adotada pela Corte Constitucional italiana

confiar ao árbitro poderes equiparados ao juiz ordinário, desse modo, admitindo que

o árbitro é provido do poder-dever de despachar para o Tribunal

Constitucional a responsabilidade do julgamento de determinado caso de conflito

normativo que se verificou no processo de arbitragem.

De acordo com Cerri (2012) o episódio prático na Corte Italiana teve origem

em uma situação contenciosa, na qual a Corte Arbitral debelou a Corte

Constitucional questionamento sobre a sua própria legitimidade constitucional para

tal atuação. A Corte Constitucional ao analisar o caso baseou sua fundamentação

na observância de existir analogia presumível entre o trabalho do juiz e do árbitro,

que ensejasse ao segundo utilizar-se da prerrogativa do primeiro de remeter

indagações constitucionais ao Tribunal Supremo.

Na esteira deste pensamento, o autor acima citado, afirma que o Tribunal

aprontou conclusão indicando que o árbitro, no exercício de seu serviço legítimo

de arbitragem e contido aos pareceres da lei aplicativa ao caso a ser julgado, gozará

do privilégio de poder-dever e, assim, encaminhar possíveis questionamentos de

inconstitucionalidade da lei magna italiana para análise da Corte Constitucional. De

acordo com os apontamentos de Cerri (2012, p. 80) podemos compreender que a

natureza da arbitragem é de caráter judicial, como vemos a seguir:

Em conclusão, portanto, é forçoso constatar, à luz da jurisprudência já citada pelo Tribunal de Justiça, que no exercício de seus rituais, os árbitros podem, aliás, devem levantar questão da legitimidade constitucional das leis que deveriam aplicar, quando é impossível o trabalho de interpretação. (grifo e tradução do autor)

Assim, o Tribunal Constitucional italiano sedimentou a equiparação do árbitro

ao juiz possibilitando que o primeiro, respeitando o modelo concentrado adotado na

Itália, possa agir de forma idêntica ao magistrado no momento que identificar

possibilidade de agressão aos princípios constitucionais, isto é, suspender o

processo arbitral e remeter indagação ao Tribunal para que este decida a respeito

da inconstitucionalidade do ato.

Ao realizar uma associação do caso italiano com a realidade brasileira,

empregando a fonte do Direito Comparado se verificou outra leitura. Em nosso

país, o sistema de controle constitucional vigente é o misto (difuso e concentrado),

portanto possui características que permitem ao magistrado declarar

inconstitucionalidade de uma norma sem necessidade de ter que indagar o Supremo

Tribunal Federal.

Tal manobra estará coadunada com o controle difuso. Esta constatação

aliada ao exemplo italiano conduz o entendimento que, por analogia, o árbitro

poderia exercer o controle de constitucionalidade de forma equivalente ao

magistrado consolidando a questão. No entanto, existe no exemplo italiano outro

reconhecimento que podemos observar: a decisão de igualar o árbitro ao juiz na

condução de seus processos remete a percepção de que ambos desempenham

função jurisdicional.

Na elaboração da norma brasileira os legisladores alinharam-se ao

pensamento da primeira corrente atribuindo ao árbitro poder de natureza jurídica.

Como já é do conhecimento de acordo com o exposto, o constituinte delegou ao

Poder Judiciário o método de controle misto, admitindo características de forma

concentrada e difusa. Cabe acentuar que o controle difuso é efetuado pelo

magistrado de primeira instância ao pacificar o litígio de sua responsabilidade.

Contudo, é importante entender que nem todos os poderes de magistratura

são repassados ao árbitro, um deles é o poder de coercibilidade, típico da jurisdição.

Porém, o instituto da Arbitragem, embora não detendo capacidade de imposição

similar ao poder judicial, pode ser considerado revestido de natureza jurídica.

É mister salientar que o posicionamento não sonega ao Supremo Tribunal

Federal a competência constitucional de realizar o controle “concentrado”, dentro

do sistema misto nacional, que já estabeleceu quem são os legitimados para

exercer. A exemplo dos árbitros, os juízes togados de primeira instância também

são desprovidos de tal possibilidade, portanto, fica notório que a estes cabe o

exercício do modelo difuso confirmando as observações apresentadas.

6 CONSIDERAÇOES FINAIS

A discussão proposta neste estudo reveste-se de importância em virtude da

inovação e atualidade do Instituto da Arbitragem inserido no ordenamento jurídico

brasileiro por intermédio da Lei 9.307/96. Desta forma, procuramos estudar o

desenvolvimento histórico do Instituto até sua importação definitiva para o Brasil,

verificou-se, ainda a possibilidade de empregarmos a fonte do direito comparado

como preceito para embasar argumentação sólida, trazendo para debate o

precedente italiano que trouxe muitos ensinamentos e orientações.

No Brasil, acredita-se que em virtude da Lei da Arbitragem ser fato recente,

da reduzida divulgação para a sociedade, não incidência de antinomia e pela baixa

procura (o brasileiro é resistente a mudar sua concepção de justiça, “quem julga é

o juíz, árbitro só no futebol”, é a frase que impera quando se indaga a população a

respeito do assunto). Embora não tenhamos notícia de ampla discussão no Brasil

tal indagação é assunto rotineiro nos fóruns internacionais, a exemplo do que

esclarecemos ter ocorrido na justiça italiana.

O instituto da arbitragem vem sendo discretamente discutido, porém ganha

espaço e proporções à medida que o próprio poder judiciário brasileiro se incumbe

de estimular o uso do método como forma de reduzir o número de processos a serem

julgados pelo estado. Destarte, ao estudar o assunto por intermédio do direito

comparado e da redescoberta das discussões internacionais tão presentes no

cenário globalizado em que vivemos e a despeito da falta de subsídios

nacionais para explorar o assunto, o que gera dúvidas e indefinições, propõem-se

a certificar que o exercício do laboro arbitral é uma realidade próspera no Brasil.

A escolha da lei do mérito e da lei processual pelas partes deve seguir uma

orientação do árbitro regulada em embasamento teórico, neste ponto o país

necessita de maiores esclarecimentos doutrinários a exemplo do que ocorre em

outros Estados. Quanto aos conflitos normativos não podemos desconsiderar a

primazia da superioridade constitucional com relação ao regramento elencado

pelas partes na arbitragem e é com este respaldo que o controle constitucional deve

ser exercido pelo árbitro.

Por fim, procurou-se desenvolver um pensamento com vistas a confirmar a

viabilidade da compatibilização de jurisdição para aplicabilidade do controle

constitucional. Portanto, ao examinar a natureza jurídica da arbitragem e a

autoridade do árbitro comparado a de um magistrado, concluímos que ambas se

equivalem, contudo, o instituto da Arbitragem se revestiria jurisdicionalidade, bem

como capacidade jurídica para declarar inconstitucionalidade, fazendo uso do

controle misto com sua característica difusa.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRAGA, Alice Serpa. Sistemas de controle de constitucionalidade. Revista Jus Navegandi, Teresina, ano 18, número 3610, 20 maio 2013. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/24494>. Acesso em: 16 nov. 2015. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Os poderes do presidente da República. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.

CALAMANDREI Piero. La setenza soggettivamente complessa. Pádua: Cedam, 1930.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.º 9 307/96. 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004.

CERRI, Alberto. Arbitrato e Constituzione. Napoli: Ed. Edizioni Scientifiche, 2012.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos da metodologia científica. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014.

MANIÁCI, Arturo. Tutela dele minoranze e rimendi risarcitori nella nuova disciplina dele invaliditá dele deliberazioni assembleri societarie. Curitiba: Revista Jurídica de Curitiba, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999. 1 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceito, sistemas e efeitos. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

PERLINGIERI, Pietro. Arbitrato e Mediazione. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002

SAMARTANO, Mauro Rubino. Il Diritto dell’arbitrato. 6 ed. Napoli: Ed. CEDAM, 2010.

SOROMENHO-PIRES, Antonio Carlos de Sousa. Arbitragem: evolução histórica e algumas questões fundamentais. Blumenau: Revista Jurídica da FURB, 2010.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Arbitragem na Era da Globalização. São Paulo: Ed. Forense,1997.

TIBÚRCIO, Carmen. A lei aplicável às arbitragens internacionais. São Paulo: Ed. LTr, 2002.