O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos

Leonardo Mattietto

“O contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser.O credor já não possui um direito adquirido, mas a simples

esperança de que o juiz tenha as suas pretensões como legítimas”.RIPERT, Georges. O Regimen Democrático e o Direito Civil Moderno.

São Paulo: Saraiva, 1937, p. 314.

1. Introdução ao direito civil constitucional. 1.1. A superação da dicotomia direito públicodireito privado. 1.2. A Constituição e o direito civil. 1.3. O direito civil constitucional. 2. O impacto na teoria contratual. 2.1. A definição do problema. 2.2. O contrato e a ordem jurídica. 2.3. As transformações do direito dos contratos. 3. Conclusão.

1. Introdução ao direito civil constitucional

A renovação do direito civil brasileiro tem no chamado “direito civil constitucional” o seu mais firme ponto de apoio. O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais no direito civil reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea, entre os quais está o de dispor de um direito contratual que, além de estampar operações econômicas, seja primordialmente voltado à promoção da dignidade da pessoa humana.

A compreensão do direito civil constitucional não pode prescindir do reexame da tradicional separação entre o direito público e o direito privado e do estudo do papel da Constituição para o direito civil, que se fará a seguir.

1.1. A superação da dicotomia direito públicodireito privado

A distinção entre direito público e direito privado constitui uma noção historicamente condicionada, ao sabor de critérios que refletem as necessidades e razões da vida social e política de cada época.

Com a crescente complexidade do direito e de suas instituições, a distinção merece ser repensada. O critério romano da utilitas1, que ainda hoje desfruta de grande prestígio entre os tratadistas, pode ser posto em xeque à medida que o interesse individual, o social e o estatal assumem contornos de difícil separação2.

1 O jurisconsulto Ulpiano, que viveu no século III d. C., sustentou a noção que alinhava como público o que dissesse respeito às coisas do Estado romano (ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat) e como privado o que respeitasse ao interesse de cada um (privatum quod ad singulorum utilitatem). No direito justinianeu, veja-se D. 1.1.1.2.2 “A divisão dicotômica em direito público e direito privado, de remotas origens romanas, se desfigura ante a trepidação do século, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaçam de tal forma, que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades”, assegura o professor

O direito constitui “uma unidade conceitual no plano filosófico, uma unidade orgânica no plano científico, uma unidade teleológica no plano social”, como leciona o professor Caio Mário da Silva Pereira3.

Mesmo se didaticamente tratados em separado, não há como negar que o público e o privado se complementam4. Não se deve perder de vista, outrossim, que o público não se esgota no estatal.

É certo que a distinção entre privado e público está em profunda crise, pois em uma sociedade como a atual é tarefa bastante difícil localizar um interesse privado que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse público5. Essa dificuldade aumenta ainda mais diante das categorias de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Código de Defesa do Consumidor, art. 81).

Não cabe ver o direito privado, e principalmente o direito civil, como uma espécie de antítese ao direito público, como um lugar em que os particulares estejam a salvo das ingerências do Estado, como um topos uranon (para lembrar Platão) da liberdade e da autonomia. A própria atividade do Estado, contemporaneamente, não deve ser pautada pela cega subordinação do indivíduo, mas pela atuação do valor constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana (Constituição de 1988, art. 1o, III).

A acolhida da tese de unidade do ordenamento jurídico, e bem assim da superioridade dos valores e princípios insculpidos na Constituição, cujo alcance se projeta no sistema jurídico como um todo, conduz à necessidade de abandonar a separação do direito em público e privado, posta pela doutrina tradicional6.

Não pode ser aceito o esquema que separa Estado e sociedade civil e concebe, de um lado, a Constituição como lei do Estado e, de outro, o direito privado como ordenamento da sociedade civil7, e que vê certas normas constitucionais

Silvio Meira, que também reproduz trecho do jurista alemão Gierke, ele próprio um dos pioneiros na formulação da doutrina dos direitos da personalidade, para quem “Direito privado e direito público são precisamente filhos do mesmo berço, que em verdade perseguem o mesmo fim; não como irmãos hostis, com ambições isoladas, mas paralelamente, concorrendo sempre no trabalho para a obra comum”. MEIRA, Silvio. O Instituto dos Advogados Brasileiros e a Cultura Jurídica Nacional. In: O Direito Vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984, p. 285.3 PEREIRA, Caio M. da S. Instituições de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. I, n. 3, p. 11. O grande mestre, no entanto, embora aponte a dificuldade da distinção, não está entre os que a negam.4 Na conclusão de seu livro sobre o público e o privado na vida social e histórica, proclama o professor Saldanha que “A liberdade pode ser disciplina, a autoridade pode ser o diálogo, o poder pode ser justiça; o público e o privado se complementam. Deste modo é correto pretender que no jardim exista algo de praça, e que a praça tenha algo de jardim”. SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praça: o Privado e o Público na Vida Social e Histórica. São Paulo: Edusp, 1993, p. 119-120. 5 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, n. 37, p. 52-54.

No mesmo sentido, Gustavo Tepedino qualifica a summa divisio do direito em público e privado como um “preconceito a ser abandonado”, considerando que “A interpenetração do direito público e do direito privado caracteriza a sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão e o Estado”. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 19.6 De acordo com Maria Celina B. de Moraes, “...a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.” MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, São Paulo, v. 65, jul./set. 1993, p. 25.7 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 28.

como intromissões em um setor estranho, reservado aos particulares. Tal concepção pressupõe o direito privado como uma dimensão rígida, apolítica e a-histórica8. Ao contrário, é necessário trazer a lume o valor político das normas de direito privado e definir as suas funções em relação ao sistema sócio-político-econômico9.

A superação da dicotomia direito públicodireito privado favorece que se reconheça a incidência dos valores e princípios constitucionais na disciplina civilística, priorizando a pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento10.

1.2. A Constituição e o direito civil

As Constituições, por mais extensas que sejam, não encerram todo o complexo de relações jurídicas da vida social11, mas seus valores e princípios hão de aplicar-se a todos os setores do ordenamento.

Tal aplicação deve ocorrer nas relações entre o Estado e os indivíduos, bem como nas relações interindividuais, abrigadas no campo civilístico. Os valores e princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida, ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transposto para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente às relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição, art. 5o, § 1o).

As proposições constitucionais, assim como as do legislador ordinário, recebem um significado completo só quando inseridas no contexto de uma dada tradição jurídica. Revela-se, então, mais um componente do problema concernente

8 RAISER, Ludwig. La Costituzione e il diritto privato. In: Il compito del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1990, p. 175.9 Ripert critica que “Os tratados de direito civil não fazem nehuma alusão a esta influência do poder político sobre a confecção e a transformação das leis. Acusam com freqüência a inabilidade do legislador, mas nunca ousam dizer qual o interesse político que ditou ou deformou a lei. Ensinam que existe uma evolução do direito; mas obstinam-se em desconhecer os que se esforçam por levá-la a cabo”. Insiste ainda que “O jurista que ensina o direito privado não vive num mundo insensível à ação da política” e que “É impossível separar a história do direito privado da história das transformações do direito público”. RIPERT, Georges. O Regimen Democrático e o Direito Civil Moderno. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 11 e 17.

Na visão de Francisco Amaral, fica claro que o direito civil é, antes de tudo, um fenômeno cultural em que está presente a nota da historicidade, “...no sentido de que veio se formando gradativamente, desde os primórdios da civilização ocidental, até se transformar em um dos mais importantes ramos da ciência”. AMARAL, Francisco. Direito Civil - Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 104.10 MORAES, M. Celina B. de. Op. cit., p. 26.11 Interessante a constatação de Clóvis Bevilaqua, em palestra proferida na cidade de Fortaleza no ano de 1935, sob a vigência, portanto, da efêmera Constituição de 1934: “É certo que o direito de um povo dado se move, necessariamente, dentro do círculo da sua organização política. As Constituições são fontes primárias do direito positivo. Aliás, como todo direito positivo, expressão embora da vontade social preponderante, não encerra todo o complexo jurídico elaborado pela vida em comum. (...) Mas a nossa Constituição vigente, ungida por circunstâncias de momento, não se contentou com traçar a síntese geral das experiências jurídicas, necessárias à coexistência dos brasileiros. Em muitos casos, admitiu regras que são fontes positivas de uma segunda classe. Prejudicou-se a técnica, possivelmente, em proveito da utilidade prática.” BEVILAQUA, Clóvis. A Constituição e o Código Civil. In: Escritos esparsos. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p. 74.

à relação entre a Constituição e o direito civil, como direito comum, fruto de uma elaboração secular de uma determinada tradição do pensamento jurídico12.

Essa tradição, sequiosa de manter o monopólio no tratamento das questões privadas, tem sido historicamente refratária às tentativas de aplicação direta, e por vezes mesmo indireta13, aos seus institutos, de valores e princípios que têm sede na Constituição. Esta é encarada com desconfiança, sempre que interfere no desenvolvimento da atividade econômica privada.

Todavia, sendo a Constituição um diploma que exige a conformidade de todas as normas hierarquicamente inferiores, ficam-lhe vinculados o legislador e, de modo geral, o intérprete, seja o juiz, o órgão da administração ou o próprio cidadão. Mesmo o jurista técnico, cultor do direito privado ou de qualquer ramo do direito, deve formar uma “mentalidade constitucionalística”, isto é, na sua obra de intérprete e de construtor do sistema, deve buscar nas normas contidas na Constituição as direções hermenêuticas e construtivas fundamentais14.

O caminho inevitável a seguir é, pois, o de empreender a “releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição”, com a forçosa identificação de um direito civil mais sensível aos problemas e às exigências da sociedade.

Afinal, além do papel hermenêutico, as normas constitucionais têm efetivo caráter de direito substancial15. A Constituição é dotada de elementos normativos substanciais aptos a regular situações jurídicas presentes na vida de relação, não apenas de formas e procedimentos prestáveis pela ação estatal.

Não se deve temer, por outro lado, a “constitucionalização do direito civil” ou de outros ramos do direito16, pois a constitucionalização do direito significa não somente uma exigência da unitariedade do sistema e do respeito à hierarquia das fontes, mas também a via praticável para evitar o risco da degeneração do Estado democrático de direito17.

12 MONATERI, P. G. Pensare il Diritto civile. Torino: Giappichelli, 1995, p. 25.13 A aplicação indireta faz depender a eficácia do texto constitucional da sua regulamentação pelo legislador infraconstitucional, ao contrário da aplicação direta, que permite a subsunção imediata dos fatos da vida à normativa constitucional.14 PUGLIATTI, Salvatore. Il diritto ieri oggi domani. Ultima lezione. Aula Magna dell’Università di Messina (19 Dicembre 1973). Milano: Giuffrè, 1993, p. 20-21.15 A Constituição não tem um caráter nem só puramente material, nem só puramente procedimental. Entre os seus elementos materiais se encontra a determinação dos fins do Estado; entre os formais, as normas do procedimento legislativo. Anota Robert Alexy que “O fato de que em uma Constituição estejam reciprocamente vinculados elementos procedimentais e materiais tem grandes conseqüências para o sistema jurídico em sua totalidade. Significa que, ademais dos conteúdos do sistema jurídico que desde o ponto de vista da Constituição são meramente possíveis, existem conteúdos que são constitucionalmente necessários e outros que são impossíveis. O fato de que as normas jusfundamentais determinem os conteúdos constitucionalmente necessários e impossíveis constitui o núcleo de sua fundamentalidade formal.

À fundamentalidade formal se soma a fundamentalidade material. Os direitos fundamentais e as normas jusfundamentais são materialmente fundamentais porque com elas se tomam decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade”. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 505. 16 Para uma clássica descrição do processo de constitucionalização do direito civil, cite-se SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1950. 17 PERLINGIERI, P. Il Diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: ESI, 1991, n. 136, p. 193.

Cabe entrever que a releitura da legislação ordinária à luz das normas fundamentais entendida no duplo sentido, por um lado, de interpretação a partir dos princípios constitucionais e, por outro, de justificação da normativa ordinária, sob o perfil funcional, com base na normativa constitucional consiste em uma metodologia útil e para perseguir constantemente18.

1.3. O direito civil constitucional

A norma constitucional, segundo Pietro Perlingieri, torna-se a razão primária e justificadora da relevância jurídica das relações sociais, não somente como regra de hermenêutica, mas como norma de comportamento, apta a incidir sobre as situações subjetivas, funcionalizando-as conforme os valores constitucionais. Tal postura se apresenta ainda como reação à fragmentação do saber jurídico, à insidiosa e excessiva divisão do direito em ramos e em especializações que, a prevalecer, fariam do jurista, fechado em seu microssistema, se bem que dotado de refinados instrumentos técnicos, um ser insensível ao projeto de sociedade contido na Lei Maior19.

Para Maria Celina Bodin de Moraes, o “direito civil constitucionalizado”, isto é, o direito civil transformado pela normativa constitucional, tem como fundamentos a superação da lógica patrimonial (proprietária, produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritários no âmbito do direito civil, porque privilegiados pela Constituição20.

A adjetivação do direito civil, dito “constitucionalizado, socializado, despatrimonializado”, ressalta o trabalho que incumbe ao intérprete de reler a legislação civil à luz da Constituição, de modo a privilegiar os valores não-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, à qual devem se submeter a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais21.

Não se confunda, com a expressão direito civil constitucional, a designação do conjunto de dispositivos sobre os institutos civilísticos tradicionais, como a propriedade, a família e a empresa, que recebem tratamento específico no texto da Constituição. Direito civil constitucional é o direito civil como um todo, já que não há como divisar nenhuma parte do direito civil que fique imune à incidência dos valores e princípios constitucionais. Logo, não só os institutos que receberam previsão constitucional compõem o direito civil constitucional, mas a inteira disciplina civilística, nesse juízo renovado22.

Infelizmente, porém, os profissionais do direito ignoram freqüentemente as potencialidades do direito civil constitucional, que nasceu com vocação para ser aplicado, não para ficar confinado às páginas dos livros23.

18 Idem, n. 137, p. 194.19 Idem, n. 141, p. 199-200.20 MORAES, M. Celina Bodin de. Op. cit., p. 28-29.21 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 21-22.22 Em sentido contrário, já se afirmou que “Na verdade, o direito civil constitucional é materialmente direito civil contido na Constituição e só formalmente direito constitucional.” AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 146.23 Mathieu usa a expressão “velhos odres para um vinho novo” (de vieilles outres pour un vin nouveau) para designar a descoberta de um direito constitucional aplicável ao direito civil, ou de um direito civil com valor constitucional. Sua perspectiva certamente não é a mesma de Perlingieri, mas também se mostra preocupada com a crucial relação entre direito constitucional e direito civil, que, no seu entender, são os dois pilares da ordem jurídica. Outrossim, a expressão que utiliza para denominar a

2. O impacto na teoria contratual

No processo histórico, o Código Civil perdeu, para a Constituição, a posição de centralidade da ordem jurídica. Por outro lado, as leis esparsas esvaziaram a disciplina codificada, num verdadeiro processo de descodificação do direito civil24. Em matéria de contratos, hoje avulta a importância do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, a unidade do ordenamento não está confiada nem à continuidade dos valores do vetusto Código Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislação extravagante, freqüentemente contraditórios e conflituais, mas aos valores e princípios constitucionais.

2.1. A definição do problema

Pode-se pensar em um novo modelo de contrato, adequado aos novos tempos, submetido às exigências metodológicas do direito civil constitucional?

Enfrentando o problema, é preciso partir da noção de que qualquer instituto jurídico está sujeito a uma relatividade histórica, na variedade de suas formas e transformações25.

2.2. O contrato e a ordem jurídica

Não se deve perder a visão de sistema, para pensar o contrato não de modo isolado, mas no contexto do ordenamento jurídico em que está inserido26. O contrato, tal como regulado no Código de 1916, passa por uma expressiva evolução em seu conceito, finalidade e conteúdo, na trajetória que leva à Constituição de 1988 e, subseqüentemente, ao Código de Defesa do Consumidor.

elaboração a partir daí surgida é “direito constitucional civil”. MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionel et droit civil: “de vieilles outres pour un vin nouveau”. Revue trimestrielle de droit civil, Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mars 1994.24 VARELA, João de Matos Antunes. O movimento de descodificação do direito civil. In: Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 499-531.25 Roppo expõe que “Uma vez que o contrato reflete, pela sua natureza, operações econômicas, é evidente que o seu papel no quadro do sistema resulta determinado pelo gênero e pela quantidade das operações econômicas a que é chamado a conferir dignidade legal, para além do modo como, entre si, se relacionam numa palavra pelo modelo de organização econômica a cada momento prevalecente. Analogamente, se é verdade que a sua disciplina jurídica que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais corresponde instrumentalmente à realização dos objetivos e interesses valorados consoante as opções políticas e, por isso mesmo, contingentes e historicamente mutáveis, daí resulta que o próprio modo de ser e de se conformar do contrato como instituto jurídico, não pode deixar de sofrer a influência decisiva do tipo de organização político-social a cada momento afirmada. Tudo isto se exprime através da fórmula da relatividade do contrato (como aliás de todos os institutos jurídicos): o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura segundo o contexto econômico-social em que está inserido”. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 24.26 “O contrato não existe isoladamente mas, sim, dentro de um contexto, no interior de um conjunto normativo. É ele um dos institutos de que se compõe um ordenamento jurídico e, portanto, acompanha sempre o seu modo de inserção na sociedade de que é expressão. Essa evolução do ordenamento e, mais especificamente, do contrato, segue o caminho das alterações ocorridas no âmbito da sociedade de que o Direito nada mais é do que uma expressão cultural”. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Cláusulas abusivas nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 73.

Günther Teubner considera que há três níveis diferentes de formação do que chama de sistema contratual: 1) o nível das relações pessoais entre as partes contratantes (nível de interação); 2) o nível do mercado e da organização, que vai além do mero contrato individual (nível institucional); 3) o nível da inter-relação entre os grandes subsistemas sociais, como política, economia e direito (nível social). Acrescenta o autor que “estes níveis devem ser entendidos não como patamares hierárquicos, mas antes como modos distintos de desenvolvimento do sistema tornados gradualmente independentes uns dos outros, que encontram no contrato, a que todos estão ligados, uma espécie de ponto comum”27.

No plano da interação, percebe-se que as normas contratuais formalizadas no acordo negocial precisam ser complementadas por um feixe de expectativas informais, cuja origem não pode decerto encontrar-se nas explícitas declarações de vontade das partes, mas que, ao mesmo tempo, não podem ser simplesmente derivadas de uma interpretação ex lege das normas jurídicas estatais modeladoras do figurino contratual28.

No plano institucional, estão em causa conexões designadamente com o mercado. Constata-se que os contratos estão integrados num contexto institucional mais vasto, que o direito contratual deve levar em conta. Deve-se buscar a adaptabilidade das obrigações contratuais às estruturas institucionais (o que o clássico direito dos contratos é incapaz de realizar), ora mediante a imposição de obrigações contratuais adicionais (anexas às estipuladas pelas partes), ora através da limitação de direitos decorrentes do contrato, com o emprego da técnica de legislar por cláusulas gerais29.

No plano da sociedade, afinal, são tratadas as exigências que o sistema social, no seu conjunto, põe para o contrato: a primazia ilimitada do consenso das partes não pode ser a única determinante da ordem contratual, “quer se trate de questões de consciência individual, de proibições religiosas, de regulação política ou de controlo econômico. Devido ao seu alto grau de indeterminação, a cláusula geral é particularmente adequada para a conciliação de envolventes sociais instáveis, portadoras de exigências permanentemente mutáveis e discrepantes”30.

A noção de cláusula geral pode ser entendida como a “formulação de uma hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”. Conceitualmente, contrapõe-se a uma elaboração casuística das hipóteses legais, “que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria”. A grande vantagem da cláusula geral sobre o casuísmo está em, graças à sua generalidade e abertura, tornar possível regular um vasto número de situações, que talvez sequer pudessem ser já previstas ao tempo da edição da lei respectiva, enquanto a técnica casuística enseja o risco de uma regulação fragmentária e provisória da matéria abrangida31.

Ainda segundo Teubner, “...a cláusula geral pode ser vista como uma regra de conflitos, como quadro de referência quer para a resolução de conflitos

27 TEUBNER, Günther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 236. Vide também RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999, p. 11.28 TEUBNER, G. Op. cit., p. 239.29 Idem, p. 240-241.30 Idem, p. 242.31 ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 228-229.

ou colisões em qualquer desses três níveis de formação sistêmica, quer para a respectiva sincronização jurídica”32.

As cláusulas gerais presentes no sistema jurídico, com destaque para a de tutela da personalidade humana (Constituição, arts. 1o, III, 3o, III, e 5o, § 2o) e a de boa-fé objetiva (Código de Defesa do Consumidor, art. 4o, III e 51, IV), têm enorme importância para impulsionar a renovação da teoria geral dos contratos.

2.3. As transformações do direito dos contratos

Nas grandes codificações do século XIX, o contrato era a própria expressão da autonomia privada, reconhecendo às partes a liberdade de estipularem o que lhes conviesse, servindo portanto como instrumento eficaz da expansão capitalista. O direito contratual forneceu “os meios simples e seguros de dar eficácia jurídica a todas as combinações de interesse”33.

Advogava-se a igualdade das partes, que, porém, tratada de um ponto de vista formal, não foi assegurada pela liberdade, pois logo os mais fortes se tornaram opressores34.

San Tiago Dantas apontou duas causas a influenciar a evolução da teoria dos contratos: o sentido solidarista, “que prepondera na política contemporânea dos Estados democráticos”, e a crescente intervenção do Estado nas relações econômicas35.

A diminuição da intensidade da autonomia privada, diante do dirigismo estatal e da prática cada vez mais freqüente dos contratos de adesão, operou o enfraquecimento da ideologia do contrato como fruto da liberdade individual. Embora já se tenha afirmado o declínio e até mesmo a morte do contrato36, na realidade há a sua transformação para atender a novas realidades e desafios vividos pela sociedade37.

Nas palavras emblemáticas de Ripert, “o contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser”. A noção de liberdade contratual havia sido construída como projeção da liberdade individual, ao mesmo tempo em que se atribuía à vontade o

32 TEUBNER, G. Op. cit., p. 237.33 Nas palavras de San Tiago Dantas, “Não há exagero em dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expansão capitalista em sua primeira etapa...” e “...se é certo que deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas”. DANTAS, F. C. de San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 139, jan./fev. 1952, p. 5. O mesmo artigo foi integrado ao volume Problemas de Direito Positivo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 14-33.34 RIPERT, Georges. Op. cit., p. 133.35 DANTAS, San Tiago. Op. cit., p. 7.

Segundo Galvão Telles, não obstante, “O contrato ganhou por um lado o que perdeu por outro. A autonomia da vontade aumentou em extensão mas diminuiu de intensidade, porque hoje é mais débil, mais frouxa do que outrora”. TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. (reimpressão). Lisboa: Lex, 1995, p. 62.36 GILMORE, Grant. The death of contract. 2nd ed. Columbus: Ohio State University Press, 1995. Consulte-se também o mesmo texto, em italiano, com o excelente ensaio introdutório de ALPA, Guido. Il contratto tra passato e avvenire. In: La morte del contratto. Milano: Giuffrè, 1999 (reimpressão). 37 “A principal lição que se colhe da história dos contratos, o conhecimento das suas transformações por entre as vicissitudes dos séculos, é a sua permanente vitalidade, como dúctil, como dócil instrumento que ora se amplia ora se restringe, ora enfraquece ora adquire novo vigor, e sempre ao homem serve para satisfazer as necessidades fundamentais da vida de relação”. TELLES, I. Galvão. Op. cit., p. 65.

papel de criar direitos e obrigações. A força obrigatória do contrato era imposta como corolário da noção de direito subjetivo, do poder conferido ao credor sobre o devedor. Com a evolução da ordem jurídica, já não tem mais o credor o mesmo poder, o direito subjetivo sofre limites ao seu exercício e não compete aos contratantes, com exclusividade, a autodeterminação da lex inter partes, que sofre a intervenção do legislador e pode submeter-se à revisão pelo juiz38.

Acentua-se o caráter da ordem pública como expressão da lógica intrínseca dos contratos, sendo esta uma das linhas mestras da ordem econômico-social constitucional39.

Assiste razão a João Baptista Villela, que, refletindo sobre a imperiosa necessidade de revisão da teoria do contrato, afirmou a tarefa de fazer deste “não apenas uma expressão de liberdade, mas também um instrumento de libertação: dos homens e dos povos”40.

A autonomia privada, antes entronizada como garantia da liberdade dos cidadãos em face do Estado, é relativizada em prol da justiça substancial, deslocando-se o eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade à tutela objetiva da confiança41. A proteção da confiança envolve o vínculo contratual, a partir

38 Esclarece o citado jurista que “O declínio do contrato não provém unicamente da limitação cada vez mais estreita do seu domínio; tem outra causa: a negação audaciosa da força contratual. O contrato já não é considerado como o ato criador da obrigação e o vínculo obrigacional já não dá ao credor poder sobre o devedor. O reconhecimento da força contratual é, diz-se, uma concepção do individualismo jurídico, e a idéia dum direito subjetivo conferido ao credor é arcaica. O contrato cria simplesmente uma situação jurídica, que não poderá ser mais imutável que a situação legal. Esta situação jurídica gera conseqüências que o legislador determina soberanamente. O ato da vontade consiste unicamente em submeter-se à lei do contrato, mas não pertence às partes decidir para sempre, e em todos os casos, qual seja essa lei”. Na seqüência, conclui de maneira irreverente que “O credor já não possui um direito adquirido, mas a simples esperança de que o juiz tenha as suas pretensões como legítimas”. RIPERT, Georges. Op. cit., p. 313-314. 39 Segundo João Baptista Machado, “...a ordem pública não só pode ser induzida de um conjunto de normas ou quadros normativos que imperativamente organizam as instituições jurídicas e de certos valores fundamentais com assento constitucional (...), como pode ser a expressão da lógica intrínseca de uma instituição, ou ainda da idéia de ‘razoabilidade’, no sentido do que os americanos chamam o negative clearing-test: no sentido de que o direito se recusa a dar cobertura ao exercício de uma discricionariedade manifestamente irrazoável (proibição do excesso)”. MACHADO, J. B. Do Princípio da Liberdade Contratual. In: João Baptista Machado - Obra Dispersa. Braga: Scientia Iuridica, 1991, v. I, p. 642-643.40 VILLELA, J. B. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 261, 1978, p. 35.41 Estudando o tema da confiança negocial na perspectiva da recentralização das relações jurídicas em torno da pessoa, Luiz Edson Fachin ensina que “Um claro cenário se produz em torno da confiança: o repensar das relações jurídicas nucleadas em torno da pessoa e sua revalorização como centro das preocupações do ordenamento civil. O tema de tutela da confiança não pode ser confinado a um incidente de retorno indevido ao voluntarismo do século passado, nem é apenas um legado da Pandectística e dos postulados clássicos do Direito Privado. Pode estar além de sua formulação inicial essa temática se for posta num plano diferenciado de recuperação epistemológica”. FACHIN, Luiz Edson. O “aggiornamento” do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 145.

A seu turno, Judith Martins-Costa anota que “Contemporaneamente, modificado tal panorama, a autonomia contratual não é mais vista como um fetiche impeditivo da função de adequação dos casos concretos aos princípios substanciais contidos na Constituição e às novas funções que lhe são reconhecidas. Por esta razão desloca-se o eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade à tutela objetiva da confiança, diretriz indispensável para a concretização, entre outros, dos princípios de superioridade do interesse comum sobre o particular, da igualdade (em sua face positiva) e da boa-fé em sua feição objetiva”. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito

das normas cogentes que visam a assegurar o equilíbrio das partes da relação jurídica, mediante a proibição das cláusulas abusivas e a adoção de novos paradigmas interpretativos, bem como, no que concerne ao objeto do contrato, procura garantir a adequação do produto ou serviço, além de prevenir riscos e reparar prejuízos42.

Toda conduta ou agir comunicativo, “além de carrear uma pretensão de veracidade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente”, implicando, de modo geral, uma autovinculação. A ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada no comportamento: poder confiar, além de ser “uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens”, é “condição básica da própria possibilidade de comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação”43.

A tutela da confiança representa um avanço, também, em relação à teoria da declaração, que comunga com a teoria da vontade no seu antinormativismo44. A verdadeira polêmica não se situa, hoje, ao contrário do que muitos ainda pensam, entre a vontade e a declaração, mas entre voluntarismo e normativismo, entre individualismo e solidarismo.

A discussão do contrato no século XIX se prendia em larga medida ao acordo de vontades, à averiguação da conformidade entre vontade e declaração e aos vícios do consentimento. Interessava determinar as circunstâncias em que o consentimento se exprimia, e sobretudo se era livre. Ao invés, no contrato contemporâneo, embora ainda haja a preocupação com o consentimento e seus vícios, cumpre impedir que um contratante, valendo-se de sua posição econômica, dite cláusulas que sejam desleais ou vexatórias para o outro. Insuficiente é, nestes dias, apenas tornar o contrato anulável por vício da vontade, cabendo, antes, salvaguardar os mais fracos na contratação de massa45.

brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 3, set./dez. 1992, p. 141.42 Cláudia Lima Marques, com enfoque na proteção da confiança nas relações de consumo, explica que “O CDC institui no Brasil o princípio da proteção da confiança do consumidor. Este princípio abrange dois aspectos: 1) a proteção da confiança no vínculo contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilíbrio do contrato de consumo, isto é, o equilíbrio das obrigações e deveres de cada parte, através da proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação sempre pró-consumidor; 2) a proteção da confiança na prestação contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a adequação do produto ou do serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos oriundos destes produtos e serviços”. MARQUES, Cláudia L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 127.43 MACHADO, J. B. Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”. In: João Baptista Machado - Obra Dispersa, cit., p. 352-353.44 Irti, ao estudar a doutrina de Betti sobre o negócio jurídico, aduz o comum antinormativismo entre a teoria da vontade e a teoria da declaração. Esta, ao procurar “despsicologizar” a interpretação do negócio jurídico, não se afasta do primado da vontade, mas apenas privilegia a vontade declarada à intenção não declarada. Sustenta que “...a assídua polêmica contra o dogma da vontade não significa nem comporta a dissolução normativa do negócio. ‘Despsicologizar’ não é ‘normatizar’: a primeira postura indica o primado da declaração sobre o querer interno; a outra, o primado da norma sobre o negócio”. IRTI, Natalino. Letture bettiane sul negozio giuridico. Milano: Giuffrè, 1991, p. 48-49.45 Na doutrina de Orlando Gomes, lê-se que “No contrato contemporâneo, a lei embora ainda se preocupe nos mesmos termos com a formação do contrato tradicional, se interessa mais pela regulação coletiva, visando a impedir que as cláusulas contratuais sejam iníquas ou vexatórias para uma das partes. Sua preocupação é controlar o comportamento daqueles que ditam as regras do contrato, a fim de que não se aproveitem de sua posição para incluir cláusulas desleais mais do que tornar anulável o negócio jurídico celebrado com vício do consentimento, vício que nos contratos de massa não tem a

A conformação clássica de contrato, individualista e voluntarista, cede lugar a um novo modelo deste instituto jurídico, voltado a obsequiar os valores e princípios constitucionais de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixa de ser apenas instrumento de realização da autonomia privada, para desempenhar uma função social46.

Para Antonio Junqueira de Azevedo, a idéia de função social do contrato “...está claramente determinada pela Constituição, ao fixar, como um dos fundamentos da República, o valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV); essa disposição impõe, ao jurista, a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa às partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e essa asserção, por força da Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro...”47.

Esse novo modelo é amparado, dentre outros fatores, no campo das relações contratuais, em que proliferam os contratos de adesão, pela busca de equilíbrio concreto entre as partes contratantes, pela disciplina das cláusulas contratuais gerais, pela teoria da imprevisão, pela resolução por onerosidade excessiva e também pela garantia de direitos mínimos ao contratante vulnerável. Além disso, a boa-fé objetiva, podendo ser entendida como fundamento unitário das obrigações48, fornece não apenas critérios interpretativos, mas ainda é fonte de deveres e de limitação de direitos para as partes. Com base na noção de boa-fé objetiva, cobra-se a transparência do contrato, desde a oferta, proíbe-se a publicidade enganosa ou abusiva, constrói-se o dever de informar (ao qual se ligam o dever de confidencialidade sobre as informações

menor relevância”. GOMES, Orlando. Inovações na Teoria Geral do Contrato. In: Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 94.46 É o que também ensina Orlando Gomes, ao estudar a transformação da função do contrato: “ ...o fenômeno da contratação passa por uma crise que causou a modificação da função do contrato: deixou de ser mero instrumento do poder de autodeterminação privada, para se tornar um instrumento que deve realizar também interesses da coletividade. Numa palavra: o contrato passa a ter função social”. GOMES, Orlando. A função do contrato. In: Novos Temas de Direito Civil, cit., p. 109.

O Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, dispõe expressamente que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 420 do texto aprovado pelo Senado Federal em 1997, correspondente ao art. 421 do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados). 47 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado - direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento - função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 750, abr. 1998, p. 116.48 O conhecido § 242 do BGB dispõe que “o devedor está obrigado a efetuar a prestação como exigem a fidelidade e a boa-fé em atenção aos usos do tráfico”. Na sua aplicação, a jurisprudência alemã deu-lhe “uma importância totalmente nova”. A Corte Federal de Justiça (Bundesgerichtshof) “encarou-o não já como corretivo e princípio interpretativo do conteúdo da relação obrigacional, mas como fundamento unitário da própria obrigação, de modo a que todas as restantes prescrições do direito das obrigações aparecem apenas como manifestações deste princípio. Esta modificação de posição não tem um caráter apenas declamatório, como pode parecer à primeira vista; ela também não provém apenas de uma esperança, por de mais acentuada, no renascimento dos comandos morais no plano do direito privado. Aqui exprime-se também e antes de mais uma outra pretensão, esta de política do direito: se o § 242 é apenas uma norma fundamental do direito das obrigações, então é permitido ao juiz, sem prejuízo de sua fundamental vinculação à lei (art. 20, III, da Lei Fundamental), modificar ou abrogar qualquer norma isolada do direito das obrigações, invocando o § 242”. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 608.

obtidas e o direito de acesso às informações e à sua retificação, se necessário), veda-se a abusividade de modo geral e se afirma o dever de cooperação entre as partes49.

Pode-se notar que os atores do direito privado tradicional (o proprietário, o credor, o devedor, o marido, o testador etc.) são geralmente descritos de um modo bastante abstrato. Suas características são definidas a partir de uma sistematização uniformizadora dos problemas práticos. No âmbito dos contratos, as pessoas ora são “compradoras”, ora “vendedoras”, “locadoras” ou “locatárias”, “mutuantes” ou “mutuárias” e assim por diante. Entretanto, “as pessoas reais desempenhando tais papéis são completamente intercambiáveis”50. Ainda assim, segundo a perspectiva tradicional, as mesmas regras devem ser aplicadas independentemente da pessoa concreta que aja em um caso particular51.

É preciso, não obstante, formular um raciocínio que confira maior peso aos argumentos relativos à pobreza e à hipossuficiência de uma das partes52, qualquer que seja a sua posição na relação jurídica.

A perspectiva que privilegia as situações subjetivas existenciais do ser humano, preconizada pelo direito civil constitucional, revela-se, logo, ainda mais interessante, na medida em que, decorrendo da cláusula geral de tutela da personalidade humana, prevista na Constituição, coloca-se em nível superior no ordenamento, vocacionada a proteger a pessoa, qualquer que seja a sua participação em uma relação contratual.

Na esteira da Constituição, o Código de Defesa do Consumidor representa, portanto, um símbolo desta nova teoria dos contratos. Na lição de Antonio Junqueira de Azevedo, “...é no Código de Defesa do Consumidor que se pode encontrar um Ersatz53 do Código Civil que não veio ou, no mínimo, um ponto de apoio para alavancar a atualização...”, que a doutrina e a jurisprudência já percebiam ser necessária54.

49 Cumpre notar que “A concepção individualista do direito privado estava toda ela assentada na idéia de concorrência. O contrato era mesmo apresentado como o equilíbrio momentâneo de forças antagônicas. O princípio cardeal que tudo informava era o da obrigação concebida como vínculo jurídico exercitável pelo constrangimento”, mas “Hoje o direito privado se esforça por se organizar em novas bases. As prerrogativas individuais se mesclam de objetivos da comunidade, a pessoa substitui o indivíduo e a colaboração se desenvolve onde antes florescia, desembaraçada e forte, a concorrência”. VILLELA, J. B. Op. cit., p. 32.50 WILHELMSSON, Thomas. Regulação de cláusulas contratuais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 18, abr./jun. 1996, p. 12.51 Com a teoria do negócio jurídico, de elevada abstração, Roppo explica “...a importância que tinha, no ordenamento de uma sociedade capitalista, afirmar a igualdade formal dos sujeitos, e em particular dos sujeitos envolvidos em operações de troca, dos sujeitos contraentes, ocultando as suas diferenças de classe: esta finalidade, nenhum instrumento podia servir melhor que o negócio, que, abstraindo ao máximo até mais do que o contrato dos sujeitos reais e das operações econômicas reais (...) conseguia operar o máximo de unificação e igualização formal dos sujeitos jurídicos. Por intermédio dele, tornavam-se de fato irrelevantes, ou apagavam-se até, a concreta posição econômico-social das partes e os termos reais da troca econômica levada a cabo...”. ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 50-51.52 O direito contratual passa a ser caracterizado pela crescente relatividade à pessoa concreta (person-relatedness), permitindo entrever o contrato como uma forma de cooperação flexível e cambiante. WILHELMSSON, T. Op. et loc. cit.53 O vocábulo alemão Ersatz pode ser traduzido em português como sucedâneo, substituto.54 Para o citado jurista, “A demora na atualização do Código Civil fez com que o Código de Defesa do Consumidor, de uma certa forma, viesse a preencher a vasta lacuna que, no campo do direito privado brasileiro, a doutrina e a jurisprudência percebiam há muito tempo. Na impossibilidade de encontrar, no velho Código Civil, base para o desenvolvimento teórico do que há de mais apto para transformar o sistema fechado em sistema aberto por exemplo, a referência expressa a cláusulas gerais, como a da

O direito do consumidor, pensado como parte da ampla proteção que, a partir da Constituição, a ordem jurídica confere à pessoa, não pode ser entendido apenas como estrutura repressiva ou ressarcitória, mas como um instrumento funcionalizado à tutela da pessoa humana, em cumprimento ao valor constitucionalmente definido de promoção da dignidade e do livre desenvolvimento da personalidade do ser humano.

3. Conclusão

A Constituição é, em relação ao direito civil, não uma estranha ou invasora, mas o próprio motor de reflexão, a partir do qual orbitam as demais fontes normativas, inclusive o Código Civil que há muito perdeu a posição central que tinha no direito privado e o Código de Defesa do Consumidor. A dicotomia direito público-direito privado merece ser superada, em prol da aplicação, ao ordenamento jurídico como um todo, dos valores e princípios constitucionais, priorizando-se a pessoa humana e o respeito à sua intangível dignidade.

Talvez a própria consideração de uma nova teoria contratual fosse desnecessária em virtude do reconhecimento da relatividade histórica dos conceitos jurídicos, rompendo-se com o dogmatismo da ciência jurídica. Entretanto, deve-se concordar que, se é mesmo que não se está diante de uma nova teoria dos contratos, pelo menos se tem hoje, no Brasil, um direito dos contratos profundamente renovado.

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boa fé, e a princípios jurídicos, como o da exigência de igualdade real nos negócios jurídicos, é no Código de Defesa do Consumidor que se pode encontrar um Ersatz do Código Civil que não veio ou, no mínimo, um ponto de apoio para alavancar a atualização, eis que tudo que ocorre num micro-sistema, como o do consumidor, deve repercutir, dependendo do esforço do ‘estamento jurídico’, em todo o ordenamento”. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Cadernos da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n. 2, abr. 1996, p. 17.

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