Empresas Estatais: é o gênero que engloba dois tipos de empresas: a empresa pública e a sociedade de economia mista. As empresas estatais são aquelas sob o controle do Estado, com o objetivo de prestarem serviços públicos ou exercerem atividades econômicas que, por alguma razão, sejam de interesse do Estado.

As suas características gerais são:

· A lei deve autorizar a sua criação. Entretanto, diferentemente das autarquias, as empresas estatais nascem com o registro do respectivo estatuto no cartório competente;

· A personalidade jurídica é de direto privado, mesmo havendo derrogações de direito público (“bolo de passas”);

· Estão sempre sob o controle do Estado. Assim, a maioria do capital votante tem que ser do Estado, para garantir o seu controle;

· As empresas estatais desempenham serviços públicos ou atividades econômicas, conforme definido na sua lei de criação. É um instrumento de atuação do Estado. O seu objetivo não é produzir lucro, mesmo que realize atividades econômicas. Exemplo: Petrobrás.

Espécies de Empresas Estatais:

I. Empresas Públicas: podem ser organizadas sobre qualquer forma admitida em direito civil ou direito empresarial. No âmbito federal, como compete à União legislar sobre essas duas matérias, seria possível a criação de uma empresa, até então, anômala, o que não poderia ocorrer em âmbito estadual, tendo em vista a falta de competência legislativa para tanto. Exemplo da doutrina: A Companhia de Desenvolvimento do São Francisco: é uma sociedade unipessoal – a União, mas tem uma assembleia geral. Os estados e municípios podem criar empresas estatais, desde que respeitadas às formas previstas em Direito Civil ou Empresarial. O capital é integralmente público, ou seja, todos os integrantes devem ser de direito público.

II. Sociedades de Economia Mista: sempre será sociedade anônima. Quanto à composição do capital, este pode ser misto, desde que a maioria do capital votante esteja nas mãos da União, para garantir o controle público.

Observações: O simples fato de ter a maioria do capital na mão do Estado é apenas um dos requisitos para que uma empresa seja considerada sociedade de economia mista, pois deve preencher os demais requisitos analisados anteriormente. Outrossim, tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista podem prestar serviços públicos ou desempenhar atividades econômicas. Entretanto, há grande divergência na doutrina no momento de identificar as respectivas funções. Por exemplo, os Correios, que desempenham a entrega de correspondência – monopólio da União e realizam atividade econômica como: venda de produtos e entrega de encomendas, etc. Ainda, apresenta-se a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil. Isso acaba trazendo uma problemática, em razão da previsão do art. 173 da CF/88: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]”. Assim, surge a necessidade de se identificar, de modo preciso, a função das aludidas empresas estatais, com o fito de avaliar se o presente artigo está sendo ou não cumprido. Em caso de descumprimento, o Estado estaria se imiscuindo em atividades inerentes à atividade privada.

Ainda, o art. 173, § 2º da CF/88 refere que: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”, então, o BB, por exemplo, não pode ser beneficiário de isenção tributária, não extensível aos outros bancos, por que daria vantagens competitivas no exercício de uma atividade econômica. Entretanto, se ocorresse uma isenção de tributos aos Correios, no que tange à entrega de correspondência – serviço público, não haveria irregularidade, sendo plenamente possível. O caso mais emblemático é o dos Correios, momento em que o decreto n. 509/1969 o equiparou a entidades públicas, independentemente das suas atividades. Em razão disso, o STF, mediante a Ação Civil Originária n. 765 – RJ1, conferiu várias prerrogativas inerentes às empresas estatais que prestam serviços públicos. Isso é muito discutível na doutrina, em virtude de não se saber se esse julgamento vale somente para os Correios ou pode ser extensível as demais empresas estatais que prestam serviços públicos. Outra grande polêmica decorrente da distinção entre regime jurídico público e privado está nas aquisições (licitações), pois o art. 37, inciso XXI da CF/88 prevê o seguinte:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”.

Por outro lado, o art. 22, inciso XXVII da CF/88 impõe que:

“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”.

Por sua vez, o art. 173, § 1º, III estabelece que:

“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública[...].”.

1 ACO 765/RJ - EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na norma supracitada. 2. Ação cível originária julgada procedente.

Depreende-se que isso dá ensejo ao argumento de que essas empresas, quando desempenham atividade econômica, teriam um regime diferenciado de licitações, previsto na lei n. 8666/93. O problema é que essa lei não existe. A Petrobrás criou, por ato interno, um regime próprio de licitações. Entretanto, esse regulamento foi sustado pelo Tribunal de Contas da União, mas a Petrobrás obteve liminar no STF para continuar utilizando-o (MS 29326). O mérito ainda não foi julgado. O MPF deu parecer pela denegação da ordem, ou seja, esse regulamento deve ser extinto, pois quem deve elaborá-lo é o legislador.

Em relação aos Correios, o STF também pôde analisar a mesma questão, posicionando-se no sentido de que a celebração de contrato de franquia postal (agências dos Correios franqueadas – administradas por particulares, delegatários) deve exigir prévia licitação.

Em razão da praticidade, a doutrina entende que as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista) não precisam licitar sua atividade fim - principal, uma vez que isso inviabilizaria suas atividades, mas devem licitar a sua atividade meio, por exemplo, compra de materiais e máquinas.

Todavia, deve-se destacar que toda essa discussão, relativa ao regime jurídico das empresas estatais é muito polêmica. Pelo texto expresso no art. 1º da lei n. 8666/93, elas são obrigadas a licitar, embora o STF, ainda que em caráter provisório, tenha aberto espaço para que elas estabeleçam regulamentos próprios, observando apenas os princípios da licitação.

Regime jurídico público e regime jurídico privado: diferenciações

Ao analisar o exposto, conclui-se que a administração direta, as autarquias e as funções públicas de direito público se submetem integralmente ao regime jurídico administrativo de direito público. Já as Fundações públicas de direito privado e empresas estatais e os consórcios de direito privado submetem-se ao regime de direito privado, mas com derrogações do direito público.

Quadro resumo: regime jurídico:

Características Regime Jurídico Administrativo

Regime jurídico de Direito Privado

Regime de pessoal Estatutário Celetista Forma de recrutamento Concurso público Concurso público

Poder de polícia Exercem Não exercem Vantagens processuais

(prazo em dobro/quádruplo e duplo grau obrigatório)

Sim Não

Prazo prescricional das suas obrigações

5 anos Prazo fixado na lei civil

Submissão à tutela do órgão criador

Sim Sim

Imunidade tributária relativa a impostos

Sim Não (há divergência quando prestam serv. público)

Foro, caso sejam federais. Justiça Federal

Empresa Pública: Justiça Federal Sociedade de Economia Mista: justiça estadual (art.

109 da CF/1988) Patrimônio Público, totalmente

impenhorável e com restrições à

alienação (desafetação).

Privado, mas os bens afetados à prestação de serviços públicos são impenhoráveis.

Pagamento por precatórios (art. 100 da CF/88)

Sim Não (sim para os Correios)

Responsabilidade civil Objetiva Subjetiva. Será objetiva apenas se prestarem serviços públicos e em relação ao serviço prestado

Patrimônio sujeito à usucapião

Não Sim

Limites de despesa com pessoal

Aplica-se a lei de Responsabilidade

Fiscal - LRF e o teto

Aplica-se a LRF apenas se receberem verbas públicas para pagamento de pessoa

São servidores públicos para fins penais

Sim Sim (para alguns, se exerce atividade econômica, não).

Cabe Mandado de Segurança, em relação aos

atos de seus dirigentes.

Sim Depende, se estiver exercendo função pública, sim, caso contrário, será incabível.

Cabe Ação Civil Pública Sim São legitimadas ativas, conforme a lei de ACP. Entretanto há restrição em relação a prestação de

atividades econômicas Cabe Ação Popular Sim Sim (há quem restrinja seu cabimento para casos de

prestação de serviço público).

Compras (licitação) Sim Cabe para toda atividade meio, mas nem sempre para a atividade fim.

Entidades Paraestatais e Terceiro Setor

Essas pessoas não compõem a Administração Indireta, pois gravitam em torno da Administração Pública. São pessoas totalmente privadas, mas por alguma razão, aproximam-se da Administração Pública, recebendo prerrogativas e deveres, em razão dessa aproximação.

Espécies:

III. Serviços Sociais Autônomos (sistema S) IV. Entidades de Apoio V. Organizações Sociais – OS (lei n. 9637/98) VI. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

Serviços Sociais Autônomos (sistema S) – Decreto-lei n.9403/46: são entidades privadas, que trabalham ao lado do Estado para promover o ensino, lazer ou assistência a determinadas categorias profissionais. Em virtude do interesse público que existe nessas atividades, o Estado oficializou essas entidades por meio de lei (ex. Decreto – lei 9.403/46) e a elas emprestou o poder de cobrar contribuições compulsórias, de natureza tributária, das categorias beneficiárias. São contribuições de natureza parafiscal, uma vez que o produto de sua arrecadação se destina às próprias entidades, não ao Estado.

Entidades de Apoio (lei 8958/94): são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos da entidade apoiada. Geralmente, são fundações. Pode ser Associação, sem fins lucrativos. Promovem convênios com a Autarquia apoiada, com o fim de auxiliar em atividades que a Administração Pública obsta.

Como decorrer do tempo, a sua utilização foi desviada de sua função, até que o Tribunal de Contas da União considerou esse tipo de contratação irregular. Ademais disso, a lei 8666/93 foi alterada no art. 24, III, criando uma hipótese de despensa de licitação para a contratação das entidades de apoio, não só pela pessoa jurídica apoiada, mas por outras pessoas jurídicas, para prestar serviços relacionados aos seus objetivos. Dessa forma, verifica-se que a sua ideia original foi destorcida com o propósito de fugir do regime jurídico administrativo, principalmente, no que tange o processo licitatório. Atualmente, tenta-se restringir tal ação, mas sem êxito, até o presente momento.

O terceiro problema surge em relação às pessoas que são gestoras dessas entidades de apoio, as quais são remuneradas pela realização dessa função e são também servidores públicos da pessoa jurídica apoiada. Dessa forma, discuti-se a eventual existência de conflitos de interesses entre a entidade apoiada e a apoiadora. Depreende-se que, atualmente, essa é a entidade mais polêmica no âmbito federal.

Organizações Sociais – OS (lei n. 9637/98): as OS surgiram no mesmo contexto das privatizações. É uma pessoa de direito privado, sem fins lucrativos, que vai firmar com o Estado um contrato de gestão (não se confunde com o contrato de gestão das agências executivas analisadas anteriormente). Quando firma tal contrato, ela ganha a qualificação de OS, passando a receber recursos para desempenhar funções de natureza artística, tecnológica ou saúde, que interessam o poder público. Alguns membros do poder público integram o conselho da OS. O conteúdo do contrato de gestão estabelece metas, planos de ação, bem assim avaliação periódica para se verificar o alcance de resultados, não interessando os meios utilizados para tanto.

Ainda, deve-se ressaltar que a lei das OS prevê que essas organizações poderão receber além de dinheiro para o desempenho de suas funções, bens públicos e servidores públicos. Ela foi criada com uma lógica de desestatização, ou seja, na prática, não exerce uma atividade que não existia no âmbito do Estado. Assim, o Estado destaca uma atividade que já desempenha e a transfere para essa organização, a qual passa a administrá-la. Frequentemente ocorriam com hospitais públicos, laboratórios públicos (entidades que já existiam sob o regime jurídico administrativo, transformando-se em pessoa jurídica de direito privado, sendo mantida pela pessoa jurídica de direito público). O serviço que até então era público, passou a ser privado. A finalidade da OS é romper com o regime jurídico administrativo, constatando-se o programa da privatização.

Vide a ADI 1923/DF:

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, lei n. 9790/99: a referida lei é uma resposta às duras críticas a lei 9637. Assim tentou-se realizar uma evolução no modelo da OS. Nesse sentido, objetiva-se selecionar entidades que já existem, prestadoras de serviços de interesse público, concedendo a essa entidade verba para desempenhar e alcançar determinados resultados. Por exemplo, a Pastoral da Criança, a qual já realizava serviço social mediante recursos próprios. O Estado interessou-se, injetou mais dinheiro e, em contraprestação, a entidade apresenta maiores resultados, definidos pelo Estado.

Para tanto, a entidade recebe o status de Utilidade Pública perante o Ministério da Justiça, tornando-se habilitada para transformarem-se em uma OSCIP, mediante a firma do Termo de Parceria, o qual estabelece objetivos, metas a serem alcançadas e avaliação periódica. Por outro lado, deve-se fazer a ressalva para o âmbito estadual, que possuem leis próprias devendo ser analisadas, pois se diferem, em alguns pontos, da lei das OSCIP do âmbito federal.