O REGIME DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO …

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO

FACULDADE DE DIREITO

COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO

ALLAN BATISTA CAMILO

O REGIME DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO NOVO CPC

CUIABÁ – MT

2018


Projeto de Pesquisa apresentado para a

qualificação no Curso de Pós-graduação

em Direito Processual Civil pela

Universidade Federal de Mato Grosso.

Orientação: Professor Doutor SAUL DUARTE TIBALDI

CUIABÁ – MT

2018

ALLAN BATISTA CAMILO

O REGIME DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO NOVO

CPC

Trabalho de Conclusão de Curso defendido e aprovado em ____/____/2018

pela Banca Examinadora constituída por:

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________

Profa. Dr (a)

Universidade Federal de Mato Grosso (Orientador)

____________________________________________

Profa. Dr (a)

Universidade Federal de Mato Grosso

________________________

NOTA

Dedico esse trabalho primeiramente a Deus, que me

permitiu chegar até aqui, o que seria de mim sem a fé que

tenho nele. A todos aqueles que de alguma forma fizeram

parte da minha vida e a minha amada esposa Dayane

Bergara Silvério Camilo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu orientador, que de forma excelente, me orientou com

muita atenção e dedicação, confiando em mim, fazendo com que o meu trabalho

se concluísse com sucesso.

Agradeço a todos os professores que tive o privilégio de conhecer durante

o curso e desempenharam com dedicação as aulas ministradas.

Agradeço a Instituição, seu corpo docente e toda sua direção, que de

alguma forma, me deram a oportunidade de fazer o curso.

A todos, que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o

meu muito obrigado.

― “Tudo tem o seu tempo determinado,

e há tempo para todo propósito debaixo do céu”.

(Eclesiastes 3:1)


RESUMO

A presente monografia possui como objetivo abordar o regime de produção antecipada de provas no novo CPC de 2015, a medida cautelar de produção antecipada de provas se transformou em um processo autônomo que não objetiva apenas assegurar o direito à prova quando houver a urgência em sua produção, mas sim satisfazer o direito da parte quanto à produção de determinada prova, tendo, portanto, um caráter satisfativo. As provas constituem elemento instrumental na disputa processual relativa a um litígio, produzir as provas não é a razão de ser do processo, nem mesmo descobrir a verdade o é, o processo destina-se a solucionar o conflito (ou aperfeiçoar um ato, na jurisdição voluntária), mediante a definição das normas jurídicas incidentes no caso. Visando definir a sua relevância para o processo, o novo código disciplina a questão da produção antecipada de provas como uma ação probatória autônoma desvinculada do requisito da urgência. Essa ação não se presta a antecipar a valoração da prova, sendo este juízo feito somente em futura e eventual demanda judicial em que se pleiteie a declaração do direito material.

Palavras-Chave: Conflitos, CPC, Jurisdição, Normas Jurídicas, Processo, Produção Antecipada De Provas.

THE PREVIOUS PRODUCTION REGIME IN THE NEW CPC

ABSTRACT

This monograph aims to address the regime of early production of evidence in the new CPC of 2015, the precautionary measure of anticipated production of evidence has become an autonomous process that aims not only to ensure the right to proof when there is urgency in its production , but rather to satisfy the party's right to produce a particular test, and therefore have a satisfactory character. The evidence is an instrumental element in the dispute over a dispute, producing the evidence is not the raison d'être of the process, nor even finding out the truth is, the process is aimed at resolving the conflict (or perfecting an act, within the jurisdiction voluntary) by defining the legal rules in the case. In order to define its relevance to the process, the new code disciplines the issue of the early production of evidence as an autonomous probationary action unrelated to the requirement of urgency. This action does not lend itself to anticipating the valuation of evidence, and this judgment is made only in future and eventual lawsuit in which the claim of material right is sought.

Key-Words: Conflicts, CPC, Jurisdiction, Legal Norms, Proceeding, Proof Production.

Sumário

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 10

2. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO CPC............................................................... 11

2.1. Os princípios processuais e a efetividade processual ............................................................. 15

2.2. As provas e os princípios fundamentais .................................................................................... 18

2.3. A prova documental no CPC de 2015 ........................................................................................ 22

2.4. A prova pericial no CPC de 2015 ................................................................................................ 25

2.5. A prova testemunhal no CPC de 2015 ....................................................................................... 29

2.6. O ônus da prova no CPC de 2015 .............................................................................................. 32

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................. 35

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................................. 37

10

1. INTRODUÇÃO

A produção antecipada da prova, prevista nos artigos 381 a 383 do Código de

Processo Civil de 2015, viabiliza a antecipação do que só seria possível no curso da

instrução processual, isto é, a produção da prova.

Desta forma, nos casos em que se haja fundado receio de que venha a

tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da

ação, ou a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a auto composição ou

outro meio adequado de solução de conflito, ou o prévio conhecimento dos fatos

possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação, poderá a parte requerer a produção

antecipada da prova.

Sendo assim, como seu objetivo é, tão somente, viabilizar a produção da

prova, não se comporta a valoração ou a formação de convencimento. Com isso o

procedimento da produção antecipada da prova é conciso e culmina na prolação de

sentença homologatória, que atesta servirem os elementos produzidos como prova

judicial. Assim, a análise da prova ocorrerá no bojo de uma ação, seja ela futura ou

em curso, resguardando a ambas as partes o exercício do contraditório, em sua

acepção substancial.

Assim veremos que a produção antecipada de provas pode, de fato, garantir a

celeridade processual e a segurança jurídica, pois gera o ambiente propício para a

auto composição, bem como, pode evitar ajuizamento de ações que somente depois

de meses ou anos, seriam julgadas improcedentes pela falta ou inconsistência de

provas.

O objetivo desta pesquisa é a análise da produção antecipada de provas no

CPC de 2015, suas possíveis consequências, seus principais pontos positivos e

negativos e diversos posicionamentos dos pesquisadores sobre o tema.

A pesquisa se justifica na medida em que a “produção antecipada de provas

no CPC de 2015” tem conquistado cada vez mais espaço no âmbito social toda vez

que ocorre repercussão no meio midiático.

Assim para dar conta da proposta deste trabalho foram consultados livros,

artigos, dissertações e teses da internet, bem como o acervo da biblioteca da

Universidade Federal De Mato Grosso. Constituindo assim um procedimento básico

para a busca de uma maior compreensão do nosso tema de pesquisa.

11

Tendo em vista que o objetivo geral desta monografia é avaliar a produção

antecipada de provas no CPC de 2015, na primeira etapa do trabalho buscamos nos

aproximar das discussões teóricas pertinentes ao assunto em questão. A

metodologia adotada para o pleno desenvolvimento desta pesquisa foi a descritiva e

a qualitativa, pesquisas do primeiro tipo tem como características preponderante a

exposição dos atributos de determinado fenômeno ou a afirmação de relações entre

as variáveis (GIL, 1999)1.

A coleta de dados do estudo é fruto da realização de um trabalho de análise e

pesquisa, focando a produção antecipada de provas no CPC de 2015 como um dos

pontos fundamentais. Vários estudos de autores renomados com expressão

significativa no campo científico foram pesquisados exaustivamente, oportunidade

que trouxe as principais ideias adicionadas, tendo como alvo fundamentar a

proposta deste trabalho.

O levantamento dos dados e das informações relevantes para à investigação

e o entendimento das questões propostas, foram utilizadas técnicas de bibliografia

indireta. Ou seja, é aquela que se divide em pesquisa documental (as fontes

primárias) e a pesquisa bibliográfica (as fontes secundárias). As fontes que foram

coletadas abrangem toda a bibliografia já publicada, tanto no entendimento escrito

quanto na oral.

Também foram pesquisadas e coletadas informações relevantes e

atualizadas na internet, acerca do tema, delineando a reflexão conforme se veem,

bem como as referências bibliográficas citadas neste estudo.

Com isso a presente monografia irá abordar o regime de produção antecipada

de provas no novo CPC de 2015, as provas como elemento instrumental na disputa

processual relativa a um litígio, a sua produção de provas como produção

probatória, como elemento adequado para a reconstrução dos fatos pretéritos,

considerando esta como uma importante etapa no exercício da função jurisdicional,

ou seja, a tratando como um meio. Visando definir a sua relevância para o processo

e como o código de processo civil disciplina a questão da produção antecipada de

provas como medida autônoma.

2. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO CPC 1 GIL, A. C. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

12

Segundo Ana Clara2 a grande inovação do CPC/20153 consiste na

desnecessidade de existência de risco de perecimento da fonte de prova ou de

impossibilidade de sua produção caso não seja realizada antecipadamente, ou seja,

a eliminação do requisito da urgência.

A competência foi elucidada pelo CPC 154, ao determinar no artigo 381; §2,

§3 e §4, com inspirações no direito português, de que a mesma é concorrente entre

o foro onde está deva ser produzida ou de forma clássica no domicilio do réu.

Assim, elucida Neves5:

“O § 2.o do art. 381 do Novo CPC prevê um foro concorrente de competência para a ação: foro do domicílio do réu ou local em que a prova deva ser produzida. Trata-se de foros concorrentes, à escolha do autor, o que se mostra uma infeliz opção do legislador porque o único foro competente deveria ser o do local de produção da prova. Ainda que entenda ser infeliz a opção do legislador, e que a opção pelo domicílio do réu poderá ensejar um processo que substancialmente tramitará por meio de carta precatória, discordo da doutrina que defende ser tal foro excepcional, admitindo-o somente quando a prova a ser produzida for o depoimento pessoal do réu, o que, na realidade, revogaria parcialmente o dispositivo legal na prática”. (ASSUMPÇÃO NEVES, ebook, p. 1259).

No momento do recebimento da petição inicial, o juiz fará o juízo de

admissibilidade. Em caso positivo, ocorre a citação, e na possibilidade de

indeferimento total cabe recurso de apelação, e caso seja requerido a produção de

mais de uma prova de forma antecipada e o juiz negar apenas uma, o recurso é o

agravo de instrumento.

Desta forma através da redação do CPC/2015, temos que a produção

antecipada de prova possui uma função mais ampla, ou seja, através do artigo 381

nos seus incisos II e III, se foi acrescentado e consolidado de forma clara que é

possível a produção antecipada de prova sem o requisito da urgência, como pode

ser observado a seguir:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

2 SOUSA, Ana C. Â. T.; A produção antecipada de provas no novo CPC. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245183,51045A+producao+antecipada+de+provas+no+novo+CPC+como+estrategia+para+uma>. Acesso em: 25 de maio de 2018. 3 BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015. 4 BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015. 5 ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. Volume único. 8ª edição, ebook. p. 1259.

13

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a auto composição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. (BRASIL, Lei nº 13.105/2015)

6.

O inciso II, aduz a possibilidade de a prova produzida antecipadamente

ampliar a eficácia de métodos alternativos para a solução de conflitos, evitando

assim a propositura de uma ação no congestionado judiciário.

O inciso III possibilitou a produção antecipada de provas com o objetivo de

proporcionar mero conhecimento da amplitude da prova, funcionando como uma

previa para avaliar as chances de êxito no âmbito judicial, arbitral ou administrativo,

trazendo as partes envolvidas maior noção sobre a veracidade dos fatos, e com isto,

caso o resultado seja desfavorável não ajuizar a ação, ou na possibilidade de lograr

êxito, chegar em um acordo com a outra parte, ou mesmo no ajuizamento da ação,

constituir uma prova forte, possibilitando o até utilizar do também novo mecanismo

da tutela de evidência.

Desta forma se tem que através do advento da Lei 13.105/20157, vieram

importantes mudanças em muitos aspectos, estas que vem sendo discutas pela

doutrina, causando incongruências e concordâncias entre advogados, juízes, e

outros protagonistas do meio jurídico.

Uma das grandes evoluções com a chegada do CPC/15, é com relação as

provas, ao tratar de produção antecipada de provas como um processo autônomo, e

sem o requisito da urgência.

Nesse sentido Didier8:

“ ç o de produç o antecipada de prova a demanda pela qual se afirma o direito produç o de uma determinada prova e se pede que essa prova se a produzida antes da fase instrut ria do processo para o qual ela serviria. pois aç o que se busca o recon ecimento do direito aut nomo prova', direito este que se realiza com a coleta da prova em típico procedimento de urisdiç o voluntária”. (DIDIER, 2017, p. 139).

6 BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015. 7 BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015. 8 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito processual. Vol. 2. Editora jus podivm. 10ª edição, 2017.

14

Ao tratar do procedimento, na petição inicial devem constar as razoes pelas

quais existe a necessidade da produção antecipada de prova, em conformidade com

o rol do artigo 382 do CPC de 2015, e caso a prova a ser produzida seja

testemunhal ou pericial, na inicial deve conter o rol de testemunhas, ou indicação do

assistente técnico respectivamente.

Após a propositura da ação, os interessados devem ser regularmente citados,

podendo o juiz fazer esta determinação de oficio. Na possibilidade da produção

antecipada de prova ser unilateral sem caráter contencioso, não existe citação art.

382, § 1º, pois a mesma versa apenas sobre a pessoa que a está requerendo.

Como observa Marinoni9:

“Sempre que ouver alguma litigiosidade as pessoas envolvidas dever o ser chamadas para integrar o procedimento da antecipação das provas. Com o fito de atender ao princípio constitucional do contraditório, o juiz, inclusive, poderá determinar a citação dos interessados ex officio, caso o requerente n o a ten a solicitado”. (MARINONI, 2015, p. 410).

Com o procedimento no seu regular curso, os interessados podem fazer

pedido de contraposto, requerendo assim a produção de qualquer outra prova,

desde que relacionadas com o fato a ser provado no mesmo processo, podendo o

juiz indeferir o pedido com a motivação de risco à duração razoável do processo.

Ao tratar de intervenção de terceiros, em regra é possível a modalidade de

assistência e amicus curiae.

As custas, em regra ficam sob a responsabilidade do autor, salvo na

possibilidade de pedido de contraposto que as custas com relação a prova

produzida de forma ampliada, ficam sob a responsabilidade de quem as requereu.

Após a publicação da sentença homologatória, os autos ficam em cartório por

um mês a disposição dos interessados, e posteriormente entregues ao autor da

ação.

Há de se ressaltar que não existe valoração dos fatos, consequências

jurídicas ou vinculação processual da prova produzida por antecipação. A sentença

é apenas homologatória, fato este que também não impede a possibilidade, como já

mencionado, da mesma ser usada em uma futura demanda judicial.

Considerando as possibilidades legais para ajuizar a ação, partindo do

pressuposto de que as provas pertencem ao processo, e não as partes, a produção 9 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

15

antecipada de provas sem o requisito da urgência, vem com força total, e é de suma

importância e eficácia dentro do processo civil, por ampliar o leque com relação as

possibilidades de acesso à justiça, bem como de forma direta viabilizar a auto

composição entre as partes.

2.1. Os princípios processuais e a efetividade processual

São os princípios da efetividade da jurisdição e princípio da razoável duração

do processo, incisos XXXV e LXXVIII do artigo 5º da CFRB/8810, respectivamente.

Anteriormente, este princípio era extraído do princípio da efetividade do

devido processo legal, até ser, pela primeira vez, expressamente consagrado no

Novo Código de Processo Civil11, em seu art. 4º:

Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. (BRASIL, Lei 13.105, de 16 de março de 2015).

O princípio da efetividade é utilizado como instrumento da tutela dos direitos e

pode ser dividido em dois tipos: a efetividade virtuosa, que leva em conta as

garantias inerentes ao processo e a efetividade malsã, que prioriza a celeridade.

Conforme Didier12:

O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste na ‘exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existiam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfaç o a qualquer direito merecedor de tutela executiva’. Esse posicionamento reforçado pela compreens o atual do c amado ‘princípio da inafastabilidade’ que conforme c lebre liç o de Kazuo Watanabe deve ser entendido não como garantia formal, uma garantia pura e simplesmente “bater s portas do Poder Judiciário” mas sim como uma garantia de ‘acesso ordem urídica usta’ consubstanciada em uma prestaç o urisdicional tempestiva adequada eficiente e efetiva. ‘O direito sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito’. Tamb m se pode retirar o direito fundamental à efetividade desse princípio constitucional, do qual seria

10

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil; promulgada em 5 de outubro de 1988. 11

BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015. 12

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª Edição, ampliada. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

16

corolário. (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Bahia: JusPodivm, 2015. 17ª Edição, ampliada, p. 113).

Não raras vezes a parte vencedora no processo via-se sem saída sem a

satisfação do seu direito. Não basta que os direitos sejam reconhecidos por meio de

sentença, é preciso que sejam efetivados, ou seja, que sejam disponibilizados meios

executivos capazes de efetivar o direito substancial.

O legislador preocupou-se com a satisfação executiva do processo, criando

maiores possibilidades de proporcionar a pronta e integral satisfação do direito,

garantindo um sistema completo de tutela executiva.

Concebido do mesmo inciso que deu origem ao princípio do acesso à justiça,

o princípio da efetividade da jurisdição tem por escopo a aplicação no plano material

de direito reconhecido no plano processual. Diz Cássio Scarpinella Bueno13:

O princípio da efetividade do processo também repousa na locução contida no art. 5º, XXXV, de que a lei não excluirá nenhuma lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário, o mesmo que, rendeu ensejo à apresentaç o do “princípio do acesso ustiça. Este princípio por vezes, é enunciado como “efetividade da urisdiç o. (...) O princípio da efetividade do processo, volta-se mais especificamente aos resultados práticos deste reconhecimento do direito, na exata medida em que ele o seja, isto é, aos resultados da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo. (BUENO, 2017, p.146).

Segundo Kazuo Watanabe14:

O Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV, do art 5º da CFRB/88, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução. (WATANABE, 2016, p. 20).

Conforme ensinamentos do professor Dinamarco15:

13

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Ed. Saraiva, São Paulo, 2007. P. 146. 14

WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. CPC de 2015. p. 20. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do Codigo de Processo Civil. 15

DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil. Ed. Malheiros: São Paulo, 2009. p. 203/204.

17

O inc. XXXV do art. 5º da CFRB/88, antes interpretado como portador somente da garantia da ação, tem o significado político de pôr sob controle os órgãos da jurisdição todas as crises jurídicas capazes e gerar estados de insatisfações às pessoas (...) o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda que as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas e julgadas, que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele que tiver direito a ela – e, sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prático do processo. (DINAMARCO, 2009, p. 203, 204).

O princípio da efetividade da jurisdição é decorrente do princípio do acesso à

justiça. À luz da redação do texto constitucional do inciso XXXV do artigo 5º da

CFRB/88 extrai-se que não afastará lesão ou ameaça de lesão da apreciação do

Poder Judiciário.

Pode-se dizer assim que a Constituição Federal assegura muito mais do que

a mera formulação de pedido ao Poder Judiciário, assegura um acesso efetivo a

ordem jurídica justa. É evidente que quando se emprega o termo efetividade no

processo quer traduzir uma preocupação com a eficiência da lei processual, com

sua aptidão para gerar os efeitos que dela é normal esperar.

Dos princípios contidos no novo CPC, os inovadores e que não encontram

correspondência na ordem jurídica anterior ao advento do novo diploma

são: princípio da cooperação, princípio da vedação das decisões surpresa e

princípio da isonomia pelo julgamento de feitos pela ordem cronológica, os quais

serão abordados nestes comentários.

Ao contrário do que se pode cogitar inicialmente, o princípio da cooperação

promove a preservação do sistema adversarial, dialético, mas na medida do possível

e com previsão legal, as partes entre si e com o juiz, e o juiz para com as partes,

devem evitar que situações de dúvida, de incerteza, de insegurança permaneçam,

devendo buscar a solução do litígio de forma mais fácil, simplificando as questões

necessárias ao deslinde da demanda.

O princípio da cooperação é a institucionalizaç o do “bom senso” tendo como

meta a resolução justa do litígio conforme prevê o artigo 6 do CPC/201516:

“ rt. 6º Todos os su eitos do processo devem cooperar entre si para que se obten a em tempo razoável decis o de m rito usta e efetiva”. (BR SIL Lei 13.105, de 16 de março de 2015).

16

BRASIL. Lei 13.105/2016, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil; Diário Oficial da União, 16 de março de 2015.

18

Este último exemplo se situa no âmbito dos c amados “neg cios urídicos

processuais” que s o grande inovaç o do NCPC e visam a dar caráter menos

publicista (mais privatista) ao processo civil brasileiro, permitindo às partes a

autonomia em certos aspectos do procedimento judicial, mesmo em sede de

jurisdição estatal, alheia à arbitragem convencional.

Não obstante a previsão de que ainda levará tempo significativo entre o

protocolo da petição inicial e o trânsito em julgado da decisão, há mecanismos no

CPC/2015 capazes de conferir maior “efetividade” s decisões udiciais e assim

tutela jurisdicional, de forma tanto provisória, quanto definitiva.

De início o art. 139 inciso IV permite que o uiz determine “todas as medidas

indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar

o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto

prestaç o pecuniária”. Trata-se de um dever-poder geral de efetivação que a lei

confere ao juiz para que, doravante, o destinatário de toda e qualquer decisão

udicial se torne mais “coagido” a cumprir o quanto antes a determinaç o (medida

ou providência) que lhe tenha sido imposta.

2.2. As provas e os princípios fundamentais

Os princípios informadores são em todas as Ciências o ponto de partida para

o seu estudo. É certo, todavia, que os princípios abordados neste trabalho

relacionados às provas, são, antes de tudo, princípios processuais e, por vezes,

constitucionais, como veremos.

Assim destaca-se o princípio da isonomia, tamb m denominado de “princípio

da igualdade perante a lei” ou “princípio da igualdade processual das partes” o

princípio da igualdade está insculpido no artigo 5º, caput e inciso I, da Constituição

Federal17, in verbis:

“ rt.5º. Todos s o iguais perante a lei sem distinç o de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País e inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

17

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil; promulgada em 5 de outubro de 1988.

19

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituiç o” (BRASIL, CRFB/1988).

Na regra temos que todos são iguais perante a lei. Dirige-se, principalmente,

aos legisladores, democráticos ou não. Se não há democracia, o princípio da

igualdade perante a lei já sofre, inicialmente, grave mutilação: nem todos são iguais

quanto à participação na criação da ordem estatal.

A aplicação do princípio da isonomia no processo judicial dá origem ao

princípio da igualdade processual das partes que permeia e oxigena o processo civil.

Assim, além da já mencionada exortação ao legislador, há no Código de

Processo Civil expressa orientação aos magistrados para que se atenham às balizas

impostas pelo princípio em estudo.

Prosseguindo se apresenta o princípio da ampla defesa, que se encontra no

art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal18 de 1988, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, CRFB/1988).

Da leitura do art. 5º, LV, da CF19 de 1988, verifica-se que de um único inciso

emanam os princípios do contraditório e da ampla defesa. Talvez devido ao fato de

que por longo tempo tenham sido confundidos na doutrina.

Os princípios supracitados têm aplicação aos litigantes em qualquer espécie

de processo, seja administrativo ou judicial, de natureza cível ou criminal.

Como decorrência imediata do princípio da ampla defesa, temos a

necessidade de que o réu em processo civil, criminal ou administrativo, deve tomar

ciência da existência do processo e de todos os atos subsequentes, durante o seu

curso.

Por outro lado, quando o juiz indeferir a produção de prova relevante para o

deslinde da causa, haverá cerceamento de defesa.

18



20

Desta forma temos o princípio do contraditório também amparado pelo artigo

5º, inciso LV, da CRFB/198820, nos fornece o princípio do contraditório, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, CRFB/1988).

Sendo assim o princípio do contraditório, além de fundamentalmente

constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, têm íntima ligação

com o da igualdade das partes e do direito de ação, pois o texto constitucional, ao

garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o

direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do

contraditório.

Outro princípio importante relacionado as provas seria o princípio da proibição

da prova ilícita. O princípio da proibição da prova ilícita está previsto no artigo 5º,

inciso LVI da CRFB/198821, nos seguintes termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (BRASIL, CRFB/1988).

Como se vê, o texto constitucional proíbe expressamente a utilização de

provas obtidas por meio ilícito. Entretanto, a questão é extremamente palpitante,

suscitando entendimentos que transitam entre os que nunca a admitem aos que a

admitem sem exceções.

A admissibilidade ou rejeição de provas ilícitas no processo pode ensejar um

conflito de princípios ou de direitos fundamentais, de modo que o aproveitamento ou

não de provas ilícitas dependerá da ponderação acerca do bem jurídico que se

repute mais importante.

20



21

Até aqui estudamos princípios correlatos ao Direito Processual Civil com

guarida na Constituição Federal. De agora em diante, verificaremos alguns outros

princípios informadores do processo civil com escopo normativo infraconstitucional.

Os princípios do dispositivo e inquisitivo, de acordo com o princípio

dispositivo, também denominado princípio da controvérsia, as partes têm a

incumbência de levar o litígio a juízo, provocando a atuação do Judiciário e

produzindo o máximo de provas possíveis, para que o juiz, com fundamento única e

exclusivamente no que consta dos autos, decida a lide.

Pelo princípio inquisitivo, ao juiz é conferida total liberdade na instauração da

relação processual, bem como no seu desenvolvimento, utilizando de todos os

meios ao seu alcance para descobrir a verdade real independentemente da iniciativa

ou colaboração das partes.

O princípio da oralidade, quanto à forma, os procedimentos podem ser

classificados em oral, escrito ou misto. O Brasil não adota a forma oral pura, posto

que os atos e termos do processo tem que ser documentados. As audiências,

evidentemente, são feitas oralmente, bem como os requerimentos, reduzindo-se a

escrito o seu conteúdo.

O procedimento do Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95)22 empresta maior

prestígio ao princípio da oralidade, todavia, mesmo nele há a necessidade de se

documentar os principais atos realizados. Forçoso concluir, portanto, que o

procedimento utilizado é o misto.

O princípio do ônus da prova, tal princípio prevê que cada parte deve afirmar

os fatos necessários ao deslinde do caso posto sub judice, e se possa verificar se

realmente os fatos narrados ensejam o enquadramento legal invocado. Dentre esses

fatos, alguns ou todos podem ser admitidos pela parte adversa, outros não são

aceitos.

Ao autor incumbe apresentar as suas alegações na petição inicial. Quanto ao

réu, este deve apresentar toda a matéria de defesa no prazo da contestação, bem

como oferecer reconvenção ou exceções no mesmo prazo. Quando o réu alegar

exceção, fica ao seu encargo a prova dos fatos aduzidos, como se fosse autor.

Por fim apresenta-se o princípio da livre investigação das provas, aonde o

procedimento probatório se desenvolve em três etapas sucessivas e vinculadas: a

proposição, a admissão e a produção de provas. 22

BRASIL. Lei 9.099/1995. Vade Mecum, Saraiva. Ed. Saraiva, 2017.

22

A proposição é ato das partes, realizado mediante indicação ou especificação.

A admissão é ato do juiz que efetua juízo de admissibilidade, com suporte em

critérios de relevância e utilidade da prova indicada. A produção da prova é ato

dirigido ao juiz e pode se dar de diversas formas documentos, testemunhas,

perícias, etc., ao juiz é admitido determinar de ofício a produção de provas que no

seu sentir sejam pertinentes à causa.

Essa liberdade concedida ao juiz atende ao denominado princípio da livre

investigação das provas e não constitui exceção ao princípio dispositivo. O princípio

da livre investigação das provas deriva do princípio do impulso oficial e se opõe ao

princípio da prova formal, segundo o qual o juiz fica adstrito ao exame da matéria de

fato, limitando-se a julgar única e exclusivamente com supedâneo no que consta dos

autos.

2.3. A prova documental no CPC de 2015

Documento é a prova histórica real, consistente na representação física de

um fato. Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas

também desenhos, pinturas, mapas, fotografias, gravações sonoras, filmes, por

exemplo.

O documento público, ou seja, aquele formado e lavrado por escrivão, chefe

de secretaria, tabelião ou servidor público, faz prova não só da sua formação, mas

também dos fatos que tais pessoas declararem ocorridos em sua presença

art. 405, do CPC23 de 2015:

Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. (BRASIL, Código De Processo Civil, 2015).

A presunção de veracidade do documento público se restringe à parte

extrínseca do documento, isto é, à formação e à autoria das declarações. Por

exemplo, a escritura pública faz certo, até prova em contrário, que a parte prestou as

23


http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892724/artigo-405-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015

23

declarações registradas pelo tabelião. Não implica, porém, a veracidade obrigatória

dos fatos que a parte declarou.

O ordenamento jurídico processual admite uma infinidade de provas, porém,

naquelas em que a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público,

nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta art. 406, do

CPC24 de 2015, ou seja, em outras palavras, exigindo a lei documento público para a

prova do ato, é impossível suprir a falta com outra espécie de prova, ao contrário do

que ocorre quando o ato puder ser provado por documento particular, porquanto

pode ser complementado com prova testemunhal art. 444, do CPC25 de 2015:

Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. (BRASIL, Código De Processo Civil, 2015).

O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância

das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia

probatória do documento particular art. 407, do CPC26 de 2015:

Art. 407. O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular. (BRASIL, Código De Processo Civil, 2015)

Tratando-se de documento particular, a declaração presume-se verdadeira

em relação ao signatário e não perante terceiros art. 408, do CPC27 de 2015:

Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade. (BRASIL, Código De Processo Civil, 2015).

24






http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174276278/lei-13105-15




24

Contestada a assinatura do documento particular, cessa-lhe a fé,

independentemente da arguição de falsidade, cabendo o ônus da prova, nesse caso,

à parte que produziu o documento conforme o art. 429, II, CPC28 de 2015.

A prova documental pode ser produzida em qualquer fase processual,

inclusive em grau de recurso. Apenas os documentos que constituem pressuposto

da causa devem acompanhar a inicial. O disposto no

art. 434 do CPC/201529 segundo o qual “incumbe parte instruir a petiç o inicial ou

a contestaç o com os documentos destinados a provar suas alegações” constitui

mero anseio do legislador. Prova disso é que a lei permite a juntada posterior de

documentos quando impossível a sua apresentação na petição inicial ou na

contestação conforme o art. 435, parágrafo único, do CPC30 de 2015.

Apresentada a prova documental na petição, na contestação ou mesmo na

fase recursal, a parte contrária poderá adotar quaisquer das providências do

art. 436, do CPC31 de 2015, quais sejam:

Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá: I - impugnar a admissibilidade da prova documental; II - impugnar sua autenticidade; III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade; IV - manifestar-se sobre seu conteúdo. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade. (BRASIL, Código De Processo Civil, 2015).

Com efeito, pode a parte impugnar documento que seja evidentemente falso,

sem que haja necessidade do incidente processual, que tornaria mais longo o

processo. Ainda assim, não será admitida alegação de falsidade genérica, pois ao

impugnante incumbe apontar especificamente a irregularidade.

28






http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892562/inciso-ii-do-artigo-429-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015





http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28892540/par%C3%A1grafo-1-artigo-435-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015


25

Mesmo que o novo Código de Processo Civil32 não preveja a exibição de

documento como procedimento cautelar, essa ferramenta jurídica pode ser utilizada

dentro do conceito de produção antecipada da prova.

Quanto à possibilidade de o pedido ser atendido por meio do conceito da

produção antecipada de provas, é 2possível, desde que presente ao menos uma

das hipóteses do artigo 381 do CPC33 de 2015.

Ou seja, haja fundado receio de que venha a se tornar impossível ou muito

difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; a prova a ser produzida

seja suscetível de viabilizar a auto composição ou outro meio adequado de solução

de conflito; ou o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o

ajuizamento de ação.

2.4. A prova pericial no CPC de 2015

Ao disciplinar a prova pericial, a Lei nº 13.105/201534 trouxe relevantes

alterações, enriquecendo o sistema do direito positivado, a Constituição Federal

assegura a todos o livre acesso ao Poder Judiciário para a proteção ou reparação de

direitos, sendo que ao Estado foi atribuído o dever de desempenhar a atividade

jurisdicional.

Para que se inicie a prestação da tutela jurisdicional é necessário que o

interessado exerça o seu direito de ação, provocando o Poder Judiciário. O direito

ameaçado ou violado só se torna objeto de apreciação pelo Estado Juiz após o seu

titular solicitar, através de uma ação, a prestação jurisdicional art. 2º, CPC35 de 2015:

Art. 2º. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Provocado, o Estado tem o dever de analisar a questão que lhe foi submetida

e resolvê-la através da aplicação das normas jurídicas. Assegurará a sobreposição

32





26

da vontade da lei à vontade das partes, garantindo o respeito à ordem jurídica e a

paz social.

Quando dizemos que o Estado tem o dever de compor a lide, o fazemos

porque “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito” (art. 5º XXXV CRFB/1988)36 e o “juiz não se exime de decidir sob a

alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” art. 140 CPC37 de

2015.

Desta maneira, atendidos os pressupostos processuais e presentes todas as

condições da ação, uma vez levado o caso concreto ao Poder Judiciário, este

deverá decidi-lo, ainda que não encontre expressamente as normas jurídicas

reguladoras.

Dentre os meios de prova legalmente previstos, destaca-se a pericial, haja

vista que sua natureza técnica ou científica e a maior complexidade que geralmente

gira no seu entorno, exige que o magistrado seja auxiliado por um perito.

Para o exercício de suas funções o juiz necessita do auxílio constante ou

eventual de outras pessoas que, tal como ele, devem atuar com diligência e

imparcialidade conforme o art. 149, CPC38 de 2015:

Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

Nas causas em que a matéria envolvida exigir conhecimentos técnicos ou

científicos próprios de determinadas áreas do saber, o magistrado será assistido por

perito ou órgão, cuja nomeação observará o cadastro de inscritos mantido pelo

tribunal ao qual o juiz está vinculado art. 156, §1º, CPC39, sendo que esse cadastro

deve ser feito de acordo com o exigido pelo artigo 156, em seus §§ 2º e 3º in verbis:

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

36





27

§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. § 2º Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados. § 3º Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados. [...]. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

A Lei nº 13.105/2015 inovou ao expandir a possibilidade de o juiz também ser

assistido por “ rg os t cnicos ou científicos” n o estando limitado apenas a

pessoas físicas na condiç o de “profissionais de nível universitário” tal como

dispunha o código revogado.

Nesta hipótese, o órgão que vier a ser designado para a realização de

determinada perícia deverá comunicar ao juiz os nomes e os dados de qualificação

dos profissionais que forem destacados para o respectivo trabalho pericial, de modo

a viabilizar a verificação de eventuais causas de impedimento e suspeição conforme

previsão no art. 156, §4º, CPC40 de 2015, in verbis:

Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. [...] § 4º Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade. [...]. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Pode ocorrer, principalmente em comarcas pequenas, que para a realização

de uma determinada perícia sobre área específica do conhecimento, não haja perito

ou órgão inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal. Nesta hipótese, o

parágrafo quinto, do artigo 156, permite que o magistrado escolha livremente um

profissional ou órgão que, comprovadamente, detenha conhecimento especializado

para tal mister.

40


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

28

Nomeado, o auxiliar do juiz perito ou órgão deverá empregar toda diligência

para, no prazo que lhe for assinado, cumprir seu trabalho. Poderá, se for o caso, no

prazo legal de quinze dias, escusar-se do encargo alegando justo motivo, sob pena

de renúncia a tal direito, art. 157, §1º, CPC41 de 2015:

Art. 157. O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz, empregando toda sua diligência, podendo escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. § 1º A escusa será apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação, da suspeição ou do impedimento supervenientes, sob pena de renúncia ao direito a alegá-la. [...]. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Reforçando o dever de diligência exigido pelo artigo 157, o Código de

Processo Civil42, no seu artigo 466, estabelece que mesmo dispensado de assinar

um termo de compromisso o perito assim como o órgão técnico ou científico tem o

dever de cumprir escrupulosamente seu encargo.

Caso, por dolo ou culpa, o perito acabe prestando informações inverídicas,

será responsabilizado pelos prejuízos que causar à parte, ficando ainda inabilitado

para atuar em outras perícias por um prazo de dois a cinco anos, sem prejuízo de

outras sanções. Caberá ao juiz comunicar tal fato ao respectivo órgão de classe,

para que sejam adotadas as medidas cabíveis art. 158. CPC43 de 2015:

Art. 158. O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Dito de outra forma, para a responsabilização do perito ou órgão não é

necessária a demonstração da intenção de prejudicar uma das partes, bastando

ficar caracterizada a culpa pela imprudência, negligência ou imperícia.

A prova pericial desta forma consistirá em exame, vistoria ou avaliação, e

poderá ser determinada de ofício, ou a requerimento das partes. Será indeferida

conforme o artigo 464, §1 do CPC44 de 2015 quando:

41





29

Art. 464. [...] § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Ou seja, quando não houver a necessidade de conhecimento especial de

técnico para prova do fato ou o fato já estiver comprovado por outros meios de prova

e a verificação for impraticável, nas hipóteses em que o objeto da perícia envolva

aspectos de maior complexidade, abarcando várias áreas do saber, o juiz nomeará

mais de um perito, haja vista a necessidade de que cada um seja especializado em

sua respectiva área de conhecimento art. 475, CPC45 de 2015:

Art. 475. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte, indicar mais de um assistente técnico. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

E conforme o artigo 472 do CPC46 de 2015:

Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

Sendo assim a produção da prova pericial poderá ser dispensada quando as

partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato,

pareceres técnicos ou documentos elucidativos que forem considerados suficientes

pelo magistrado.

2.5. A prova testemunhal no CPC de 2015

A prova testemunhal é obtida por meio da inquirição de testemunhas a

respeito de fatos relevantes para o ulgamento. possível conceituar “testemun a”

como a pessoa estranha ao feito, ou seja, o pronunciamento da parte constitui

45



30

depoimento pessoal e não testemunho, que se apresenta ao juízo para dizer o que

sabe sobre a lide. De uma forma geral, o depoimento da testemunha é sobre aquilo

que presenciou, podendo, também, narrar fato que ouviu, mas não presenciou.

A prova testemunhal tem sido criticada frequentemente com base na

falibilidade da memória humana e na influência que as questões emocionais podem

exercer sobre as lembranças do depoente. Apesar disso, trata-se de instrumento

importantíssimo, que foi regulado pelo Código de Processo Civil47 em seus

artigos 442 a 463.

Qualquer pessoa, a princípio, pode ser testemunha, com exceção das

pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas previstas no rol do art. 447 do CPC48 de

2015, in verbis:

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (BRASIL, Lei 13.105/2015).

São considerados incapazes art. 447, § 1º do CPC49 de 2015: o interdito por

enfermidade ou deficiência mental; o que, acometido por enfermidade ou

retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los,

ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o

que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato

depender dos sentidos que lhes faltam.

São considerados impedidos art. 447, § 2º do CPC50 de 2015: o cônjuge, o

companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o

terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o

exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não

se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do

mérito; o que é parte na causa; o que intervém em nome de uma parte, como o tutor,

o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam

ou tenham assistido as partes.

São considerados suspeitos art. 447, § 3º do CPC51 de 2015: o inimigo da

parte ou o seu amigo íntimo ou o que tiver interesse no litígio.

47






31

Se considerar indispensável para o bom andamento do processo, o juiz

poderá admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

Tais depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes

atribuirá o valor cabível com previsão no art. 447, em seus parágrafos 4º e 5º da

Lei52 13.105/2015.

Sendo assim a testemunha fica isenta de se pronunciar sobre fatos que

possam acarretar dano grave a si próprio, bem como ao seu cônjuge ou

companheiro e aos seus parentes consanguíneos e afins, em linha reta ou colateral,

até o terceiro grau, conforme prevê o art. 448, I do CPC53 de 2015.

Desta forma o juiz, no caso concreto, irá verificar o grau de gravidade

decorrente do depoimento, permitindo ou não, conforme o seu convencimento, que a

testemunha deixe de falar. Tal isenção também atinge os fatos a cujo respeito a

testemunha, por estado ou dever de ofício, deva guardar sigilo conforme o art. 448,

II do CPC54 de 2015.

Destaca-se que as testemunhas, em regra, devem ser ouvidas na sede do

juízo conforme prevê o art. 449 do CPC55 de 2015. Ou seja, em casos que a

testemunha, em razão de doença ou outro motivo relevante, estiver impossibilitado

de comparecer, mas puder prestar depoimento, o juiz designará dia, hora e lugar

para inquiri-la segundo o disposto no art. 449, parágrafo único do CPC56 de 2015.

Convém salientar que as testemunhas devem ser arroladas pelas partes.

Para que o juiz defira a produção de prova testemunhal não é necessário que as

testemunhas já estejam arroladas e qualificadas, basta que ele julgue pertinente. As

partes terão o prazo comum de até quinze dias, a partir de fixação judicial na

decisão de saneamento, para a apresentação do rol de testemunhas conforme se

apresenta o art. 357, § 4º do CPC57 de 2015.

O Código de Processo Civil estipula que o número de testemunhas arroladas

não pode ser superior a dez, sendo três, no máximo, para a prova de cada fato

previsto no art. 357, § 6º do diploma legal. Desta forma, o juiz poderá limitar o

número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos

individualmente considerados conforme o art. 357, § 7º da referida lei.

52







32

Dentre as inovações que o advento da Lei 13.105/201558 trouxe, destaca-se

que o rol de testemunhas deve conter, se possível, nome completo, profissão,

estado civil, idade, número do Cadastro de Pessoas Físicas, número de Registro

Geral e endereço completo da residência e do local de trabalho conforme o art. 450

da referida lei e entende-se, no entanto, que a ausência de um ou mais elementos

de qualificação é irregularidade simples que não impede a colheita do depoimento.

Uma vez apresentado o rol de testemunhas, só será possível a substituição das

mesmas se ocorrer alguma das situações previstas no art. 451 da lei, tais como a

morte, doença que impeça o depoimento ou mudança de endereço que impeça a

localização.

Uma possibilidade interessante, prevista pelo art. 452 do CPC59 de 2015, é a

do próprio juiz da causa ser arrolado como testemunha. Se o julgador efetivamente

tiver conhecimento de fatos relevantes para a solução do litígio, ele deverá se

declarar impedido e remeter os autos para seu substituto legal. Se, ao contrário, o

magistrado nada souber sobre os fatos da causa, ele mandará excluir seu nome do

rol.

2.6. O ônus da prova no CPC de 2015

O ônus da prova parte do princípio que toda afirmação precisa de

sustentação, de provas para ser levada em consideração. Se tais provas e

argumentos não são oferecidos, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve

ser desconsiderada em um raciocínio lógico.

Sabemos então que o ônus da prova recai sempre sobre a afirmação

primordial, a base de todo o raciocínio lógico. Enquanto essa afirmação primordial

não for provada, todo o raciocínio deve ser desconsiderado.

Conforme prevê o artigo 373, inciso I da Lei 13.105/201560 o ônus da prova

cabe ao autor, senão vejamos: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor,

quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

58




33

Dessa forma, cabe ao Autor provar a veracidade de suas alegações, até

porque, simples alegações infundadas, não tem valor algum perante a Justiça.

Ademais, a Lei 13.105/2015, considerado o primeiro diploma processualista

democrático da história, foi produzido sob uma grande diversidade de opiniões e

ponderações. Tal é muito bem observado na elevação do princípio do contraditório,

princípio constitucional de relevância basilar e de presença marcante no Código de

Processo Civil de 2015, visto que foi positivado de forma clara em vários

procedimentos definidos no novo código.

Por meio desta teoria, pode o Juiz, desde que de forma justificada, pode

distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual caso entenda

existir dificuldade excessiva para determinada parte, aquela que possui

originalmente o encargo de produzir a prova, e, de outro lado, verifique maior

facilidade da parte adversa em fazê-lo. Isto é, nem sempre será exigido do autor que

prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária de tais fatos, podendo

haver situações específicas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus

probatório buscando obter a prova ao menor custo ônus e visando a melhor solução

para o processo.

É de se relevar a importância de tal inovação, pois, além de proporcionar uma

diretriz no momento de sua aplicação, torna mais fácil corrigir eventuais injustiças

em matéria de distribuição do ônus probatório.

Desta forma, vale a pena apresentar os parágrafos 1º e 2º do artigo 373 do

CPC61 de 2015 que tratam do tema:

Art. 373. [...] § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Nota-se que os requisitos considerados pelo legislador para a redistribuição

do ônus probatório são: a peculiaridade da causa, relacionada com a impossibilidade

61


34

ou excessiva dificuldade em se cumprir o ônus probatório ou a maior facilidade de

uma ou outra parte para obter a prova do fato contrário.

Portanto, a redistribuição poderá ser autorizada, em decisão devidamente

fundamentada, quando verificada uma singularidade na causa que não permite o

cumprimento da distribuição tradicional do ônus probatório, ou seja, nada menos do

que uma situação em que uma parte se mostra vulnerável em relação à

comprovação daquele fato perante a outra. Além disso, como mencionado acima,

também poderá ser redistribuído o ônus da prova quando há maior facilidade de

uma parte produzir tal prova em relação à outra.

35

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme o exposto se conclui que considerando a finalidade do

procedimento da produção antecipada de provas não é de valorar a prova, mas sim

tão somente de produzi-la, sendo que ao final do processo o juiz proferirá a

sentença homologando a prova sem adentrar em qualquer questão meritória quanto

aos fatos que motivaram sua antecipação, pois, a decisão se limitará a validar a

produção da prova pretendida pelo requerente.

Sendo assim vemos que no tocante à matéria de provas o Código de

Processo Civil, por óbvio, mantém a regulamentação do tema, mas alinha o que já

existia no diploma anterior com aquilo que já se verificava na prática, ou seja,

garantindo que a atuação das partes neste momento processual se dê de forma

conjunta e equilibrada, valorizando o contraditório, assim como na medida do

possível buscando a efetividade e a celeridade processual.

Dentre uma série de dispositivos sobre o tema, que vão do artigo 369 ao

artigo 484 do Código de Processo Civil, alguns são inovadores, outros estão

somente reformulados.

Contudo diante deste novo cenário necessário devemos estar atentos às

interpretações dos tribunais quanto aos pontos polêmicos que envolvem o

procedimento de antecipação da prova como direito autônomo das partes, bem

como, quanto às hipóteses genéricas de seu cabimento sob a ótica dos princípios

processuais a fim de fomentar maior discussão sobre o tema.

No entanto, diante da necessidade de a parte produzir antecipadamente

determinadas provas, obtivemos grandes vantagens, podendo se destacar o

desaparecimento das medidas cautelares que eram regidas pelo antigo Código de

Processo Civil, e também tornando a antecipação de provas um procedimento

autônomo e próprio a ser observado.

Por fim se conclui que o advento da Lei 13.105/2015 e a produção antecipada

de provas é uma inovação que em muitos casos apresenta-se como um meio mais

célere ao judiciário, sendo que a produção antecipada da prova garante em

determinados casos que sequer chegue a ser ajuizar a ação principal, em casos que

a prova realizada não seja favorável ao fato que o requerente pretendia buscar

perante o Poder Judiciário.

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É perceptível que com a mudança no Código de Processo Civil passou-se a

valorizar mais a vontade das partes, qual a intenção e o que elas pretendem ao

entrar com uma ação, seja penal ou civil. Preocupa-se mais com a aplicação da

justiça do que com a aplicação do direito em si, tanto é que um acordo firmado já faz

lei entre as partes, gerando consequências, caso haja o descumprimento.

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4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. Volume único. 8ª edição, ebook p. 1259.



BRASIL. Lei 9.099/1995. Vade Mecum, Saraiva. Ed. Saraiva, 2017.

BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum, Saraiva. Ed. Saraiva, 2017.

BRASIL. Código de Processo Civil de 2015. Lei 13.105/2016. Vade Mecum, Saraiva. Ed. Saraiva, 2017.

BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem.1 ed. São Paulo: Saraiva,2012.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Ed. Saraiva, São Paulo, 2007. P. 146.

DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito. Revista dos Tribunais. vol. 790, Ano 90, ago. 2001, p. 739 e 740.

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito processual. Vol. 2. Editora jus podivm. 10ª edição, 2017.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil. Ed. Malheiros: São Paulo, 2009. P. 203/204.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª Edição, ampliada. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

GIL, A. C. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

GODOY, A. S. Pesquisa qualitativa tipos fundamentais. Revista de Administração de Empresas, v. 35, n. 3, p. 20-29, 1995.

38

FREITAS, Vladimir Passos de. Responsabilidade social do juiz e do Judiciário. Curitiba, setembro de 2009. Disponível em: <www.conjur.com.br/2009-set-13/segunda-leitura-responsabilidade-social-juiz-judiciario>. Acesso em 24 de maio de 2018.

FREITAS JR, Antônio Rodrigues, SERAU JR, Marco Aurélio. Direitos Humanos, Temas atuais e controvertidos. Editora: LTr, 2016.

FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; JUNIOR, Marcos Júlio Oliveira Malhadas. Mediação e Solução de Conflitos Teoria e Prática. Editora: Atlas, 2016.

GOMES, Caio Cesar; SALOMÃO, Luís Felipe. Arbitragem e Mediação – A reforma da Legislação Brasileira. São Paulo: Atlas, 2015.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014.

HABERMANN, Raíra Tuckmantel. Mediação e Conciliação no novo CPC. 1 ed. São Paulo: Habermann, 2016.

JUNIOR, Antônio Rodrigues de Freitas. Mediação e Direitos Humanos - Temas atuais e Controvertidos. São Paulo: LT, 2014.

JUSTIÇA, Conselho Nacional de. Guia de Conciliação e Mediação Através Das Provas Antecipadas No CPC/2015. Brasília, 2015. Disponível em: http://mediacao.fgv.br/wp-content/uploads/2015/11/pdf>. Acesso em: 26 de maio de 2018.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NERY JÚNIOR, Nélson. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

OLIVEIRA ASCENÇAO, José de. O Direito Processual Civil – Introdução e Teoria Geral. 2ª Edição Brasileira Revista Atualizada e Ampliada – Renovar, 2015.

SPENGLER, Fabiana Marion, NETO, Theobaldo Spengler. As Provas Antecipadas No Código de Processo Civil. São Paulo: FGV, 2016.

SPENGLER, Fabiana Marion. Lei 13.140/2015 e resolução nº 125/2010. São Paulo,

FGV Editora, 2016.

http://www.conjur.com.br/2009-set-13/segunda-leitura-responsabilidade-social-juiz-judiciario

http://www.conjur.com.br/2009-set-13/segunda-leitura-responsabilidade-social-juiz-judiciario

39

SOUSA, Ana Clara Ângelo Teixeira. A produção antecipada de provas no novo CPC como estratégia para uma rápida solução do litígio. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245183,51045A+producao+antecipada+de+provas+no+novo+CPC+como+estrategia+para+uma>. Acesso em: 25 de maio de 2018.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Processual Civil. 1ª edição. São Paulo, Editora Método, 2017.

WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. CPC de 2015. p. 20. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do Codigo de Processo Civil.

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