O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS...
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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ SABRINA DE MATTOS O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS PENAIS PESSOAIS EM FACE À LEI 12.403/2011 CURITIBA 2012
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SABRINA DE MATTOS
O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS PENAIS
PESSOAIS EM FACE À LEI 12.403/2011
CURITIBA
2012
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O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS PENAIS
PESSOAIS EM FACE À LEI 12.403/2011
CURITIBA
2012
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Sabrina de Mattos
O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS PENAIS
PESSOAIS EM FACE À LEI 12.403/2011
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso
de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial
para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Armando Antonio Sobreiro
Neto.
CURITIBA
2012
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TERMO DE APROVAÇÃO
Sabrina de Mattos
O REGIME JURÍDICO DAS CAUTELARES PROCESSUAIS PENAIS
PESSOAIS EM FACE À LEI 12.403/2011
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no curso de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2012.
________________________________________________
Curso de Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Esp. Armando Antônio Sobreiro Neto.
UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof._______________________________
UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof._______________________________
UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas
5
Dedico este trabalho aos meus pais, Luiz
Carlos e Izabel, e ao grande amor da minha
vida, Lucas Zamprogna.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus, razão suprema de minha existência.
Agradeço ao meu pai Luiz Carlos, pelo tamanho esforço que sempre fez para o
meu crescimento.
Agradeço à minha mãe Izabel pelo carinho, dedicação e bom humor mesmo nas
horas mais difíceis.
Agradeço ao meu orientador Professor Armando A. Sobreiro Neto, pela
paciência e compreensão.
Agradeço as minhas amigas da graduação, Karen e Nayara pelo apoio e pelos
“puxões de orelha”.
Agradeço ao meu grande amor, Lucas Zamprogna, pelo apoio, carinho,
cumplicidade e por estar ao meu lado sempre.
Obrigada por fazerem parte da minha vida.
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“O único lugar onde o sucesso vem antes
do trabalho é no dicionário.”
Albert Einstein
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RESUMO
A finalidade deste trabalho é discorrer o novo regime jurídico e as medidas cautelares processuais
penais diversas da prisão, analisadas em face da Lei 12.403/2011, que altera dispositivos do Decreto-
Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual,
fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.Por que uma nova
reforma parcial se em 2011 já existia um Código de Processo Penal novo para ser votado? O novo
regime jurídico das cautelares é melhor do que se tinha no Código de Processo Penal de 1941? As
novas medidas cautelares realmente podem ajudar a diminuir o número de presos cautelares? A
discussão para resolver o problema é política, o sistema carcerário brasileiro está esgotado, aumenta a
cada ano o número de presos, somente o novo Código de Processo Penal não resolve este estado de
emergência, assim a reforma parcial surge para lapidar este problema. Aplicadas às novas medidas
cautelares, é possível diminuir a superlotação das penitenciárias. Portanto dada a tamanha importância
deste tema, o trabalho aborda desde um breve histórico da Lei 12.403/2011, os princípios norteadores
das medidas cautelares, seus requisitos e fundamentos e discorre sobre as medidas prisionais e não
prisionais.
Palavras-chave: Lei 12.403/2011. Medidas Cautelares. Prisões.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 11
2 DAS MEDIDAS CAUTELARES ............................................................................ 12
2.1 BREVE HISTÓRICO DA LEI 12.403/2011 .......................................................... 12
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ................................................................ 13
3 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS MEDIDAS CAUTELARES .......... 15
3.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ............................................................................ 15
3.2 JURISDICIONALIDADE E MOTIVAÇÃO .......................................................... 16
3.3 CONTRADITÓRIO ................................................................................................ 17
3.4 PROVISIONALIDADE..........................................................................................18
3.5 PROVISORIEDADE .............................................................................................. 19
3.6 EXCEPCIONALIDADE ......................................................................................... 20
3.7 PROPORCIONALIDADE ...................................................................................... 20
3.7.1 Adequação ............................................................................................................ 21
3.7.2 Necessidade ......................................................................................................... 21
3.7.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito .................................................................. 22
4 REQUISITOS E FUNDAMENTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES .............. 24
4.1 FUMUS BONI IURIS x FUMUS COMISSI DELICTI ............................................ 24
4.2 PERICULUM IN MORA x PERICULUM LIBERTATIS ........................................ 24
5 DA LEI 12.403/2011 ................................................................................................. 26
5.1 ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.403/2011 ...................................................... 26
5.2 DA PRISÃO PREVENTIVA .................................................................................. 27
5.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA ................................................................................. 30
5.4 DA PRISÃO DOMICILIAR ................................................................................... 32
5.5 DA PRISÃO EM FLAGRANTE ............................................................................ 33
5.6 DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM E SEM FIANÇA .................................... 34
5.7 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS (ART. 319 e 320 DO CPP) ................... 38
5.7.1 Comparecimento Periódico em Juízo ................................................................... 39
5.7.2 Proibição de Frequentar Determinados Lugares .................................................. 40
5.7.3 Proibição de Contato com Pessoa Determinada ................................................... 41
10
5.7.4 Proibição de Ausentar-se da Comarca .................................................................. 42
5.7.5 Recolhimento Domiciliar ..................................................................................... 43
5.7.6 Suspensão da Função Pública ............................................................................... 43
5.7.7 Internação Provisória ........................................................................................... 44
5.7.8 Fiança.................................................................................................................... 45
5.7.9 Monitoração Eletrônica ........................................................................................ 45
5.7.10 Proibição de Ausentar-se do País ....................................................................... 46
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 49
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda os princípios norteadores das medidas cautelares, os
requisitos e fundamentos, medidas prisionais e não prisionais, entre outros pontos,
focando naqueles que sofreram alteração pela Lei 12.403/2011.
Em 2011 foi sancionada a Lei 12.403/2011, uma reforma pontual no Código de
Processo Penal, que teve sua vigência em data de 04 de julho de 2011.
A Lei trouxe diversas modificações no Código de Processo Penal, no tocante às
prisões preventivas e em flagrante, destacando-se, ainda, diversas alternativas ao
encarceramento, através da positivação de outras modalidades de medidas cautelares
pessoais.
A ampliação do rol de medidas cautelares, com natureza excepcional a prisão,
medida que deve funcionar como ultima ratio, é uma grande inovação que a Lei
trouxe, assim o juiz tem um leque em sua mão, posto que seja possível substituir a
prisão por outras medidas cautelares.
A partir de então, o Estado fica dotado de instrumentos processuais que visam
diminuir um grande problema: a superlotação nas penitenciárias de todo o Brasil.
Porém o grande ponto a ser discutido, é que as medidas não servem apenas para
diminuir o número de presos provisórios, mas também, que coloquem restrições sobre
aqueles que não necessitam ser presos para cumprirem uma pena.
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2 DAS MEDIDAS CAUTELARES
2.1 BREVE HISTÓRICO DA LEI 12.403/2011
A lei 12.403/2011 é fruto do PL 4208, em Janeiro de 2001 a proposta aprovada
foi apresentada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o projeto foi elaborado
por uma comissão de juristas composta pelos membros: Ada Pellegrini Grinover,
Petrônio Calmon Filho, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance
Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Jr., Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel
Dotti, Rui Stoco, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Benetti.
Ainda que a proposta tenha sido objeto de diversos debates foi aprovada e
sancionada no ano de 2011, o projeto, dentre outros apresentados, foi considerado
como essencial por um Judiciário mais rápido e republicano. (MIGALHAS)
A nova lei ampliou as medidas cautelares e reformulou as regras sobre as
cautelares no processo penal, tratando das cautelares pessoais, que recaem sobre o réu
e o seu comportamento para a ordem processual.
Anteriormente à lei 12.403/2011, o magistrado não dispunha de tantas
alternativas para assegurar a ordem processual, a não ser a prisão preventiva, era a
prisão ou nada. Quando um magistrado aplicava medida alternativa, como a retenção
de passaporte, por exemplo, gerava polêmica acerca da legalidade da aplicação da
medida.
Com a nova redação do Código Penal, foram inseridas demais medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal:
Art. 319 São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
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VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Parte delas já estava prevista na legislação penal pátria, seja como sanção
restritiva de direitos – como a proibição de frequentar determinados lugares, seja como
espécie peculiar de cumprimento de privação de liberdade – como a prisão domiciliar.
Assim, há uma proteção maior para o processo, onde há este novo rol de
medidas de resguardo à ordem dos trabalhos; para o acusado que ficará preso em caso
extremo, sendo a prisão a última opção e também para a sociedade, pois há o
desencarceramento de pessoas sem condenação definitiva.
No Brasil, cerca de 200 mil homens e mulheres são presos cautelares, sendo
assim as medidas alternativas à prisão são recomendáveis e adequadas. (LOPES JR,
2011, p.02).
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
As medidas cautelares no processo penal podem ser reais, relativas à prova e
pessoais. As reais visam à reparação do dano, e assegurar o futuro perdimento do bem,
recaindo sobre patrimônio do réu, ou proveito do crime; constante no Código de
Processo Penal o sequestro, a hipoteca e o arresto. As relativas à prova visam
assegurar ao longo do processo, a destruição ou perecimento da prova, como a busca e
apreensão documentos, e as medidas cautelares pessoais dizem respeito à restrição da
liberdade, ou direitos do investigado. (MENDONÇA, 2011, p. 24, apud
FERNANDES, 2002, p. 299).
Segundo Mendonça,
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Dentre estas medidas cautelares, fala-se em medidas privativas de liberdade
e de medidas limitativas de direitos, segundo opere a privação, temporária e
excepcional, da liberdade e do direito de ir e vir, ou estabeleçam certas
restrições a direitos do acusado. (MENDONÇA, 2011, p.24)
No tocante a natureza jurídica das medidas cautelares pessoais, assevera Ada
Pellegrini que [...] “as “penas restritivas de direitos”, são medidas penais ou
processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão.” (2000, p. 78).
Assim, as medidas cautelares diversas da prisão além da natureza jurídica,
instrumental, possuem natureza jurídica, substitutiva, e autônoma. (JUS
NAVIGANDI).
Segundo Davi André Costa Silva:
Da mesma forma como as penas restritivas de direitos (art. 43, CP) e os
institutos da Lei n.º 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal e
suspensão condicional do processo), as medidas cautelares diversas da prisão
têm nítido caráter descarcerizador, ou seja, evitam a custódia antecipada e
provisória (EDITORA SAPIENS, 2012)
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3 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS MEDIDAS CAUTELARES
3.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência está consagrado na Constituição Federal
de 1988, no artigo 5º LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”.
A expressão “presunção de inocência” não pode ser interpretada ao pé da letra,
pois do contrário, não seriam toleráveis o inquérito policial ou processos em relação a
uma pessoa inocente. (FILHO, Tourinho, 2010, p. 72)
Segundo Aury Lopes Jr, este princípio atua na dimensão interna e externa ao
processo:
Na dimensão interna [grifo do autor], é um dever de tratamento
imposto – primeiramente – ao juiz, determinando que a carga da prova
seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa
provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição;
ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das
prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente
condenado?).
Externamente [grifo do autor], ao processo, [...] a presunção da
inocência (e também as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite
democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato
criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo
montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da
presunção de inocência. (LOPES, 2011, p. 6)
O próprio texto constitucional vigente admite também a prisão provisória ou
cautelar, ao lado da presunção de inocência, onde permitiu a prisão conforme previsão
no artigo 5º LXI: “[...] por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente[...]” (Constituição Federal, 1988), não havendo restrição à oportunidade
processual de tal medida cautelar, se antes, no curso ou ao final do processo.
(MACHADO, 2012, p. 660, apud JARDIM p.18).
O entendimento consolidado na jurisprudência é de que o princípio não impede
a decretação de prisões cautelares, ou prisões de natureza processual, sendo assim não
induzem a culpa e nem constituem cumprimento de pena. Nos tribunais, as prisões
processuais permanecem em plena vigência, a despeito da presunção de inocência.
(MACHADO, 2012, p. 660).
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3.2 JURISDICIONALIDADE E MOTIVAÇÃO
A jurisdicionalidade está prevista no art. 5º, LXI da CF:
Art. 5º [...]
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
Constituição Federal, 1988)
Havendo ilegalidade deverá ser remediada pelo Habeas Corpus, conforme
artigo 648,III do CPP1. A partir de uma ordem judicial fundamentada que pode ser
decretada uma prisão cautelar.
Para Aury Lopes Jr, a prisão em flagrante é considerada uma medida pré-
cautelar, uma mera detenção que pode ser feita por qualquer pessoa do povo ou
autoridade policial, onde o controle jurisdicional ocorre posteriormente, podendo o
juiz em sua análise, relaxar ou homologar a prisão, decretando uma preventiva ou
concedendo liberdade provisória. (2011, p. 13)
Assim nos termos do artigo 93, IX da Constituição Federal e do artigo 315 do
Código de Processo Penal “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão
preventiva será sempre motivada”.
A jurisdicionalidade está ligada com o due processo of law, assim como prevê o
artigo 5º, LIV da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”, ou seja, a prisão só poderá ocorrer após o processo.
Na redação do novo artigo 283 do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Nas palavras de Silva:
1 Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal:
[...] III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo
17
[...]no caso de prisão em flagrante, há necessidade de a autoridade que
presidir este ato, ao final, fundamentar também a existência do estado de
flagrância, indicando qual ou quais das modalidades elencadas no art. 302,
do Código de Processo Penal entende presentes, segundo os fatos colhidos
durante a lavratura do auto de prisão.(SILVA, 2011, p. 59)
Para Aury Lopes Jr: “[...] o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar
a prisão cautelar (e a violação de diversas garantias) a partir da “cruel necessidade”[...]
o maior problema é cultural, é a banalização de uma medida que era para ser
excepcional. (2011, p. 14).
3.3 CONTRADITÓRIO
Na linha de raciocínio defendida por Antônio Machado, tal princípio contém em
sua estrutura os mecanismos de “informação e reação”, garante ao réu o direito de ser
informado e de reagir frente aos atos do processo, ensejando a oportunidade de
contestar a acusação, assim participando ativamente das fases do processo. (2012, p.
62, apud Dinamarco p. 127).
A Carta Magna de 1988 prevê em seu artigo 5°, LV que “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Constituição
Federal, 1988).
Corroborando com o entendimento acima citado:
[...]o fato é que esse princípio aproveita também à acusação, seja porque as
partes devem receber tratamento isonômico no processo, seja porque a
própria idéia de processo depende dessa dialética da contrariedade, ou dessas
duas forças contrárias, exercidas num sentido pela defesa e no outro pela
acusação. (MACHADO, 2012, p. 63).
Através de um ato simples como na condução do detido ao juiz que decretou a
prisão, para que seja ouvido, e o Magistrado fundamente sua decisão de manter ou não
a prisão cautelar, o contraditório teria sua eficácia de “direito à audiência”, e assim
poderiam ser evitadas prisões injustas, desnecessárias. Para quem sofre a medida
cautelar, o fato de ser ouvido é de extrema relevância. (LOPES, 2011 p. 15).
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A urgência das medidas posterga um pouco a imediata incidência do princípio,
assim, afastando os casos em que a prisão provisória é decretada ainda na fase
inquisitiva, admite-se a adoção da medida sem a oitiva das partes, sem o contraditório,
sob argumento de que se assim fosse, poderia frustrar a medida cautelar.
(MACHADO, 2012, p. 657).
Segundo Aury Lopes Júnior, “tal contraditório dependerá das circunstâncias do
caso concreto, sendo delimitado pela urgência ou risco concreto de ineficácia da
medida” (2011, p.16).
Nos casos onde é pedida a substituição, cumulação ou revogação da medida e
decretação da preventiva é onde mais se pode observar o princípio do contraditório, e
quando houver o descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas
previstas no artigo 319 do CPP, haverá o contraditório prévio a qualquer das ações a
serem tomadas. (LOPES, 2011, p. 16 - 17).
Assim:
[...]a inobservância desta garantia constitucional (art. 5º,LV) acarretará, a
nosso juízo, a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida
cautelar, remediável pela via do habeas corpus.(LOPES, 2011, p.17)
3.4 PROVISIONALIDADE
O princípio da provisionalidade está consagrado no art. 282, §§ 4º e 5º do CPP:
Art. 282 [...]
[...]
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o
juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem. (Código de Processo Penal, 1941,
Alterado pela Lei 12.403/2011)
O dispositivo em tela permite até mesmo que o juiz decrete uma prisão
preventiva de ofício, sem prévio pedido, sendo incompatível com os princípios citados
anteriormente no referido trabalho. (LOPES, 2011, p. 18).
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A provisionalidade cerca as cautelares, pois estas são situacionais, a partir de
cada caso, quando não mais houver o fumus commissi delicti e/ou o periculum
libertatis (requisitos e fundamentos) impõe a soltura do imputado, cessa a prisão.
(LOPES, 2011, p. 17).
Sendo assim, a inobservância do referido princípio pode conduzir uma prisão
cautelar ilegal.
3.5 PROVISORIEDADE
As medidas cautelares perduram até enquanto houver a situação de periculum,
deve ter um prazo razoável para sua duração, e aqui entra uma discussão sobre o fato
de não haver uma determinação acerca da duração de uma prisão cautelar.
A prisão preventiva diferente da prisão temporária (que tem prazo determinado
pela lei 7.960/89) permanece sem prazo, nas palavras de Aury Lopes: “[...]podendo
durar enquanto o juiz ou tribunal entender existir o periculum libertatis”.
A Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "encerrada a
instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de
prazo", é frequentemente utilizada pelos tribunais pátrios. São diversos habeas corpus
prejudicados, pela aplicação da referida súmula. (JUS NAVIGANDI).
Porém há jurisprudência com entendimento diverso:
RHC. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA Nº 52-STJ.
A Turma deu provimento ao recurso em habeas corpus para que o recorrente,
preso há mais de três anos, aguarde em liberdade o julgamento do processo
mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo para os
quais for chamado. Isso no entendimento de que, ainda que encerrada a
instrução, é possivel reconhecer o excesso de prazo diante da garantia da
razoavel duração do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988,
com a reinterpretação da Súmula nº 52-STJ à luz da EC nº 45/2004. (...)”STJ
no RHC 20.566-BA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado em 12/06/2007.
Desta maneira, mesmo não existindo a previsão de prazos mínimos ou
máximos, a jurisprudência contorna a situação caso a caso respeitando o princípio
constitucional da razoabilidade disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no
20
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
3.6 EXCEPCIONALIDADE
No Brasil a massificação das prisões cautelares afronta tanto o princípio da
excepcionalidade quanto o da presunção de inocência. A propósito, Aury Lopes Jr.
afirma que na prática brasileira "as prisões cautelares estão excessivamente
banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório
que legitime a medida".(JUS NAVIGANDI, apud LOPES, 2011)
A prisão preventiva que deveria ser a última opção, conforme art. 282, §6º do
Código de Processo Penal2, acaba sendo utilizada para construir uma falsa noção de
“eficiência” da justiça, deixando de ser excepcional, acaba por ser comum, conclui-se
que o problema não é legislativo, mas sim cultural. (LOPES, 2011, p. 25).
3.7 PROPORCIONALIDADE
Segundo Antônio Machado: “o princípio da proporcionalidade manda que a
prisão cautelar seja decretada quando a medida se mostrar necessária, adequada e
compatível com a pena que provavelmente virá a ser aplicada em caso de condenação”
(2012, p. 658).
O referido princípio impõe um equilíbrio entre interesses opostos: o direito à
liberdade e o direito de punir, e juntamente com o princípio da excepcionalidade,
determina que as prisões provisórias devem ser aplicadas em últimos casos. (JUS
NAVIGANDI).
Foi somente com o Iluminismo, que o princípio da proporcionalidade se
afirmou como um verdadeiro pressuposto penal, as penas previstas em lei devem ser
proporcionais aos delitos, e ainda ao dano causado à sociedade, pois este é a
verdadeira medida dos crimes. (PRADO, 2002, p. 121 apud BECCARIA).
2 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
[...]§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319).
21
3.7.1 Adequação
Através da adequação, a sanção penal deve ser um instrumento capaz, à
consecução da finalidade pretendida pelo legislador (adequação do meio ao fim).
(PRADO, 2002, p.122).
Ou seja, a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Se qualquer
das medidas elencadas no art. 319 do CPP, forem aptas e menos onerosas ao imputado,
ela deve ser adotada, afastando a prisão para situações mais graves. (LOPES, 2011, p.
26).
Conforme disposto no artigo 282, II do CPP:
Art. 282[...]
[...]
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.
Sendo assim, o juiz deve proceder a análise do caso partindo da gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, optando
pela medida cautelar que melhor recai à situação.
Neste sentido:
DOSIMETRIA DA PENA - MENORIDADE -CIRCUNSTÂNCIAS
ANTENUANTES - REDUÇÃO -DESCABIMENTO
- Não é cabível a redução da pena por circunstâncias atenuantes, quando a
pena já se encontra no patamar mínimo legal.REGIME PRISIONAL -
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (ADEQUAÇÃO,
NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE STRICTO SENSU) -
CABIMENTO. O regime prisional deve ser fixado em consonância com o
princípio da proporcionalidade, justificando-se a intervenção mínima do
Estado no direito fundamental do cidadão.(APL 993060402234 SP, Rel.:
Willian Campos, Julgamento: 23/02/2010, Órgão Julgador: 4ª Câmara de
Direito Criminal Publicação:16/03/2010).
3.7.2 Necessidade
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão discorreu em seu artigo 8º
que: “a lei só deve estabelecer penas estritamente e evidentemente necessárias” (1789).
22
Este requisito significa que o meio escolhido é indispensável para atingir o fim
proposto, ou seja, não há outra opção em certo caso concreto, é necessário, na falta de
outro menos gravoso e de igual eficácia. (PRADO, 2002, p. 122, apud BECCARIA).
À luz deste princípio, a prisão provisória somente poderá ser decretada quando
for absolutamente necessária.
Nas palavras de Souza de Oliveira: “a necessidade preconiza que a medida não
deve exceder o imprescindível para a realização do resultado que almeja” (2003, p.
321).
3.7.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Este princípio exige uma ponderação entre o fato praticado e a consequência
jurídica, ou seja, de um lado alguém que é “protegido” pela presunção de inocência, o
qual é submetido a uma pena de prisão sem sentença, e de outro a necessidade desta
prisão, e os elementos probatórios existentes. (LOPES, 2011, p. 28)
Nas palavras de Regis Prado:
[...]no tocante à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet
commensurari delicto), saliente-se que deve existir sempre uma medida de
justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade
do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvaloração da ação e desvalor do
resultado), e a pena cominada ou imposta.(PRADO, 2002, p.122)
Neste sentido, segue jurisprudência:
Sentença condenatória que nega o direito de apelar em liberdade. Situação
excepcional que autoriza o paciente a recorrer solto. Mostra-se
desproporcional a custódia cautelar do paciente, considerados o tempo em
que ele permaneceu preso (cinco meses) e a pena aplicada em primeira
instancia (um ano de detenção). Ordem concedida para, confirmando a
liminar, revogar em definitivo o decreto de prisão preventiva e permitir que
o paciente aguarde em liberdade o julgamento do recurso. (HC 101.146, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29.06.2010, Primeira Turma, DJe
de 20.08.2010).
23
Em suma, a pena deve estar proporcional e adequada à magnitude da lesão ao
bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade
criminal do indivíduo (PRADO, 2002, p. 122).
Nas palavras de Aury Lopes Jr.: “[...] deverá o juiz agir com muita ponderação,
lançando mão de medidas cautelares isoladas ou cumulativas e reservando a prisão
preventiva como (verdadeira) última ferramenta do sistema.” (2011, p. 28).
24
4. REQUISITOS E FUNDAMENTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1 FUMUS BONI IURIS X FUMUS COMISSI DELICTI
Na linha doutrinária tradicional, o fumus boni iuris é requisito das medidas
cautelares. (LOPES JR, 2011, p. 08, CALAMANDREI, 1936, p. 18).
O entendimento é diverso para a doutrina atual, onde o requisito é a existência
de um fato aparentemente punível, o fumus comissi delicti, ou seja, que tenha prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria e não a probabilidade da
existência de um direito. (LOPES JR, 2011, p. 8).
Segundo Mendonça, este requisito engloba os elementos que apontem a prática
de uma infração pelo investigado, devendo ser um juízo do provável, e não meramente
do possível. (2011, p. 29).
Para Machado, a locução adjetiva boni juris, não configura uma avaliação
axiológica do direito, sendo assim trata-se apenas da plausibilidade de existência do
direito ou dos requisitos legais que autorizam a aplicação da medida. (2012, p. 575).
4.2 PERICULUM IN MORA X PERICULUM LIBERTATIS
O periculum in mora também é considerado requisito das cautelares para a linha
tradicional doutrinária, segundo Lopes Jr o periculum deve ser considerado
fundamento das medidas cautelares e não requisito. (LOPES JR, 2011, p. 8,
CALAMANDREI, 1936, p. 18).
Nas palavras de Lopes Jr, (2011, p.8) “[...] o fator determinante não é o tempo,
[grifo do autor] mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. [grifo do
autor]”.
Ou seja, o periculum libertatis, refere-se ao perigo de fuga, destruição de prova
em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo, assim enquanto perigo que
decorre do estado de liberdade do acusado. (LOPES JR, 2011, p. 9).
Antes das alterações que lei 12.403/2011 trouxe, não era expressa a necessidade
do periculum libertatis, a não ser em prisão preventiva, e ainda na prisão temporária,
atualmente o artigo 282, I do Código de Processo Penal:
25
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais
Assim, toda e qualquer medida somente será admitida se demonstrado o
periculum libertatis, representado pela necessidade. (MENDONÇA, 2011, p. 31).
26
5 DA LEI 12.403/2011
5.1 ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.403/2011
Para a juíza Admara Falante Schneider da Comarca de Paraty/RJ, no direito
penal houve grandes marcas de inovação, começando pela Lei 9.099/95, em uma
tentativa de diminuir os efeitos maléficos que aprisionamento de um cidadão traz,
ainda buscando sanções a alguns comportamentos delitivos, sendo a lei a primeira
grande modernização (EMERJ, 2012, p.11)
Na mesma linha de entendimento, a segunda grande marca no direito penal foi
o artigo 44 do Código Penal3, que apresenta penas alternativas a condenações de até 04
anos, sendo a intenção adequar as sanções caso a caso, conforme o comportamento
social do indivíduo, e minimizar o grave problema de superlotação dos presídios,
porém o longo tempo do processo servia ao cidadão como pena, pois a prisão cautelar
era sistemática até a instrução acusatória, a partir de então se analisava o eventual
direito à liberdade provisória. Nas palavras da juíza Schneider:
[...]ou seja, criou-se situação por demais injusta, pois aquele que, após
sentença penal condenatória, poderia cumprir pena restritiva de direitos
permanecia acautelado pelo Estado, com a liberdade cerceada, ainda que
após, mesmo com sentença penal condenatória, fosse libertado. (EMERJ, p.
11, Aperfeiçoamento de Magistrados 4, 2012)
Houve avanço da jurisprudência, e prevaleceu o entendimento de que deveriam
analisar os antecedentes, para o julgador verificar se o réu faria jus a uma pena
substitutiva, devendo desde então ser posto em liberdade. Surge então um aspecto
paradoxal, enquanto o magistrado analisava os requisitos para eventualmente deferir a
liberdade do réu, o delegado de polícia frente à classificação jurídica do delito,
3 Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: (Alterado pela L-009.714-1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
27
mantinha o indivíduo por até 30 dias em cárcere, anterior a análise profunda do órgão
julgador.
E a crise do sistema prisional agravando, quando o Conselho Nacional de
Justiça editou a Resolução nº 664, que em seu teor obrigada o julgador a analisar os
requisitos legais da prisão provisória, assim que recebe a comunicação do flagrante,
porém o CNJ não é órgão legislador, mesmo alcançando a meta de melhorar a
prestação jurisdicional, o Conselho não pode editar regras legais penais e processuais
penais a vincular os magistrados, a comunicação da prisão em flagrante passou a ter
uma decisão padrão, mecânica.
Então é sancionada a Lei nº 12.403/2011, que tem como objetivo principal
analisar se o réu faz jus a uma pena substitutiva, adequando conforme a necessidade
em cada caso concreto, não podendo e nem devendo ficar preso durante o processo.
5.2 DA PRISÃO PREVENTIVA
Prisão preventiva, é a prisão por excelência, pode ter duração equivalente
à do próprio processo, sendo possível afirmar que ela somente cessa, estando o
encarcerado preso, com o início da execução propriamente dita. (Câmara, 2011, p.
122, apud Cordero, 1966, p.93).
A prisão preventiva está prevista no art. 311 do Código de Processo Penal:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,
caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação
penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.
Segundo Nucci, as alterações dizem respeito à legitimidade e oportunidade para
a sua decretação, anteriormente à lei 12.403/2011, o juiz poderia decretar de ofício, a
prisão preventiva em fase de investigação, agora não mais, somente em fase de ação
4 Resolução nº 66, de 27 de janeiro de 2009:
Cria mecanismo de controle estatístico e disciplina o acompanhamento, pelos juízes e Tribunais, dos
procedimentos relacionados à decretação e ao controle dos casos de prisão provisória.
28
penal; ainda permite ao assistente de acusação requerê-la, o que antes da lei não
ocorria.(2011, p. 61).
Para Nucci, o magistrado jamais deveria decretar uma prisão preventiva de
ofício, sendo medida drástica de cerceamento da liberdade, assim haveria de sempre
ter um pedido expresso da parte interessada (Ministério Público, assistente de acusação
ou querelante), assim a reforma corrigiu parte dessa legitimação judicial. (2011, p. 62).
Sobre a permissão dada ao assistente de acusação, é oportuna. O interesse da
vítima é acompanhar o feito criminal, em relação à justiça feita sob sua ótica, nesse
prisma Nucci defende a possibilidade de haver recurso do assistente, não somente em
absolvição, mas também quando a pena aplicada não for compatível com a expectativa
da vítima (NUCCI, 2011, p. 62).
Nenhum indivíduo deverá ser preso se não estiver presentes os elementos
elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso
de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4º).
A garantia da ordem pública, pressuposto de admissibilidade da prisão
preventiva, é a que mais recebe críticas, pois é muito ampla, aborda os demais
pressupostos discorridos no artigo 312. (CÂMARA, 2011, p. 131).
Nas palavras de Câmara, “[...]é extremamente fácil restringir a liberdade
individual sob o pretexto de que a garantia da ordem pública se encontra ameaçada.”
(2011, p. 131).
Aparentando assim, que a garantia da ordem pública é o que o julgador achar
mais conveniente e propício, diminuindo a credibilidade da justiça, conforme
entendimento da jurisprudência:
29
[...]Verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (CPP,
art. 312), coadjuvando-os ao disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que
reforça os motivos de decretação da prisão preventiva em razão da
magnitude da lesão causada, não há falar em revogação da medida
acautelatória. A necessidade de se resguardar a ordem pública revela-se em
consequência dos graves prejuízos causados à credibilidade das instituições
públicas. (STF – HC 80.717-8 – Relª. Minª. Ellen Gracie, julgamento em
12/06/2001)
Os artigos 313 e 315 do Código de Processo Penal discorrem sobre quando será
admitida a prisão preventiva e sobre a decisão que decretar, substituir [...] será sempre
motivada. Sendo eles:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-
Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir
a execução das medidas protetivas de urgência;
IV – (revogado)
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva
será sempre motivada.
Além dos incisos elencados no artigo 313 supra, a prisão preventiva também
poderá ser decretada na seguinte situação prevista no artigo 282, §4º do Código de
Processo Penal:
Art. 282 [...]
[...]§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o
juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
30
A prisão preventiva, sempre será a exceção, sendo regra as demais medidas
cautelares, que se descumpridas de forma injustificada e mesmo após as tentativas de
cumulações com outras e substituições, poderá, aí sim, ser aplicada.
O inciso II, do artigo 313 do Código de Processo Penal, por uma interpretação
meramente literal, verifica-se que não se trata do reincidente em crime doloso, mas
sim condenado.
Quando se fala em medidas protetivas de urgência, são as da Lei Maria da
Penha, segundo Silva:
“[...] esta previsão está contaminada de imperdoável equívoco, tanto no
aspecto técnico quanto no prático [...], sendo o acusado preso, não está se
garantindo o cumprimento destas medidas, como diz a reforma, mas, sim, de
vez por todas impossibilitando seu cumprimento. (SILVA, 2011, p.187)
5.3 DA PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária foi instituída pela Lei 7.960 de 21 de dezembro de
1989, é uma espécie de prisão processual cautelar (ou prisão provisória) que não pode
ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo de representação policial ou de
requerimento do Ministério Público.
Para que seja possível o magistrado decretar uma prisão temporária, é
necessário que a contenção do indiciado seja imprescindível para as investigações do
inquérito policial, ou no caso de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. (Artigo 1º da Lei 7.960/89,
incisos I e II5).(NUCCI, 2008, p. 564)
Esta modalidade de prisão só é possível em crimes graves previstos no artigo 1º
da Lei 7.960/89, inciso III:
Art. 1º [...]
5 Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade
31
[...] III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art.
223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e
parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956),
em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
Ainda devem ser acrescentados os crimes de tortura e genocídio, pois a lei de
crimes hediondos (8072/90) prevê no artigo 2º, § 4º6, que aqueles crimes podem
ensejar prisão temporária.
Ela tem o prazo de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco dias se houver
necessidade e urgência, porém se tratando de crimes hediondos, tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes e drogas afins ou de terrorismo, a prisão temporária poderá
durar trinta dias, prorrogáveis pelo mesmo prazo. (NUCCI, 2008, p. 565).
Para Câmara, a prisão temporária é considerada uma medida subcautelar, ou
pré-cautelar, no sentido de que geralmente antecipa uma medida cautelar posterior.
(2011, p. 209).
Segundo Lopes Jr., a prisão temporária também passa a ser redigida pelo novel
artigo 282 do Código de Processo Penal, em especial nos seguintes incisos:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
6 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:
[...]§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n
o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos
crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
32
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.
Assim o juiz deve ter especial atenção ao decretar a prisão temporária,
observando a necessidade e adequação; com a lei 12.403/2011, a qual trouxe um rol de
medidas cautelares diversas à prisão, Lopes entende que não se justifica uma prisão
temporária por mais de cinco dias, pois após esse prazo, poderá o juiz, substituir essa
prisão cautelar por medida alternativa, que igualmente permita o controle sobre o risco
de fuga ou para a prova, sem ser necessária a prisão. (2011, p. 143-144).
5.4 DA PRISÃO DOMICILIAR
A prisão domiciliar tem previsão no artigo 317 do Código de Processo Penal, e
sobre substituição de prisão preventiva no artigo 318 do referido Código:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou
acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta
de alto risco.
Parágrafo Único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo.
A previsão de prisão domiciliar já existia na Lei de Execução Penal (Lei nº.
7.210/84), bem como já era admitida pela jurisprudência, mas era uma hipótese de
pena e não de medida cautelar, com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão domiciliar
foi incorporada como forma de cumprimento de pena, nos termos do art. 117 da Lei de
33
Execuções Penais7, e a prisão domiciliar como medida cautelar, nos termos dos artigos
317 e 318 do Código de Processo Penal. (MENDONÇA, 2011, p. 406).
É de destaque o endurecimento do tratamento em relação ao projeto originário,
sendo que o limite de idade era de 70 anos e agora é de 80 anos, outrossim no inciso
III, se tratava de menor de 7 anos, hoje a previsão é sobre menor de 6 anos (LOPES,
Jr., 2011, p. 136).
Esta é uma prisão domiciliar por motivos do agente, de natureza humanitária,
diferente da previsão do art. 319, V do Código de Processo Penal, onde o agente
durante o dia tem liberdade para exercer suas atividades profissionais.
Para Lopes, “não se trata, por evidente, de uma nova modalidade de prisão
cautelar, mas apenas de uma especial forma de cumprimento da prisão preventiva,
restrita aos poucos casos estabelecidos no art. 318 do Código de Processo Penal.
(2011, p. 137).
5.5 PRISÃO EM FLAGRANTE
Mantém-se a disciplina da prisão em flagrante, sendo permitido que qualquer
pessoa do povo a realize e constituindo obrigação da autoridade policial, porém a lei
12.403/2011 trouxe avanços em relação à prisão em flagrante, no tocante a um
controle mais rigoroso do Juiz quanto a este tipo de prisão, que é uma prisão curta e
rápida.
Nas palavras de Nucci, o flagrante pode ser:
a) Próprio, quando o sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de
cometê-la;
b) Impróprio, quando há perseguição ao agente, logo após, pela
autoridade, pela vítima ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir
ser autor do delito;
7 Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência
particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
34
c) Presumido, quando o agente é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis, que falam presumir ser ele o autor da
infração (NUCCI, 2011, p. 60)
O artigo 306 do Código de Processo Penal, alterado pela referida lei dispõe:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Portanto, hoje, o dispositivo menciona a necessidade de comunicação ao
Ministério Público, assim entende-se que o juiz pode encaminhar os autos ao
promotor, o qual já foi informado da prisão, para se manifestar em relação à mesma,
isso antes do juiz decidir sobre a regularidade da prisão. (CONJUR)
É previsto no artigo 310 do Código de Processo Penal:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Assim, o juiz deve checar a legalidade da prisão, que se não for cumprida, o
magistrado deverá relaxar a prisão, e se estiver em conformidade o juiz declara em
ordem o auto, podendo aplicar o disposto no inciso II e III, nota-se que a força
prisional do flagrante permanece, mas com o alívio da concessão da liberdade, sendo
provisória, pois a qualquer momento pode-se revogar o benefício. (NUCCI, 2011, p.
59).
5.6 DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM E SEM FIANÇA
Discorre o artigo 321 do Código de Processo Penal:
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados
os critérios constantes do art. 282 deste Código.
35
Não há correlação entre a previsão do normativo anterior e o atual, onde aquela
dispunha sobre as hipóteses em que o réu se livrava solto, ou seja, era colocado em
liberdade sem qualquer ônus, e após a alteração pela lei 12.403/2011, prevê a
concessão da liberdade provisória, de forma confusa quando cita “se for o caso”, sem
esclarecer quem é o “caso”. (SILVA, 2011, p. 302).
Antes da reforma, esta matéria era regulada pelo artigo 310 do Código de
Processo Penal8, no qual era conferida faculdade ao julgador em conceder ou não esta
benesse, assim utilizou o verbo “poderá” conceder ao réu liberdade provisória quando
for verificada do auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses
que autorizam a decretação da prisão preventiva. (SILVA, 2011, p. 303)
Ainda, para Silva, o artigo 321 do Código de Processo Penal, derroga todos os
demais artigos que tratem da concessão da liberdade provisória mediante pagamento
de fiança. (2011, p. 305).
Para Câmara, a liberdade provisória citada no artigo 321 do Código de Processo
Penal9 é a liberdade plena, a qual não está ligada nenhum tipo de obrigação e será
tratada como liberdade provisória em decorrência da ausência de pressupostos
cautelares para a prisão preventiva. (2011, p. 174).
O instituto da fiança ganhou certo dinamismo após a Lei 12.403/2011, ela é
prevista como medida cautelar no artigo 319,VIII do Código de Processo Penal, e
ainda pode ser cumulada com outra, ou outras medidas cautelares - art. 319,§4º.
(MUCCIO, 2011, P. 1218).
Agora o Delegado de Polícia pode arbitrar fiança nas infrações penais, cuja
pena privativa de liberdade seja de no máximo quatro anos, posto que antes da lei
12.403/2011 era permitido nas infrações apenadas com prisão simples ou detenção.
8 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 9 Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
36
(MUCCIO, 2011, P. 1218).
Nas palavras de Muccio:
Liberdade provisória mediante fiança é uma das formas pelas quais o preso
provisório será mantido ou será posto em liberdade depois de depositar, a
título de fiança, o valor que for arbitrado pelo juiz ou pela autoridade
policial. (MUCCIO, 2011,p. 1219)
A fiança poderá ser prestada pelo indiciado ou réu, ou por qualquer pessoa a
benefício destes, e em qualquer momento do processo, incluindo a fase do inquérito
policial; o acusado ou indiciado será notificado das obrigações e sanção previstas no
artigo 327 e 328 ambos do Código de Processo Penal:
Art. 327 - A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer
perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e
da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a
fiança será havida como quebrada.
Art. 328 - O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar
àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
O descumprimento dessas obrigações gera o quebramento da fiança, com a
perda da metade de seu valor, cabe ao juiz decidir se impõe outra medida cautelar ou
decreta a prisão preventiva, se for o caso. (MUCCIO, 2011, p. 1223).
O legislador especifica as hipóteses de não cabimento da fiança, discorridos nos
artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal:
Art. 323 - Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 324 - Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
preventiva (art. 312).
37
Assim, para chegar ao rol dos delitos que admitem a fiança, deve-se antes
analisar aqueles que não a admitem, sendo assim, se a infração penal não estiver
abrangida pelas normas que enumeram os delitos inafiançáveis, então ela é afiançável.
(Câmara, 2011, p. 176 - 177, apud. COSTA 1989, p. 32).
Nesta mesma linha doutrinária, a liberdade provisória sem fiança é divida em
subespécies, sendo em decorrência da pobreza do acusado, com previsão no artigo 350
do Código de Processo Penal10
; por exclusão de ilicitude, de culpabilidade e por
atipicidade da conduta, com previsão no artigo 310, Parágrafo Único do CPP11
; e em
decorrência da ausência de pressupostos cautelares para a prisão preventiva. (Câmara,
p. 2011, p. 187).
O artigo 325 do Código de Processo Penal trata dos valores da fiança:
Art. 325 - O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja
pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá
ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Nas palavras do Juiz Federal Gemaque:
[...]há um reforço considerável nos recursos arrecadados, valorizando a
respeitabilidade das funções policiais e judiciárias, pois o depósito dos
10
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá
conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste
Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas
impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código. 11
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas
condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
38
valores será mais uma garantia de obediência aos deveres processuais por
parte dos acusados, devendo os juízes exercer este poder que a lei concede,
tendo em vista o respeito a uma conduta mais ética no processo.[...]
[...] Os valores foram muito ampliados, podendo chegar, à vista da condição
econômica do acusado, a valores milionários; é importante tal dispositivo
como forma de atender às despesas do processo e indenização às vítimas do
crime. (Revista Consultor Jurídico, 2011)
5.7 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS (ART.319 e 320 DO CPP)
Estas medidas cautelares diversas são aquelas alternativas à prisão, aplicáveis
durante a investigação ou no curso do processo e somente serão aplicadas em casos de
infrações penais a que forem cominadas penas privativas de liberdade, conforme artigo
283§ 1º do Código de Processo Penal 12
(Machado, p.712, 2012).
O artigo 319 do Código de Processo Penal traz um rol taxativo de medidas
cautelares que podem ser determinadas pelo juiz, quando houver necessidade e
adequação, sendo elas:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;
12
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado
ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada,
cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
39
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica;
§ 1º (revogado)
§ 2º (revogado)
§ 3º (revogado)
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Para Machado (2012, p. 719), “[...]as medidas tem o objetivo de afastar o
encarceramento daquele que, antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, deve ter a sua liberdade preservada em nome do princípio liberal da
inocência presumida” .
5.7.1 Comparecimento Periódico em Juízo
O comparecimento periódico a juízo e a proibição de ausentar-se da comarca,
tem a finalidade de manter o indiciado ou o réu no “distrito da culpa”, para ser
assegurado futura aplicação da lei penal, é uma forma de inibir a fuga do acusado.
(MACHADO, 2012, p. 713).
Esta modalidade é a medida menos gravosa do rol, através desta medida, busca-
se que o réu compareça ao juízo, para informar e justificar suas atividades, no tempo e
modo fixado pelo juiz.
Assim, a medida tem como finalidade, vincular o réu ao juízo, posto que há a
possibilidade do mesmo fugir, ou permanecer por um longo período de tempo ausente,
podendo trazer prejuízos para a aplicação da futura lei penal. (MENDONÇA, 2011, p.
430).
Ainda Mendonça, descreve como exemplo, que é comum as pessoas flagradas
extraindo diamantes de rios, sem autorização (art. 55 da Lei 9.605/199813
), não serem
mais encontradas após a lavratura do termo circunstanciado, e não porque fogem, mas
13
Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização,
permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada,
nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.
40
sim porque mudam de endereço corriqueiramente à procura de trabalho. (2011, p. 430
- 431).
Deve-se observar, que o comparecimento periódico em juízo é diferente de
comparecer aos atos do processo, posto que este busca uma forma de garantir a
presença do réu na instrução, e, aquele, busca reduzir o risco de fuga do investigado,
mantendo um certo controle da vida do acusado.
5.7.2 Proibição de Frequentar Determinados Lugares
A proibição de acesso e frequência a determinados lugares, refere-se ao que o
próprio texto impõe, ou seja, para evitar o risco de novas infrações, sendo lugares
determinados que instem o agente a cometer nova prática infracional. A palavra
“lugares” no referido dispositivo tem sentido amplo, podendo ser como exemplo, a
empresa onde se encontram documentos comprobatórios do crime de evasão de divisas
e que não poderá ser frequentada pelo acusado durante o período da colheita da prova.
(CÂMARA, 2011, p. 192).
Para Mendonça:
Na proibição de acesso, a vedação é de adentrar em determinado lugar
sequer por uma única vez. Na proibição de frequência, veda-se a repetição
de acessos, ou seja, a contumaz visita a determinado local. Esta medida pode
ser estabelecida tanto para locais públicos [...] ou privados [...]. A finalidade
é que o réu permaneça distante desses locais para evitar o risco de cometer
novas infrações. (MENDONÇA, 2011, p. 434)
Esta condição deve estar diretamente relacionada com o local do delito, assim
evitando que o acusado cometa novos crimes, com alguma relação com os crimes
anteriores. (SILVA, 2011, 249).
Tem decidido o STF14
:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. Prática de ilícitos penais por
organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), na
região do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens,
recados e informações de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na
arrecadação de valores. Sentença penal condenatória que vedou a
14
Supremo Tribunal Federal
41
possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio
social. Não ocorrência. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão
preventiva (art. 312 do CPP). Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do
art. 282 do CPP - incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares
diversas: I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - Proibição de
acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses
locais para evitar o risco de novas infrações; e III - Proibição de manter
contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. (art. 319 do CPP
– com a alteração da Lei nº 12.403/11). Aplicabilidade à espécie, tendo em
vista o critério da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrário
dos outros corréus, não foi presa em flagrante, não possui antecedentes
criminais e estava em liberdade provisória quando da sentença condenatória.
Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do
art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida. (HC 106.446, Rel.
Min.Carmen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 27.10.2011)
O magistrado deverá fundamentar quando da decisão desta medida, o nexo
causal entre o local que o acusado não poderá frequentar e a prática do delito.
5.7.3 Proibição de Contato com Pessoa Determinada
A medida prevista no inciso III, proibição de manter contato com pessoa
determinada, já existia, determinada pela Lei 11.340/2006, que tutela a violência
doméstica e familiar, como medida protetiva de urgência, na qual obriga o agressor a
se manter afastado da ofendida. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PACIENTE PRIMÁRIO. CUSTÓDIA CAUTELAR
DESNECESSÁRIA. Apenas a gravidade abstrata do delito não é o bastante
para se privar alguém de sua liberdade. É imperioso que a custódia cautelar
se mostre cabível, adequada e necessária. No caso, embora a medida de
exceção seja cabível e adequada, ela se mostra desnecessária, diante das
particularidades do caso. O paciente é primário e, caso condenado,
dificilmente será submetido a regime tão gravoso quanto ao que agora se
encontra. Deste modo, voto pela CONCESSÃO DA ORDEM, com
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a teor do
art. 319 do C.P.P., consistentes em: (1) comparecimento periódico em juízo,
no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar
atividades; (2) proibição de acesso ou frequência à localidade de Coxilha do
Fogo, 3º Distrito de Canguçu, enquanto estiver respondendo ao processo-
crime nº 042/2.11.0001079-0; (3) proibição de manter contato com a vítima
Leda dos Santos de Oliveira; (4) proibição de ausentar-se da Comarca onde
reside; (5) prontamente comunicar ao Juízo em caso de alteração de
endereço e (6) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de
42
folga. O compromisso deverá ser prestado junto ao juízo singular no prazo
de 48 horas , oportunidade em que deverá juntar comprovante de residência
atualizado. (Habeas Corpus Nº HC 70046425674-RS, Rel. Ícaro Carvalho de
Bem Osório, Sexta Câmara Criminal, julgado em 19.01.2012, DJ de
25.01.2012).
Agora com o advento da Lei 12.403/2011, o inciso III se refere a diversas
situações, focando em crimes que autor e vítima se conhecem, motivo pelo qual
podem continuar seus conflitos, a medida é válida para tentativa de homicídio, lesão
corporal, delitos contra a honra, crimes contra a dignidade sexual, dentre outros.
(NUCCI, 2011, p. 84).
Nas palavras de Lopes Jr (2011, p. 126): “Inclusive a efetividade desta cautelar
será mais concreta, na medida em que a própria pessoa protegida se encarregará de
denunciar eventual descumprimento da ordem”.
Espera-se que os juízes tenham serenidade na avaliação de denúncias sobre o
descumprimento da medida, para assim evitarem decisões precipitadas, ainda
preferindo antes de renová-la, cumular com mais alguma das restrições elencadas no
artigo 319 do CPP, ao decretar prisão preventiva.
5.7.4 Proibição de Ausentar-se da Comarca
A proibição de ausentar-se da comarca era muito mais adequada para tutela da
eficácia da lei penal, diminuindo o risco de fuga e podendo ser cumulada com outra
medida elencada no rol. (LOPES JR, 2011, p. 127)
Ainda segundo Lopes, não andou bem o legislador em incluir a “conveniência”
da investigação ou instrução, na medida em que abre um amplo espaço para exercício
impróprio da discricionariedade judicial, entendendo que seria melhor manter a
redação anterior, quando exigia a “necessidade”. (2011, p. 127).
Nas palavras de Silva:
Esta medida somente pode ser aplicada quando a permanência do acusado
no distrito da culpa, seja conveniente ou necessária para a investigação ou
instrução criminal. Pensamos que deve ser aplicada somente quando seja
imprescindível para tal, e perdurar apenas no tempo necessário para a
colheita da prova que necessita da sua presença, e não todo o curso da
43
persecução, principalmente quando acusado reside longe do distrito da culpa.
(SILVA, 2011. p.252). [grifo do autor].
5.7.5 Recolhimento Domiciliar
Sobre o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, a intenção é de
que o réu demonstre que não possui a intenção de fugir, ou até de praticar delitos nos
referidos períodos. (MENDONÇA, 2011, p. 438).
Desta forma, o juiz, ao decretar a medida, deverá demonstrar cronologicamente
qual período se entende por noturno (Ex. das 18:00h às 06:00h) e definir quais são os
dias de folga em que ocorrerá o recolhimento.
Vale ressaltar que esta medida é menos grave que a prisão domiciliar, posto que
a prisão será em situações específicas como já apresentado no referido trabalho.
Segundo Machado:
[...] essa medida, além de evitar um encarceramento muitas vezes pernicioso,
tem a vantagem indiscutível de permitir que o indiciado ou réu continue
trabalhando, provendo o próprio sustento e a própria casa. Isto é, trate-se de
uma “meia-prisão” que não segrega completamente, estabelece um controle
razoável sobre o paradeiro do indiciado ou réu, podendo evitar a prática de
novos crimes. (MACHADO, 2012, p. 714).
Para Silva, a exigência de trabalho fixo não tem o menor sentido, pois o
recolhimento não deverá ocorrer no local de trabalho e ainda que muitos exercem
atividades informais, assim basta o acusado ou investigado ter residência, para ser
beneficiado com esta modalidade de substituição da prisão. (2011, p. 254).
5.7.6 Suspensão da Função Pública
No tocante a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira, nas palavras de Lopes Jr.:
É medida extremamente gravosa e que deverá ser utilizada com suma
prudência, sendo inclusive discutível de constitucionalidade. Não se tutela o
processo ou seu obejto, aproximando-se tal medida a uma (ilegal)
44
antecipação da função de prevenção especial da pena. (LOPES JR, 2011, p.
129)
Nesta medida, evidencia-se o grande problema da indeterminação temporal,
pois a suspensão do exercício de função pública, e, ainda mais grave, da atividade de
natureza econômica ou financeira, poderá representar até mesmo a morte econômica
de pessoas e empresas por um lento processo de asfixia. (LOPES JR, 2011, p. 130).
Para Machado:
[...]é medida providencial para evitar a continuidade delitiva em casos de
crimes que envolvem o sistema financeiro ou a administração pública. [...] A
medida não só impede a continuação da prática criminosa como visa
preservar a moralidade administrativa e a confiança necessária às relações
econômicas e financeiras. [...] medida que basta para atender às finalidades
acautelatórias de segurança e do sistema financeiro [...] sem exageros da
prisão. (MACHADO, 2012, p. 715)
5.7.7 Internação Provisória
A internação provisória do acusado, somente terá lugar em caso de crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, e somente se houver risco de
reiteração criminosa, ainda será decretada apenas depois da conclusão pericial
demonstrando que o acusado, realmente não tinha discernimento, incapaz de entender
o caráter criminoso do fato, nos termos do artigo 26 do Código Penal15
.(MACHADO,
2011, p. 715).
Segundo a redação do inciso VII do art. 319, são três os requisitos que devem
estar presentes para a adoção da medida: a) crime cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa; b) inimputabilidade ou semi-imputabilidade demonstrada por
perícia; c) risco de reiteração criminosa. Tais requisitos são cumulativos e não
alternativos.
Segundo Aury Lopes Júnior:
[...] a internação provisória não pode ser desconectada do sistema cautelar,
de modo que, mesmo sendo inimputável o agente, é imprescindível a
15
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
45
demonstração do fumus comissi delicti e do periculum libertatis (aqui,
assumido como risco de reiteração) nos mesmos termos anteriormente
expostos. Destarte não se pode desconsiderar o disposto o art. 314, de modo
que o inimputável pode ter agido em legitima defesa ou estado de
necessidade da mesma forma que alguém inimputável e, por isso, não pode
ser submetido a internação provisória. (LOPES JR., 2011, p. 132)
A medida tem importância em razão de que antecipa tratamento médico, que
deve ser realizado fora de uma penitenciária, em hospitais públicos ou privados
(Câmara, 2011, p. 196).
5.7.8 Fiança
Segundo Muccio, a fiança, descrita no rol de medidas cautelares, tem melhores
possibilidades de cumprir com a sua finalidade, quando o descumprimento de medida
imposta cumulativamente com ela, gera o quebramento da mesma, dando ensejo à
perda da metade do seu valor, a imposição de outras medidas cautelares, a decretação
de prisão preventiva, e ainda dependendo do caso, o réu não terá direito a uma segunda
fiança naquele processo. (2011, p. 1249).
O legislador não estabeleceu qualquer restrição para a aplicação cumulativa da
fiança com outras medidas cautelares, assim é possível nos termos do artigo 319, §4º
do Código de Processo Penal, a fiança ser cumulada com outras medidas cautelares.
Assim, o magistrado pode estabelecer o pagamento de determinado valor, desde
que observe os requisitos da fiança contidos no Código de Processo Penal, mesmo que
o acusado não tenha sido preso, tanto em flagrante quanto preventivamente.
5.7.9 Monitoração Eletrônica
O monitoramento eletrônico tem como objetivo, fiscalizar os passos do
acusado, ficando a critério do juiz da execução penal ou do juiz processante as suas
condições e limites, porém para que possa utilizar desta medida, é necessário que seja
implantado centrais de monitoração eletrônica em diversas regiões, pois enquanto
estes recursos não vierem, trata-se de uma medida cautelar inoperante. (NUCCI, 2011,
p. 87 ).
46
Porém há jurisprudência neste sentido:
HABEAS CORPUS - ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, § 2º,
II) -TESE DE INSUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO -
DESAPARECIMENTO DO ALUDIDO REQUISITO (ORDEM PÚBLICA)
-ALTA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA
CRIMINOSA -PERICULOSIDADE EM FACE DO MODUS OPERANDI –
INDICAÇÕES GENÉRICAS NO DECISUM PER RELATIONEM –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - SUPERVENIÊNCIA DE NOVEL LEI
PROCESSUAL PENAL (LEI N. 12.403/2011) - INCIDÊNCIA IMEDIATA
(CPP, ART. 2º) – ÊNFASE CONSTITUCIONAL DO CARÁTER
EXCEPCIONAL E INSTRUMENTAL DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR
(CPP, ART. 282, I, II, E § 6º) – ESTIPULAÇÃO DE NOVOS
REQUISITOS E MEDIDAS INSTRUMENTAIS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO (CPP, ART. 319, INCISOS I A IX) - CRITÉRIO
DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - POSSIBILIDADE
DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA MAIS ADEQUADA À LUZ DA
EFETIVIDADE DO PROCESSO - CABIMENTO DE MEDIDAS
CAUTELARES CUMULATIVAS - COMPARECIMENTO PERIÓDICO
EM JUÍZO, PROIBIÇÃO DE ACESSO A DETERMINADOS LOCAIS, DE
SE AUSENTAR DA COMARCA, RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO
PERÍODO NOTURNO E MONITORAMENTO ELETRÔNICO -
APLICAÇÃO DOS ARTS. 282, § 6º E 321 DO CODEX INSTRUMENTAL
- SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRA MEDIDA - EXPEDIÇÃO
DE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO - EXTENSÃO DOS
EFEITOS A CORRÉU EM IDÊNTICA SITUAÇÃO DO PACIENTE -
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC 2011.053393-6-SC, Rel.
Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em
13/09/2011) grifo não consta no texto original.
As medidas cautelares tem prioridade de ser aplicadas antes para serem
aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar uma prisão preventiva que, com a
reforma da Lei 12.403/2011, passou a ser subsidiária.
5.7.10. Proibição de Ausentar-se do País
Ainda, dispõe o artigo 320 do Código de Processo Penal:
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às
autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional,
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de
24 (vinte e quatro) horas.
A proibição de sair do País, também constitui medida cautelar, e pode ser
imposta isolada ou cumulativamente pelo juiz, quando da concessão de liberdade
provisória (MUCCIO, 2011, P. 1244).
47
Para Silva, não é possível aplicar esta modalidade de restrição de direito em
substituição da prisão preventiva, por falta de previsão legal, afrontando o princípio do
devido processo legal, consagrado no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal16
.
(2011,p. 267)
Nucci, interpretando a nova lei, explica que:
A atual disposição contempla, principalmente, a medida cautelar prevista no
artigo 319, IV (proibição de ausentar-se da Comarca). Não sendo permitido
deixar o local onde vive, por óbvio, não cabe ao indiciado ou réu ausentar-se
do País. Por isso, em boa hora, deixa-se claro ser adequada a comunicação às
autoridades federais, que fiscalizam as saídas do território nacional,
recolhendo-se o passaporte, em 24 horas, após a intimação, sob pena de
desobediência. (NUCCI, 2011, p. 88)
16
Art. 5º [...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
48
6 CONCLUSÃO
Com o presente trabalho, se pode concluir que a Lei 12.403/2011 veio em boa
hora. Restou clara que a intenção do legislador ao instituir um novo sistema de
medidas cautelares, ao fazer algumas alterações acerca das prisões, em especial a
prisão preventiva, foi de tentar diminuir as prisões nos processos criminais,
estabelecendo alternativas, medidas cautelares, que também garantem o regular curso
do processo, sem que fosse necessária a decretação de uma prisão.
Porém, o que ocorre é que temos que acompanhar o trabalho dos aplicadores do
direito, dos julgadores, que muitas vezes pela justificativa da garantia da ordem
pública, decretam uma prisão preventiva, sem se atentar as análises que devem ser
feitas frente cada caso concreto, ficando a prisão como última alternativa.
O problema do grande número de presos no país é de conhecimento de todos, a
falta de penitenciárias que tenham capacidade de comportar tantos custodiados, faz
com que os presos permaneçam por anos dentro de uma cadeia em condições
desumanas e o pior, antes de serem condenados. Acredito que as medidas cautelares
vieram a servir como punição à prisão preventiva.
Muito embora, houve críticas por parte dos diversos doutrinadores, que
entenderam que a Lei viesse a beneficiar somente aqueles do colarinho branco,
entendo que depende tão somente da análise do caso concreto e da correta aplicação
das medidas, é necessário que a apontada normativa seja interpretada com
razoabilidade, uma vez que oferece diversas alternativas ao acautelamento do
investigado, até então inexistentes, que podem se mostrar eficazes à garantia da
instrução criminal também ao provimento jurisdicional final.
49
REFERÊNCIAS
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em:http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI136905,31047Medidas+cautelares+pen
ais+lei+1240311+Novas+regras+para+a+prisao. Acesso em: 23. Ago. 2012.
CÂMARA, Luiz Antonio. Medidas Cautelares Pessoais. Prisão e Liberdade
Provisória. – 2ª ed. ver. e atual. Curitiba: Juruá, 2011.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal 3. – 31ª ed. rev. e atual. 2ª
tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009.
GEMAQUE, Arouck Silvio César. Prisão cautelar ficou bem mais disciplinada.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mai-23/prisao-cautelar-ficou-bem-
disciplinada-regime. Acesso em: 10. out. 2012.
GRINOVER. Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentários à lei 9099/95.
São Paulo: RT, 2000
LOPES JUNIOR, Aury, Direito Processual Penal, - 9. ed. rev. e atual. - São Paulo –
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______, Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, - vol. II. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
______, O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e
Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. – 4ª ed. São Paulo: Atlas,
2012.
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