OBRIGAÇÕES II – 2012 – ROTEIRO DE AULAS

CONSIDERAÇÕES SOBRE O CÓDIGO CIVIL.Considerações preliminares CC Miguel RealiEm um País há duas leis fundamentais, a Constituição e o

Código Civil: a primeira estabelece a estrutura e as atribuições do Estado em função do ser humano e da sociedade civil; a segunda se refere à pessoa humana e à sociedade civil como tais, abrangendo suas atividades essenciais. É claro que nas nações anglo-americanas, de tradição costumeira-jurisprudencial, não há códigos privados, mas não deixam de haver normas civis básicas no sistema do common-law.

É a razão pela qual costumo declarar que o Código Civil é "a constituição do homem comum", devendo cuidar de preferência das normas gerais consagradas ao longo do tempo, ou então, de regras novas dotadas de plausível certeza e segurança, não podendo dar guarida, incontinenti, a todas as inovações ocorrentes. Por tais motivos não há como conceber o Código Civil como se fosse a legislação toda de caráter privado, pondo-se ele antes como a "legislação matriz", a partir da qual se constituem "ordenamentos normativos especiais" de maior ou de menor alcance, como, por exemplo, a lei das sociedades anônimas e as que regem as cooperativas, mesmo porque elas transcendem o campo estrito do Direito Civil, compreendendo objetivos e normas de natureza econômica ou técnica, quando não conhecimentos e exigências específicas.

É essa a razão pela qual, desde o início, fixei como uma das normas orientadoras da codificação, que me fora confiada, a de destinar à legislação especial aditiva todos os assuntos que ultrapassassem os lindes da área civil ou implicassem problemas de alta especificidade técnica.

Nessa ordem de idéias, não teria sentido inserir-se no Projeto dispositivos sobre inseminação artificial, desde as mais variadas formas de geração extra-uterina até a chamada concepção in vitro, pois tais processos envolvem questões que transbordam do campo jurídico, alargando-se pelos domínios da

medicina e da engenharia genética, implicando problemas tanto de bioética quanto de direito administrativo e de direito processual, a fim de atender a exigências de segurança e certeza no concernente à maternidade ou à paternidade. Eis aí uma esfera onde a legislação especial se põe como a única apropriada.

A análogas conclusões chagaríamos no que se refere a múltiplas inovações de ordem tecnológica ou econômica, que, ou encontram solução nas matrizes mesmas do Código Civil, à luz de seus princípios e de seus institutos ou figuras típicas, ou, então, somente poderão ser adequadamente resolvidos mediante leis especiais.

Estrutura do CódigoA iniciativa de um CÓDIGO CIVIL não surgiu de repente.

Foi, ao contrário, conseqüência de duas tentativas anteriores que já demarcaram as condições que deveriam ser evitadas ou, então, complementadas.

Em primeiro lugar, abandonou-se a idéia de dividir o Código Civil, elaborando-se, em separado, um Código das Obrigações. A quase unanimidade de nossos juristas repudiou a proposta de um Código Civil decepado e sem sentido de unidade, condenando a eliminação da Parte Geral, tradicional em nosso Direito, desde a Consolidação das Leis Civil, graças ao gênio criador de Teixeira de Freitas.

Como responsável pela codificação, não vacilei no sentido de preferir uma sistematização ampla, embora partindo do Código em vigor. Como já disse, foi fixado o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do código atual, porquanto de certa forma cada texto legal representa um patrimônio de pesquisa, de estudos, de pronunciamentos de um universo de juristas. Há, por conseguinte, todo um saber jurídico acumulado ao longo do tempo, que aconselha a manutenção do sistema do CC antigo, válido e eficaz, ainda que em novos termos. Por outro lado, é inegável que o código atual obedeceu, repito, como era natural, ao espírito de sua época, quando o individual prevalecia sobre o social. É, por isso, próprio de uma

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cultura fundamentalmente agrária, na qual predominava a população rural e não a urbana. A mudança do Brasil no presente século foi de tal ordem que o código não poderia deixar de refletir essas alterações básicas, uma vez que o Código Civil não é senão a constituição da sociedade civil. Como costumo dizer, e repito, o Código Civil é a constituição do homem comum.

É preciso, porém, corrigir, desde logo, um equívoco que consiste em dizer que tentamos estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse não foi o objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e aperfeiçoar o que já estava sendo seguido no País, que era a unidade do direito das obrigações. Como o Código Comercial de 1850 se tornara completamente superado, não havia mais questões comerciais resolvidas à luz do Código de Comércio, mas sim em função do Código Civil. Na prática jurisprudencial, essa unidade das obrigações já era um fato consagrado, o que se refletiu na idéia rejeitada de um código só para reger as obrigações, consoante projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho de Azevedo. Não vingou também a tentativa de, a um só tempo, elaborar um Código das Obrigações, de que foi relator Caio Mário da Silva Pereira, ao lado de um Código Civil, com a matéria restante, conforme projeto de Orlando Gomes. Depois dessas duas malogradas experiências, só restava manter a unidade da codificação, enriquecendo-a de novos elementos, levando em conta também às contribuições desses dois ilustres juris consultos.

A opção pela unidade das obrigações nos levou a alterar a ordem da matéria. O código atual, como é próprio da sociedade de natureza agrária, começa com o Direito de Família, passando pelo Direito de Propriedade e das Obrigações, até chegar ao das Sucessões.

Nosso projeto, após a Parte Geral – na qual se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil – começa, na Parte Especial, a disciplinar as obrigações que emergem dos

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direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivíduos, passa-se a tratar de sua projeção natural que são as obrigações e os contratos.

É extensa essa disciplina das obrigações, dado o tratamento unificado das obrigações civis com as obrigações empresariais, termo que preferimos adotar, pois a atividade econômica não se assinala mais, hoje em dia, por atos de comércio, tendo uma projeção muito mais ampla, sendo igualmente relevantes os de natureza industrial ou financeira.

Em seguida ao Direito das Obrigações, passamos a contar com uma parte nova, que é o Direito de Empresa. Este diz respeito a situações em que as pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficácia e realidade ao que pactuam. O Direito de Empresa não figura, como tal, em nenhuma codificação contemporânea, constituindo, pois, uma inovação original.

Daí se passa ao Direito das Coisas, sendo o Direito Real visto em razão do novo conceito de propriedade, com base no princípio constitucional de que a função da propriedade é social, superando-se a compreensão romana quiritária da propriedade em função do interesse exclusivo do indivíduo, do proprietário ou do possuidor. Em seguida ao Direito das Coisas é que vem o Direito de Família e, posteriormente, o Direito das Sucessões. Houve, por conseguinte, uma alteração relevante na estrutura do código, a qual não encontra símile na codificação dos demais países.

Quando começamos nosso trabalho, tínhamos idéia de conservar, quando possível, consoante já foi dito, as disposições do código atual. Mas, à medida que os trabalhos foram se desenvolvendo, foi se revelando a impossibilidade de nos mantermos inteiramente fiéis a essa diretriz inicial. É que problemas novos exigem formulações novas, sendo a linguagem inseparável do conceito. Preferiu-se uma linguagem nova, mais operacional e adequada a precisa interpretação das normas referentes aos problemas atuais. Há, portanto, um sentido de atualidade ou de contemporaneidade ínsito no projeto, inclusive

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no tocante à linguagem, eliminados que foram arcaísmos e superados modos de dizer.

O Princípio de SociabilidadeO "sentido social" é uma das características mais

marcantes do Novo CC. Seria absurdo negar os altos méritos da obra do insigne Clóvis Beviláqua, mas é preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto como no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares.

Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da "sociabilidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana. Por outro lado, o projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea, com a necessária revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

Nosso empenho foi no sentido de situar tais direitos e deveres no contexto da nova sociedade que emergiu de duas guerras universais, bem como da revolução tecnológica e da emancipação plena da mulher. É por isso, por exemplo, que acabei propondo que o "pátrio poder" passasse a denominar-se "poder familiar", exercido em conjunto por ambos os cônjuges em razão do casal e da prole.

Em virtude do princípio de sociabilidade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse "pro labore", em virtude da qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.

O Princípio de Eticidade

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O Código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo em princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou eqüitativa.

O novo Código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto.

Como se vê, ao elaborar o projeto, não nos apegamos ao rigorismo normativo, pretendendo tudo prever detalhada e obrigatoriamente, como se na experiência jurídica imperasse o princípio de causalidade próprio das ciências naturais, nas quais, aliás, se reconhece cada vez mais o valor do problemático e do conjetural.

O que importa numa codificação é o seu espírito; é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam, se ordenam e se sistematizam.

Em nosso projeto não prevalece a crença na plenitude hermética do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindível eticidade do ordenamento. O código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e em princípios gerais, devendo ser valoradas todas as conseqüências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio

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econômico dos contratos como base ética de todo o Direito Obrigacional.

Nesse contexto, abre-se campo a uma nova figura, que é a da resolução do contrato como um dos meios de preservar o equilíbrio contratual. Hoje em dia, praticamente só se pode rescindir um contrato em razão de atos ilícitos. O direito de resolução obedece a uma nova concepção, porque o contrato desempenha uma função social, tanto como a propriedade. Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosas.

Tal reconhecimento vem estabelecer uma função mais criadora por parte da Justiça em consonância com o princípio de eticidade, cujo fulcro fundamental é o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores. Como se vê, o novo código abandonou o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade do século passado, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que o desenvolvimento dos meios de informação vem ampliar os vínculos entre os indivíduos e a comunidade.

O Princípio da OperabilidadeO terceiro princípio que norteou a feitura deste nosso

Projeto – e vamos nos limitar a apenas três, não por um vício de amar o trino, mas porque não há tempo para tratar de outros, que estão de certa maneira implícitos nos que estou analisando – o terceiro princípio é o "princípio da operabilidade". Ou seja, toda vez que tivemos de examinar uma norma jurídica, e havia divergência de caráter teórico sobre a natureza dessa norma ou sobre a convivência de ser enunciada de uma forma ou de outra, pensamos no ensinamento de Ihering, que diz que é da essência do Direito a sua realizabilidade: o Direito é feito para ser executado; Direito que não se executa – já dizia Ihering na sua imaginação criadora – é como chama que não aquece, luz

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que não ilumina, O Direito é feito para ser realizado; é para ser operado. Porque, no fundo, o que é que nós somos – nós advogados? Somos operadores do direito: operamos o Código e as leis, para fazer uma petição inicial, e levamos o resultado de nossa operação ao juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedência ou não da nossa operação – o juiz também é um operador do Direito; e a sentença é uma renovação da operação do advogado, segundo o critério de quem julga. Então, é indispensável que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma série de equívocos e de dificuldades.

Darei apenas um exemplo. Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube fazer uma distinção nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr um termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado.

Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência. Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicável.

Qual é o tratamento dado à decadência? Há, por exemplo, o direito do doador de revogar a doação feita, por ingratidão. Aí, o prazo é tipicamente de decadência. E então a norma vem acoplada à outra: a norma de operabilidade está

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jungida ao direito material. Como se vê, cada norma de decadência está acoplada ao preceito cuja decadência deve ser decretada. De maneira que, com isso, não há mais possibilidade de alarmantes contradições jurisprudenciais.

O critério da operabilidade leva-nos, às vezes, a forçarmos um pouco, digamos assim, os aspectos teoréticos. Vou dar um exemplo, para mostrar que prevalece, às vezes, o elemento de operabilidade sobre o elemento puramente teorético-formal. Qual é o prazo de responsabilidade de um construtor, pela obra que ele entregou, numa empreitada de material e de lavor, ou seja, de mão-de-obra e com fornecimento de material? É um prazo de cinco anos – um prazo extenso. Porém estabelecemos que, não obstante a aparência de uma norma prescritiva, ela devia ser colocada como norma de decadência, para que não houvesse dúvida na jurisprudência, nem dúvida na responsabilidade, quer do proprietário, quer do empresário, um a exigir uma responsabilidade, outro a fazer face àquilo que assumiu como obrigação contratual.

Isto posto, o princípio da operabilidade leva, também, a redigir certas normas jurídicas, que são normas abertas, e não normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua evolução, venha a alterar-lhe o conteúdo através daquilo que denomino "estrutura hermenêutica". Porque, no meu modo de entender, a estrutura hermenêutica é um complemento natural da estrutura normativa. E é por isso que a doutrina é fundamental, porque ela é aquele modelo dogmático, aquele modelo teórico que diz o que os demais modelos jurídicos significam.

Estão verificando que tivemos em vista esses três princípios, e outros também, que levam em conta a concreção humana. Poderia acrescentar, aqui, o "princípio da concretitude", que, de certo modo, está implícito no de operabilidade. Concretitude é palavra que tem sido, as vezes discutida: há quem queira concretude. Mas, se nós formos ao Dicionário Aurélio, veremos que ele não registra "concretude" e

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sim "concretitude", assim como há "negritude", "plenitude", e assim por diante, segundo o espírito de nossa língua.

Concretitude, que é? É a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, para um indivíduo perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo situado: legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código, do direito subjetivo como uma situação individual; não um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta. Em mais de uma oportunidade ter-se-á ocasião de verificar que o Código preferiu, sempre, essa concreção para a disciplina da matéria.

Fixadas essas linhas gerais, agora desejo focalizar alguns exemplos de confronto entre o Código atual e o novo Código.

Inovações Imprescindíveis Já fiz referência ao caráter excessivamente individualista

do Código anterior, mas, se procuramos corrigir sua vinculação aos valores de uma superada sociedade agrária, nem por isso deixamos de salvaguardar, sempre que possível, como já salientado, as suas disposições ainda válidas, especialmente com a conservação da Parte Geral, a qual foi mantida de acordo com a grande lição que nos vem de Teixeira de Freitas.

Houve, porém, necessidade de atender às novas contribuições da civilística contemporânea no que se refere, por exemplo, à disciplina dos negócios jurídicos, à necessidade de regrar unitariamente as obrigações civis e as mercantis, com mais precisa distinção entre associação civil e sociedade empresária, cuidando de várias novas figuras contratuais que vieram enriquecer o Direito das Obrigações, sem se deixar de dar a devida atenção à preservação do equilíbrio econômico do contrato, nos casos de onerosidade excessiva para uma das partes, bem como às cautelas que devem presidir os contratos de adesão para salvaguardar os interesses do consumidor.

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Além disso, foram estabelecidas as normas gerais dos títulos de crédito, mantendo-se a legislação especial para disciplina de suas diversas figuras; assim como fixadas regras mais adequadas em matéria de responsabilidade civil, que o Código atual ainda subordina à idéia de culpa, sem reconhecer plena e claramente os casos em que a responsabilidade deve ser objetiva, atendendo-se às conseqüências inerentes à natureza e à estrutura dos atos e negócios jurídicos como tais.

Desde uma rigorosa separação entre prescrição e decadência, aquela disciplinada na Parte Geral, e esta prevista em cada caso ocorrente, - em conexão com o artigo que lhe diz respeito. Desse modo, fica superada de vez a interminável dúvida sobre se determinada disposição é de prescrição ou de caducidade. Por outro lado, merece especial menção à distinção fundamental entre Direito pessoal e Direito real, de Família, ou, então, as disposições sobre condomínio edilício (denominação em princípio criticada, e que já é de uso corrente) ou a restauração do antigo direito de superfície sob novas vestes, o que demonstra que não nos dominou o desejo de só oferecer novidades.

Cumpre também salientar que o projeto não abrange matérias que envolvam questões que vão além dos lindes jurídicos, como é o caso das sociedades por ações, objeto de lei especial. Por outro lado, é próprio de um código albergar somente questões que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de duração, sendo incompatível com novidades ainda pendentes de maiores estudos, abrangendo problemas de ordem científica, como é o caso já lembrado, da fecundação artificial. O Código limita-se, por conseguinte, àquilo que é da esfera civil, deixando para a legislação especial a disciplina de assuntos que dela extrapolem, como é o caso da "incorporação de condomínios edilícios".

Eis ai algumas diretrizes de um projeto que, repito não mais nos pertence, pois ele foi publicado por três vezes, recebendo sempre sugestões que, após o devido estudo, deram lugar a alterações que, progressivamente vieram aperfeiçoando

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e atualizando nossa proposta inicial, até as últimas mudanças feitas no Senado. É uma tolice, por conseguinte, afirmar-se que o projeto estaria superado por ter sido proposto à Câmara dos Deputados em 1975... O curioso é que quem apoda o projeto de velhice, pleiteia a manutenção do atual Código Civil que é de 1916!...

A MATÉRIA NO CÓDIGO CIVIL

NOÇÕES PRELIMINARES

A exigibilidade do estudo do Direito das Obrigações é decorrência natural do fato de ter o Código Civil brasileiro regulado a matéria no livro I, da parte especial (arts. 233 a 954). Se a lei disciplina a questão referente às obrigações, impõe-se obviamente o seu estudo. Compreende o Direito Obrigacional um conjunto de regras reguladoras das relações jurídicas de natureza obrigacional – direito patrimonial – cuja essência ou objetos são fatos ou prestações de uma pessoa em benefício de outra. Isto significa que vamos estudar alguns fatos, ou abstenções pessoais de valor econômico, prometidos, ou devidos em razão de lei, por uma pessoa em prol de outra.

No âmbito do Direito Obrigacional se insere o estudo dos contratos (porque estes não transferem ou geram direito real por si só, conforme arts. 1.245, e 1.267, do CC), a vontade unilateral (CC, Art. 904 e seguintes), e os atos ilícitos (CC, arts. 186 e 927, 942 e seguintes). Pois bem. O homem vivendo em sociedade mantém-se numa incessante busca do conforto pessoal e até mesmo do bem-estar geral e coletivo. Multiplicam-se as necessidades humanas em virtude do progresso material e moral, mas a harmonia social não é preterida tendo em vista o instinto imanente de sobrevivência. Assim, no universo de necessidades criadas e que precisam ser satisfeitas dentro de um clima de paz social, os homens se aproximam e estabelecem vínculos uns com outros, dando azo ao nascimento

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de direitos e deveres entre eles. Da troca ou transmissão de experiências ou bens podem nascer conflitos. Surgem então direitos que são inerentes à própria pessoa humana e dizem respeito ao seu íntimo como o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao decoro, à imagem, à intimidade e outros (CF/88, art. 5º, caput e inciso X). Esses direitos são denominados de direitos de personalidade, e não constituem essencialmente o objeto de estudo do Direito das obrigações. Na verdade, apenas quando forem violados e suscitarem um dano material ou moral ao seu titular é que de certa forma provocam a aplicação de regras jurídicas do direito obrigacional, pois nasce à responsabilidade civil ao causador do dano no sentido de que se devem ressarcir os prejuízos nos termos da lei, e a responsabilidade civil é tema integrante do Direito das obrigações. Por isso a afirmação no sentido de que, pelo menos essencialmente, os direitos de personalidade não constituem o objeto de estudo no âmbito do Direito obrigacional.

NOÇÕES DA PALAVRA OBRIGAÇÃONum sentido amplo, obrigação significa qualquer tipo de

dever, como os deveres morais, religiosos, social, incluindo o jurídico.

Num sentido restrito, compreende-se a obrigação no seu aspecto meramente jurídico e cuja idéia central mostra a existência de uma pessoa (credor) com direito de exigir de outra (devedor) uma prestação consistente em dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável. É nesse sentido restrito ou estrito da palavra obrigação que se estuda o Direito das Obrigações.

CONCEITO DE OBRIGAÇÃOPor força de lei, ou da vontade deliberada das partes,

atos ou atitudes humanas, lícitas ou ilícitas, podem provocar o surgimento de vínculos obrigacionais. Assim uma prestação de natureza econômica consistente em dar, fazer ou não fazer

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alguma coisa, respondendo com seu patrimônio no caso de inadimplemento, estamos diante de uma obrigação.

Desta forma podemos conceituar:Obrigação como sendo um vínculo jurídico finito, por meio

do qual uma pessoa, por si ou por outrem, se compromete ou se vê compelida nos termos da lei a oferecer para outra uma prestação pessoal de valor econômico consistente num dar, fazer ou não fazer alguma coisa, respondendo com seu patrimônio no caso de inadimplemento.

Clóvis Beviláqua, reconhecendo a necessidade de uma definição extensa para atender a todos os elementos essenciais da obrigação, assim escreve: “Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão”. O consagrado mestre, porém, não deixou de prestar a definição concisa de obrigação oferecida por Demogue e que se aproxima da do Código alemão (art. 241). A definição de Demogue é a seguinte: “A obrigação é a situação jurídica que tem por fim uma ação ou abstenção de valor econômico ou moral, cuja realização devem certas pessoas assegurar”.

Com argúcia incompatível, Washington de Barros Monteiro escreve que: “A obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre o devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe em caso de inadimplemento através do seu patrimônio”.

A pessoa que deve – devedor – ora se compromete por vontade a realizar uma prestação, ora se vê constrangida ou compelida a realizá-la por força de lei, como ocorre a prestação de alimentos aos parentes., arts. 1.694 e 1.696) e as decorrentes de atos ilícitos em algumas de suas modalidades (CC, arts. 186 e 927, 929, 938). A lei é a primeira fonte de obrigações. Diz-se que a pessoa fica constrangida ou se vê compelida a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito de

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outrem, porque a obrigação implica limitação à liberdade, faz nascer direitos contra uma pessoa. E tem mais: a pessoa pode ser constrangida a realizar uma prestação, por ato próprio de outrem com quem esteja juridicamente relacionada. É responsabilidade por ato de terceiros, como ocorre com os pais em relação aos filhos, os tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados, os patrões em relação aos empregados, etc. (CC, art. 932 e incisos).

O núcleo, a essência, o conteúdo ou objeto da obrigação é uma obrigação pessoal de natureza econômica. Se a prestação concerne a um dar ou fazer alguma coisa, temos obrigação positiva. Se a prestação envolve um dever de abstenção (não fazer alguma coisa), temos a obrigação negativa. Por extensão se diz que as obrigações de dar ou de fazer são positivas. Se a obrigação é de não fazer, diz-se negativa.

A natureza econômica da prestação quer significar sua conversibilidade ou traduzibilidade em moeda, em dinheiro. A obrigação deve ter valor pecuniário. Não mais existe controvérsia sobre a possibilidade de um mero interesse moral, quando violado, suscitar uma prestação de valor econômico, isto é, a reparação do dano em dinheiro. A Constituição Federal de 1988, expressamente, no art. 5º incisos V e X, estabeleceu a indenizabilidasde do dano moral. Muito antes, Clóvis Beviláqua já explicava esse fenômeno. “É certo que algumas vezes basta um interesse moral, ou de afeição, para dar conteúdo a uma obrigação (CC). Mas, desde que a obrigação se torne exigível, há de ter, por conceito e definição, um valor patrimonial. Se o não tiver, a necessidade moral por ela criada ou pertencerá à outra divisão do Direito, ou pertencerá ao domínio da ética”. O que importa, pois, é o valor pecuniário no qual se pode traduzir a obrigação. O dever de ser fiel ao cônjuge, durante o casamento, é uma restrição imposta pelo direito de família, art.1.573 CC, no caso de descumprimento (infidelidade), existe o processo de separação judicial ou divórcio. Não se pode destarde, atribuir um valor econômico no dever de fidelidade entre os cônjuges.

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Tecnicamente, ou num sentido restrito, o dever de fidelidade conjugal não é uma obrigação (que versa sobre direitos patrimoniais). Num sentido amplo ou atácnico (de atecnia – falta de técnica), poderia se dizer que o dever de fidelidade entre os cônjuges durante o casamento é uma obrigação. Mas, no sentido restrito, não é.

Sendo impossível converter a ação ou abstenção humana em dinheiro, tais deveres pertencerão a outra divisão do Direito, ou a ética.

Para completar a análise do conceito de obrigação, temos que, a garantia do credor no sentido de não se expor a prejuízos com o eventual descumprimento da obrigação por parte de devedor, reside fundamentalmente no patrimônio deste. Isso significa que o patrimônio do devedor responde por sua obrigação. O art. 942 do Código Civil preceitua que:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor da ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cúmplices e as pessoas designadas no art. 932.”

Por outro lado, o Código de Processo Civil, ao disciplinar a matéria referente à Execução em Geral, art. 591 prescreve:

“Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.” Ver Lei n. 8.009/89.

Como se vê, aquele que deve oferecer uma prestação em benefício de outrem, de natureza econômica, descumprindo o dever, responderá com o seu patrimônio pelos prejuízos causados ao credor. Não foi assim em tempos passados. Houve época em que o devedor respondia pelas obrigações descumpridas com o próprio corpo. Vamos a uma característica histórica do Direito Obrigacional

UMA CARACTERÍSTICA HISTÓRICA DO DIREITO OBRIGACIONAL

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Como fica frisado, a vivência em sociedade sempre levou o homem a comportamentos vinculativos com os semelhantes, e quando esses comportamentos importavam num dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável para outrem, a idéia de descumprimento desses deveres fez surgir no passado normas absolutamente drásticas para o devedor inadimplente. Este respondia com o próprio corpo no caso de descumprir uma obrigação, e no Direito Romano poderia ser morto pelo credor, ou ser reduzido à condição de escravo. É o que escreve Álvaro Villaça Azevedo:

“A Tábua Terceira, da Lei das XII Tábuas, não deixa dúvida quanto a existência dessa execução de pessoas, estatuindo, expressamente, em sua Lei 9, o seguinte: “Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.”

No Mesmo Sentido Escreve Sílvio Rodrigues“A solução oferecida pela lei, nos primeiros tempos do

Direito Romano, era mais severa do que a atual. O credor não pago de seu crédito fazia recair a execução na própria pessoa do devedor, podendo reduzi-lo à escravidão, ou até mesmo matá-lo. Tal regime durou, em Roma, até que a Lex Poetelia, de 326 a.C., exclui a pessoa do devedor da execução, a qual passou a ter por objeto apenas os seus bens.”

Nota-se que, a execução cruel sobre a pessoa do devedor inadimplente deixou de existir após o advento, no século IV a.C., da Lex Poetelia Papiria, passando então o patrimônio a responder pelas obrigações contraídas e descumpridas.

Distinção entre Obrigação e Responsabilidade:

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Se a obrigação se caracteriza por ser um vínculo jurídico finito em virtude do qual alguém se compromete ou se vê compelido nos termos da lei a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável em benefício de outrem, a responsabilidade é a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Por outras palavras, a responsabilidade decorre do inadimplemento da obrigação, respondendo o patrimônio do devedor faltoso. Se a obrigação tem por escopo patrimonial a prestação, que é o comportamento do devedor consistente em dar, fazer ou não fazer alguma coisa de natureza econômica para outra pessoa, a responsabilidade surge como relação jurídica secundária ou derivada em razão do inadimplemento do dever principal. Quer dizer, o inadimplemento cria uma obrigação secundária com as mesmas características da obrigação principal. É preciso fixar esse ponto: a responsabilidade é uma obrigação, mas obrigação consequencial ou derivada do descumprimento da obrigação originária. Ela nasce do descumprimento de um dever legal (extracontratual) ou contratual. E como se trata de relação jurídica derivada, sua essência é a outorga de direito ao credor para atacar e executar por ação judicial o patrimônio do devedor inadimplente. A responsabilidade cria a possibilidade de ataque ao patrimônio do devedor; ela implica na sujeição dos bens do devedor ao processo de execução forçada. Álvaro Villaça Azevedo sintetiza com precisão: “A responsabilidade é uma relação jurídica derivada do inadimplemento da relação jurídica originária (obrigação)”.

Daí, pois, a existência da obrigação sem responsabilidade, como no caso de dívidas de jogo e os débitos prescritos, e de responsabilidade sem obrigação, como no caso do fiador do locatário em contrato de locação. Vejamos primeiramente a hipótese de obrigação sem responsabilidade.

O art. 814 do Código Civil diz claramente que as dívidas de jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento, mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou. Destarde, se alguém assinou título de dívida e se confessou devedor de

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outrem em razão de jogo ou aposta, assumiu uma obrigação que voluntariamente pode ser paga. Mas se não for paga espontaneamente pelo devedor, o credor, diante do inadimplemento, não poderá judicialmente exigir o seu crédito. Não será possível executar o patrimônio do devedor. A obrigação existe, mas não há responsabilidade, no que diz respeito a executabilidade do patrimônio do inadimplente. Isso porque a lei é clara: “As dívidas de jogo, ou aposta, não obrigam o pagamento...” (CC, art. 814).

O mesmo acontece com as dívidas prescritas, isto é, aquelas sobre as quais o credor, por inação ou inércia durante um período de tempo previsto em lei, perdeu o direito de ação judicial de cobrança. Quem voluntariamente paga dívida já prescrita, realiza um pagamento válido e não poderá reclamar devolta que pagou, mesmo sob o pretexto de que descobriu depois de ter pago dívida prescrita. É o que preceitua o art. 883 do Código Civil: “ Não se pode repetir (entenda-se: reclamar o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural”. Todavia, tratando-se de dívida prescrita, o credor é que, diante do inadimplemento, não tem ação judicial para compelir o devedor a pagar. A obrigação existe, mas não há responsabilidade (possibilidade de judicialmente atacar o patrimônio do inadimplente).

Vejamos, agora, exemplo de responsabilidade sem obrigação. É o caso do fiador do inquilino em contrato de locação. Basta imaginar que, na locação, a obrigação originária de ocupar um imóvel e pagar os alugueres ao proprietário e assumida pelo locatário. O fiador aparece apenas como responsável por qualquer pagamento que o inquilino deixar de fazer ao locador. Há, portanto, responsabilidade do fiador, sem obrigação típica. A responsabilidade está ligada à idéia de ser possível a execução judicial forçada sobre o patrimônio do inadimplente.

Características do Direito Obrigacional

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Algumas regras disciplinadoras do Direito das obrigações são de caráter supletivo, podendo as partes de uma relação jurídica estipularem cláusulas e condições de forma diferente da estabelecida pelo legislador. Em diversos artigos do Código Civil sobre o Direito das Obrigações são encontradas ressalvas como essas: “salvo se o contrário não resultar do título; salvo disposição em contrário das partes etc.”, confira-se os arts. 233, 244, 252, 393 e outros, do Código Civil. Preponderam em larga escala os interesses das partes que assim podem estabelecer vínculos jurídicos conforme a conveniência e circunstância de cada caso, respeitados obviamente alguns preceitos de ordem pública, como, por exemplo, a limitação do percentual de juros, proibição de cláusula estatuindo a irredutibilidade da cláusula penal (CC, art. 413), e os bons costumes. Nada impede, porém, a afirmação de que o direito das Obrigações está assentado no princípio da autonomia da vontade das partes, pois em verdade o legislador deixa muito espaço ao espírito criativo ou ao arbítrio das partes numa relação jurídica obrigacional.

As regras que compõem o Direito obrigacional são mais estáveis no sentido de que não se sujeitam à constante alteração no tempo, e também não se ressentem de influências locais, por isso que se prestam à unificação universal em virtude das semelhanças e das diretrizes básicas serem as mesmas nos diversos Estados do mundo terráqueo. Álvaro Villaça Azevedo resume as características do Direito das obrigações assim:

a) assentado sobre o princípio da autonomia da vontade; b) menos sensível às mutações sociais; c) não sofre influências locais; d) universal; e) evolução ligada ao fator econômico; f) presta-se mais à unificação”.

Elementos Constitutivos da ObrigaçãoDa análise do próprio conceito de obrigação pode-se

extrair os elementos constitutivos dela:

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a) os sujeitos ou partes da relação jurídica (credor e devedor);

b) o vínculo jurídico – elemento espiritual ou imaterial; c) a prestação.

O Sujeito AtivoAquele que tem o direito de exigir de outrem uma

determinada prestação é tido como credor, ou sujeito ativo da relação jurídica obrigacional. Pode ser credor qualquer pessoa natural ou jurídica. Não é necessário que o credor seja inicialmente determinado, bastando que seja determinável, como na hipótese de um cheque ao portador, cujo sujeito ativo será aquele que, tendo a posse do título, apresenta-o ao Banco para recebimento do valor correspondente.

O Sujeito PassivoAquele que se comprometeu voluntariamente, ou pela lei

se vê compelido a oferecer uma prestação de natureza jurídica, determinada ou igualmente, ser qualquer pessoa natural ou jurídica, determinada ou determinável. Exemplo do sujeito passivo determinável encontra-se nas obrigações conhecidas como propter rem, já que ao assumir o pólo passivo da relação jurídica depende simplesmente da posição da pessoa com referência a determinada coisa, art. 1.327, CC). O simples fato de alguém se tornar proprietário de um imóvel já o coloca numa relação jurídica com o confiante no sentido de que deve concorrer proporcionalmente com as despesas referentes à demarcação entre os prédios. Transferindo-se a propriedade, o novo dono assume a relação jurídica, e por isso se diz que o devedor pode ser pessoa determinável.

Pluralidade de SujeitosA pluralidade de sujeitos ativos ou passivos numa relação

jurídica obrigacional não altera a sua essência. Pode haver mais de um credor, ou mais de um devedor, ou vários credores e devedores ao mesmo tempo e num mesmo vínculo jurídico. O

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Direito vai resolver esse fenômeno estabelecendo a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação, a solidariedade ou não dos devedores ou dos credores (CC, arts. 314, 265, 267 e 275).

O Vínculo Jurídico Outro elemento constitutivo da obrigação é o vínculo

jurídico – elemento espiritual ou imaterial – cuja compreensão encerra-se numa dicotomia: débito e responsabilidade. Quanto ao débito, entende-se que uma pessoa ao se comprometer a oferecer uma prestação de natureza jurídica para outra, tem o dever moral de espontaneamente cumpri-la, ou seja, de honrar a palavra dada e assim não provocar prejuízos. Desta forma, ela contribui decisivamente para a estabilidade da ordem social e a credibilidade dos negócios. Em duas palavras: harmonia social.

Com relação à responsabilidade, compreende-se que, ao disciplinar as regras sobre a assunção do débito e o correspondente cumprimento da obrigação, o Direito, munido da coerção estatal, deve impregnar de juridicidade o compromisso assumido pelo devedor, isto é, tornar o compromisso um vínculo jurídico, portanto, com sanção no caso de descumprimento.

Há obrigação quando o vínculo estabelecido entre as partes recebe a tutela ou proteção do Direito, ora coma estipulação de sanção para o inadimplente, ora com aplausos ao cumprimento voluntário de um dever moral, como no caso de se reputar válido o pagamento espontâneo de dívida prescrita, ou até mesmo dívida de jogo (CC, art. 814). O vínculo sem o plácito do Direito não dá margem ao nascimento de uma obrigação. Insisto, a maneira de o Direito impregnar de juridicidade um vínculo entre particulares, ora é prestigiando e conferindo validade ao cumprimento espontâneo da palavra dada (débito – dever moral), não permitindo retratação, ora é estabelecendo sanção e sujeitando o inadimplente ao processo de execução forçada em juízo, inclusive com penhora de bens e venda judicial dos mesmos para satisfação das perdas e danos devidas ao credor. No vínculo entre o devedor e o credor deve

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existir um dever – débito cujo adimplemento a lei aprova, ou então, deve existir responsabilidade – sanção prevista na ordem jurídica para a hipótese de inadimplemento. Reunindo essas qualidades, o vínculo é jurídico, e, portanto, elemento constitutivo da obrigação.

A PrestaçãoPor fim, a prestação traduz o outro elemento constitutivo

da obrigação. Para Arnold Wald, “a prestação é o comportamento do devedor que aproveita ao credor e por este pode ser exigido”. Para Sílvio Rodrigues, “a prestação consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa”. Conjugando-se as duas noções, tem-se que, a prestação é um comportamento do devedor consistente em dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável para o credor. Ou se preferir, uma ação ou abstenção pessoal de natureza econômica. O Código Civil disciplina especificamente as obrigações de dar, de fazer e de não fazer.

Cada uma dessas modalidades será mais adiante analisada, impondo-se, porém, o registro de que a prestação deve ser possível, determinada ou determinável, lícita e suscetível de avaliação econômica.

Breves Considerações sobre BensLembra Washington de Barros Monteiro que,

“juridicamente falando, bens são valores materiais ou imateriais, que podem ser objeto de uma relação de direito. O vocábulo, que é amplo no seu significado, abrange coisas corpóreas ou incorpóreas, coisas materiais ou imponderáveis, fatos e abstenções humanas”. No campo da economia, Carlos Galves ao oferecer a classificação dos bens econômicos, incluindo os materiais e imateriais, explica que: “os bens materiais são as coisas, isto é, tudo que se pode medir, pesar e contar. Os bens imateriais são os serviços, que os homens prestam uns aos outros, com ou sem auxílio de coisas, mas sempre mediante remuneração”. E continua: “o serviço é qualquer atividade útil

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que o homem presta mediante remuneração, fora dos setores primários (agricultura, pecuária, mineração) e secundário (indústria) da economia do pais. Compreende desde as atividades mais humildes até as mais altas: engraxar sapatos, transportar pessoas e coisas, lecionar, ser Ministro da Economia etc.”

Para o Direito, a noção de bens é caracterizada pelas idéias de utilidade e raridade, isto é, somente as coisas úteis e raras, corpóreas ou incorpóreas, que tenham valor econômico e sejam suscetíveis de apropriação ou transmissão pelos homens, são consideradas Bens Jurídicos.

Os Direitos PatrimoniaisInsisto em frisar que os bens jurídicos exteriores são os

seres humanos, para satisfazer desideratos de ordem pessoal ou coletivo, podem ser objetos de relação jurídicas intersubjetivas. Isto significa que os homens tendo em vista o domínio ou propriedade (direito real) que exercem sobre determinada coisa, ou em virtude de possuírem certa habilidade, talento, engenhosidade, operosidade ou criatividade especial sobre alguma situação, trabalho, ofício ou arte, estabelecem vínculos ou relações de modo a permitirem a troca, alienação e aquisição desses bens jurídicos. Observem os seguintes exemplos:

a) um construtor pode se comprometer a construir para outrem uma casa ou um curral; um pintor ou escultor famoso pode se comprometer a pintar um quadro ou fazer uma escultura para outrem. Todos eles devem, portanto, uma prestação pessoal, que seja, a de fazer alguma coisa;

b) uma pessoa que tem um automóvel ou um animal de raça pode vender esses bens e portanto se comprometer a entregá-lo ao adquirente. Deve cumprir, pois, uma prestação pessoal, a de dar alguma coisa bem entendido que no regime do Código Civil brasileiro o mero contrato não transfere o domínio das coisas (CC, art. 1.267 e 1.245);

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c) pode o dono de um estabelecimento comercial vendê-lo para terceiro e se comprometer a não abrir um outro estabelecimento semelhante num espaço de cinco anos na mesma cidade ou bairro, isso para não prejudicar o adquirente na clientela. Ou pode um adquirente de imóvel loteado se comprometer a não erguer edifício de mais de três andares no aludido terreno. Nesses casos, tem-se que a pessoa deve cumprir uma prestação negativa, uma abstenção.

Distinção entre Direito Real e Direito Obrigacional ou Direito Pessoal e Direito Real:

Para compreendermos o direito real temos que perquirir sobre a imagem daquele que é a sua expressão mais autêntica: o domínio ou propriedade. O homem, desde que habitou o mundo terráqueo, seja por instinto de sobrevivência, seja por um sentimento possessivo, ambicioso, caprichoso ou audacioso, sempre procurou se apropriar das coisas que se encontravam na natureza e que eram úteis a ele. No início, apropriava-se de plantas, madeiras e animais para a satisfação das necessidades primárias. Numa seqüência, buscou a apropriação de um espaço físico para viver e manter seu poder de direção. Esse último desejo – apropriação de terra pela cupidez levou o homem a subjugar o próprio homem em condições tais que civilização de hoje ainda lamenta e se mostra arrependida do que outrora foi feito aos irmãos. Pense nas guerras para expansão territorial, os grandes impérios, o colonialismo, a escravidão...Esse fenômeno da apropriação de coisas pode ser explicado da seguinte forma: se as coisas existem em abundância e são inesgotáveis, como o ar atmosférico, a luz solar e as águas dos mares, elas não despertam no homem o interesse pela apropriação. Simplesmente não há interesse de apoderar de tais coisas. Mas quando as coisas são úteis e raras, e, portanto, passam a constituírem bens, o homem se interessa pela apropriação e deseja que elas se incorporem em seu patrimônio pessoal (isso é meu!), nascendo daí, entre ele e a coisa apropriada um vínculo jurídico que se convencionou

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denominar domínio ou propriedade. No decorrer dos tempos, com pequenas variações, as leis de todos os povos sempre procuraram tutelar esse direito de propriedade, principalmente sobre coisas corpóreas. Com a evolução e o surgimento dos conflitos entre os homens com relação aos bens que se encontravam sob seu domínio, a ciência jurídica acabou por estabelecer um ramo próprio para estudá-los e solucioná-los:

Direito das Coisas. Com a superação de crises mais profundas, chegamos no nosso tempo. No ordenamento jurídico nacional, compreende-se o domínio ou propriedade pelos direitos que se confere ao titular ou proprietário: o de gozar, dispor e de reaver os bens do poder de quem quer que injustamente os detenham (CC, art. 1.228). Diz-se que o domínio é pleno quando estão reunidas todas essas prerrogativas (usar, gozar, dispor e reivindicar os bens) na pessoa do proprietário. Mas pode este transferir ou permitir que terceiro tenham algumas dessas prerrogativas por determinado período, estabelecendo-se então a hipótese de um domínio limitado por existirem direitos de outrem sobre a coisa, quer de gozo (como no usufruto), quer de garantia (como na hipoteca, penhor e anticrese). O próprio Código Civil prescreve que: “é plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada, quando tem ônus real, ou é resolúvel”. Por direitos elementares do domínio entenda-se: uso, gozo e disposição. Os dois primeiros pressupõem a posse. Diz-se que a propriedade é limitada quando tem ônus real, ou seja, existem direitos reais restritos a favor de outrem, ou é resolúvel porque subordinada a condição (suspensiva ou resolutiva) ou a termo. E quais são os direitos reais restritos? A resposta está no art. 1.225 do Código Civil, que enumera os seguintes: a enfiteuse, as servidões sobre imóveis, o penhor, a anticrese e a hipoteca. Os três últimos são direitos reais de garantia. Os demais são direitos reais de fruição.

Direito real é aquele predefinido em lei e por meio do qual se verifica que uma coisa determinada está submetida ao poder

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de fruição, ou disposição, ou garantia, único e exclusivo de uma pessoa, valendo esse vínculo entre a pessoa e a coisa contra todos, e compreende o registro do ato jurídico gerador do direito no cartório público, ou a posse direta, originária ou derivada, ou mesmo a posse indireta (fictícia por vontade do legislador), da referida coisa.

Direitos Pessoais ou ObrigacionaisOs direitos obrigacionais, pessoais ou de crédito, têm

outro elemento caracterizador que não é a “coisa” essencialmente. Esta pode ser visada pelas partes de uma relação jurídica, mas sem a imediata tradição (entrega do bem móvel) ou registro público (no caso bens imóveis), a primeira preocupação que deve ocupar a mente das partes e dos profissionais incumbidos do cumprimento das leis é com a prestação pessoal comprometida pelo devedor, isto é, com a ação ou abstenção humana consistente num dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável para o credor.

Daí a asserção de que o escopo do Direito das Obrigações é cuidar desses direitos prestacionais ou de crédito que precedem a constituição do efetivo direito real. O conteúdo ou essência dos direitos pessoais ou obrigacionais é a prestação pessoal do devedor, insisto, é o comportamento pessoal prometido (dar, fazer ou não fazer), significando que a lei disciplina como pode alguém prometer e realizar satisfatoriamente a referida prestação. Regula, ainda, as conseqüências do descumprimento do compromisso assumido. Entenda-se: o conjunto de normas que compõem o Direito Obrigacional deve traduzir um sistema que permita, facilita e viabiliza as prestações pessoais de dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável.

O nosso Código Civil tem esse sistema e bem realça que os direitos pessoais ou de crédito são aqueles oriundos das relações entre os homens e cujo objeto primeiro é uma prestação pessoal positiva ou negativa (ação de dar, fazer, ou uma abstenção). A relação jurídica que assim se estabelece

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permanece circunscrita entre as partes figurantes e signatárias do ato jurídico, não sendo como no direito real oponível para terceiro, isto é, um vínculo jurídico, que se pode opor a terceiro, exigindo deste o respeito próprio.

A oponibilidade do direito à terceiro, ou a possibilidade de se impor o direito a terceiro, nasce quando há direito real, e este no regime jurídico nacional, e nos negócios entre vivos, deriva da tradição ou do registro público. A mera relação contratual produz somente direitos obrigacionais, não transfere o domínio das coisas conforme prescreve a própria lei (CC, arts. 1.267 e 1.245). Vínculos contratuais, desacompanhados da tradição da coisa (real, simbólica ou ficta), permitem apenas a criação de direitos prestacionais, ou seja, direito a uma prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Há para o credor um crédito – direito de exigir a prestação ou o comportamento pessoal do devedor – e não um direito imediato sobre a coisa devida.

Descumprida a obrigação, o devedor, se não for possível o cumprimento em espécie do que prometeu, fica sujeito ao pagamento de indenização em dinheiro. Há no Código de Processo Civil a disciplina do processo judicial para se exigir a prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa.

ConclusãoOs direitos pessoais são relações de direito que implicam

ou incidem sobre prestações pessoais (comportamentos, ações ou abstenções humanas) de valor econômico. O credor tem um crédito – o direito de exigir a prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa – e não direito imediato sobre os bens do devedor. Nos vínculos obrigacionais há crédito exigível judicialmente e não direito direto sobre coisa determinada do devedor.

Os direitos são relações de direito predefinidas em lei e que implicam uma coisa determinada efetivamente vinculada ao homem, que por um processo de apreensão física e natural da

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coisa (como se dá na aquisição por acessão e ocupação, conforme arts. 1.248, 1.263 do CC, e com a posse apta a gerar o usucapião), quer por um processo de apreensão derivada (como se dá com a aquisição pela tradição e pelo registro público, consoante arts. 1.245, 1.267, 1.226 e 1.227 do CC), quer por um processo de apreensão fictícia da coisa (como ocorre na aquisição da posse indireta e no constituto possessório, por força do que dispõem os arts. 1.197, 1.205, 1.223 e 1.267 do CC). No direito real, uma só se liga ao homem pela posse, que é a visibilidade ou exteriorização do domínio, ou pelo registro público no cartório peculiar. Só são direitos reais os que a lei declara (CC, art. 1.225). Tanto a posse como o domínio das coisas pode ser adquirido pela tradição ficta, ou seja, pelo constituto possessório, cláusula expressa que gera a posse indireta (CC, arts. 1.205, 1.223 e 1.267 do CC).

Os direitos concernentes às prestações positivas (direitos pessoais) e suas conseqüências constituem o objeto de estudo do Direito entre o devedor e o credor e a prestação a ser cumprida. Porque se uma pessoa estabelecer um vínculo jurídico com outra e com sujeição de uma determinada coisa diretamente sob o poder do credor com exclusividade, e para valer contra todos, deve buscar orientação e os pressupostos do Direito das Coisas. No Direito das Obrigações estudam-se os vínculos jurídicos que, autônomos, precedem a constituição de direito real, e cujo objeto ou essência são as prestações ou comportamento consistente em dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável para outrem.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES. CC arts. 389/420O contrato é uma fonte de obrigações que cria uma

relação jurídica entre as partes contratantes, o seu inadimplemento acarreta conseqüências em relação ao vínculo jurídico, podendo extinguir o contrato pela via resolutória e agravar as responsabilidades do contratante com cláusulas penais ou perdas e danos, se agir com culpa, inadimplemento culposo. Se nenhum dos contratantes concorrer culposamente

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para a ruptura do contrato, o mesmo se extingue sem conseqüências penosas, volta-se simplesmente ao status quo ante.

O inadimplemento pode se configurar de duas maneiras:a) quando o devedor não cumpre a obrigação;b) quando o devedor deixa de cumprir a obrigação no

tempo e na forma devida.Em ambas as hipóteses o devedor responde pelas

sanções que são pertinentes, como: perdas e danos, juros, atualização monetária de acordo com os índices aplicáveis, para restabelecer a situação patrimonial do devedor lesada pelo inadimplemento.

As sanções aplicadas ao solvens in mora, não devem corresponder ao enriquecimento indevido do accipiens, posto que as relações jurídicas repousam sob a égide da equidade e da razoabilidade.

O inadimplemento pode verificar-se total ou parcialmente, sendo aplicadas as sanções sempre em relação à proporção do inadimplemento, levando-se em consideração os prejuízos causados ao credor, como exemplifica o art. 413 do CC.

Se não ocorrer inadimplemento total ou parcial, mas verificando-se a simples mora, responderá o devedor nos termos dos arts. 394 a 401 do CC

O inadimplemento das obrigações abrange tanto as obrigações positivas quanto as negativas, nas obrigações positivas o devedor deixa de praticar o ato ao qual está obrigado, enquanto que nas obrigações negativas o devedor pratica o ato ao qual deveria se abster.

As obrigações negativas quando descumpridas resultam em duas situações bem distintas:

a) se o devedor descumprir uma obrigação negativa cuja reparação se torna impossível, exemplo revelando segredo industrial, configura-se o inadimplemento total;

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b) quando o devedor descumpre uma obrigação negativa possível de ser restaurada, exemplo obrigou-se a não edificar um muro acima de dois metros, porém, elevou o muro a altura de três metros, nesta hipótese configura-se apenas a mora, pois desfazendo o metro excedente purga a mora e restabelece a ordem legal ou contratual.

O inadimplemento das obrigações gera responsabilidade de indenizar e o devedor responde com todos os seus bens, observada a legislação. Ver Leis nºs. 8.009/90 e 11.382/06.

Contratos Unilaterais e BilateraisNos contratos unilaterais, como preceitua o art. 392 do

CC, responde por simples culpa o contratante beneficiado e somente em caso de dolo responde o contratante onerado na relação contratual. A distinção de tratamento que se dá em relação a responsabilidade dos contratantes nos contratos unilaterais, decorre da liberalidade e da natureza benéfica desses contratos. Não seria razoável que o beneficiário de um contrato unilateral pudesse agir culposamente sem responsabilidade, como ex.: não conservar o objeto do comodato; da mesma forma não seria justo, que o contratante que pratica a liberalidade, por exemplo, ao emprestar um trator viesse responder por perdas e danos por entregá-lo algumas horas mais tarde.

Nos contratos bilaterais, ambos os contratantes respondem em caso de culpa, em face de existir o sinalagma na relação contratual, que vincula direitos e obrigações reciprocamente aos contratantes.

Importante ressaltar que ocorre a exclusão da responsabilidade se o inadimplemento ocorrer por caso fortuito ou força maior.

Teoricamente, distinguem-se os dois conceitos. A doutrina forma teorias acerca do instituto, como:

a) Teoria da extraordinariedade;b) Teoria da previsibilidade e da irresistibilidade;

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c) Teoria das forças naturais e do fato de terceiro;d) Teoria da diferenciação quantitativa;e) Teoria do conhecimento;f) Teoria do reflexo sobre a vontade humana. A primeira teoria se funda nos fenômenos que são

previsíveis, mas não quanto ao momento, lugar e modo de sua verificação. Por exemplo, todos são capazes de prever tempestades ou tornados, em especial no verão, mas impossível precisar-se sua intensidade e seu local de ocorrência.

Inobstante, ocorrem acontecimentos que são anormais e, portanto, extraordinários e imprevisíveis, como a guerra, tsunami ou terremoto em regiões em que esses fenômenos não haviam ocorrido anteriormente.

Na segunda teoria se verifica a vis major, que embora previsível, não dá tempo nem meios de evitá-la; contrária ao caso fortuito que é um acontecimento de todo imprevisto.

Na terceira teoria, se enquadram os eventos físicos ou naturais de força maior, como o granizo, o raio e a inundação. Diferente do caso fortuito decorrente de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não consegue superar, como ocorre na greve, nos motins e nas guerras.

A quarta teoria configura o caso fortuito quando o acontecimento não pode ser previsto com diligência comum, só a diligencia excepcional teria o condão de afastá-la. Diferentemente da força maior, que se refere aos acontecimentos que diligência alguma, ainda que excepcional, conseguiria superar.

Na quinta teoria, se vislumbram as forças naturais conhecidas, como o terremoto e a tempestade em lugares recorrentes, têm a vis major. Porém, se alguma coisa escapa ao controle da limitada experiência do agente, se verifica caso fortuito.

Na sexta teoria, se verifica sob o aspecto estático a ação de fenômenos como o vento constituindo o caso fortuito e sendo sob o aspecto dinâmico configurando força maior.

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A doutrina pátria predominante acolhe a terceira teoria, que na essência, como sustenta W. B. Monteiro, pouco importa saber, em face de determinada hipótese se se trata de caso fortuito ou força maior, pois ambos possuem idêntica força liberatória.

Para que se configure o caso fortuito, ou força maior, exige-se os elementos:

a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor. Como diz Arnoldo Medeiros da Fonseca, se há culpa, não há caso fortuito; e, reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa do devedor. Uma exclui o outra. Por exemplo, um incêndio pode caracterizar o fortuito, mas, se para ele concorre com culpa o devedor, desaparece a força liberatória;

b) o fato deve ser superveniente e inevitável. Nessas condições, se o contrato vem a ser celebrado durante uma guerra, não pode o devedor alegar depois dificuldades oriundas dessa mesma guerra para furtar-se às suas obrigações;

c) finalmente, o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano. Desde que não pode ser removido pela vontade do devedor, não há que se cogitar da culpa deste pela inexecução da obrigação.

Finalmente, ao devedor que alega a causa de exclusão cabe a prova respectiva, de acordo com o art. 333, n. II do CPC.

DA MORA. Arts. 394/401 – CC.Conceito - Surgirá à mora do devedor quando este não

cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar que convencionaram no contrato. E a mora do credor quando injustamente se recusa a receber a prestação no modo avençado.

Definição e Espécies - A mora é o retardamento na execução da obrigação, imputável tanto ao devedor quanto ao credor, configurando a mora debitoris vel solvendi e creditoris vel accipiendi.

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Incorre o devedor que não efetuou o pagamento no tempo, no lugar convencionado ou do modo convencionado.

Enquanto o credor incide em mora ao se recusar a receber o pagamento no tempo, modo e lugar indicados no titulo constitutivo da obrigação, exigindo de forma diferente ou modo diverso do avençado.

Características - A mora do solvens apresenta um aspecto objetivo que decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; no aspecto subjetivo se configura a culpa do devedor, elemento subjetivo da vontade de inadimplir ou na inércia de fazê-lo.

Quanto à mora creditoris, configura-se objetivamente pela recusa de recebimento do pagamento ou prestação que o devedor deseja efetuar na forma avençada; a doutrina é controversa sobre se a culpa constitui ou não elemento essencial para configurar a mora ou não do credor.

Efeitos da mora - A mora poderá ser: solvendi ou accipiendi. Qualquer dos contratantes que incidir em mora, que não motivada por caso fortuito ou força maior, é considerado inadimplemento culposo, respondendo por cláusulas penais e perdas e danos, conforme comportar o caso concreto.

A mora do devedor incorre em inúmeras conseqüências jurídicas no campo prático, como: ressarcir ao credor os prejuízos que este venha a sofrer em decorrência da mora, atualização e juros da prestação devida, restrição do bom nome comercial, se for o caso. É o principio da perpetuatio obligatione.

Além das conseqüências acima se a prestação, em razão da mora se tornar inútil ao credor, poderá este enjeita-la e resolver o contrato em perdas e danos.

A mora do credor, não libera o devedor, mas acarreta as seguintes conseqüências:

a) exceto em caso de dolo o devedor não precisa fazer a conservação da coisa;

b) sujeita o credor a ressarcir as despesas com a manutenção e conservação da coisa;

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c) obriga o credor receber a coisa, pela mais alta cotação se oscilar de valor;

d) possibilita a consignação judicial à custa do credor.

O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação mesmo que isso ocorra por caso fortuito ou força maior, geralmente o caso fortuito e a força maior tem efeito liberatório, mas para isso o devedor deverá provar que não concorreu com culpa ou provar que o dano sobreviria ainda que a obrigação tivesse sido cumprida regularmente. Exemplo, uma enxurrada destrói simultaneamente a casa do credor e do devedor com todos os pertences nos seus interiores, o que significa que o objeto devido pelo devedor em mora foi destruído pela enxurrada em sua casa, mas também seria destruído se estivesse na casa do credor. Qui versatur in illicitu respondit etiam pro caso. Porém, (quem versar ilicitamente responde ainda que a coisa pereça).

Forma de constituir o devedor em mora:A mora pode ser ex re ou ex personae, nos termos do

art. 397 do CC, sendo obrigação positiva e liquida, no seu termo, constitui o devedor em mora de pleno direito. Não havendo termo terá que se fazer a devida interpelação judicial ou extrajudicial. Algumas modalidades de obrigações, mesmo sendo a termo, somente constituem o devedor em mora definitiva, após a devida notificação. Exemplo, lei 6766/79 e DEC.L. n°. 911/69 com as respectivas alterações, art. 525 do CC.

Purgação da Mora: art. 401 CC.I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação

mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;II – por parte do credor, oferecendo-se a receber o

pagamento e sujeitando-se aos efeitos de mora até a mesma data.

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A emendatio morae, nos termos expostos conduz a obrigação à normalidade, purgando o inadimplemento de suas faltas.

Diferenças entre Mora e InadimplementoSão institutos diferentes, no caso de mora a obrigação

deixa de ser cumprida, no lugar, no tempo ou pelo modo convencionado, porém, o seu cumprimento continua sendo possível.

Já no caso de inadimplemento, a inexecução é definitiva, tornando irreversível a posição do contratante inadimplente perante o credor.

No caso de mora, o devedor poderá dependendo das circunstâncias purga-la sem prejuízo no cumprimento contratual; porém, dependendo da relação contratual, a mora poderá autorizar o credor a resolver o contrato.

No caso de inadimplemento, a disciplina jurídica é bem diversa. É da inexecução contratual, que sujeita o contratante faltoso à satisfação das perdas e danos.

DAS PERDAS E DANOS – 402 a 405 do CC.Conceito – As perdas e danos se configuram pelo

montante dos prejuízos causados, em virtude do devedor não ter cumprido total ou parcialmente a obrigação a que estava sujeito, somados os danos emergentes, o lucro cessante, as reparações estéticas, o posterior agravamento da situação do dano e os danos morais de modo geral. O devedor da indenização poderá incorrer na responsabilidade de indenizar pelo descumprimento.

Configuração das Perdas e Danos – A obrigação é relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo convencionado, responde por perdas e danos.

As perdas e danos abrangem os danos emergentes, os danos decorrentes e o lucro cessante, que resulta do que

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razoavelmente deixou de lucrar aquele que foi prejudicado pelo inadimplemento do devedor.

Classificação - As perdas e danos se enquadram em duas classes: positivas, que configuram uma real diminuição no patrimônio do credor, são emergentes e de fácil verificação no ato danoso. As negativas, resultam da privação de um ganho que o credor tinha o direito de auferir. As positivas podem desdobrar-se numa subclasse: que se configura nos danos decorrentes de ordem material, moral ou estética, resultantes do agravamento dos danos sofridos de forma emergente; esses danos decorrentes se manifestam numa etapa posterior, porém, é decorrente, mantendo o nexo de causalidade, com o evento danoso originário. Exemplo, o devedor deixa de entregar um medicamento raro no tempo avençado e o credor pela falta da medicação no tempo adequado, sofre seqüelas que só se manifestam posteriormente; o mesmo pode ocorrer no ato ilícito descumprimento de obrigação legal em caso de lesões corporais, que desencadeiam agravamento posterior. Nesta hipótese permite-se ingressar com uma segunda ação para pleitear os danos suplementares.

Das Provas das Perdas e Danos – As perdas e Danos são de largo espectro, principalmente no direito contemporâneo, mas, é importante ressaltar que, aquele que as alega ter sofrido terá de fazer prova inequívoca do alegado.

Para que se conceda o ressarcimento, de danos emergentes ou decorrentes, necessário se torna que o credor efetivamente tenha experimentado prejuízo, real e concretamente.

Não pode o juiz, segundo Wan Wetter, considerar simples valor afetivo para base de condenação.

Em relação aos lucros cessantes, somente serão indenizáveis se plausíveis e verossímeis. Não se leva em conta benefícios e interesses hipotéticos, que pela sua própria natureza, não admitem direta comprovação, tendo-se, pois, como inexistentes em direito.

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Porém, o nosso CC apresenta duas exceções: a) para exigir a pena convencional, não é necessário que

o devedor alegue prejuízo art. 416 do CC; b) ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o

devedor aos juros da mora, art. 407 do CC.Além dessas duas hipóteses previstas no CC a legislação

esparsa acrescenta outras situações de indenização de perdas e danos sem a efetiva comprovação dos mesmos. Exemplo, Lei n°. 5.988/73 art. 122 parágrafo único, reprodução fraudulenta de obra literária, e Lei nº. 8078/90, art. 42 parágrafo único. O art. 940 do CC traz situações análogas.

Nas dividas de valor, as perdas e danos se resumem na atualização monetária, juros, custas e honorários.

Na hipótese do art. 404 do CC, se os juros da mora não satisfizerem o prejuízo do credor, poderá o juiz atribuir indenização suplementar.

Configuração do inadimplemento – o inadimplemento pode provir independentemente de culpa ou dolo do devedor.

Se o dano resultar de negligencia do próprio credor, não caberá ressarcimento. Exemplo, W. B. Monteiro, trazendo o exemplo de Wan Wetter, alguém compra forragem para seus animais, mas elas não são entregues e os animais morrem de fome. O vendedor não é responsável por esse dano. Com efeito, a verdadeira causa da morte dos semoventes não foi a falta de entrega das forragens, mas a culpa do próprio comprador, que deveria procurar outros meios para alimentá-los. Exceto se dada às circunstâncias não houvesse nenhum outro recurso de alimentação para os animais.

Quanto a fixação das perdas e danos, o juiz deve fixá-las quanto ao tempo em relação ao quantum no ato do julgamento e em relação a estimação é do tempo em que o pagamento teria de ser efetuado. Os juros de mora e a atualização monetária incidem desde a citação, se for ato ilícito a atualização monetária incidem desde a sua prática.

Tratando-se a relação jurídica de contrato preliminar, a indenização deve ser restrita. Compreendendo exclusivamente

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os interesses negativos. Não se deve equiparar os danos decorrentes de uma simples promessa aos do contrato definitivo.

Na inexecução contratual, o juiz deve agir com prudente arbítrio na apuração dos prejuízos decorrentes, fixando uma indenização justa, que corresponda ao real prejuízo sofrido pela parte lesada na inexecução do contrato.

Na locação de serviços, havendo rescisão, o prazo do aviso prévio não pode ser considerado como prefixação de perdas e danos, dando-lhe alcance que absolutamente não tem e não é o previsto em lei.

A Lei n°. 6.899/81 determina a correção monetária de qualquer debito oriundo de decisão judicial inclusive custas e honorários advocatícios.

DOS JUROS LEGAIS. CC - Arts. 406/407.Conceito de JurosA economia conceitua juros como sendo a remuneração

paga pelo tomador de um empréstimo junto ao detentor do capital emprestado. Segundo escreve Frederico Caldas (1996, p. 76), o conceito econômico do juro se completa com critérios objetivos e subjetivos que, respectivamente, consistiam na escassez de capital aliada à oferta e procura da moeda em investimentos. A partir dessa concepção keynesiana, os juros passaram a ser instrumento de políticas de desenvolvimento econômico com manipulação da oferta monetária disponível.

A ciência jurídica, apoiando-se nas conceituações econômicas, qualifica os juros como sendo o preço do uso do capital. Fruto produzido pelo dinheiro, daí a expressão fruto civil, corriqueira na doutrina. "Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta" (RODRIGUES, 2002, p. 315).

Assim, os juros são ditos frutos civis do capital, remuneração pela disponibilidade de uma importância em dinheiro por determinado tempo. Pontes de Miranda (1971, p.

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15) destaca o caráter remuneratório dos juros, de frutos, pelo uso que o devedor faz do capital em razão de cobertura dos sacrifícios de abstinência e riscos sofridos pelo credor. E destaca, ainda, dois elementos de composição dos juros: valor da prestação e tempo.

Ensina Caio Mário:Chamam-se juros as coisas fungíveis que o devedor

paga ao credor, pela utilização de coisas da mesma espécie a este devidas. Pode, portanto, consistir em qualquer coisa fungível, embora freqüentemente a palavra juro venha mais ligada ao débito de dinheiro, como acessório de uma obrigação principal pecuniária. Pressupõe uma obrigação de capital, de que o juro representa o respectivo rendimento, distinguindo-se com toda nitidez das cotas de amortização. Na idéia do juro integram-se dois elementos: um que implica a remuneração pelo uso da coisa ou quantia pelo devedor, e outro que é a de cobertura do risco que sofre o credor.

Temos, portanto, os juros como remuneração pela disponibilidade de um capital por determinado tempo, "frutos" a serem colhidos pelo credor, pelo uso que o devedor faz do capital, e em razão de cobertura dos sacrifícios de abstinência e riscos sofridos pelo credor.

Origem e Evolução Histórica dos JurosO Direito, no decorrer dos tempos, variou, desde a

proibição dos pactos nesse sentido, passando por tentativas de controle com estabelecimento de taxas máximas, conhecendo ainda, sob a batuta dos fisiocratas e liberais do século XVIII, período de liberação, ausentes quaisquer limitações às taxas, na conhecida máxima do "Laissez-faire, laissez passer, ne pas trop gouverner", e retornando historicamente para uma "liberdade vigiada", típica do modelo preconizado na constituição Weimariana, batizado de "welfare State", em que se permite a estipulação dos juros, porém, atraindo atuação do Estado que intervém e disponibiliza mecanismos jurídicos para coibir eventuais abusos.

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Arnoldo Wald (1994, p. 120-121) faz oportuna síntese histórica, que parte da antiguidade, passa pela Igreja da Idade Média, pelo liberalismo clássico, até apontar, mais recentemente, a necessidade de limitação percebida já no que se convencionar denominado Welfare State, ou estado de bem estar, com retorno da interferência estatal para assegurar uma observância, ainda que mínima dos direitos sociais:

Os juros surgiram, entre os povos da antigüidade, como uma compensação pelo uso do capital alheio. A cobrança dos juros, condenada pelos Concílios de acordo com a doutrina da Igreja, não foi admitida na maioria das legislações européias anteriores à Revolução Francesa. Em reação, inspirando-se na lição de Calvino, os autores protestantes, de um lado, e os economistas e filósofos franceses do século XVIII, liderados por Montesquieu, por outro lado, consideraram cabível a compensação pela utilização do capital alheio, desde que estabelecida em bases moderadas e não configurando a usura. Os fisiocratas entendiam que o Estado não devia interferir nas relações comerciais entre os indivíduos, fixando o princípio do `Laissez-faire, laissez passer, ne pas trop gouverner`, e assim, numerosas legislações do século XIX e algumas do início do século XX não fixaram limites máximos para os juros.

O Estado moderno, na sua feição social, inspirada na Constituição de Weimar, afirmou, todavia, sua intervenção ampla tanto no plano econômico como no campo social, só admitindo a cobrança de juros até determinado teto e combatendo todas as formas de agiotagem e de usura, considerando-as até como figuras típicas de direito penal.

Aprofundando nossa verificação histórica, interessante notarmos que os fragmentos das mais antigas legislações trazem referências ao histórico repúdio à usura, a exemplo dos Códigos de Hamurabi, de Manu, da Lei das XII tábuas, do Alcorão e da Bíblia Sagrada (desde o Antigo Testamento). Vejamos:

O Código de Hamurabi – 1750 a.C.

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Capítulo VII, Empréstimos e JurosSe um mercador emprestou a juros grãos ou prata e não

recebeu o capital, mas recebeu os juros do grão ou da prata, e, ou não descontou o grão ou prata que recebeu e não redigiu um novo contrato ou adicionou os juros ao capital, esse mercador restituirá em dobro todo grão ou prata que tomou.

Se um mercador emprestou a juros grão ou prata e quando emprestou a juros ele deu a prata em peso pequeno ou grão em medida pequena e quando o recebeu ele quis receber a prata em peso grande ou grão em medida grande, esse mercador perderá tudo quanto houver emprestado.

Aqui se estabelece interessante pena para quem faz cobrança indevida, não abatendo os valores já recebidos, qual seja, a restituição em dobro. Tal idosa disposição guarda clara correlação com a atual dicção dos arts. 940 do Código Civil, e 42 do Código de Defesa do Consumidor:

E mais, quanto aos juros abusivos, ao referir-se àquele que emprestou em peso ou medida pequena e quis receber em peso ou medida grande, aqui presumida a idéia de tentar locupletar-se, por vantagem desproporcional, do alheio; o Código de Hamurabi impõe a perda de todo o capital emprestado.

O Código de Manu – 1500 a.C.Art. 138. Um mutuante de dinheiro, se ele tem um

penhor, deve receber, além de seu capital, o juro fixado por Vasistha, isto é, a octogésima parte de cem por mês ou em um quarto.

Art. 139. Ou então, se ele não tem penhor, que ele tome dois por cento ao mês, se lembrando do dever dos homens de bem; porque, tomando dois por cento, ele não é culpado de ganhos ilícitos.

Art. 150. Um juro que ultrapassa a taxa legal e que se afasta da regra precedente, não é válido; os sábios o chamam processo usurário; o mutuante não deve receber no máximo senão cinco por cento.

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Art. 151. Que um mutuante por um mês ou por dois ou por três, a um certo juro, não receba o mesmo juro além do ano, nem nenhum juro desaprovado, nem juro de juro, por convenção anterior, nem um juro mensal que acabe por exceder o capital, nem um juro extorquido de um devedor em um momento de aflição, nem os lucros exorbitantes de um penhor, cujo gozo está no lugar do juro.

Muito clara a idéia de nulidade das estipulações de juros usurários, bem como a intenção de traçar limites aos juros, estabelecendo parâmetros para legalidade das taxas cobradas, e afastando os abusos. O código inclusive diferenciava a dívida garantida por penhor da que não gozasse de tal garantia, sendo justos juros maiores para esta em detrimento daquela; aqui vemos a idéia de juros para cobertura dos riscos, sendo variáveis proporcionalmente vinculadas.

A Lei das XII Tábuas – 450 a.C.Tábua VIII - dos Delitos Os juros de dinheiro não podem exceder de uma onça,

isto é, 1/12 do capital por ano (unciariu foenus), o que dá 8,3 por cento por ano; quando se calcula sobre o ano solar de 12 meses, segundo o calendário já introduzido por Numa (a pena contra o usurário que ultrapassa o limite é do quádruplo).

Ou seja, a Lei das XII Tábuas não só estabeleceu limites expressos aos juros, como ainda, deles tratou em tábua dedicada aos delitos. Isso é mais que suficiente para percebemos a valoração dada à usura e ao traço de indesejabilidade que já maculava tal prática.

O código não tinha a menor consideração com a agiotagem, ou com o agiota, que abominava explicitamente, quando afirmava: ‘Improbum foenus exercentibus et usurarum illicite exigentibus, infamiae macula irroganda est’ (Cod. L. 2, t. 12, fr. 20). Aos que exercem a agiotagem desonesta e que exigem ilicitamente juros de juros, deve ser lançada a mácula de infâmia.

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A Bíblia:Vejamos alguns versículos: - A teu irmão não emprestarás à usura, nem à usura de

dinheiro, nem à usura de comida, nem à usura de qualquer coisa que se empresta à usura. (Deuteronômio, 23, v. 19)

- Ao estranho emprestarás à usura, porém a teu irmão não emprestarás à usura. (Deuteronômio, 23, v. 20)

Examinado com cautela essas passagens, percebemos que a Bíblia está se referindo à usura como sinônimo de juros, e vedando, portanto, a cobrança destes aos irmãos (não apenas irmãos na acepção estrita de família que adotamos hoje, mas irmãos no sentido de co-cidadãos, membros de um mesmo povo).

E a passagem traduzida, como se permitindo usura ao estranho, não deve receber literal interpretação, pois na expressão usura aqui referida (fruto de sucessivas traduções) está implícita a idéia de juros, remuneração pelo uso do capital, mas não de usura como cobrança de juros abusivos (compreensão técnica do termo).

O Alcorão: Como consignou Vieira (1994, p. 155), o árabe distingue

a usura daquilo que chama riba, que quer dizer aumento ou vantagem, isto é, uma compensação justa de um empréstimo. A usura, porém, não é somente uma infração penal, como um grave pecado perante o Alcorão, que registra estes preceitos (VIEIRA, 1994, p. 156-157):

Capítulo II, v. 276 – ‘Deus permitiu a venda, proibiu a usura. Aqueles que voltarem para a usura serão entregues ao fogo, onde ficarão eternamente’.

Capítulo III, v. 125 – ‘Ó crentes! Não vos deis à usura, elevando a quantia ao dobro e sempre ao dobro’.

Capítulo XXX, v. 38 – ‘O dinheiro que dais a juros para o aumentardes com o bem dos outros, não aumentará perante Deus’.

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Nesse contexto, interessante anotar uma das "máximas de sabedoria do Islam", no clássico Kitab al halal wa al-haram, de Algazali (HANANIA, 1994, p.10): "Disse o Profeta: ‘Um dirham proveniente da usura é mais grave aos olhos de Deus que trinta adultérios cometidos entre os muçulmanos’".Aqui se ilustra, muito bem, a repulsa do Islã à usura.

Demais referencias históricas - GRÉCIA‘Em Atenas a taxa de juros era de 12% ao ano; na China

habitualmente cobrava-se 12%, elevando-se a taxa se o empréstimo era em longo prazo, podendo atingir até 30%; em Roma a taxa era de 12%, mas efetuavam-se empréstimos até 48%; na Idade Média os lombardos e judeus cobravam a taxa de 20%. Henrique VIII, na Inglaterra, em 1546, proibiu taxa superior a 10%; mas nas colônias inglesas, notadamente na Índia, cobrava-se até 60%. A Doutrina da Igreja Católica opôs-se à cobrança de juros. Pensadores e filósofos esposaram a teoria de que não era lícito cobrar-se um preço pela utilização de moeda, valendo-se notar a tese de Aristóteles que a moeda, ao contrário dos seres vivos, não se reproduz’ (‘in’ ‘Repertório da Enciclopédia do Direito Brasileiro’, p.296, vol.30).

Vale lembrar-mos, ainda, de que:1. Aristóteles (1981, p. 288) já a combatia, em 350 a.C.,

como se vê nesse trecho, perfeitamente adequado aos dias atuais:

O objeto original do dinheiro foi facilitar a permuta, mas os juros aumentavam a quantidade do próprio dinheiro (esta é a verdadeira origem da palavra: a prole se assemelha aos progenitores, e os juros são dinheiro nascido do próprio dinheiro); logo, esta forma de ganhar dinheiro é de toda a mais contrária à natureza.

2. na Idade Média a Igreja Católica se posicionava contrária à usura, apesar de vender indulgências a quem cometesse esse pecado.

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3. no Brasil, há registros de condenação da usura ainda no período Colonial, por meio das Ordenações, mas, a lei de 1.832 permitiu a livre estipulação de juros pelas partes;

4. o Código Civil (1916) fixou os juros moratórios em no máximo de 6% a/a, art.1.062, e os juros legais, no art.1.063, também nesse patamar. Entretanto, mitigou a limitação, no caso das partes convencionarem expressamente as taxas de juros compensatórios, podia ser de até 1% ao mês art.1.262, prevalecendo o limite legal, na ausência da convenção sobre o valor devido.

5. o Decreto nº 22.626/33 retomou o limite imposto, vejamos seu preâmbulo:

Considerando que todas as legislações modernas adotam normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela usura;

Considerando que é de interesse superior da economia do País não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras.

6. a lei 1521/51 define a usura como crime contra a economia popular, tipificando-o (inclusive em duas modalidades) e prevendo sua pena respectiva.

7. nossa CF/88 estabeleceu limitação aos juros reais, no § 3.º do art. 192, que esteve no texto constitucional por 15 anos, tendo sido retirado apenas recentemente, pela EC n.º 40/2003. Porém, nela permanecem diversos dispositivos que consubstanciam vedações implícitas aos juros abusivos, incompatíveis com os princípios e valores por ela adotados.

8. o Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078/1990, ao estabelecer os ditos princípios sociais do contrato (especialmente no art. 4.º, III e art. 51), como o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da equivalência material do contrato (eqüidade ou equilíbrio contratual), vedando práticas e cláusulas contratuais abusivas, e prevendo expressamente a possibilidade de sua anulação ou mesmo revisão em busca do aludido equilíbrio, pode ser entendido como forte instrumento de limitação aos juros.

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9. O Código Civil (CC/2002), arts. 405 e 406, trouxe toda uma sistemática, conquanto mais moderada que a anterior (CC/1916 combinado com o decreto 22.626/33 – lei da usura), de limitação expressa aos juros. Isso sem se falar na sua adoção dos princípios sociais do contrato, como já o fizera o CDC, com destaque para a expressa menção ao princípio da função social do contrato (art. 421) e ao da boa-fé objetiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato (art. 422).

O que é a Taxa Selic? A economia tem diversas taxas de juros. Uma delas é a

Taxa Referencial, a famosa TR que remunera, entre outras coisas, os depósitos da caderneta de poupança. A taxa Selic é o resultado da média diária das negociações dos títulos públicos federais.

O que é o Copom?Comitê de Política Monetária do Banco Central, instituído

em 20 de junho de 1996 com o objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária e definir a taxa de juros. Sua criação buscou proporcionar maior transparência e ritual adequado ao processo decisório.

O que é viés?Tendência, direção. Indica o que pode acontecer entre

uma reunião e outra do Comitê de Política Monetária. (Copom).

Taxa de juros e critérios para o cálculo dos juros1) Principal - valor nominal do crédito efetivamente

utilizado pelo mutuário, o também dito valor primitivo, ou valor original, qual seja o montante inicialmente objeto do mútuo, antes de incorporadas as alterações produzidas pelos juros;

2) Taxa de Juros - percentual obtido pela relação entre a remuneração e o valor disponibilizado, em um determinado tempo;

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3) Critérios para o Cálculo dos Juros - os rendimentos são obtidos pela disponibilidade do principal por determinado prazo, em cujos períodos de apuração serão aplicadas taxas percentuais de juros, segundo dois critérios de cálculo:

a) os juros simples (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que não varia, por não capitalizar os juros calculados ao final de cada período de apuração),

b) os juros compostos (a remuneração é calculada sobre um valor do principal que varia, incluindo os juros contados ao final de cada período de apuração). Identifica-se, neste caso, a capitalização, prática de incorporar os juros de um empréstimo ou de um financiamento à dívida principal com a prática do anatocismo ou a cobrança de juros sobre juros.

4) Usura - cobrança de remuneração abusiva pelo uso do capital, repudiada e até considerada crime por diversas legislações, inclusive a nossa.

5) Capitalização - dá-se quando são incorporados os juros à dívida principal, em certo período (capitalização, mensal, anual etc), incidindo novos juros sobre o total.

6) Anatocismo – verifica-se ao se cobrar juros sobre os juros já incorporados uma dívida (capitalizada). Ou seja, somar juros ao montante original da dívida, e continuar cobrando juros sobre o novo montante, que já inclui juros anteriores, sucessivamente.

Classificação dos JurosJuros Convencionais - É a denominação dada aos juros

que se estabelecem ou se estipulam em contratos, para que sejam cumpridos pelo devedor, enquanto vigente a obrigação.

No entanto, é tido em sentido mais amplo, significando toda a espécie de juros instituídos ou estabelecidos em um contrato, não somente enquanto vigente a obrigação, como pelo não cumprimento dela, isto é, pelo seu retardamento. Dessa forma, os juros moratórios, em regras legais, podem ser também convencionados.

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Assim, o caráter dos juros convencionais está em virem estipulados em contrato.

Nesse particular é que se usa das expressões compensatórias e moratórias para distingui-los: os primeiros, os que se originam naturalmente como frutos do capital, pela decorrência do contrato; os segundos, devidos pelo retardamento no cumprimento da obrigação principal.

Juros Legais - Exprime a expressão: os juros que podem ser exigidos em virtude da imposição ou determinação legal, embora não convencionados ou contratados.

Restritamente, no entanto, é a denominação aplicada para designar a taxa de juros autorizada por lei.

Assim sendo, em sentido amplo, juros legais entendem-se os que possam ser exigidos legalmente, seja a respeito do direito que assiste ao credor para exigi-los, seja relativamente à taxa, que os deve determinar.

Juros Ordinários - É a expressão que designa os juros simples, ou seja, aqueles que não se acumulam ou não se capitalizam. São devidos pelo transcurso do prazo, em que vigora a obrigação ou a prestação pecuniária, mas não se computam no capital, para que passem, também, a render juros.

Juros Moratórios - São juros decorrentes da mora, isto é, os que se devem, por convenções ou legalmente, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigação. São os juros ditos de propter moram, fundados numa demora imputável ao devedor de dívida exigível. Nesta razão, os juros moratórios se fundam em dois elementos dominantes:

a) a existência de uma dívida exigível;b) a demora do não-pagamento dela, imputável ao

devedor.Os juros moratórios podem ser convencionados ou não.

Quando não estipulados e devidos, dizem-se legais e se cobra pela taxa legal.

Juros Compensatórios - Assim se entendem os frutos naturais do capital empregado.

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Representam, pois, a justa compensação, que se deve tirar do dinheiro aplicado nos negócios, notadamente de empréstimos.

Nesta circunstância, deve ser a denominação tida em sentido genérico, aplicável a toda a espécie de juros, visto que, compensar quer exprimir equilibrar, indenizar, ressarcir.

Assim, serão legais os juros se decorrentes da própria lei, ou convencionais, se ajustados por manifestação de vontade entre as partes. Serão compensatórios ou juros-frutos, para Pontes de Miranda (1971, p. 26), os que, não supondo mora do devedor, compensam a utilização do capital, e moratórios, os que consubstanciam indenização pelo atraso no cumprimento.

Temos, portanto, os juros compensatórios ou remuneratórios como aqueles que representam uma compensação pelo uso que o devedor faz do capital, em razão de cobertura dos sacrifícios de abstinência e riscos sofridos pelo credor; enquanto os juros moratórios constituem uma indenização pelo atraso culposo no pagamento.

Tal distinção se faz particularmente importante em virtude de haver, inclusive, tratamento jurisprudencial diverso quanto a cada uma dessas modalidades de juros, sendo os mesmos diferenciados e tratados com regras próprias pela jurisprudência pátria; o que, deve ser observado, decorre da evidente dessemelhança quanto à sua natureza e fundamento de exigência.

DA CLÁUSULA PENAL – CC - Arts. 408/416.Conceito.É um pacto acessório, pelo qual as partes convencionam,

na celebração do contrato, uma pena pecuniária ou não, contra a parte que irá inadimplir, por inexecução culposa ou de seu retardamento, prefixando o valor das perdas e danos e assegurando o cumprimento da obrigação principal.

É uma obrigação prometida e têm basicamente as funções de:

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a) – assegurar o cumprimento da obrigação principal, forçando o seu cumprimento.

b) – pré-estimar as perdas e danos, caso haja ruptura contratual;

c) – compensar a parte prejudicada pelo descumprimento parcial ou total da obrigação pela outra parte.

Origem e Evolução Histórica da Cláusula PenalA cláusula penal que encontramos disciplinadas nos

Códigos Civis Francês, Suíço, Alemão e Brasileiro, foi originária do Direito Romano. Porem, é necessário se ater que, na concepção moderna, tem características, também, na origem da estipulatio poenae, que era considerada pelos romanos como sendo toda estipulação cuja finalidade consistisse em impor ao promitente uma prestação em favor do estipulante, para o caso em que tal fato prometido, não viesse a se realizar.

O Código Civil francês de 1804 (art. 1.226) já exprimia essa idéia, afirmando que o fito da cláusula penal era “assegurar a execução da convenção”, se comprometendo alguém a dar alguma coisa, em caso de inexecução.

Na sua origem, a clausula penal tinha dois objetivos, forçar o cumprimento da obrigação principal, ou sujeitar o devedor a clausula penal e desonerar o credor do encargo da prova de prejuízos no caso de descumprimento da obrigação.

Entre os romanos a sua origem funda-se no formalismo dos contratos, que dependia para a sua validade, envolvendo o cumprimento de determinados ritos, por isso o nuda pacta era destituído de valor jurídico.

O Juiz romano tinha o poder de ordenar o cumprimento compulsório de uma obrigação, como ocorre no direito contemporâneo com as obrigações de fazer.

O poder do Juiz para ordenar o adimplemento do contrato repousava no principio nomo alteri stipulare potest , a clausula penal, ou a estipulatio poena, que era aplicação de pena para as obrigações que o objeto não era dinheiro, cuja penalização era de acentuado cunho penal, segundo Ihering, o

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próprio direito romano em seu ultimo desenvolvimento, tendeu cada vez mais em abandonar o rigor das penas, especialmente no âmbito do direito privado.

Espécies.Cláusula penal compensatória.Cláusula penal moratória.

Caracterização:a) Acessoriedade – arts. 92, parágrafo único e 409, CC.; b) condicionalidade – art. 408, CC.; c) compulsoriedade; d) subsidiariedade – arts. 410/411, CC.; e) ressarcibilidade, pela pré-estimação das perdas e

danos - art. 412, CC.; f) imutabilidade relativa – art. 413, CC.

Exigibilidade – para que possa ser exigida a cláusula penal é necessário que se apresentem os seguintes requisitos:

a) Existência de uma obrigação principal; b) inexecução total ou parcial desta obrigação; c) constituição em mora, d) imputabilidade pelo inadimplemento ao devedor.

Estipulação de Cláusula PenalTambém denominada de pena convencional, a cláusula

penal deve ser ajustada pelas próprias partes contratantes, tornando-se inadmissível ser delegada a terceiro a sua fixação, ainda que se trate da própria autoridade judiciária.

A cláusula penal pode ser uno actu, assim, nascendo junto a obrigação principal, passa ser dela acessória, ou poderão as partes convencioná-la, posteriormente em ato isolado.

Do Quantum da Cláusula Penal.

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A cláusula penal, em principio, pode ser fixada livremente pelas partes contratantes observando-se tão somente os limites estabelecidos pela legislação, de acordo com a natureza do contrato firmado.

Nas relações civis, o Código permite fixação de clausula penal até cem por cento da obrigação principal, art. 412 do CC, nas relações de consumo, a cláusula penal foi fixada originariamente em dez por cento, sobrevindo a Lei nº.9.298/96, que emprestou nova redação ao art. 52 do CDC, a multa moratória nos contratos de consumo não mais pode exceder a 2% do valor da prestação devida, limitando, também, a autonomia da vontade. Por evidente, tal limitação só incidirá nos contratos (inclusive de mútuo) em que as partes se enquadrem nos conceitos de consumidor e fornecedor (CDC, arts. 2º e 3º)1.

A imutabilidade relativa da cláusula penal e a possibilidade de revisão judicial.

Tratando-se de cláusula expressa, a pena convencional os obriga na forma pactuada. Averbe-se, todavia, que se trata de imutabilidade relativa, e não absoluta, como se imaginou outrora, a partir da norma do CC/1916, art. 927, pela qual “o devedor não pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva”.

Com o intuito de coibir abusos, é mister que se tenha em tela a possibilidade constante (e independente de previsão contratual) de revisão judicial do valor da cláusula penal, em nome da ordem pública, garantindo o seu equilíbrio e função. Aliás, não se trata de novidade da lei brasileira (CC/2002 art. 413), já constando do CC francês de 1804, art. 1.351.

Veja-se, inclusive, que o CC/2002, não repetiu a redação do art. 927 do CC/1916, com o exato propósito de esclarecer tal

1 Assim, PODESTÁ, cf. Direito das Obrigações, cit., p.110 e RIZZARDO, cf. Direito das Obrigações, cit., p.266.

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possibilidade, evitando confusões interpretativas. Aliás, a orientação jurisprudencial já emanava pacífica do STJ: “CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. Rescindido o contrato de promessa de compra e venda, o juiz está autorizado a reduzir o valor da cláusula penal. Recurso especial conhecido e provido em parte.”(STJ, Ac.unân.3ªT., REsp.151527/PA, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 11.6.2001, p.198).

ARRAS – CC arts. 417/420.Conceito – Arras ou sinal constituem a importância em

dinheiro ou outra coisa móvel dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste, podendo, também, figurar como reforço ao pontual cumprimento da obrigação; ou ainda, excepcionalmente, com o escopo de assegurar, para cada um dos contraentes, o direito de arrependimento. É um contrato acessório. Não se confunde com a Cláusula Penal, embora tenham as seguintes semelhanças: - Ambas prefixam os danos; - Ambos são acessórios; - Ambas visam forçar o cumprimento da obrigação.

Origem e Evolução Histórica das Arras.A palavra arras é de origem semítica. Utilizavam-se das

arras em seus contratos os povos Fenícios, Hebreus e Cartagineses. Os gregos importaram essa prática no séc. IV, a. C, segundo inúmeros autores.

Aristóteles escreveu que Talles, com o seu conhecimento com da astrologia, previa desde o começo do inverno na abundancia da colheita das oliveiras, alugando todas as prensas de óleo de Mileto quio e como não tinha dinheiro suficiente para pagamento a vista, lançava mão das arras.

O instituto passou da Grécia para Roma, onde apareceu no século II, a.C, primeiramente sob a designação de Arrabo,

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mais tarde transformada na palavra Arrhas, firmando assim sua origem grega.

No direito clássico romano, as arras se revestiram de caráter confirmatório dos contratos, posição uníssona dos romanistas. Era uma função própria nos contratos consensuais, firmado unicamente pelo acordo de vontades.

No direito Justinianeo, as arras tiveram a sua dicotomia funcional, assegurando, de acordo com o avençado, o direito ao arrependimento às partes contratantes.

No Código Alemão, BGB, art. 336, a função de confirmação de negócio.

O Código das Obrigações Suíço contempla as arras no art. 158, no mesmo sentido do Código Alemão.

As arras subsistiram durante todo o período da idade média e moderna, mantendo-se nos códigos atuais, com algumas alterações em nosso direito em relação ao CC 1916 e o CC 2002, sendo que nesse ultimo, se tirou o status das arras, de serem, por si só presunção de conclusão de negocio, devendo o negocio ser concluído e aí serem fixadas as arras. O CC Brasileiro de 2002 segue na esteira do art. 1385, do CC Italiano.

O principio contemporâneo, na formação dos contratos é o da consensualidade, posta de lado a velha regra ex nudo pactum actio non nascitur “pacto do ato/contrato não surge nua” tendo as arras, por conseqüência, no direito contemporâneo, menos força probatória e não tem o condão de presunção de conclusão de contrato.

Objeto das ArrasAs arras podem ser prestadas em dinheiro ou coisas

fungíveis e ao final poderão ser restituídas ou incorporadas como parte das prestações.

Natureza Jurídica das ArrasNas arras confirmatórias ou em função de adiantamento,

impõe-se a união com o contrato principal, enquanto que nas

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arras penitenciais podem ser dissociadas do contrato principal, passando ter caráter acessório e resolutivo. Tendo as arras por um lado caráter confirmatório e por outro penitencial, segundo Pothier, as qualifica de contrato real, sinalagmático, imperfeito e acessório.

Parte da doutrina entende que as arras são uma finalidade e um meio: finalidade, porque visa a dissolução do contrato; meio, porque é a perda da soma que a representa. Sendo a sua função quando penitencial de transformar a natureza do contrato de venda em simples promessa, com direito de arrependimento unilateral, descaracterizando o vinculo obrigatório do contrato.

Entendem outros, se tratarem de teoria condicional o contrato de arras, efetuado sob condição suspensiva negativa: que sendo exercida no âmbito de arrependimento desfaz o vinculo principal e não sendo exercido o arrependimento não altera o vinculo originário.

Outros sustentam a condição resolutiva alcançando o contrato todos os efeitos colimados, ex tunc e o exercício de arras penitenciais geraria efeitos ex nunc. Entendendo, ainda, outros autores que a obrigação com arras representa uma obrigação pura e simples.

Diferenças em Relação à Cláusula Penal: 1) A cláusula penal incidirá diante do inadimplemento da

obrigação. Nas arras, manifestada a vontade de desistir do negócio, perdendo a entrada.

2) Nas arras, há a necessidade da entrega do objeto.3) Na cláusula penal só existe a responsabilidade, As

arras têm natureza real. A cláusula penal tem natureza pessoal.

4) Nas arras, prestação já realizada. Na cláusula penal, prestação prometida e pode o juiz intervir. Art. 413. Nas arras, o ajustado não pode ser modificado pelo juiz.

Obrigações Alternativas – Nestas pode-se escolher o que entregar. Nas arras confirmatórias, as duas são

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obrigatórias, tanto a principal, como a acessória, que no caso são as arras dadas, não obstante, as arras penitenciais se assemelham com as obrigações alternativas.

Funções das Arras – Duas são as funções:a) Confirmatórias – cuja finalidade é demonstrar a

existência da confirmação final de vontades. No Brasil são confirmatórias, salvo se houver um ajuste em contrário.

b) Penitenciais – Almejam assegurar às partes o direito de se desdizerem, mediante a perda do sinal por quem o deu, ou a sua devolução em dobro por quem o recebeu.

Confirmatórias – Art. 417, CC. – Possuem tríplice função:

1 – Presunção de acordo final, conclusão do contrato.2 – Antecipação da prestação acessória, dada pelo

contraente – Art. 418, CC.3 – Prefixação provisória das perdas e danos, cabendo

indenização suplementar. – Art. 419, CC.Penitenciais – art. 420 CC. Devem ser expressamente

previstas, e qualquer dos contratantes poderá exercer o arrependimento, mediante o ônus do valor das arras convencionadas. Prova-se apenas o inadimplemento, para a configuração do direito. Se ambas as partes forem inadimplentes, ou se o arrependimento é recíproco, as partes são colocadas no estado anterior; igualmente se foi por justa causa a rescisão.

Podem as arras ser cumuladas com perdas e danos?1 – Normalmente entende-se que as arras englobam todo

o prejuízo – Juros moratórios, custas processuais, honorários etc., permitindo o art. 419, CC indenização suplementar.

2 – Mas, podem as partes fixar, além das arras, os juros moratórios, as despesas processuais, honorários de advogado etc.

3 – há outros, ainda, que admitem cumulação de arras com perdas e danos, mas é posição doutrinária isolada.

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DO ATO ILÍCITO - ASPECTOS DA ANTIJURIDICIDADE - DAS OBRIGAÇÕES POR ATOS ILÍCITOS – CC Arts. 186/188 e 927/954.

Antijuridicidade do ato: todo ato praticado em desacordo com a norma.

Desconformidade pura e simples: caracteriza-se na desobediência às exigências estabelecidas em lei para a validade do ato (testamento em fita gravada).

Antijuridicidade subjetiva: violação de norma assecuratória de direito universal. Ato infringente de norma jurídica que confere a todas as pessoas os mesmos direitos como atributo da própria personalidade (direito ao trabalho, dignidade, saúde, vida etc.). Sempre caracteriza o ato ilícito.

Antijuridicidade objetiva: fatos stricto sensu antijurídicos. Caracteriza-se pela lesão a direito de outrem. Todos os atos que traduzem uma transgressão a determinadas normas, estabelecidas como proteção e ditadas por política legislativa.

RESPONSABILIDADE DELITUAL:

ATO ILÍCITO - Ato ilícito é fonte de obrigação.

Tudo que é antijurídico; toda violação de norma assecuratória de direito universal; há necessidade de provocação de prejuízo à outrem (dano), para surgir o dever de indenizar, ação ou omissão culposa do agente e prática consciente do ato.

Conceito.Ato ilícito surge como ato jurídico (ato jurídico = ato de

vontade, ilícito – art. 186 CC) pelo qual alguém, lesando direito absoluto ou determinados interesses especialmente protegidos de outrem, por ação ou omissão culposa, fica obrigado a reparar o dano (constitui-se em delito civil ou criminal, violação de lei).

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Natureza - Um ato jurídico.Essência - Conduta antijurídica (culposa ou dolosa).Conseqüência - Dever de indenizar (decorrente da

própria responsabilidade civil, seus efeitos independem da vontade do agente).

Pressupostos do Ato Ilícito.Lesão de um direito personalíssimo (direito à vida,

saúde, crédito etc.).Lesão de um direito real (decorrente da propriedade). Violação de um preceito que tutela direitos especiais.

Elementos do Ato Ilícito.Fato lesivo: - Violação voluntária de um direito alheio (absoluto, personalíssimo).- Culpa do agente (culpa ou dolo).- Dano produzido (patrimonial).- Nexo causal: relação de causalidade entre o dano e o

comportamento do agente, desaparece quando o procedimento da vítima é causa única para a efetivação do evento. Se bilateral a culpa, a indenização poderá ser pela metade.

Exclusão da Ilicitude - CC Art. 187.Legítima defesa (reação do ofendido).Estado de necessidade (ataque do ofendido).Exercício regular de um direito reconhecido (poder

familiar).

ABUSO DE DIREITOOs direitos, modernamente, já não são mais absolutos.Correntes:Intenção de prejudicar.Ausência de interesse legítimo (exercício de um direito de

modo contrário ao seu destino, sem motivo justificável).Exercício anormal ou irregular de um direito.

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CULPA – BREVES CONSIDERAÇÕES.A Culpa não se presume.

Conceito - É a violação ou inobservância de norma de conduta, de que decorre a lesão do direito alheio.

No entender de PLANIOL, a culpa seria “a falta a uma obrigação preexistente”, denotando, na verdade, uma confusão dos elementos objetivo e subjetivo da responsabilidade.

Latu Sensu: abrange o dolo.Stricto Sensu: negligência, imprudência e imperícia.

Origem e Evolução Histórica da CulpaEm princípio, no direito romano, dentre os elementos que

condicionam a responsabilidade, o damnum (prejuízo) era o que mais se destacava, absorvendo os demais.

Durante a época clássica do direito romano, passou a ser feita uma distinção entre o damnum e a injuria, sendo que esta compreendia o ato material da lesão – o fato ilícito, e também o seu elemento subjetivo – a culpa, sendo que, mais tarde, veio a se estabelecer finalmente, a diferenciação entre o fato ilícito e a culpa.

Os pretores, até então, não concebiam a culpa como sendo base ou elemento da responsabilidade, daí porque prevalecia a norma damnum consequimur, et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur (somos ressarcidos pelo dano, e se diz que perdemos o que podemos ganhar, ou somos obrigados a pagar), que significava, em outras palavras, que não importava se o autor da lesão tinha ou não culpa, era inocente ou culpado; tivesse ele provocado o dano, era então responsável perante a vítima.

A injúria ou a injustiça do dano era analisada em relação à vítima e não ao autor, isto é, conforme o efeito que produzia ao bem lesado e não tendo em vista as circunstâncias psicológicas da pessoa ofendida.

No direito romano, a culpa podia ser:

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I – lata ou grave: era a falta mais grave, imprópria ao comum dos homens e semelhante ao dolo; compreendia a ação sem a atenção que o homem negligente e descuidado poderia ter em seus negócios.

II – leve: era a culpa média, a que podia furtar-se quem tivesse atenção ordinária; a falta que seria normalmente evitada por alguém diligente na administração de seus negócios.

III – levíssima: a mais baixa, que somente podia ser evitada com atenção incomum, habilidade extrema ou conhecimento adiantado; era a omissão de um cuidado mais exato, somente passível de se evitar por aqueles que possuíssem atenção e diligência excepcionais.

ImputabilidadeÉ a idoneidade psíquica do agente para querer e entender,

sendo responsável pela sua atitude.

DISTINÇÃO DA NATUREZA E A EXTENSÃO DA CULPACulpa Contratual - É a violação de determinado dever,

inerente a um contrato (o locatário que não usa a coisa locada para fins convencionados).

Culpa Extracontratual - Ou responsabilidade aquiliana, é a resultante da violação do dever fundado num princípio geral de direito, como respeito à pessoa e bens alheios (motorista embriagado, em excesso de velocidade, atropela alguém).

Culpa lata (ou grave) - É a falta imprópria ao comum dos homens, que mais se aproxima do dolo.

Culpa leve - É a falta evitável com atenção ordinária.Culpa levíssima - É a falta só evitável com atenção

extraordinária, por especial habilidade, ou conhecimento singular.

Culpa “in elegendo” - É a oriunda da má escolha do representante, ou do preposto (manter a seu serviço empregado não legalmente habilitado).

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Culpa “in vigilando” - Promana da ausência de fiscalização (por parte do patrão, em relação aos seus empregados ou à própria coisa).

Culpa “in committendo” - Agente pratica ato positivo.Culpa “in omittendo” - Decorre de abstenção.Culpa “in custodiendo” - É a falta de cautela ou atenção

em torno de alguma pessoa, de algum animal, ou de algum objeto, sob os cuidados do agente.

Culpa “in concreto” - Agente falta à diligência que as pessoas são obrigadas a empregar nas próprias coisas. Seu conhecimento depende do exame de cada ato, de cada fato, atentos às respectivas peculiaridades.

Culpa “in abstracto” - Agente falta àquela atenção que um homem atento emprega na administração de seus negócios, fazendo uso da inteligência com que foi dotado pela natureza.

DANOÉ a lesão (diminuição) que sofre um patrimônio. É uma

conseqüência do ato ilícito, podendo ocasionar o dano emergente e o lucro cessante.

O “DANO MORAL” há autores que defendem ser ressarcível quando produz reflexos de ordem econômica. Ademais, na atual legisloação, o atentado ao direito personalíssimo de alguém, mesmo que não produza qualquer prejuízo de ordem patrimonial, mesmo assim aquele que o sofreu deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório.

DELITO CIVIL E DELITO PENALDelito Civil = infração de um direito absoluto, mas de

natureza privada.Delito Penal = infração de um preceito público.

ImportânciaIlícito civil é fonte de obrigações, não necessitando de

prévia configuração legal.

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Ilícito penal implica em repressão, necessita de prévia configuração legal.

TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVILGeneralidades – em face de a sociedade conviver num

constante processo evolutivo de plena dinamização em todos os campos das atividades humanas, surgem naturalmente as ações e omissões por parte dos sujeitos envolvidos nas diversas atividades e circunstancias da vida, gerando prejuízos a outrem seja de forma culposa, dolosa ou pelo risco criado.

Em decorrência dos acontecimentos danosos que ao atingirem as pessoas através das já citadas ações e omissões, impõe-se ao Estado, disciplinar com legislação justa e equilibrada, para assegurar aos lesados, latu sentido a devida reparação.

Os novos inventos, a densidade demográfica, a necessidade dos seres humanos para interagirem seja no campo pessoal como no econômico e as circunstancias que interferem nesse processo, aproximam as pessoas intensificando as suas relações, elevando os conflitos e a colisão de direitos.

Origem e Evolução histórica – Se houver morte, então darás vida por vida. Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé. Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe” (Êxodo, cap. XXI, versículos 23 a 25).

A responsabilidade civil foi originariamente suportada do ponto de vista do sacrifício humano, aplicando-se ao agente causador de danos um sacrifício que configurava vingança coletiva, o grupo se insurgia contra o agressor e o punia pelo livre arbítrio.

Essa pratica foi posteriormente alterada e a vingança passou a ser individual do ofendido em relação ao ofensor, formando-se o conceito de vingança privada, fazia-se, portanto, justiça com as próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião. A conhecida pratica do olho por olho dente por dente, configurando a pratica do mal, repelida pelo próprio mal, o Poder

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Público que não intervinha na ação direta da vingança privada, apenas estabelecia regras de como esta deveria ser praticada para evitar abusos, o objetivo era praticar um dano na pessoa do lesante idêntico ao que experimentou a vitima e seus familiares.Posteriormente surgiu através da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma o período da Lei das XII Tábuas, sendo a responsabilidade objetiva, não dependendo da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano

A responsabilidade naquele período era objetiva, independente de culpa, dando-se ao lesado o direito de ressarcimento por acordo ou então se assegurava ao lesado a vingança privada como conforto pessoal. A Lei das XII Tabuas - Os dez primeiros códigos foram preparados em 451 a.C. e, em 450 a.C., o segundo decenvirato concluiu os dois últimos. As Doze Tábuas foram então promulgadas, havendo sido literalmente inscritas em doze tabletes de madeira que foram afixados no Fórum romano, de maneira a que todos pudessem lê-las e conhecê-las.

O texto original das Doze Tábuas perdeu-se quando os gauleses incendiaram Roma em 390 a.C. Nenhum outro texto oficial sobreviveu, mas apenas versões não-oficiais.

Na Lei das XII Tabuas (450 a.C.) encontrava-se disciplinado na tabua VII Lei 11ª, se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo, si membrum rupsit, ni cum eo pacit tálio esto. “Se um membro rupsit, a menos que essa paz esteja com ele”

Posteriormente o direito romano evoluiu para o conceito de reparação unicamente patrimonial, vedando ao ofendido a reação manus militare em caráter de vingança, assegurando-lhe, tão somente, o direito de indenização no limite das forças do patrimônio do ofensor.

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Esse período foi marcado pela composição dos conflitos inter partes ou por meio de poena, que consistia no pagamento de certa quantia em dinheiro, a critério da autoridade pública, não importando se o delito fosse cometido contra res pública ou se fosse delito privado.

Nesse estágio mais avançado, surgiu a Lex Aquilia de damno, originada por um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, que clareou a idéia de reparação do dano através de pecúnia, impondo ao patrimônio do ofensor o ônus da reparação, em razão do valor da res, estabelecendo a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade caso agisse sem culpa. Assim, Lex Aquilia passa a exigir que o agente tenha agido de forma culposa, bem como, de ter agido e causado efetivamente um dano.

Nesse sentido, deve-se dizer que essa lei teve o objetivo de assegurar a punição à pessoa que viesse a causar dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.

Vale lembrar que, essa idéia é válida até os dias de hoje no direito brasileiro, pois não basta que o agente tenha causado o dano, mas deve fazê-lo com culpa (Código Civil, art. 186).

A lex aquilia de damno, veio a consolidar a reparação pecuniária do dano, sujeitando o patrimônio do lesante a reparação integral do dano. Inserindo-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade pela reparação de danos causados a outrem, eximindo-se desta responsabilidade o agente que praticasse danos sem culpa. Repousou desde então o dever de indenizar sob a égide da conduta culposa “teoria subjetiva da responsabilidade civil”.

A responsabilidade civil subjetiva extracontratual teve suas bases firmadas na lex aquilia de damno, do século III a.C que criou uma forma de indenização do prejuízo, com base no

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estabelecimento de seu valor. Esta lei inseriu o damnum iniuria datum, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado sem enriquecer o lesante; posteriormente as sanções desta lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou empregadas sem que houvesse o estrago físico ou material da coisa.

O Estado passou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vitima a aceitar a composição e renunciar à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com caráter de pena privada e com reparação, visto que não havia nítida distinção entre responsabilidade civil e penal.

Na idade média evoluiu o conceito de responsabilidade civil estruturando-se as figuras de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de elaboração da dogmática da culpa, distinguindo-se a responsabilidade civil da penal.A teoria da responsabilidade civil firmou-se definitivamente com a obra do jurista francês Domat, a doutrina Francesa foi importante na consolidação deste instituto. O CC Francês de 1804 em seu art. 1632, adotou esse principio de responsabilidade civil já bem elaborado pela doutrina, centrando na culpa o fundamento do dever de indenizar, Com o surgimento do Código Napoleônico, e, com ele, se percebe a distinção de Culpa Contratual e Culpa Delitual. A partir daí, houve a disseminação nas legislações mundiais, da idéia que a responsabilidade civil se funda na culpa.

A responsabilidade civil também evoluiu em relação aos seus fundamentos, solidificando os eixos de sustentação do dever de indenizar e da razão do porque alguém deve indenizar, evoluindo no sentido de que a reparação não só é devida em caso de culpa, via responsabilidade subjetiva, mas também com fundamento no risco criado, casos em que se aplicava a responsabilidade civil objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem a existência de culpa.

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O direito romano não tinha na sua essência preocupação teórica de sistematização de institutos, pois sua elaboração se deu mais pelo louvável trabalho dos romanistas, na construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juizes e dos pretores, pronunciamento dos jurisconsultos e constituições imperiais. Demonstrando evolução, na lei das XII Tabuas ao permitir a composição entre as partes à sujeição da pena de Talião.

O Direito Civil brasileiro sempre deu mais importância à teoria subjetiva da culpa que à teoria objetiva, cuja idéia central é a da abstração do elemento culpa para responsabilização do agente causador do dano.

Inicialmente, passou-se a admitir na jurisprudência a presunção de culpa do agente. Exemplo marcante é a Súmula nº. 341 do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”

Posteriormente, diversas leis especiais passaram a admitir a teoria objetiva para responsabilização do agente causador do dano, sem que haja necessidade de perquirição do dolo ou culpa. São elas:

“a legislação sobre acidentes no trabalho, inaugurada com o Decreto n.º 3.724, de 15 de janeiro de 1919; substituído pelo Decreto n.º 24.637, de 10 de julho de 1934, e depois pelo Decreto-Lei n.º 7.036, de 10 de novembro de 1944; pela Lei n.º 5. 316, de 1967, e finalmente pela Lei n.º 6.367, de 19 de outubro de 1976. Informados pela teoria do risco o Código Brasileiro do Ar, Decreto-Lei n.º 483, de 8 de junho de 1938; Decreto-Lei n.º 32, de 10 de novembro de 1966, com as alterações do Decreto-Lei n.º 234, de 28 de fevereiro de 1967; da Lei n.º 5.710, de 7 de outubro de 1971; da Lei n.º6.298, de 15 de dezembro de 1975; da Lei n.º 6.350, de 7 de julho de 1976; da Lei n.º 6.833, de 30 de setembro de 1980; da Lei n.º 6.997, de 7 de junho de 1982, e atualmente no Código Brasileiro de Aeronáutica com a Lei n.º 7.565, de 19 de dezembro de 1986.”

E, finalmente, o Código de Defesa do Consumidor (lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990), em diversos dispositivos,

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adota a teoria objetiva, isto é, a responsabilidade civil do causador do dano independentemente de prova de culpa.

ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade Civil Subjetiva Generalidades - Teoria clássica e tradicional da culpa:

pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, abrangendo o dolo e a culpa stricto sensu.

Extremos legaisExistência de um dano contra o direito.Relação de causalidade entre esse dano e o fato imputado

ao agente.Culpa (dolo ou culpa) do agente.Conceito – a Responsabilidade Civil Subjetiva decorre da

pratica culposa ou dolosa de antijuridicidade objetiva ou subjetiva que resulte em dano a direito ou patrimônio alheio, gerando a obrigação de indenizar todos os prejuízos resultantes do evento danoso que o agente deu causa.

Responsabilidade Civil Contratual – arts. 389 a 420 e Extracontratual – Aquiliana – arts. 186 a 188 e 927 a 954 do CC.

O CC de 2002, no art. 186, manteve a responsabilidade civil sob o largo espectro da culpa genérica, na mesma orientação que abalizava o art. 159 do CC de 1916, predominando no direito civil brasileiro a responsabilidade civil subjetiva, muito embora tenha o legislador inovado ao inserir a responsabilidade civil objetiva, nas denominadas atividades perigosas no parágrafo único do art. 927.

A culpa, em seu sentido genérico, pode ser entendida como decorrente de ato ilícito, de injúria, ofensa ou má conduta. Enquanto o ilícito representa o elemento objetivo da culpa, a má

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conduta representa o elemento subjetivo e deste elemento se projetam tanto o dolo - caracterizado pela vontade de prejudicar (culpa no sentido amplo), quanto a negligência e a imprudência em relação a direito de terceiro (culpa no sentido restrito).

A culpa produz resultado danoso, quando se apresenta sob a forma de ato ilícito, causando dano ou repercutindo sobre o patrimônio de outrem, se caracteriza a responsabilidade civil e, em face dela, a obrigação de indenizar.

Desta forma, pode-se dizer que a culpa e o dolo, inseridos no contexto do artigo 186 do Código Civil, são, junto com a ação ou omissão, o nexo causal e o dano ou perda, elementos essenciais para configuração da responsabilidade civil por ato ilícito.

Teoria Da Responsabilidade Civil Subjetiva Fundamentada Na Culpa

A teoria da responsabilidade civil subjetiva da culpa tem origem na Lex Aquilia (Lex Aquilia de damno, séc. III a.C.) e leva em consideração a existência do dano ao direito, da relação de causa e efeito entre o dano e o fato praticado e da existência, ainda, da culpa do agente, quer seja ela por negligência, imprudência ou imperícia.

Como o Código Civil Brasileiro adotou a teoria subjetiva, para que o causador do dano venha a ser condenado a eventual indenização, a sua culpa precisa ser efetivamente provada, eis que para que haja responsabilidade é necessário que haja também a culpa e não sendo esta devidamente provada, não haverá a obrigação de se reparar o dano. Ressalte-se, aliás, que em considerando o sentido lato, a culpa abrange o dolo, no contexto do artigo 186, do Código Civil Brasileiro, o legislador inseriu tanto a culpa quanto o dolo.

Mas, entretanto, é importante destacar que há uma grande diferenciação entre a culpa e o dolo.

Já nos ensinava o ilustre mestre Cardoso de Gouveia, que “se a vontade elegeu o ato ilícito, prevendo e querendo as suas

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conseqüências nocivas para outrem, surge a figura jurídica do dolo. Por outro lado, “se a vontade se determinou pelo ato ilícito, com desconhecimento da sua ilegitimidade ou imprevisão das suas conseqüências, por virtude da negligência havida no trabalho crítico que precedeu a determinação, aparece a figura jurídica da culpa.”

Daí concluir-se que a culpa parte de um processo psicológico da formação da vontade, caracterizando-se pela violação a um dever preexistente sem que, contudo, haja a intenção de causar dano.

A Culpa Contratual e a Culpa ExtracontratualOutra questão que suscita divergências de idéias é a que

se refere à divisão da culpa em contratual e extracontratual.A controvérsia existente consiste não só na questão

acerca de terem ou não a culpa contratual e a extracontratual os mesmos fundamentos, mas também naquela relacionada à opção do prejudicado, se ele pode prevalecer-se de uma delas apenas ou se o fará cumulativamente.

Conceitos De Culpa Contratual E Culpa ExtracontratualCulpa Contratual - Segundo Pedrotti, culpa contratual é

aquela que compreende a violação ou a falta de um dever constante de um contrato. E a falta em relação à preexistência de obrigação contratual. Havendo um contrato e não cumprindo uma das partes obrigação dele constante, somente não responderá por perdas e danos se lograr demonstrar que não agiu com falta ao dever assumido.

Pedro Nunes conceitua a culpa contratual como sendo a falta omissiva ou comissiva de cumprimento de uma obrigação, resultante de contrato ou convenção.

A culpa contratual, da qual decorrerá a responsabilidade civil do agente, pode ser:

a) in abstrato ou objetiva;b) in concreto ou subjetiva;

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c) in contrahendo;d) in faciendo ou in comnittendo;e) in non faciendo ou in omittendo ou negativa.

Culpa Contratual in Abstrato ou ObjetivaSe a falta era evitável com o emprego de diligência ou

cuidados comuns, de que seria capaz um bonus pater famílias – que é o paradigma clássico da teoria romanista.

Culpa Contratual in Concreto ou SubjetivaÉ a da pessoa sobre quem recai responsabilidade, por

falta de atenção, ou por omissão involuntária da diligência que o agente habitualmente emprega nos seus próprios negócios.

Culpa contratual in contrahendoQuando a falta é resultante do próprio fato de contratar, e

tal se verifica se o objeto da estipulação é impossível ou ilícito.

Culpa Contratual in Faciendo ou in Comnittendo ou positiva

Quando a culpa se origina de uma falta ativa, ou é conseqüência de um ato positivo, que ocasiona lesão ao direito de alguém.

Culpa Contratual in Non Faciendo ou in Omittendo ou negativa

Quando é motivada por omissão, ou falta omissiva, ou abstenção na prática de ato que poderia evitar dano a outrem.

Culpa Extracontratual ou AquilianaClóvis Beviláqua a define como sendo a falta ou a violação

de dever, fundado num princípio geral de direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios.

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É a culpa que se funda na imperícia, na negligência e na imprudência, como no exemplo dado por Washington de Barros Monteiro: se por excesso de velocidade, ou por embriaguez, o agente provoca um atropelamento com o seu automóvel, verificar-se-á a culpa na sobredita modalidade.

No entender de Pedro Nunes, a culpa extracontratual ou aquiliana, se dá “quando o agente, fora dos vínculos obrigacionais, e por negligência, ou imprudência, imperícia ou falta de exação no cumprimento do dever funcional, causa lesão positiva ao direito de outrem, sem a intenção de o prejudicar: a inabilidade do médico, do advogado, do engenheiro, do dentista, o descuido do chofer, do maquinista etc.”

A culpa extracontratual pode ser:a) in custodiendob) in eligendoc) in vigilando

Culpa Extracontratual in Custodiendo Quando há falta de atenção, cautela ou cuidado, em

relação a pessoa ou coisa, ou animal sob a nossa guarda ou proteção.

O agente age sem cautela, quer em relação ao ser humano, como ao animal ou à coisa sob sua responsabilidade.

Culpa Extracontratual in Eligendo Quando provém da falta de cautela ou previdência na

escolha de preposto ou pessoa a quem é confiada a execução de um ato, ou serviço.”

Trata-se, pois, da culpa atribuída, por exemplo, ao empregador, pelas faltas cometidas por seus empregados ou prepostos, na execução de atos, de serviços ou diante de omissões que venham a causar danos ou prejuízos a terceiros, desde que, evidentemente, no exercício das suas atividades empregatícias.

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Culpa Extracontratual in Vigilando Quando é ocasionada pela falta de diligência,

atenção, fiscalização ou quaisquer outros atos necessários de segurança do agente, no cumprimento do dever, para evitar prejuízo a alguém.

A culpa in vigilando é, então, a atribuída àquele que, por atos de pessoas sob sua dependência ou por animais de sua propriedade, em razão de falta de atenção, de falta de vigilância que deveria ter sobre os mesmos, causa danos ou prejuízos a terceiros. É o caso, por exemplo, dos pais que deveriam vigiar os filhos, do proprietário de um cão que deveria impedi-lo de causar danos a terceiros.

Síntese Das Diferenças Entre a Culpa Contratual e a Culpa Extracontratual

Culpa Contratuala) só responde por ela o agente capaz;b) para se isentar cabe ao devedor provar que não

cumpriu a obrigação por caso fortuito ou força maior;c) consiste em não cumprir a obrigação assumida por

contrato.

Culpa Extracontratuala) não se requer capacidade especial;b) o ônus da prova compete a quem alega ter sido

injustamente ofendido;c) envolvem fatos diversos, como a intenção de prejudicar,

a imperícia, a negligência, a imprudência, a falta de vigilância, o abuso de direito, a falta de cuidado etc.

A respeito dessas modalidades de culpa, existem três teorias doutrinárias que podem ser estudadas:

a) dualista;b) monista;c) eclética.

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Teoria Dualista - Esta teoria, de origem clássica, defende a distinção entre a culpa contratual e a extracontratual.

Enquanto na culpa contratual, há uma violação de um dever convencional, na extracontratual ou a culpa se dará pela violação de um dever legal ou se dá pela simples ausência de um dever legal preexistente.

Assim, para os dualistas, entre as culpas contratual e extracontratual existiriam as seguintes diferenças:

Culpa Contratual: a) exige-se um conteúdo de certa gravidade; b) existe uma culpa presumida; c) a reparação do dano é mais ou menos prevista em contrato; d) o estado de mora do devedor deve ser promovido pelo credor, para que ele, devedor, possa se tornar responsável pelas perdas e danos; e) a irresponsabilidade pela culpa pode vir regulada pelo contrato no sentido de sua inoponibilidade.

Culpa Extracontratual: a) carece de gradações de qualquer espécie; b) inexiste culpa presumida, cabendo à pessoa que se diz lesada o ônus da prova do ato lesivo ao seu direito; c) o prejuízo deve ser totalmente coberto pela reparação; d) a mora resulta de pleno direito, como uma decorrência necessária do próprio ato ilícito perpetrado; e) não se admite qualquer espécie de inoponibilidade.Entre os expoentes da concepção dualista, merecem

destaque, LAROMBIÈRE, JOSSERAND, no Brasil, CARVALHO DE MENDONÇA.

Teoria Monista - Para os monistas, dentre os quais se destacam BRUN, LEFEBVRE, GRAND-MOULIN, SAVATIER, não há como se separar a culpa contratual da extracontratual, eis que a responsabilidade extracontratual absorve a contratual, “por

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força da idéia dominante de que toda inexecução de contrato representa um delito, o que importa na destruição da responsabilidade contratual em favor da responsabilidade extracontratual.”

Desta forma, defendem os monistas, a responsabilidade contratual é apenas um vício de linguagem, eis que tanto seus caracteres quanto os seus efeitos são os mesmos da responsabilidade extracontratual.

Os monistas embasam a sua concepção doutrinária nos seguintes aspectos:

a) o dever contratual e o dever legal se identificam, dada a semelhança entre o contrato e a lei;

b) a dívida resultante da indenização em matéria contratual não se confunde com a obrigação originária criada pelas partes, eis que a sua fonte também é idêntica à da culpa extracontratual: consoante o artigo 1.382 do Código Civil Francês.

Um dos aspectos positivos da teoria monista foi o fato de ter chamado a atenção para os excessos da teoria clássica (dualista), que só serviu para enfraquecer a idéia de culpa contratual.

Teoria Eclética - A teoria eclética, defendida entre outros pelos irmãos MAZEAUD, por AMÉZAGA e DEMOGUE, propõe uma solução conciliatória entre as teorias dualista e monista. E o fazem delimitando o plano teórico-filosófico do plano prático-jurídico, a partir dos pontos de semelhança e de diferença entre a culpa contratual e a extracontratual.

Desta forma, se diria que as diferenças entre essas duas modalidades de culpa estariam nos efeitos que cada uma delas gera e não nos princípios, sendo que a diferença fundamental seria a de que, “enquanto na culpa contratual se imputa ao devedor o cumprimento de uma obrigação originária do contrato, na culpa extracontratual, ao contrário, se acusa o responsável do delito de ter violado uma obrigação imposta pela lei”.

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Análise Das Teorias Dualista E MonistaCom relação à teoria dualista, coloca o Prof. SERPA

LOPES, que a bipartição da culpa em contratual e extracontratual não pode existir senão no terreno técnico; trata-se de uma divisão formal e artificial se assim se quiser, como acontece às demais construções jurídicas destinadas a criar e a manter a ordem na sociedade.

Pelas mesmas razões que critica o dualismo, SERPA LOPES também critica o monismo, que, ao pretender de forma absoluta unificar as duas modalidades de culpa, insiste na tese de certo artificialismo na construção jurisprudencial ou doutrinária, supondo implicitamente a unidade da responsabilidade denominada delitual (extracontratual), para tentar aplicar soluções comuns, quer em relação às suas fontes, quer em relação às suas conseqüências.

TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

Generalidades – a responsabilidade civil objetiva, repousa, sob os princípios de solidariedade social e justiça distributiva, que orientam a legislação civil a partir do texto constitucional, não podendo deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil, tirando a responsabilidade civil parcialmente da esfera individual e subjetiva do dever de reparação dos danos. Inserindo-a objetivamente com base nos riscos das atividades econômicas desempenhadas pela autonomia privada; estendendo a responsabilidade civil objetiva para as atividades perigosas, para as relações de consumo, para o transporte de pessoas entre outras definidas em legislação especial; visando o legislador atender as novas tendências dos elevados riscos sociais criados pela dinâmica das atividades humanas, adotando critérios objetivos de reparação dos danos e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.

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Fundamentação – a responsabilidade civil objetiva, conhecida como responsabilidade sem culpa, despontou sob a liderança de Saleiles na França, seguido por vários doutrinadores, este autor insurgiu-se contra a culpa, e acentuou a indenização no conceito material do fato danoso. Josserand, por sua vez, procurou conciliar a responsabilidade civil objetiva, com o Código de Napoleão, apesar deste, contemplar a teoria da responsabilidade subjetiva.

Na orientação destes autores, inúmeros doutrinadores passam a trilhar nesta teoria no sentido de alterar a equação para um dever necessário fundado no dano e na autoria do evento lesivo, sem cogitar do problema da imputabilidade, sem investigar a existência de erro de conduta e sem apurar a antijuridicidade da ação do agente. O objetivo era deslocar a responsabilidade da culpa para o risco, não logrando êxito em face de fragmentar-se em subteorias: do risco-proveito, do risco profissional, adstritos aos acidentes de trabalho e o risco-criado ou risco-excepcional, no direito público e do risco social idealizado por DUGUIT, com base no principio da solidariedade.

As divergências doutrinárias, em principio foram muitas, porém, aos poucos a doutrina começou a convergir no conceito do risco-criado, vindo a ter uma boa receptividade na década de vinte do século passado, influenciada pela primeira Guerra Mundial.

Miguel Maria de Serpa Lopes assinala haver duas vertentes do risco:

Essas teorias objetivistas são divididas em duas modalidades:

1ª) teoria do risco-criado; 2ª) teoria do risco-proveito. Façamo-lhes a respectiva síntese. 1º) Risco-proveito - É a corrente fundada no princípio -

ubi emolumentum ibi onus. Consideram os seus partidários nada haver de mais justo do que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho. O patrão, ao celebrar o contrato de trabalho, pode já incluir nas suas

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estimativas a provável responsabilidade por qualquer acidente que o seu operário possa sofrer, durante as horas de serviço. Trata-se de uma concepção já hoje considerada e prevista pelo Direito positivo.

2º) Risco-criado - Mais larga é a concepção do risco criado que tem uma amplitude maior que a do risco-proveito. Ela compreende a reparação de todos os fatos prejudiciais decorrentes de uma atividade exercida em proveito do causador do dano. Pelo próprio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuízos para os outros de que resulta o justo ônus dos encargos.

Assim a responsabilidade civil objetiva, foi desenvolvida em várias teorias, com o objetivo de se alcançar a indenização pelo risco integral, que consiste em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surta o direito a indenização, buscando essa teoria nessa plenitude abranger proteção à qualquer vítima.

A responsabilidade civil objetiva há muito tem lugar no direito nacional, como se vê do pioneiro Decreto nº. 2.681/1912, disciplinando a responsabilidade civil por acidentes ferroviários; Lei 5.316/67, legislação de acidentes do trabalho, o Decreto nº. 61.784/67, Lei nº. 8.213/91, as Leis n°. 6.194/74 e 8.441/92, seguro obrigatório de acidentes de veículos – DPVAT; Lei 6.938/81, referente aos danos causados no meio ambiente, além do próprio Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078/90, que também reconhece a responsabilidade civil objetiva do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor. Isso tudo sem esquecer da responsabilidade objetiva do estado, nos termos do art. 37, parágrafo 6º. da CF.

No Brasil a teoria da responsabilidade civil objetiva, foi acolhida parcialmente em matéria de infortunística, acolhendo a nossa legislação inúmeras hipóteses de responsabilidade civil objetiva, em legislação esparsa e contemplando de forma geral a responsabilidade civil objetiva nas atividades consideradas perigosas nos termos do art. 927 parágrafo único do CC e de

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forma especifica no transporte de pessoas no art. 735 do CC, entre outras hipóteses previstas no CC.

A busca pelo ressarcimento dos danos sempre existiu. Em todos os tempos o dano foi combatido pelo lesado. Todavia a forma de combater foi se alterando, sofrendo modificações de acordo com o pensamento da época em que ocorria o dano. Essa evolução culminou com a responsabilidade civil do agente causador do dano, a qual, no entanto, não permanece estática, mas sim em contínua evolução, exigida pelo dinamismo da própria sociedade, que está sempre a buscar um direito mais justo e eficiente.

A verificação dessa evolução, bem como da correlação existente com a responsabilidade penal, são fundamentais para uma melhor compreensão do instituto da responsabilidade civil no âmbito do direito brasileiro e, também, para a análise de sua efetividade na sociedade contemporânea.

Isso decorre principalmente devido ao embate entre as correntes subjetiva e objetiva, defensoras, respectivamente, da exigência da culpa e da sua prescindibilidade para a caracterização da obrigação de reparar o dano causado.

Nos primórdios o ofendido reagia ao dano de maneira imediata e brutal, movido por puro instinto. Nesta época predominava o sistema da vingança privada.

Costuma-se dizer que foi a época da reparação do mal pelo mal. Em tal fase a culpa sequer era cogitada, bastava o dano, fato que possibilita classificar aquela responsabilidade de objetiva.

Note-se, contudo, que às vezes não era possível ao lesado reagir desde logo, mesmo porque ele nem sempre estava presente no momento da prática do ato danoso. Nesses casos o castigo era posterior. A necessidade de regulamentação desse castigo posterior deu origem à pena do “olho por olho, dente por dente”, prevista na Lei de Talião.

Percebe-se, portanto, que a responsabilidade penal é anterior à responsabilidade civil, verificando-se que esta evoluiu a partir daquela, que, no entanto, continua a existir em

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ramificação distinta do direito. Enquanto a responsabilidade civil integra o direito privado, a responsabilidade penal está inserida no âmbito do direito público.

Eis que com a alteração na estrutura estatal, mais precisamente com o surgimento de uma autoridade soberana, ocorre a proibição à vítima de fazer justiça com as próprias mãos. Com isso o Estado substitui o lesado na tarefa de dosar a pena ao agente causador do ato danoso e, então, a composição deixa de ser voluntária para ser obrigatória. Há a tarifação dos danos, sendo estipulado um determinado preço para cada tipo de lesão. Nessa época, na qual foram elaborados os Códigos de Ur Manu, de Manu e da Lei das XII Tábuas, a responsabilidade era objetiva, prescindindo da verificação da existência da culpa.

Entretanto, com os romanos começou a ser delineado um esboço de diferenciação entre pena e reparação, através da distinção entre delitos públicos e delitos privados. Enquanto nestes a autoridade intervinha apenas para fixar a composição, naqueles, por serem as ofensas consideradas mais graves e perturbadoras da ordem, o réu deveria recolher a pena a favor dos cofres públicos. Ainda aqui a reparação era objetiva, isto é, independente da análise da culpa.

Vale mencionar que data dessa época a origem da ação de indenização, fato que, na Idade Média, colocou a responsabilidade civil ao lado da penal, distinguindo-as. Nessa fase é que, também, se verifica o aparecimento da responsabilidade contratual.

É de se ressaltar, ainda, a importância da Lei das XII Tábuas para os romanos, principalmente devido ao fato de ter ela representado a passagem da norma consuetudinária para a lei escrita. Sua vigência durante cerca de novecentos anos em Roma já é capaz, por si só, de demonstrar a relevância que teve sobre os habitantes do local. As penas impostas por ela iam desde a multa até o exílio, da prisão até a morte, sendo certo que muitas delas tinham por base a sanção da retaliação (pena de Talião).

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Com a Lei Aquília desponta um princípio geral da reparação do dano, sendo desta época as primeiras idéias acerca da noção de culpa. É a responsabilidade ganhando traços subjetivos, com a necessidade da averiguação da culpa do agente para a caracterização da obrigação de ressarcir. Nessa fase, além do distanciamento da responsabilidade objetiva, houve a cristalização da reparação pecuniária.

A exigência da culpa, nos mesmos moldes já expostos, continua sendo a regra também no atual Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, por força do artigo 2.044, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É o que se verifica da conjugação dos artigos 927 caput e 186 do referido diploma legal.

Enquanto o caput da norma contida no artigo 927 estipula que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, o dispositivo trazido pelo artigo 186 deixa claro que a culpa normalmente é exigida para a configuração da responsabilidade civil. Isso ocorre em razão da exigência de ser culposa a conduta causadora do dano, seja em decorrência de imprudência ou de negligência, na qual se insere a imperícia de maneira implícita. Vale a pena explicitar o conteúdo normativo citado:

Igualmente relevante é a inclusão expressa da possibilidade de indenização por dano moral, que já vinha sendo amplamente admitida pela jurisprudência, até mesmo em virtude de permissão constitucional.

O atual Código Civil manteve como regra a responsabilidade civil subjetiva, mas, por outro lado, ampliou o campo dos casos de responsabilidade civil objetiva, notadamente através da teoria do risco. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 927:

A necessidade da lei especificar que a culpa não será exigida para que exista a obrigação de reparar demonstra que se trata de situação de exceção. Isso porque a exceção depende de previsão expressa, diferentemente do que ocorre com a regra, que se presume. Assim, em nosso direito, a culpa é regra e, por

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conseqüência a responsabilidade subjetiva, sendo exceção a responsabilidade objetiva, na qual a culpa sequer é cogitada.

Mas além da inexigência da culpa quando assim expressamente estiver declarado em lei, pelo contido no artigo 927, parágrafo único, também passa a ser possível a responsabilização objetiva por previsão genérica, nos casos em que o dano for acarretado por atividade que, por sua natureza, implicar em risco para direitos da vítima. E vale frisar que assim será apesar da atividade desenvolvida ser lícita, bastando o risco por ela criado e que culminou por efetivar o dano suportado pela vítima.

A teoria do risco parte do pressuposto de que aquele que tira os proveitos da atividade deve, por uma questão de justiça, arcar com os danos advindos do exercício da atividade, independentemente da verificação da culpa. Logo, não se cogitará se a conduta foi dolosa, imprudente, negligente ou imperita, visto que a simples verificação do evento danoso bastará para que surja de maneira objetiva a responsabilidade civil.

O artigo 187 do mesmo diploma legal dispõe que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. No caso o ato tem a aparência de lícito, mas o excesso ou abuso esconde a ilicitude nele impregnada.

De qualquer modo, nessa hipótese a responsabilidade também se verificará objetivamente, ou seja, independentemente da existência de culpa. Inegável que o mencionado dispositivo também aponta para uma tendência cada vez mais objetivista da responsabilidade civil, visando a facilitação do ressarcimento às vítimas.

Aqui cabe nova ênfase em relação ao entrelaçamento entre a responsabilidade civil e penal. Isto porque a primeira evoluiu a partir da segunda, sendo que, como visto, em épocas mais primitivas o dano pecuniário era ressarcido através de pena corpórea sobre o agente. No Brasil, já na era moderna, a

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obrigação de indenizar esteve prevista na legislação penal. Foi assim, por exemplo, na época do império, quando o Código Criminal de 1830 é que previa o dever do delinquente em satisfazer a vítima pelo dano causado com o delito. Inegável, portanto, a relevância que teve, e ainda hoje têm, a responsabilidade penal para a construção da responsabilidade civil nos moldes atuais.

Percebe-se que, de certa forma, há uma tendência de retorno ao abandono da verificação da culpa para a imputação da responsabilidade civil. Com isso, a responsabilidade que evoluiu do objetivismo dos primórdios para o subjetivismo aquiliano inclina a retornar ao objetivismo. Porém, a semelhança de agora com outrora termina na prescindibilidade da culpa, já que não mais se cogita de pena sobre a pessoa propriamente dita, mas sim sobre o patrimônio economicamente apreciável da mesma.

Contemporaneamente vivemos em uma época na qual dá-se inegável importância aos valores sociais. Evidencia-se a injustiça imposta pelo sistema econômico, que culmina por extremar pessoas em distantes classes sociais. Ora, o direito deve sempre servir à justiça; esta é sua finalidade precípua. Assim, atua o Direito, também, como instrumento para diminuir referidas diferenças, diminuindo as diferenças e sendo, desta forma, um mecanismo de justiça social.

Ademais, o direito é uma ciência humana e, como tal, evolui e se modifica com o tempo. Logo, fácil perceber que aquilo que era justo no passado pode não mais ser hoje, que a interpretação de determinada norma passa por várias fases e se modifica, ora para um sentido ora para outro. Todavia, é certo que o escopo dessas alterações é sempre o da realização da justiça, a qual, como visto, oscila de acordo com a época na qual situa-se.

O direito brasileiro adota a teoria subjetiva como regra, impondo à vítima o ônus da prova da culpa do agente. Porém admite em exceção casos de responsabilidade objetiva, isto é, sem culpa e, também, hipóteses onde, embora se exija a culpa

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para a caracterização da responsabilidade pelo dano causado, seja ela presumida, invertendo-se o ônus da prova da culpa, que deixa de ser da vítima para ser do agente, que para se eximir terá de demonstrar que não é culpado.

Ora, a tendência do direito moderno aponta no sentido de se ressarcir o maior número de vítimas possível e da maneira mais completa. Fácil notar que, neste aspecto, a responsabilidade civil objetiva se mostra mais apropriada. Óbvio, pois ao retirar um dos elementos necessários para a caracterização da responsabilidade (culpa) facilita a verificação da mesma e, por extensão, favorece a situação do lesado, que se livra do ônus da prova da culpa. Por outro lado, inegável que, enquanto dá extremada importância aos direitos da vítima, a responsabilidade objetiva dificulta em muito o afastamento da obrigação de reparar pelo agente.

Rui Stoco referindo-se à doutrina objetiva afirma de forma elucidativa que: o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.

O problema não é de fácil solução, mas talvez uma alternativa intermediária seja a mais adequada. A teoria da culpa presumida parece muito bem preencher este papel. Ao mesmo tempo em que livra a vítima do ônus da prova da culpa do agente, tarefa árdua e que às vezes beira o impossível, mantém ao agente a possibilidade de demonstrar não ter agido com dolo ou de maneira, imprudente, negligente ou imperita. Afasta-se, assim, a terrível hipótese de alguém arcar com a reparação de dano cuja verificação não se deu por culpa sua.

Dentre as correntes que procuram justificar a teoria objetiva, a mais aceita modernamente é a teoria do risco, agora expressamente consagrada no Código Civil em vigor. Segundo essa teoria, será responsável independentemente de culpa quem exerce atividade que, devido à sua natureza, cria risco de dano a direito de outrem, se o dano efetivamente vier a se verificar. Ora, nada mais justo, pois o agente sabia previamente dos riscos

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advindos da atividade exercida. Mesmo assim preferiu praticá-la e, assim, assumiu o risco visando colher os frutos positivos; logo, terá de arcar com os prejuízos acarretados a outras pessoas, que suportaram o desenvolvimento da atividade.

Foi ousado o legislador. Em primeiro lugar por prever de maneira genérica a responsabilidade civil pela teoria do risco, livrando-a da limitação por previsão expressa em lei. No dia a dia, a evolução do mundo como um todo é que direcionarão nossos julgadores na análise da existência ou não do risco, ou seja, do que realmente é atividade perigosa.

Foi ousado também ao estabelecer que a responsabilidade nos casos de atividades cujo normal desenvolvimento implique riscos a direito de outrem será objetiva, “... independentemente de culpa...”. Não se trata de culpa presumida, visto ser a mesma totalmente prescindível. Sequer será verificada, pouco importa se o agente causador do dano agiu ou não com culpa; tanto faz, pois será responsável de qualquer maneira. Não terá, assim, a oportunidade de provar a sua não culpa, pois mesmo que a demonstre sua responsabilidade persistirá, visto que dela independe. Trata-se, repita-se, de responsabilidade civil objetiva, prevista em norma genérica, como tanto defenderam os objetivistas, entre os quais nos incluimos.

Certo que o instituto da responsabilidade civil é de extremada relevância, tanto no âmbito do direito, quanto na esfera da cidadania. Sendo assim, natural que o homem busque o aperfeiçoamento do instituto, no sentido de dar ao mesmo a maior efetividade possível.

Neste aspecto a responsabilidade civil, que era objetiva nos primórdios da civilização, evoluiu gradativamente até atingir a era subjetiva, nos moldes do direito pátrio do CC anterior.

Eis, então, o cerne da questão da efetividade da responsabilidade civil na sociedade contemporânea, isto é, responsabilidade com culpa ou sem culpa. O direito brasileiro é eclético, acolhendo as duas posições: de regra exige-se a culpa para que haja a obrigação de reparar; entretanto em casos

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expressamente previstos a culpa é prescindível, bem como nas circunstâncias em que a atividade desenvolvida implicar em risco para direitos de outrem, não sendo a culpa, nestes casos, elemento necessário à caracterização da responsabilidade civil.

Andou bem o legislador do novo Código Civil ao manter a exigência da culpa como regra, mas também ao consagrar, de forma genérica, a responsabilidade objetiva de acordo com a teoria do risco, ou seja, pelos danos causados pelo exercício de atividade perigosa, além de manter outras hipóteses de obrigação de reparar independentemente de culpa que não aquelas advindas do risco da prática de atividade perigosa, desde que previstas em lei. Assim, foi facilitado o ressarcimento às vítimas, mas sem que isso significasse uma desenfreada busca por indenizações, já que de regra a exigência da culpa foi mantida.

Talvez o pior problema da responsabilidade civil subjetiva seja a árdua, quando não impossível, tarefa da vítima de provar a culpa do agente. Diante disso, a culpa presumida mostra-se como solução a ser cada vez mais adotada. Têm a seu favor a facilitação da caracterização da responsabilidade civil, vez que a culpa do agente não precisa ser demonstrada pela vítima e, ainda, permite que o agente demonstre sua não culpa, fato que não é possível na responsabilidade objetiva. Possui, portanto, nuances de ambas as espécies de responsabilidade.

Da Responsabilidade Civil Objetiva e a Atividade De Risco.Os princípios da solidariedade social e justiça distributiva,

previsto nos arts. 3º inciso I,II da CF, que propugnam nos objetivos fundamentais da república a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, cujos princípios refletem nos novos contornos da responsabilidade civil, seja no âmbito legislativo ou de sua exegese, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, intensificando os critérios subjetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social; na essência se busca a total

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responsabilização, de sorte que todas as vitimas de qualquer espécie de dano sejam ressarcidas.

Responsabilidade Civil Por Ato de Terceiro.No Código Civil anterior, os responsáveis previstos no art.

1.521, somente respondiam se fosse demonstrada a sua culpa ou negligencia, nos termos do art. 1.523 do mesmo diploma legal, seguia-se na esteira de presunção de culpa do terceiro responsável, no caso de patrão ou comitente a súmula 341 do STF, culminou que é presumida a culpa pelo ato culposo do empregado ou preposto.

No Código Civil atual, encontramos significativa alteração nesse cenário, tendendo mais para a teoria do risco, acabou com as “presunções de culpa” e de forma mais precisa estabeleceu nos arts. 932 e 933 que as situações ali disciplinadas de responsabilidade civil por ato de terceiro dispensam a prova de culpa. Consagrou-se, assim, a responsabilidade objetiva, para aquelas hipóteses que anteriormente vinham sendo tratadas como de responsabilidade civil subjetiva com base na presunção de culpa.

Trata-se de enumeração numerus clausus, as situações previstas, na orientação do caput do art. 932 “são também responsáveis pela reparação civil...” a lei estabeleceu uma forma de solidariedade passiva, autorizando a vítima exigir a reparação civil diretamente do responsável legal, seguindo na mesma linha o parágrafo único do art. 942.

Nesta mesma previsão o Código Civil enumera outras hipóteses de responsabilidade solidária, como: registro de pessoa jurídica, art. 46, inciso V; contrato social da sociedade simples, art. 997, inciso VI; sociedade em comandita por ações, art. 1.091; no direito de família art. 1.744.

Portanto, podemos afirmar que em principio não existe obrigação subsidiária, mas responsabilidade subsidiária, que se aplica quando a lei não declina ser a responsabilidade solidária. A solidariedade não se presume nem se estabelece senão por dispositivo legal ou convencional, enquanto que a

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subsidiariedade se configura nas demais situações em que ocorrerem interesses conjugados das partes envolvidas no nexo de causalidade e dano.

Responsabilidade Civil Pelo Fato Da Coisa e Do AnimalNa sociedade contemporânea, os riscos se elevaram em

todos os sentidos na convivência social, e a responsabilidade civil também aflora dos danos causados por objetos inanimados e seres irracionais.

A responsabilidade se vincula a pessoa que detém o poder de comando das coisas e dos animais causadores de danos à esfera jurídica de outrem.

No direito romano já se contemplava a responsabilidade pelo fato da coisa, muito embora de alcance mais reduzido, o direito romano assegurava indenização as vitimas nessas hipóteses.

No direito contemporâneo com o elevado risco criado, a responsabilidade se tornou abrangente e a legislação atua em largo espectro, com tendências evolutivas fortes no sentido de se alcançar a plena responsabilização.

Na evolução da teoria civilista foi muito importante a contribuição do direito Francês, principalmente pela jurisprudência à luz das idéias de Planiol, Ripert e Boulanger, que interpretando o Código de Napoleão evoluíram para a teoria da responsabilidade pelo fato da coisa inanimada. Caio Mário, diz ser vinculada a idéia de presunção de culpa, a responsabilidade prevista no art. 1.382 do Código Civil Francês, que foi interpretado como sendo uma teoria que repousava parcialmente na teoria do risco.

No Brasil a doutrina em relação a guarda da coisa e do animal, mesmo antes da influencia da doutrina francesa, foi tratada pelo Baiano Teixeira de Freitas em seu esboço de 1.865, porém, não compreendida pela cultura jurídica brasileira da época, em face destas idéias terem sido muito avançadas para aquele período, tendo previsto no art. 3.690 “quando de qualquer coisa inanimada resultar dano a outrem, seu dono

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responderá pela indenização, a não provar que de sua parte não houve culpa; como nos seguintes casos: desmoronamento de edifício; caída de arvores; lançamento de fumo insólito de fornos e fornalhas; exalação de cheiros infectos; umidades em paredes alheias; compressão do rio com valados; obras novas, em prejuízo de outrem”.

No nosso Código Civil, o art. 936, disciplina que o dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, senão provar culpa da vítima ou força maior.

No Código anterior, a responsabilidade poderia ser elidida caso o dono ou detentor provasse que guardou e vigiou o animal com o cuidado preciso, afastando a culpa in custodiendo ou in vigilando.

No novo texto legal, a responsabilidade não pode ser elidida nesses termos, pois o Código contemplou a teoria do risco, pelo que o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa.

Caio Mário, faz precisa menção em caso de furto que caracteriza a força maior, sempre que o dono ou responsável não concorrer com culpa in vigilando ou culpa in custodiendo, na facilitação do furto ou roubo, fica elidida, assim, sua responsabilidade.

Em relação às coisas se segue a mesma interpretação, o art. 937, CC, vincula a responsabilidade do dono de edifício ou construção de forma contundente ao dispor que o dono responde pelos danos provenientes da falta de reparos necessários, não se isentando de responsabilidade por demonstrar que atuou com diligencia ou cuidado. Para Silvio Venosa, a responsabilidade civil, neste caso é objetiva, por ser a construção civil uma atividade de risco, potencialmente danosa.

Da Responsabilidade Civil Pelas Coisas Caidas De Edificio

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No Código atual, diferentemente ao anterior, a responsabilidade pelas coisas caídas ou lançadas, não é necessariamente responsabilidade do proprietário da construção, mas sim de seu habitante, atingindo, também ao mero possuidor (locador, comodatário, usufrutuário etc). Nessas hipóteses em caso de dano, cuida-se de responsabilidade civil objetiva, eximindo-se da responsabilidade, tão somente, o agente que provar não ter dado causa aos acontecimentos danosos, seja na ação direta ou em cadeia. Não se discute, portanto, a culpa. O que se verifica é se o agente deu ou não inicio a ação que pelo nexo de causalidade resultou no dano e é nesse sentido que declina a nossa jurisprudência. Na actio de effusis et dejectis a responsabilidade é objetiva, provado o fato e o dano resultante nasce a obrigação de indenizar.

Em caso de condomínio, não se podendo identificar a unidade habitacional, de onde partiu a coisa, a jurisprudência tem adotado o critério de responsabilizar apenas o bloco de apartamentos de onde se poderia, segundo a lógica dos fatos, por ter ocorrido o arremesso ou queda do objeto.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADONOS TERMOS DO ART. 37 DA CF a administração

publica direta ou indireta de qualquer dos poderes, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No parágrafo 6° deste artigo cinge a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos que responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável em caso de dolo ou culpa.

Na mesma esteira, disciplina o art. 43 do CC, vinculando as pessoas jurídicas de direito publico interno a responsabilidade civil por ato de seus agentes, que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito

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regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte desses, culpa ou dolo.

Breve Histórico Da Responsabilidade Civil Do Estado.1.1. teoria da irresponsabilidade - No primeiro estágio,

ocorreu a irresponsabilidade do Estado, theking cam do eno wrong, esse brocardo inglês foi a máxima por um longo período histórico das sociedades políticas estatais, não se responsabilizando o Estado, como se este fosse divino e de poder sobrenatural.

Com o surgimento do Estado moderno, sob a égide absolutista, continuava imperando a total irresponsabilidade do poder público. O Estado absolutista não admitia a possibilidade de reparar danos causados pela administração, não se aceitando a constituição de direitos subjetivos contra este modelo de Estado. Esse Estado absolutista se rogava ser a expressão da lei e do direito, impossível, portanto, que pudesse violar a ordem que teria por dever preservar.

Foi com a decadência do Estado absolutista e sob a influencia do liberalismo que se rompeu essa blindagem Estatal, passando-se a admitir a responsabilidade civil do Estado. Essa transcendência da irresponsabilidade do Estado para a responsabilização, passou por um longo período de desenvolvimento, iniciando com as terias da responsabilidade subjetiva.

1.2. teoria da culpa civilista – a primeira teoria subjetiva que propugnava pela responsabilização civil do estado, repousava no fundamento de que os servidores eram prepostos do Estado. Sendo, assim, aplicada na culpa in vigilando ou in elligendo do Estado na obrigação de reparar os danos causados por seus servidores. Na prática tornava-se muito difícil ao particular prejudicado fazer a prova da culpa do Estado.

1.3. teoria da culpa administrativa – essa teoria contemplava a culpa administrativa ou do acidente administrativo, configurando uma fase intermediária no processo

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de transição entre a responsabilidade civil com culpa e a responsabilidade civil objetiva.

Essa teoria deixa de enquadrar o agente público como preposto ou representante do Estado e passa a considerá-lo como parte da própria estrutura Estatal, logo os danos por este praticado eram considerados pratica do próprio Estado.

1.4. teoria da culpa anônima – nessa teoria ao contrário da teoria administrativa que não era satisfatória quando não se identificava os servidores causadores do dano, na teoria da culpa anônima exigia-se para a responsabilização do Estado apenas a prova de que a lesão foi decorrente da atividade pública, sem se perquirir de forma especifica qual foi o servidor que a produziu.

1.5. teoria da culpa presumida – essa teoria que é uma falsa teoria objetiva trata da variante da teoria da culpa administrativa. A característica fundamental dessa teoria é a presunção de culpa do Estado, com a adoção do critério de inversão do ônus da prova.

Alguns autores a rotularam como responsabilidade sem culpa ou objetiva, porém, essa alusão foi errônea, porque admitia a possibilidade de demonstração da não concorrência de culpa pelo Estado em relação ao evento danoso produzido.

1.6. teoria da falta administrativa – como última teoria subjetivista, a teoria da falta administrativa ou culpa administrativa, se caracteriza na visão de que a falta do serviço estatal configura a culpa da administração, não havendo necessidade de investigar o elemento subjetivo do agente estatal, mas sim, somente a falta do serviço em si mesma. Como exemplo o não funcionamento do serviço público.

2. Teorias Objetivas.Generalidades – a inversão do ônus da prova tem

facilitado a responsabilização civil do Estado, mas as tendências mundiais da responsabilização independente de culpa vem se sobressaindo na administração publica, muito embora, às vezes os tribunais tenham denominado de teoria objetiva o que é

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simples inversão da prova como no caso da teoria da culpa presumida, seguir na esteira da responsabilidade civil objetiva é uma forma de prestigiar a reparação integral de danos e os direitos de cidadania opostos ao Estado, compreendendo-se nesse sentido três teorias:

2.1. teoria do risco administrativo – a contemplação da teoria do risco administrativo evolui no sentido da publicação da responsabilidade e coletivização dos prejuízos, fazendo surgir a obrigação de indenizar o dano em razão da simples ocorrência do ato lesivo, sem se perquirir a falta do serviço ou a culpa do agente. Ensina Venosa que na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da vitima exclui responsabilidade civil da administração. A culpa concorrente, do agente e do particular, autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa.

2.2. teoria do risco integral – a teoria do risco integral configura maior estágio de responsabilização, a sua aplicação levaria a reconhecer responsabilidade civil em qualquer situação, desde que presentes os três elementos essenciais, desprezando-se qualquer excludente de responsabilidade, assumindo a administração publica, todo o risco de dano proveniente de sua atuação.

Essa teoria de conotação extrema, não é a melhor a ser aplicada, pois permitiria a prática de desvio e abusos, permitindo enriquecimento sem causa.

Na nossa doutrina há confusão terminológica entre a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, fazendo a maior parte da doutrina, uso sinônimo do risco integral e risco administrativo ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Caio Mário, defende que o direito positivo brasileiro adota a teoria do risco integral ou do risco administrativo, trazendo as duas distintas teorias como sinônimas. Afirmando a seguir que as excludentes de responsabilidades podem ser aplicadas no que couber, admitindo as hipóteses de elisão na teoria do risco integral.

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Podemos verificar que entre as duas teorias existe sensível diferença pelo fato que ao se invocar circunstancias do nexo de causalidade se possa obter a exclusão de responsabilidade.

2.3. teoria do risco social – por fim vale destacar a denominada teoria do risco social, também conhecida como responsabilidade sem risco.

Essa teoria se fundamenta na máxima de que o Estado tem o dever de cuidar da harmonia e da estabilidade social e o dano provem justamente da quebra dessa harmonia e estabilidade, pelo que seria do Estado o dever de repará-lo. O que revela esta teoria é de não individuar para reprimir e compensar, mas socializar para garantir e compensar.

Essa teoria prescinde, inclusive, da conduta humana atribuível ao Estado, através de seus agentes para lhe responsabilizar.

Essa teoria de amplitude extrema postula a responsabilidade do Estado nas situações em que sejam desconhecidos os autores dos delitos, ou insolventes. Propugna, portanto, pela reparação no sentido de não deixar a vitima sem este amparo, transferindo a responsabilidade de indenizar para o Estado quando não se consegue imputar ao particular ou satisfazer no âmbito particular.

Podemos afirmar que essa teoria tem cunho muito mais enunciativo do que de efetividade, visto que, o Estado não comporta através das finanças publicas prover a reparação nos conceitos do risco social.

3. DA TEORIA ADOTADA NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO SISTEMA JURIDICO PÁTRIO.

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Parte da doutrina sustenta que é a teoria da culpa presumida, que foi contemplada no nosso sistema constitucional no art. 37, parágrafo 6°.

Nessa esteira, se traduz o mero risco administrativo, estabelecendo simplesmente a inversão do ônus da prova. É uma exceção à regra de inexistência de ressarcimento sem prévia comprovação de culpa, proposta a ação reparatória contra a entidade publica, a esta competirá provar que seu funcionário não agiu culposamente, mas sim a vítima. Para a vitima basta provar a extensão do prejuízo e a relação deste com o fato danoso.

Outra parte da doutrina entende que a responsabilidade civil prevista na CF é essencialmente objetiva, prescindindo da idéia de culpa como pressuposto para a obrigação de indenizar.

Não obstante, a constatação de culpa da vítima fulmina a pretensão reparatória, não pela ausência de elemento subjetivo, mas sim por quebrar o nexo de causalidade, necessária para o reconhecimento da responsabilidade pelos danos.

Observa-se que o nosso sistema jurídico não adotou as teorias do risco integral ou do risco social, mas sim do risco administrativo, que admite a quebra do nexo causal pela comprovação de uma das excludentes da responsabilidade civil. Não obstante, a aceitação de uma teoria não afasta de pleno as demais, que podem ser aplicadas em situações heterodoxamente peculiares.

Responsabilidade Civil Direta ou Indireta em Relaçao ao Agente Material do Dano

Na ocorrência de danos a particulares, envolvendo a responsabilidade civil do Estado, estes somente poderão ajuizar a pretensão indenizatória contra o Estado, podendo o Estado regressar contra seu agente causador do dano.

Alguns autores sustentam a possibilidade de a vítima buscar seu ressarcimento diretamente ao agente material do dano, prescindindo a demanda contra o Estado, principio não adotado pelo direito brasileiro.

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A denunciação da lide nos termos do art. 70, inciso III do CPC está condicionado à possibilidade de que o condenado possa regressar contra outrem. Portanto, como há previsão expressa de direito regressivo do estado contra o agente material do dano, no caso de dolo e culpa nada implica do ponto de vista teórico a aplicação do instituto nas reparações civis contra o Estado.

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL.Generalidades – a responsabilidade civil nas atividades

profissionais é muito abrangente e por vezes de difícil aferição. Muito se discute se essa responsabilidade deve ser apurada pelo critério da responsabilidade subjetiva ou objetiva.

Conceito de atividade profissional – a atividade designa a soma de ações, atribuições, encargos ou serviços desempenhados pela pessoa. O termo atividade poderá conter ampla conotação, mas a atividade profissional se pontualiza no efetivo exercício da função.

Natureza Jurídica – sendo o sujeito motivado a atuar dentro do seu oficio, está em curso geralmente na regra da responsabilidade civil contratual.

As atividades profissionais se estabelecem em dois fundamentos básicos:

a) obrigação de meio, na qual o profissional deve empreender todos os esforços para alcançar o melhor resultado possível, sem garantir, todavia, o resultado esperado;

b) na obrigação de resultado, o profissional deverá atingir o resultado almejado, sob pena de inadimplemento contratual.

A regra geral, é que a responsabilidade civil do profissional é de natureza subjetiva, mesmo com o advento do Novo Código Civil art. 927 e CDC que a resguarda no art. 14 § 4°.

Porém, a matéria não é tão simples como parece, a aplicação do CDC e do art. 927 parágrafo único do CC, no que diz respeito a atuação de determinados profissionais liberais que

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empreendem atividade de risco, a exemplo de médicos e advogados.

Essas atividades envolvem acentuada potencialidade de dano, como erro médico numa cirurgia ou a perda de prazo por um advogado. Será então, a responsabilidade objetiva, nessas hipóteses. Nos ensinamentos do Min. Ruy Rosado de Aguiar, a regra atinge o empresário e o profissional liberal, contrariando a regra do CDC, que exige para responsabilidade do profissional liberal a demonstração de culpa.

O entendimento geral, todavia, declina para a responsabilidade civil dos profissionais liberais serem de natureza subjetiva, mesmo sendo o CC de 2002, lei nova em face ao CDC, que traz regras especificas no art. 14 § 4°, não perderá vigência, por força do principio da especialidade, sobrepondo-se ao art. 927 §único do CC.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO.Noções gerais – as relações de trabalho são

extremamente complexas e conflituosas. O sistema normativo dispensa significativa proteção na relação jurídica de direito material trabalhista, concretizando, no plano ideal, o princípio da isonomia, desigualando os desiguais na medida em que se desigualem.

A maior complexidade se agrega pelo fato de não ser possível aplicar isoladamente as regras de direito civil em uma relação de emprego sem observar a disciplina própria de tais formas de contratação.

A responsabilidade civil no Brasil é dualista, coexistindo a responsabilidade civil subjetiva com a responsabilidade civil objetiva. Assim compreendido, seja em função de previsão legal especifica ou em decorrência do fato de a atividade desenvolvida pelo autor do dano ser considerada de risco para os direitos de outrem, cujo conceito jurídico é indeterminado e deve ser preenchido pelo magistrado.

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Para o direito do trabalho, essa nova regra se mostra de grande importância, seja pelas previsões de responsabilidade civil por ato de terceiro, seja pela circunstancia de já haver enquadramento formal por normas reguladoras, que tipificam determinadas atividades como de risco a saúde de trabalhadores.

Responsabilidade Civil do Empregador por Ato do Empregado - De acordo com o CC a responsabilidade civil do empregador por ato causado por empregado no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa, sumula 341 do STF; para se transformar em hipótese legal de responsabilidade objetiva.

A culpa in eligendo tornou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilidade civil do empregador, culminando a legislação pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, devendo o empregador responder pelos riscos econômicos da atividade exercida.

Essa responsabilidade do empregador é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, não importando que seja outro empregado ou terceiro ao ambiente laboral.

Essa nova responsabilização objetiva do empregador torna este vulnerável em relação aos que desejarem praticar conluio e moldar situações de responsabilização civil.

Responsabilidade Civil do Empregado em Relação ao

Empregador - Nos termos do art. 934 do CC, configura direito de regresso daquele que ressarciu dano causado por outrem. Nas relações de trabalho esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 462 da CLT. Devendo o empregador pactuar com o empregado de maneira especifica o direito de descontar ou cobrar valores referentes a danos causados culposamente por empregados, sendo tal pactuação dispensável nos casos de evidente conduta dolosa. Mesmo assim, o acordo

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para desconto ou ressarcimento poderá ser objeto de controle judicial, em caso de vícios como coação psicológica do empregado para firmar o documento.

O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide - Figurando o empregador na responsabilidade civil objetiva pelos danos causados pelos seus empregados, nada impede que a demanda judicial seja direcionada diretamente contra os dois sujeitos, propugnando por uma solução integral da lide. Trata-se de medida de economia processual e a verificação plena da responsabilidade em uma única lide.

Se a pretensão for proposta somente contra o empregador, caberia a intervenção de terceiro por denunciação da lide. Como exemplo pode ocorrer de uma empregada ser assediada sexualmente por outro empregado e demandar o empregador pelos danos morais e materiais causados por tal empregado na sua atividade laboral, cabendo nesse caso a aplicação do art. 462 da CLT, sendo plenamente cabível a responsabilização regressiva do empregado. Tal situação poderá ser plenamente exaurível em uma única ação de denunciação da lide.

Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado – nas relações de trabalho tanto se tem a verificação de responsabilidade do empregador pelos atos danosos praticados por seus empregados como a responsabilidade do empregador por dano causado ao próprio empregado.

Na primeira hipótese o sistema positivo adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva do empregador, enquanto que na segunda hipótese não há uma norma expressa a disciplinar o problema, devendo a resposta ser encontrada dentro do sistema normativo.

Assim, a responsabilização objetiva ou subjetiva dependerá das circunstancias em que esse dano for causado. Se o dano decorrer de ato de outro empregado, a responsabilização

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como já explicitado será objetiva, cabendo ação regressiva contra o agente nos casos de dolo ou culpa.

No que tange a regra geral a responsabilidade civil continua sendo subjetiva.

Isso somente quando não houver a quebra do nexo causal, pois ocorrendo a quebra do nexo causal o empregador não responde. Podemos usar como exemplo o caro do empregado abalroado no pátio da empresa por veículo de cliente, o empregador não responde, sendo responsabilidade exclusiva do autor do dano. Em suma a responsabilidade civil nesses casos é sempre subjetiva, salvo se houver alguma previsão leal especifica para responsabilidade objetiva, como a do Estado ou decorrente de ato do empregado.

A regra do art. 927 do CC parece ser feita sob medida para relações empregatícias, pois é o empregador que deve assumir os riscos da atividade econômica e o risco a que se refere a disposição celetista (CLT) é o risco para proveito.

Por outro lado se a atividade do empregador por si só gerar um risco maior de dano aos direitos do empregado é possível, sim, responsabilizar o empregador. Como podemos denotar nas normas regulamentares das atividades laborativas que elencam uma serie de atividades licitas que são consideradas para a higidez física dos trabalhadores. Provados os três elementos para a responsabilidade civil e ausente qualquer excludente de responsabilidade, não precisa o empregado lesionado provar a culpa do empregador, enquanto aquele dano já era potencialmente esperado.

Responsabilidade Civil Decorrente de Acidente de Trabalho – a Lei 8213/91, em seu art. 19 conceitua acidente de trabalho como sendo aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício dos segurados referidos no inciso VII art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou lesão funcional que causa a morte ou perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

Três tipos de responsabilidades podem decorrer do acidente de trabalho:

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1) responsabilização contratual, com eventual suspensão do contrato de trabalho e vinculação de estabilidade acidentária art. 118 da referida lei;

2) o beneficio previdenciário do seguro de acidente do trabalho, adimplido pelo estado;

3) de natureza civil, bastante polemica, com reparação dos danos ficando a cargo do empregador, nos termos do art. 7°. Inciso XXVIII da CF, sem prejuízo do beneficio previdenciário que empregado possa vir a obter.

O texto constitucional exigiu expressamente a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optando-se assim, pela responsabilidade subjetiva do qual o legislador infraconstitucional não poderia se afastar. A lei ordinária não pode desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional.

Portanto, como regra geral, sem sombras de duvidas a responsabilidade civil do empregador por dano decorrente de acidente de trabalho é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis, incidindo de forma independente do seguro acidentário pago pelo Estado, a jurisprudência vem aplicando a responsabilidade objetiva, com base no CC, art. 927, p. único..

Responsabilidade Civil em Relações Triangulares de Trabalho – no direito contemporâneo encontramos a figura da terceirização que apresenta uma dúplice relação jurídica, em que um sujeito contrata os serviços de outro num contrato de natureza civil, este último contrata empregados, que trabalham em atividades relacionadas com o tomador de serviços. A responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, no caso o prestador de serviço.

A jurisprudência trabalhista, consagrou na matéria a hipótese de obligatio sem debitum construiu e acolheu a tese da responsabilidade subsidiária, súmula 331 do TST.

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Estende-se tal desiderato, mesmo que atendidos os requisitos do regular procedimento licitatório, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizantes, subsiste.

O fundamento desta responsabilização encontra seu cerne na culpa in eligendo do tomador de serviços, ao escolher o prestador, bem como in vigilando da atividade exercida, aplicando-se analogicamente outras disposições da legislação trabalhistas como o art. 455 da CLT.

Essa regra jurisprudencial concedido para os créditos trabalhistas stricto sensu, é aplicável para as regras de responsabilidade civil em geral, com o fundamento da responsabilização análoga a do empregador por ato de seus empregados, de natureza objetiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR. Generalidades – a responsabilidade civil nos contratos de

transporte evoluiu significativamente no séc. XX, em especial pelo grande avanço cientifico e tecnológico após a guerra de 1945, que influenciou significativamente na nova dinâmica do transporte.

Nos últimos 100 (cem) anos, os transportes de forma ampla desenvolveram mais do que em todo o período pregresso, ou seja, desde que em magnífico insight (perspicácia) criou a roda.

Toda essa dinâmica que ensejou transporte altamente tecnológico e cientifico, também elevou substancialmente os riscos, vitimando pessoas e danificando coisas em sinistros sem precedência.

Somando-se a evolução tecnológica, cientifica nos meios de transporte e as densidades demográficas, resultam deste conjunto de fatores que se interligam comumente danos as pessoas e as coisas envolvidas, seja de forma direta ou indireta, ensejando a responsabilidade civil, contratual ou extracontratual “aquiliana”.

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O Contrato de Transporte – que encontra disciplina no art. 730 do CC é um negocio jurídico bilateral, consensual e oneroso, pelo qual uma das partes transportadora se obriga mediante remuneração, transportar pessoa ou coisa a um destino previamente convencionado.

Espécies de Transporte – transporte de coisas arts. 743/756; transporte de pessoas arts. 734/742.

Modalidades de Transportes – terrestre, fluvial, marítimo e aéreo.

Obrigações das Partes no Transporte de Coisas ou Mercadorias:

1) obrigações do remetente – entrega da mercadoria em condições de envio, pagamento do preço convencionado, exceto se for o frete pago pelo destinatário, perfeito acondicionamento da mercadoria, declaração do valor e da sua natureza, recolhimento tributário e somente enviar mercadorias autorizadas no Brasil.

2) obrigações do transportador – receber a coisa a ser transportada no dia, na hora, local e modo convencionados; empregar toda a diligencia no transporte da mercadoria posta sob sua custódia, seguir o itinerário ajustado e cumprir os prazos. Ressalvadas as hipótese de caso fortuito ou força maior.

A responsabilidade civil do transportador no transporte de coisas ou de mercadorias é responsabilidade de natureza contratual, na medida em que o transportador assumir a obrigação, arca com o dever de levar a coisa até o local de destino, nas mesmas condições que a recebeu. O transportador assume uma obrigação de resultado.

A grande maioria dos contratos de transporte são regidos pelo CDC, pois as sociedades empresárias ou empresários individuais que atuam nesse setor deflagram uma relação de consumo.

Por esse enquadramento legal, a responsabilidade civil do transportador é objetiva, prescindindo da verificação de culpa, na eventual hipótese de descumprimento contratual.

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O transportador somente se exime da obrigação de indenizar nas hipótese de caso fortuito ou força maior ou se provar a ruptura do nexo de causalidade, no aspecto material da relação jurídica, como ocorre na hipótese de vicio próprio da coisa ou mercadoria, sendo ela facilmente deteriorável e tendo o expedidor omitido essa informação do transportador ou se a coisa transportada perecer por inadequado acondicionamento feito pelo expedidor.

Em circunstâncias normais, segundo ressalta Venosa, o transportador responde por perdas e avarias na coisa transportada, desde que não se atribua o risco ao remetente. A responsabilidade do transportador é objetiva.

Portanto, é indiscutível que a culpa exclusiva do remetente ou a ocorrência de caso fortuito ou de força maior tem o condão de quebrar o nexo de causalidade, tendo em vista que se trata de regras gerais de excludente de responsabilidade.

Importante lembrar que a responsabilidade do transportador é limitada ao valor constante do conhecimento do transporte nos termos do art. 750 do CC, o que veda eventual indenização suplementar caso haja extravio ou redução dos bens ou mercadorias transportadas.

O fulcro deste artigo se fundamenta na concepção básica da responsabilidade civil no nosso ordenamento jurídico, que é a restituição integral do dano.

Transporte de Pessoas – o transporte de pessoas observa os mesmos princípios gerais do contrato de transporte já anteriormente declinado.

Os direitos e as obrigações que envolvem as partes se inserem no mesmo conceito do transporte em geral, exceto no que tange ao valor daquilo que se transporta que é imensurável por se tratar de vida humana.

Portanto, em todo o contrato de transporte de pessoas está implícita, uma clausula de segurança ou de incolumidade. Mesmo sendo omisso o contrato de transporte ou a respectiva passagem formal fornecida ao transportado, essa incolumidade decorre do principio da função social do contrato e da regra ética

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de boa–fé objetiva nos termos do art. 421 e 422 do CC, obrigando o transportador a conduzir os transportados salvos e em segurança, no modo e tempo ajustado até o local de destino.

A quebra desta obrigação, total ou parcialmente, implícita de natureza contratual impõe o conhecimento da responsabilidade civil objetiva do transportador, que deverá indenizar as vitimas mesmo não tendo atuado com culpa ou dolo.

No CDC encontramos essa disciplina no art. 14, que considera o transporte em qualquer de suas modalidades uma atividade de risco, na mesma esteira segue o art. 927 § único do CC.

A disciplina especifica do transporte de pessoas e feita a partir do art. 734 do CC, que se harmoniza com a lei do consumidor.

Desta forma, a legislação impõe ao transportador responsabilidade objetiva inclusive contra fato de terceiro, seja por terceiro em transito, ou seja, por ato de sabotagem de ex-empregado ou algoz do transportador.

Destarte, o transportador apenas se exime da responsabilidade civil de indenizar os danos causados aos transportados, se provar que, os danos sobrevieram por culpa exclusiva da vitima ou a ocorrência de evento fortuito ou de força maior, culminando para o evento danoso. Importante ressaltar, que somente o fortuito externo é causa excludente de responsabilidade.

Necessário se faz a elucidação do fortuito interno e externo no contrato de transporte, pelas suas próprias vicissitudes, sendo considerado caso fortuito externo a ação da natureza estranha à pessoa do agente e da maquina, somente nessa hipótese elide a obrigação de indenizar. O fortuito interno no contrato de transporte, é considerado o fato decorrente com o agente ou com a máquina, como: o estouro de pneu, a quebra da barra de direção, defeito nos freios, falha mecânica, pane no motor ou sistema hidráulico etc, todas essas hipóteses consideradas de fortuito interno, não elidem a obrigação de indenizar as vitimas transportadas.

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Responsabilidade do transportador em caso de assalto - A segurança publica é obrigação originaria do Estado e portanto não seria razoável atribuir ao transportador a obrigação de indenizar as vítimas “passageiros” do roubo ocorrido ou dos ferimentos e mortes causadas pela ação dos assaltantes.

É importante frisar que o transportador é tanto vítima como os transportados e que a responsabilidade nestes casos deve ser do Estado, art. 144 CF. O roubo caracteriza força maior e, portanto, é excludente de responsabilidade civil do transportador. Consoante o entendimento jurisprudencial.

Todavia, se o transportador expõe negligentemente ao perigo os passageiros ou coisas transportadas, contribuindo para a situação delituosa, facilitando a ocorrência do roubo ou qualquer outro dano aos passageiros, cinge a obrigação de indenizar. Isso ocorre sempre quando o fato de terceiro é aquele que com o transporte guarda conexidade, inserindo-se nos riscos próprios do deslocamento.

Porém, encontramos nessa matéria posicionamentos jurisprudenciais inusitados, (TJRJ) que em caso de morte de passageiro dentro do ônibus, durante o assalto, isentou corretamente o transportador da obrigação de indenizar, por se tratar de motivo de força maior, dano material e moral inocorrente. Mas o tribunal negou a denunciação do Estado a lide por morte de passageiro dentro de propriedade privada, “ônibus” onde a segurança pública não atua, considerando que o fato se caracteriza como fortuito e sendo a vítima alcançada pela infortunística, contabilizando seu próprio azar, por ser pobre e não ter um carro blindado para se deslocar, dentro de um Estado que não oferece segurança pública adequada aos seus cidadãos.

Empregados - A responsabilidade do transportador em relação aos seu prepostos se vislumbra a ocorrência de acidente de trabalho.

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Pedestres - A Responsabilidade civil do transportador em relação aos pedestres é aquiliana e também de natureza objetiva, por ser o terceiro vítima do evento e assim por força do art. 17, do CDC, ser equiparado ao passageiro consumidor. Se o acidente for provocado por fato de terceiro, o transportador terá direito de regresso. Podendo as vitimas postularem contra o transportador e o terceiro colocando ambos no pólo passivo da ação indenizatória.

Se o transporte for público, nos termos do art. 37, §6º., da CF, a responsabilidade do transportador é objetiva, respondendo com ou sem culpa.

Nestas hipóteses o transportador somente se exime de indenizar se provar a culpa exclusiva da vitima.

Bagagem - Responsabilidade do transportador em relação a bagagem é idêntica ao do transporte de bens ou mercadorias, devendo o transportador dedicar toda a cautela para assegurar a incolumidade das bagagens transportadas. Se ocorrer a mudança de itinerário, se aplicam as regras do art. 737 CC.

Admissão de passageiros - Quanto a admissão de passageiros o transportador deverá adotar cuidados especiais, tanto para não praticar discriminação como para não por em risco a saúde e segurança dos passageiros. Art. 739 CC.

Transporte gratuito – motivo de acentuada discussão doutrinaria e jurisprudencial o transporte gratuito se resume ao transporte de cortesia, a carona desinteressada, por amizade ou outro sentimento íntimo. E feito nessas condições, não se sujeita as regras do contrato de transporte, art. 736 CC.

No transporte gratuito o transportador somente responde pelos princípios da responsabilidade aquiliana do CC, art. 186, respondendo quando age culposamente.

A discussão doutrinaria se atém e diverge no que tange a responsabilidade decorrente de culpa genérica lato sensu do condutor ou se esse somente responde em casos de culpa stricto sensu culpa grave ou dolo. Nesse último entendimento segue a jurisprudência, (Súmula 145 do STJ). Exemplo: o condutor após dar carona tomba o veiculo e em decorrência do

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acidente sai ferido o caroneiro, se o condutor agiu culposamente “culpa genérica” ultrapassando com pista escorregadia, responderia em relação ao caroneiro, conforme parte da doutrina. Porem, para a doutrina dominante e a jurisprudência, o condutor somente responderia pelos danos causados ao caroneiro se agisse com culpa grave ou dolo, como fazendo manobras de alto risco.

Transporte aéreo - O transporte aéreo segue regras internas e externas, de acordo com a sua natureza.

Legislação aplicada: Lei n. 7.565/86, Código Aeronáutico; Lei n. 8.078/90, CDC; Convenção de Varsóvia, ratificada pelo Brasil em 02 de maio de 1931 e promulgada pelo Decreto n. 20.794/31, alterada pela Convenção de Haia; art. 5º. V E X, 2º. e art. 178 da CF/88.

A Convenção de Varsóvia alterada pela Convenção de Haia, que se aplica ao transporte aéreo internacional, estabelece um limite de US$400,00 ou soma equivalente, para o caso de perda, extravio ou avaria de malas e bagagens, valor tarifado. Esse valor nem sempre é justo ou comporta o valor dos danos.

O STF com base no voto do Min. Marco Aurélio, decidiu que além dos danos materiais cabem danos morais.

Fazendo-se uma exegese sistemática, verifica-se que as normas previstas no CDC são de ordem pública e de interesse social, revogando, portanto, a legislação que prevê indenização restritiva por ato ilícito. Por esta ótica não se descarta a configuração do instituto de Acidente de Consumo, inclusive quando o acidente aeronáutico gerar danos a terceiros, devendo ser aplicado o CDC, como já decidiu o STJ.

No transporte aéreo doméstico se aplica o CDC, CC e o Código Aeronáutico e demais legislação especifica. Afastando-se a indenização tarifada e a responsabilidade civil do transportador é objetiva. Cabe ao passageiro consumidor demonstrar os danos materiais sofridos e fica a critério do juiz fixar o quantum dos danos morais.

No transporte internacional considerou o STF relatora Ellen Gracie, não ser aplicável o CDC em respeito ao disposto no

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art 178 da CF, aplicando-se a Convenção de Varsóvia, julgado de 7-3-2006.

Jurisprudência do STF RE n. 258726, DA LAVRA DO min. Sepúlveda Pertence, acentuou a responsabilidade civil do Estado “objetiva” pelo acidente aéreo causado pela omissão fiscalizatória do Departamento de Aviação – DAC.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREITEIRO, CONSTRUTOR E INCORPORADOR.

Do ponto de vista da responsabilidade civil, essa atividade configura estreita relação com as atividades dos profissionais liberais em geral.

É uma atividade que exige, pela sua própria natureza, uma disciplina legal diferenciada, em face de sua singularidade e conhecimentos técnicos elevados além de poderem gerar essas atividades, em caso de sinistro dano de grande espectro.

As obras de forma geral, apresentam três situações distintas de possíveis causas danosas a terceiros, alem dos possíveis danos e prejuízos que podem resultar da relação inter partes.

Numa edificação ou obra de engenharia em geral, podem ocorrer danos no primeiro momento no âmbito da execução da obra, neste caso podem ser atingidos os trabalhadores e terceiros nas imediações, havendo, por exemplo, o desmoronamento na fase da construção.

Uma segunda hipótese de possível dano potencial se verifica em relação a terceiros que poderão ser prejudicados em decorrência da execução da obra, com a queda de objetos, desmoronamentos de terras provocados por terraplanagem, abalo aos prédios vizinhos em decorrência ao bate estacas, entre outras situações possíveis.

Uma terceira hipótese se verifica nos casos em que há problemas estruturais, de solo ou materiais após a conclusão da obra, podendo neste caso, causar danos a um grande numero de

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pessoas, como ocorre na queda de uma ponte ou viaduto, Sobre veículos e pessoas ou a queda de uma laje num centro comercial lotado de pessoas ou mesmo a queda do prédio todo.

Por essas razões deve-se considerar essa atividade como perigosa e enquadra-la no art. 927 parágrafo único do CC, muito embora essas atividades em relação aos profissionais liberais se típifica no art. 14 § 4 do CDC, cabendo à jurisprudência posicionar-se, pontualmente, nas hipóteses consideradas objetivamente atividades perigosas.

Enquanto a empresa que explora as diversas atividades na construção civil, esta não está abrangida pela tutela do art. 14 § 4, pelo que, sua responsabilidade será apurada de maneira objetiva, nos precisos termos do art. 927 parágrafo único do CC. Caso a pessoa jurídica atue nas atividades configuradas de consumo, responde objetivamente pelo CDC nos precisos termos dos arts. 12 e 18 daquele diploma legal.

Do Contrato de Empreitada – Art. 610 A 626 Do Cc.Esse contrato de natureza bilateral e comutativo é

sinalagmático e envolve duas espécies que são: a) mista, pela qual o empreiteiro ou o construtor executa a

obra e fornece os materiais e b) de lavor, na qual o construtor apenas fornece a mão de

obra. O CC disciplina as relações entre o empreiteiro e o dono

da obra e a legislação esparsa também disciplina as relações obrigacionais trabalhistas, ambientais e fiscais.

A incorporação imobiliária configura um contrato complexo pelo qual o incorporador se obriga a realizar a obra por si ou por intermédio de terceiros, em edificações coletivas cujas unidades se obriga transferir aos respectivos adquirentes, esses contratos de alienação poderão ocorrer antes ou durante a execução da obra; normalmente esse contrato apresenta três sujeitos:

a) o incorporador, b) o construtor e c) os adquirentes. Podendo ainda, haver a intervenção de

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uma instituição financeira financiadora da obra.

Profissionais e Empresas Envolvidas na Construção CivilAlém do dono da obra que pode ser publica ou privada, a

sua realização envolve empresas e profissionais, que gera, naturalmente um fracionamento da responsabilidade.

Numa obra de grande complexidade podem ser envolvidos simultaneamente:

a) empresa de engineering; b) empreiteira/construtora; c) subempreiteiras; d) engenheiro de execução de cada área especifica; e) engenheiros que possam complementar a obra com

destaques de fachada, criação de ambientes internos ou outros acréscimos na obra.

Nesses casos cada envolvido deve responder precisamente no limite de sua intervenção na referida obra, sendo a responsabilidade maior da empresa de engineering que elabora o projeto na sua dimensão estrutural e define o modus de execução da obra.

Nas obras de pequena complexidade, também são envolvidas mais pessoas e ocorre também o fracionamento da responsabilidade, como por exemplo, na edificação de uma casa que pode comportar um arquiteto que faz o projeto; um engenheiro que faz o cálculo estrutural; um segundo engenheiro responsável pela execução da obra; um empreiteiro responsável pela construção e subempreiteiros contratados por este.

Da Responsabilidade Na Construção Civil.Encontramos no art. 618 do CC a definição da

responsabilidade do empreiteiro que responde por 05 anos pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais como do solo. Devendo, o dono da obra, propor ação contra o empreiteiro nos 180 dias seguidos do surgimento do problema com a obra sob pena de decadência.

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O disposto no parágrafo único deve ser interpretado exclusivamente para vícios de qualidade que prejudiquem a economicidade ou a utilização da obra realizada, como rachaduras, infiltrações etc. porem, para efeitos da falha na estrutura da obra o prazo para se pleitear a reparação por perdas e danos deve observar os 03 anos do CC, art. 206 e 05 anos do CDC previsto no art. 26.

Aplicação do CDC na Construção Civil.Para se configurar uma relação de consumo, deslocando a

competência do CC para o CDC é preciso que se configurem os pressupostos e requisitos dos art. 2º. e 3º. da lei 8.078/90.

Nesta exegese, sempre que se configura uma relação contratual entre construtoras ou incorporadoras e consumidores finais a quem se destinam as unidades da construção se verifica a aplicabilidade do CDC. Aplicando-se nessas hipóteses toda tutela que a lei consumeira assegura, observando-se nessa relação e no que tange as pessoas jurídicas a responsabilidade civil objetiva.

Aplica-se o CC e no geral e a responsabilidade civil é subjetiva, quando o contrato envolve particulares numa relação de empreitada seja ela de lavor ou mista.

Responsabilidade Trabalhista e Fiscal na Atividade da Construção Civil.

A responsabilidade nesse campo recai inicialmente sobre os respectivos empregadores em relação aos contratos de trabalho firmados com os obreiros e colaboradores.

Todavia, subsiste a responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal em relação aos empregados dos subempreiteiros nos termos do art. 455 da CLT. O incorporador imobiliário ou dono da obra poderá ser acionado nos casos em que haja irregularidade em relação as pessoas jurídicas envolvidas na construção ou pelo fato de este não fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais, permitindo, inclusive, que obreiros trabalhem sem anotações em

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CTPS. Se as empresas envolvidas na qualidade de empreiteiro e subempreiteiros forem regulares a jurisprudência trabalhista não vincula o dono da obra à responsabilidade em relação as obrigações trabalhistas e fiscais dos empregados do empreiteiro e subempreiteiros, conforme enunciado 331 do TST.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.

A CF/88 no art. 170, V, erigiu a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica e posteriormente foi promulgada a lei 8.078/90 que consolidou os direitos dos consumidores.

A disciplina especifica das relações de consumo foi uma das mais importantes legislações nos últimos tempos no nosso ordenamento jurídico.

Generalidades – as relações de consumo são identificadas e tipificadas com base no que dispõe os art. 2º. e 3°. do CDC. Essa lei que data de 11 de setembro de 1990, é baseada na legislação européia e essencialmente protecionista, vindo em nosso ordenamento a preencher uma lacuna jurídica que a muito era reclamada pelos consumidores.

A nova lei é bastante inovadora e abrange todas as relações de consumo, permitindo, inclusive, exegese extensiva, em face do disposto no art. 3°. in fine do CDC.

A responsabilidade civil nas relações de consumo tem uma origem e evolução histórica que data muito antes de cristo. A proteção aos consumidores sempre foi uma preocupação do Estado que iniciou essa proteção de maneira tímida, mas foi ampliando-a ao longo dos tempos.

É através de uma análise à luz da história, que obteremos a compreensão cientifica das instituições e a sua evolução.

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Nos ensinamentos de Emanuel Bouzon, observando as leis de Eshnunna, ressalta que esta lei já em 1.825 a.C., regendo o convívio das dinastias semitas na região do Rio Diyola, que protegia os consumidores, tabelando o óleo de ungir, cevada e alguns serviços, inclusive aluguel e juros.

O Rei babilônico, Hammurabi, cerca de 2.300 a. C., também limitava juros e alugueres entre outras relações negociais, protegendo alguns setores da economia, posteriormente no Império Romano, a lei de Julia e a constituição de Zenon, que repreendiam as atividades especulativas como armazenar bens para aumentar preço, combatiam o monopólio entre outras proteções.

A carta magna do Reino Unido de 1.215, protegia os indivíduos contra os altos tributos cobrados por governos despóticos e estabeleceu uma mesma medida para todo o reino a exemplo do vinho e da cerveja.

No Brasil, encontramos nas ordenações Filipinas, pesadas cominações para os fornecedores que fraudavam no comércio de ouro, pedras preciosas e demais mercadorias, seja no peso ou na qualidade, as penas podiam ser de morte simples a degradação.

Com o advento da República foi promulgado o Código Penal de 1890, foram capitulados os crimes de fraude e de estelionato para punir os fornecedores no caso de a qualidade e o peso dos produtos não corresponder ao seu enunciado.

No CC 1916, encontramos pouca proteção ao consumidor, senão aqueles clássicos institutos dos vícios redibitórios e da evicção. Posteriormente, a legislação penal de 1940 e legislação esparsa, ampliaram a proteção aos consumidores, em especial o Dec. Lei 9.840/46 e a lei 1.521/51, que permitiam ao governo interferir no domínio econômico para proteger a livre distribuição e posteriormente a lei 4.137/62, que reprimia o abuso do poder econômico e a lei delegada n° 4 de 1.962 que dispõem sobre a intervenção do Estado na economia e a lei 7.347/85, que disciplinou a ação civil pública para possibilitar a reparação de danos causados aos consumidores; mas foi a CF/88 e a Lei

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8.078/90, que consagraram a proteção legal aos consumidores, assegurando-lhes uma plena indenização.

O CDC visa a proteção dos consumidores tanto pelos danos imediatos quanto pelos mediatos, analisando-se os arts. 4°. até o art. 27, percebe-se que a proteção é tanto no que tange ao fato do produto ou serviço, art. 12 quanto ao defeito do produto ou serviço, art. 18, além de abranger plenamente a incolumidade do consumidor, como se vislumbra no art. 7°. e seguintes, alcançando-se plena e satisfatória proteção.

Da Responsabilidade Civil.O CDC, sintonizado com a responsabilidade civil do

Estado contemporâneo, estabeleceu responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de produtos e de serviços, ressalvando apenas uma exceção que é a da atividade dos profissionais liberais que respondem com base na responsabilidade civil subjetiva prevista no art. 14, §4.

Quando os profissionais liberais exercem atividades de resultado, também responde pelo principio da responsabilidade objetiva, como ocorre na cirurgia estética; alguns doutrinadores cingem outras atividades para responsabilidade objetiva, quando os profissionais liberais desempenham atividades consideradas perigosas, porem, é doutrina minoritária.

Na responsabilidade civil nas relações de consumo, se tem implícito na lei o principio da solidariedade social, pelo que se protege a hipossuficiência econômica e se permite a inversão do ônus da prova, bem como se atribui ao domicilio do devedor o foro competente para dirimir conflitos de consumo.

Alem de todos estes recursos que a lei contempla em favor dos consumidores, o Estado pelo principio constitucional do art. 170, promove a defesa dos consumidores através de ações afirmativas como ocorre com os órgãos de defesa do consumidor e o próprio Ministério Público, que pode se valer das ações civis públicas de interesses sociais e coletivas.

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Responsabilidade Civil pelo Fato do produto ou de Serviço – Acidente de consumo – neste campo a responsabilidade civil decorre dos danos causados ao consumidor por falha na segurança dos produtos ou serviços, são os conhecidos como acidentes de consumo compreendidos nos arts. 12 a 17 da lei.

O art. 12 do CDC, não deixa margem de dúvidas de que a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva. O legislador consagrou a proteção do consumidor considerando a sua hipossuficiência.

Nas relações de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva independente de ser sua atividade perigosa, sendo apenas a responsabilidade de natureza civil subjetiva, nas hipóteses em que a lei assim a define.

A responsabilidade civil do fornecedor se estende aos terceiros participantes da cadeia causal dos acontecimentos que provocarem danos a estes, conforme disciplina o art. 17 da lei, que equipara os terceiros envolvidos a consumidores. Trata-se da figura do bystander (espectador), alcançando aos terceiros que participam do resultado danoso causado em decorrência da relação de consumo, como exemplo, podemos citar um automóvel que por defeito de fábrica incendeia e mata seus ocupantes.

O CDC no art. 13, atribuiu ao comerciante responsabilidade de natureza jurídica subsidiária em face dos agentes referidos no art. 17. portanto, o comerciante se alienar um produto somente será responsabilizado pelos danos que esse vier a causar aos consumidores se:

a) o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificado;

b) o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, construtor, importador;

c) não conservar adequadamente os produtos perecíveis.Considerando que o consumidor tem foro privilegiado e

que muitas vezes os demais responsáveis da cadeia produtiva estejam muito distantes, entendemos que o consumidor poderá

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demandar a indenização que lhe couber contra o comerciante, cabendo a este demonstrar a sua ilegitimidade passiva, caso se configure uma das hipóteses do art. 13; porém, se o comerciante for guindado ao ressarcimento dos danos sofridos pelos consumidores, poderá regressar contra as pessoas previstas no art. 13 inciso I. esse direito de regresso cabe a qualquer uma das pessoas que figurarem na cadeia de distribuição até se chegar ao fabricante.

Exclusão da Responsabilidade do Fornecedor – as causas excludentes da responsabilidade civil dos fornecedores de produtos defeituosos previstos em numerus clausus no § 3° do art. 12 da lei, rompem o nexo causal fulminando qualquer pretensão indenizatória.

São excludentes, da responsabilidade civil do fornecedor se provar que:

a) não colocou o produto no mercado, negativa de autoria; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o

defeito inexiste, é negativa de imaterialidade; c) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.Em qualquer dessas hipóteses provadas pelos

fornecedores, sustenta-se a quebra do nexo de causalidade, o que exime os fornecedores da obrigação de repararem os danos sofridos pelos consumidores ou a esses comparados.

A culpa pelo evento danoso pode ser exclusiva da vítima ou poderá ser culpa concorrente, no primeiro caso desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de causalidade; no segundo caso, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, declinando a jurisprudência à condenação pela metade o prejuízo havido.

No entendimento de outra corrente doutrinária, havendo culpa concorrente, deverá o consumidor ser integralmente ressarcido, haja vista, que a legislação apenas prevê como excludente de responsabilidade a culpa exclusiva do consumidor, silenciando quanto à culpa concorrente.

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Segundo essa corrente doutrinária, seria defeso a exegese ampliativa da norma. Inobstante, é de se ressaltar que a conduta culposa concorrente é aceita como norma universal implícita na responsabilidade civil e o fato da lei especifica ser silente, não desautoriza a justiça estabelecer a equidade nas relações de consumo e nas demandas indenizatórias. Quanto à exegese ampliativa da norma, também não resulta defesa, pois a mesma regra se aplica constantemente a favor dos consumidores sem qualquer insurgimento doutrinário no sentido.

O CDC, também não elencou entre as causas excludentes de responsabilidade civil dos fornecedores o caso fortuito e a força maior, que figuram em tal diapasão desde os primórdios do direito positivo. Portanto, também devem ser acolhidas em sede de defesa, por imperativo lógico, que tais circunstâncias configuram a interrupção do nexo causal, excluindo o dever de indenizar.

Muito embora, parcela doutrinária entenda que o caso fortuito e a força maior não possam residir em sede de defesa dos fornecedores, pelo fato de a lei especifica não os prever, com a máxima vênia, não lhes assiste razão, pois a formalidade da norma não pode ser oposta a relação material de fato e aos acontecimentos que impedem o fornecedor de proceder conforme obrigado por convenção ou contrato. O caso fortuito e a força maior têm sede legal em nosso próprio direito positivo art. 393 do CC e integra o principio geral de excludente de responsabilidade.

Na hipótese de caso fortuito este poderá ocorrer numa diagnose diferencial entre:

fortuito interno ou externo, no interno o acontecimento imprevisível causador de dano de consumo, inside no processo de elaboração ou fabricação do produto ou no momento da realização do serviço, por exemplo, um movimento sísmico que atinge a fábrica e quase imperceptível provoca danos a componentes fabricados que posteriormente causarão prejuízo aos consumidores, neste caso a responsabilidade do fornecedor não poderá ser afastada.

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No fortuito externo, diferentemente do interno, o acontecimento imprevisível, causador do dano, ocorre após o produto ou serviço ter sido colocado no mercado, portanto, estranho a atuação do fornecedor, que não poderá ser responsabilizado pelo dano nessa hipótese.

Inversão do ônus da prova nos termos do art. 6°. inciso III do CDC, cabe ao consumidor o beneficio da inversão do ônus da prova, devendo o fornecedor provar as causas excludentes da sua responsabilidade e as hipóteses de ruptura do nexo causal.

Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais – o CDC prevê no art. 14 § 4°, que os profissionais liberais respondem mediante verificação de culpa, o novo CC que é posterior ao CDC, traz instigante redação no art. 927 § único, considerando objetiva a responsabilidade nas atividades consideradas de risco. Isso causa controvérsias nas atividades profissionais como as da medicina e as do direito, pudessem ser regidas pelo novo diploma legal.

Entendemos que por ser o CC genérico e o CDC especifico, prevalece a regra da especialidade e, portanto, continuam os profissionais liberais em curso na responsabilidade civil subjetiva, respondendo apenas pelos danos que causarem aos consumidores de forma culposa ou dolosa.

Da Prescrição – o prazo prescricional para a pretensão reparatória decorrente de acidente de consumo, está fundamentado no art. 27 do CDC, que firma prazo de 05 anos, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Abrange o lapso prescricional a reparação civil pelo fato do produto ou de serviço.

Por se tratar de norma especial, prevalece sobre o art. 206 § 3° inciso V do CC, que estabelece prazo de 03 anos.

Não se pode confundir o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC, com o prazo decadencial disciplinado pelo art. 26 do mesmo texto legal.

Responsabilidade Civil pelo Vicio do Produto ou Serviço – o CDC separou os vícios decorrentes pelo fato do produto ou do serviço causadores de acidente de consumo, em

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relação aos vícios inerentes ao próprio produto ou serviço que se classificam como defeitos e interferem na qualidade ou economicidade dos mesmos, previstos no art. 18 e 20.

O CDC classifica os produtos em duráveis e não duráveis, assegurando a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores dos produtos, facilitando a defesa dos interesses dos consumidores.

Os consumidores têm direito à reparação dos defeitos no prazo de 30 dias, não sendo atendido neste prazo, tem a faculdade de exigir alternativamente:

a) substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

b) a restituição imediata da quantia paga, corrigida devidamente, sem prejuízos de eventuais perdas e danos;

c) o abatimento proporcional no preço.Foi providencial o CDC ao sintonizar-se com moderna

tendência do direito processual civil, afastando-se da antiga regra de perdas e danos, que nem sempre atendia satisfatoriamente o direito do prejudicado, possibilitando ao consumidor exigir uma tutela jurídica especifica, compelindo ao fornecedor à substituição do produto por outro.

No art. 20 do CDC o legislador, cuidou da responsabilidade civil decorrente do serviço defeituoso, na mesma esteira do art. 18, mais as devidas adaptações à natureza da atividade prestada.

No caso de serviço defeituoso o consumidor tem três alternativas que lhe são facultadas:

a) a reexecução dos serviços sem pagamento adicional, desde que possível;

b) a restituição imediata da quantia paga, corrigida sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

c) o abatimento proporcional do preço.Da Decadência – os consumidores decaem do direito de

obterem a sua pretensão atendida senão reclamarem no prazo do art. 26 do CDC, os vícios aparentes ou ocultos do produto ou do serviço.

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O prazo decadencial para reclamar pelos vícios aparentes, conta-se a partir da efetiva entrega do produto e é de 90 dias, tratando-se de produtos duráveis e de 30 dias de produtos não duráveis.

Porem, tratando-se de vicio oculto, nos termos do § 3° do art. 26 o prazo decadencial começa a fluir a partir do momento em que o defeito se apresentou.

Tradicionalmente, somente se admitia a interrupção ou suspensão dos prazos prescricionais. Não obstante, o CDC inovou nessa matéria, criando a figura que obsta a decadência, permitindo neste interregno temporal que o fornecedor cumpra corretamente a sua obrigação, concertando ou substituindo o produto ou serviço defeituoso.

Obstam a decadência: a) a reclamação comprovadamente formulada pelo

consumidor perante o fornecedor, até a resposta negativa correspondente, que o fornecedor deve fazer de forma inequívoca;

b) a instauração do inquérito civil até o seu encerramento.

Responsabilidade Civil pela Inserção do Nome do Consumidor nos Bancos de Dados – o instituto do crédito encontra sua segurança nas relações comerciais entre pessoas de boa índole que cumprem rigorosamente as suas obrigações, pelo que, só se deve dar credito na praça ao bom pagador.

Legitimando-se assim, a existência de serviços de proteção ao credito, que por si só não devem ser considerados como pratica abusiva, mas sim o exercício regular de um direito.

Por outro lado, os fornecedores e concedentes de créditos devem ter cuidados minuciosos ao promoverem a inserção do nome do consumidor, negativando-o aos órgãos de proteção ao crédito.

Caso seja promovida a inscrição indevidamente do devedor nesses órgãos, enseja a responsabilidade civil de indenização dos danos causados de todos aqueles que

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participaram, direta ou indiretamente do ato que ensejou a negativação indevida do consumidor.

A responsabilidade pelas indevidas ou irregulares negativações do nome do consumidor é solidária, podendo a pretensão indenizatória ser deduzida, integralmente, em face de qualquer fornecedor interveniente na relação de consumo, inclusive a pessoa jurídica mantenedora do cadastro de proteção ao crédito.

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PRÁTICA DE CRIMES.A prática de ilícito penal gera responsabilidade civil de

indenizar lato senso, eximindo-se desta responsabilidade o réu que conseguir provar na esfera penal a negativa de autoria; porem, não é o fato da absolvição penal por falta de provas que vai elidir a responsabilidade civil, podendo o réu ser absolvido na esfera penal e responsabilizado na esfera civil.

A sentença penal condenatória transitada em julgado do réu faz coisa julgada no cível, sendo neste caso a ação civil direcionada não para verificação da responsabilidade e sim da apuração do quantum devido.

O art. 91 inciso I do Código Penal estabelece como efeito da sentença penal condenatória, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pela prática do crime; a vitima ou seus sucessores, buscam o ressarcimento desses danos através da ação civil ex delicto. Na mesma esteira o art. 63 do CPP, disciplina que a sentença penal condenatória, que constitui título executivo judicial, poderá através desta, o ofendido, o seu representante legal ou seu herdeiro, ao invés de demandar com demanda de conhecimento, promover diretamente a execução judicial.

A responsabilidade civil, todavia, deve ser postulada por meio da ação civil ex delicto, como disciplinam os arts. 63 a 68 do CPP, sem prejuízo de proceder-se diretamente a execução, importante lembrar que ação civil de conhecimento ou executória, imprescindem da necessária ação de liquidação, que

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deve ser proposta perante o juízo cível e tem como escopo apurar o quantum indenizatório.

A legitimidade ativa para proposição da demanda reparatória é da própria vitima, dos seus representantes legais, dos seus sucessores e de forma extraordinária do Ministério Público.

Importante ressaltar, que no pólo passivo da ação civil reparadora, baseada em sentença penal condenatória, somente poderá figurar o autor do crime ou o seu responsável civil, eis que por preceito constitucional os seus herdeiros não poderão ser compelidos a indenizar a vitima, cingindo a condenação penal apenas à pessoa do condenado.

Para que terceiros sejam chamados a reparar o dano deve ser promovida a ação de conhecimento, a denominada ação actio civilis delicto, por ser a estes estranha a matéria criminal, possibilitando ampla discussão sobre o fato e o dano no juízo cível.

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

Generalidades – as atividades bancarias, na atualidade são amplas, abrangendo vários produtos e serviços no mercado.

Pela expansão da atividade bancaria naturalmente surgiram maiores incidências de conflitos nas relações entre os estabelecimentos bancários e congêneres e seus clientes.

As atividades que envolvem todo o setor financeiro são exercidas tanto por bancos quanto por instituições financeiras, sendo a responsabilidade civil ampla independente do agente financeiro que estiver por traz da operação, sendo, assim responsável civilmente toda e qualquer instituição financeira e se de alguma forma fizer cessão a terceiros para prepostarem sua atividade todos se enquadram na cadeia de responsabilidade civil.

A responsabilidade civil das instituições financeiras em geral, se configura em três seguimentos gerais:

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a) a responsabilidade civil decorrente das ações de seus agentes;

b) responsabilidade civil decorrente das relações com seus clientes e com seus consumidores e;

c) responsabilidade civil em relação a terceiros atingidos de alguma forma prejudicialmente pelas atividades das instituições financeiras, seus agentes cliente ou seus consumidores desde que configurado o nexo causal.

Responsabilidade Civil em Face de seus AgentesAs instituições financeiras respondem pelos danos que

causarem aos seus prepostos e agentes autorizados, essa responsabilidade decorre na forma do preceito legal, podendo ser convertida em perdas e danos caso haja lesão a algum direito ou mesmo em caso de acidente de trabalho.

Se a instituição financeira contratar a prestação de serviços, responderá conforme preceitua o CC sobre a matéria, podendo incidir, no que dispõe a CLT, neste caso terá que se configurar a culpabilidade. Se a atividade for de risco, responderá nos termos do art. 927, parágrafo único do CC.

Responsabilidade Civil em Face de seus Clientes ou Consumidores

As atividades das instituições financeiras em geral, se dividem em produtos e serviços, sendo que as atividades financeiras podem se configurar em relações civis quando envolve contratos paritários que não se tipificam nas relações de consumo. Porém, na sua grande maioria são atividades consumeiras, principalmente tratando-se de serviços, consoante decisão do STF em ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Febrabam.

Nesta exegese, o cliente bancário é um consumidor e a responsabilidade da instituição financeira é de natureza contratual, sujeito as precisas regras do CDC.

O CDC estabelece regras cogentes que são de natureza publica e aplicadas aos contratos entre fornecedores e

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consumidores, assim, envolvendo todas as atividades bancarias das quais configuram relação de consumo; na ausência de legislação protetiva especifica, deve-se aplicar a regra geral do CDC, visto que o texto constitucional traz como um dos princípios da ordem econômica o direito fundamental à igualdade, impondo-se a aplicação do CDC nas relações de consumo, para assegurar a igualdade e o principio social do contrato bem como o concurso material deste.

Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual das Instituições Financeiras.

Há controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais no que tange a responsabilização dos bancos em se tratando de fatos não ordinários na atividade financeira relacionadas com seus clientes ou consumidores.

A principal controvérsia reside na responsabilidade civil do banco em relação ao seu correntista quando paga um cheque falsificado, isso ocorre, quando o cliente perde o seu talonário de cheque ou este lhe é furtado e o terceiro falsificando a assinatura do titular do cheque consegue enganar o banco e obter o saque, a jurisprudência se divide nesta questão bem como a doutrina, sendo que parte considera tratar-se de responsabilidade contratual, portanto objetiva e outra parte simplesmente considera tratar-se de responsabilidade aquiliana, portanto, subjetiva e neste caso o banco só responderá se verificada a sua culpa.

Considerando a teoria que vincula no caso do cheque falso a responsabilidade contratual aplicar-se-á o CDC e responsabilizar-se-á o banco pela indenização em relação ao seu correntista, não eximindo essa responsabilidade a culpa concorrente do consumidor titular do talonário do cheque.

Quando a culpa é exclusiva do consumidor, pelo que dispõe o parágrafo único do art. 39 da lei 7.357/85, o banco sacado responde pelo cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário.

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Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pelo Furto ou Roubo de Bens Depositados em seus Cofres ou sob seu Domínio no Estabelecimento Bancário.

Todos os bens estão sob a guarda do banco em especial nos seus cofres é de sua integral responsabilidade; sendo que para se fazer a prova do que foi efetivamente depositado, dentro de caixas ou outros tipos de acondicionamentos são feitas fotografias que ficam em envelopes lacrados para que se possa provar o que efetivamente foi depositado e assim se ter o valor em caso de furto ou roubo.

Em relação aos bens que são furtados ou roubados, bem como em relação a possíveis vitimas de agressões ou balas perdidas dentro do estabelecimento bancário bem como no seu estacionamento o banco também responde pelo principio da responsabilidade civil objetiva. Alguma controvérsia remanesce na hipótese de ser roubado ou furtado um veiculo no estacionamento bancário e o ladrão empenhado na fuga atropela e mata um terceiro em via pública, neste caso, o dono do veiculo, vitima do roubo ou furto não pode ser responsabilizado em relação ao terceiro que foi atropelado pelo ladrão, mas o banco poderá ser responsabilizado pelo fato de ser o depositário do veiculo e estar tanto o veiculo quanto o cliente do banco, dono deste veiculo vinculados no imediato interesse econômico do banco.

Cinge a responsabilidade do banco pelo fato de explorar a atividade econômica e este seu interesse econômico atrair tanto os clientes ou consumidores quanto os bens destes até o estabelecimento bancário, em especial a confiança que é depositada no banco por parte de quem com ele negocia e o dever que o banco tem de assegurar a integridade de seus clientes ou consumidores bem como aos pertences destes, dentro do recinto bancário; nessa linha de intelecção, fica claro

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que, em havendo a subtração de bens ou de valores, deverá, a instituição financeira arcar com este prejuízo, reparando o dano aos seus clientes e seus consumidores, em face de ser a sua responsabilidade objetiva.

Responsabilidade Civil em Relação a TerceirosOs terceiros são pessoas que não tem vinculo com a

instituição financeira e, portanto, em relação a estes o banco responde pelo principio geral da responsabilidade civil contido no CC. Importante ressaltar que o novo CC, modificou alguns aspectos da responsabilidade que se encontram no parágrafo único do art. 927, pontualizando a atividade de risco e se considerarmos a atividade financeira uma atividade de risco em face de movimentar elevadas quantias financeiras, pode se aplicar a responsabilidade objetiva, também quando terceiros que são atingidos vindo a sofrer danos.

Aplica-se, então a responsabilidade civil subjetiva às instituições financeiras, quando o dano causado a terceiro for decorrente de um fato ou atividade não habitual do banco, aplica-se a responsabilidade civil objetiva as instituições financeiras caso o fato lesivo seja decorrente da atividade habitual exercida.

A jurisprudência vêm alargando a responsabilização das instituições financeiras, fazendo-as suportar os danos decorrentes, inclusive, de atividades criminosas dentro do seu recinto, como crimes ocorridos em decorrência de assalto ao estabelecimento bancário e clientes, ainda que fora de horário de expediente, respondendo o banco pela segurança de seus usuários, consoante STJ/Resp. 488.310/RJ. Na mesma esteira banco é condenado a indenizar família de homem assassinado em assalto ao banco.

DA INDENIZAÇÃO CC Arts. 944/954.

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Modos de Fixar a Indenização Em algumas situações inexistem parâmetros normativos

que permitam aferir de forma objetiva o valor da indenização, nessas situações nos termos do art. 944 caput do CC, deve-se fazer a prova da extensão do dano para obter a integral reparação. Já em outra hipótese, conforme preceitua o art. 946 do CC e não havendo na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida, serão apuradas as perdas e danos na forma da lei processual.

Porém, há situações que a lei estabelece parâmetros objetivos para a quantificação das indenizações. Encontramos essa tarifação legal tanto no CC quanto na legislação esparsa.

Tarifação Legal CCDanos Causados por Demanda de Dividas Inexigíveis

ou Pagas.O CC estabelece nos arts. 939 a 941, que o credor que

demandar divida antes do vencimento, já pagas, inexigíveis ou inexistentes, responderá por perdas e danos, devendo indenizar o suposto devedor indevidamente demandado. Fixando a lei critérios de indenização e limitando a ação do julgador que não poderá arbitrar valor superior ao tarifado, o como ocorre no art. 940 do CC em que o credor será condenado a devolução em dobro do valor demandado. Devendo ser observado que se a demanda indevida se der em relação de consumo aplicar-se-á o art. 42 do CDC.

Danos a Vida e a Integridade Física da Pessoa.O legislador definiu nos art. 948 a 951 do CC, previsão

tarifada, no caso de atentado a vida ou a integridade física do ser humano.

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O disposto nesses arts. Estabelece parâmetros que servirão de base para se apurar o quantum indenizatório, que poderá ser fixado em um montante único ou em salários mínimos a serem pagos durante determinado período, esta última hipótese é mais aplicada em caso de órfãos menores de idade.

Danos Decorrentes de usurpação e Esbulho Possessório.

Nos termos do art. 952, fica obrigado a reparar o dano aquele que lesar patrimônio alheio por usurpação ou esbulho, não só devendo restituí-lo, como pagar pelas deteriorações e pelo lucro cessante.

No parágrafo único deste artigo o legislador estabeleceu a indenizabilidade do dano moral por ofensa a um bem material, quando esse não mais existe para ser restituído.

Indenização por Injúria, Difamação, CalúniaPreceitua o art. 953 do CC, a indenização por prática de

injuria, difamação ou calúnia, devendo a indenização ser mensurada na extensão dos danos causados. Porém, se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar equitativamente o valor da indenização.

O julgador nesses casos devera se ater aos princípios da concretude e da operacionalidade que norteiam o CC de 2002.

Indenização por Ofensa a Liberdade Pessoal.O legislador especificou no art. 954 que, deve ser

reparado com indenização a ofensa praticada à liberdade da pessoa e se o ofendido não puder provar o prejuízo aplicar-se-á o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

O legislador teve o cuidado de tipificar as modalidades que configuram ofensas à liberdade pessoal, que são: o cárcere privado; a prisão por queixa ou denuncia falsa e de má-fé; a prisão ilegal. Por ser uma indenização que visa reparar lesão de direitos da personalidade, o legislador afastou a tarifação dos arts. 1.550 e 1.551 do Código anterior, deixando a cargo do juiz a

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fixação do quantum da indenização, por ser mais coerente, em face das diversas situações nos casos concretos.

DA LIQUIDAÇÃO.Conceito de Liquidação - Consiste na fixação da

prestação pecuniária que constitui objeto de cada obrigação de indenizar.

Liquidação Legal – quando a lei estabelece o quantum devido ou fixa os parâmetros para sua apuração especifica.

Liquidação Convencional - Aplicação da transação no sentido de se por fim à obrigação, a equivalência é subjetiva.

Liquidação Judicial - Feita por Cálculo – é a espécie mais comum de liquidação e se adota quando existirem nos autos todos os elementos suficientes a quantificação do julgado; o perito procederá os cálculos pautados nas informações dos autos.

Por Arbitramento – é adotada esta espécie de liquidação quando inexistem elementos objetivos nos autos ou fora destes, para a liquidação do julgado, valendo-se, nesta hipótese, o magistrado das circunstancias do caso concreto provado nos autos para estimar e quantificar o valor da indenização.

Critérios de quantificação no arbitramento – arts. 475 “c” e 475 “d” do CPC. O CC de 2002, é lacunoso em relação a essa matéria, tratando apenas de forma translativa no que se refere a liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, que nos casos não previstos naquele capitulo, se fixara por arbitramento da indenização.

É inegável que o legislador de 2002 conferiu ampla discricionariedade ao magistrado que examina os fatos na sua concretude e arbitra com base no seu livre convencimento e consciência, a quantia correspondente a indenização.

Os critérios a serem aplicados no arbitramento, devem resultar da natureza jurídica do dano moral, da intensidade da culpa ou dolo, das circunstancias que envolvem o nexo de causalidade, da hipótese de ser a responsabilidade objetiva e a

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posição das partes envolvidas no aspecto econômico, bem como, o grau educativo que a condenação deve exercer.

Quando o juiz fixa por arbitramento indenização suplementar nos termos do art. 404 parágrafo único do CC, deve ater-se ao critério patrimonial da respectiva obrigação e na hipótese do art. 944 parágrafo único, deve o juiz adotar com extremo rigor o critério da eqüitatividade e ater-se ao princípio informativo da razoabilidade.

Por Artigos de Liquidação – far-se-á por artigos quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo em face de não existirem nos autos do procedimento ordinário provas suficientes para quantificação do julgado.

Na liquidação por artigos tem-se pacificamente um novo processo (aplicando-se o procedimento comum ordinário, conforme dispõe o antigo 609, do CPC, hoje, encontra seu correspondente no artigo 475-F), com pleito específico, ou seja, objeto: "quantum debeatur", formando uma nova demanda, na qual também estará presente a relação angular e tríplice (credor, devedor e juiz). Todavia, já não mais se inicia pelo instituto da citação, como ocorria antes das alterações trazidas ao CPC, pela Lei 11.232/05. Agora, cabe dizer que o primeiro ato ordenado pelo magistrado, será a intimação. Porém, entendemos que não é possível abster-se das advertências do processo de conhecimento, existem as preclusões do procedimento de cognição, pode operar-se a revelia, porém, já não mais se finaliza por uma sentença liquidatória, por uma decisão "interlocutória" ou de "mérito", não sabemos ao certo, nossa certeza se firma somente na questão de que desta decisão o recurso cabível é o Agravo de Instrumento. Todavia, apesar de que, ao extrair deste procedimento liquidatório a sentença, a nova legislação não subtraiu seu caráter cognitivo exauriente, atribuindo ás partes o exercício efetivo do Princípio Dispositivo, passível de construir todo o convencimento do magistrado, nos termos do artigo 475-E:

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"Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo".

Contudo, é importante ressaltar e reiterar que, esta intimação ocorrida nesta fase liquidanda, fase em que se prepara para uma execução posterior e definitiva do julgado, dá-se não diretamente á pessoa do Executado, noutras palavras, embora não seja ficta, é feita através do patrono da parte, conforme parágrafo único do art.475-E, § 1º, do CPC:

A conversão em pecúnia é o modo mais habitual de reparar os danos, não somente pela ausência de previsão contratual do quantum ou da forma, como também por previsão legal, a ex.: do art. 947 do CC c/c 942, por ser o patrimônio do devedor a garantia natural dos credores nas ações reparatória de dano.

Nos Danos Morais – a quantificação é estabelecida por dois sistemas:

O sistema aberto é aquele que permite ao juiz fixar através de arbitramento o quantum indenizatório; é uma sistemática subjetiva e ensejadora de discrepâncias e iniqüidades, em face de haver muita divergência na posição individual dos magistrados, uns condenando ao pagamento de valores mitigados e outros condenando ao pagamento exacerbado para os mesmos fatos concretos.

Já no sistema fechado ou tarifado, o juiz deve fixar de acordo com a predeterminação legal ou jurisprudencial, aplicando o juiz a regra em cada caso concreto, conforme o limite do valor estabelecido em cada situação, critério que hoje predomina o modelo jurídico norte americano.

FORMAS DE REPARAÇÃO - Consiste na reposição natural à situação em que se encontrava o patrimônio do

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ofendido antes do ato ilícito. Podendo a reparação ser consecutada por uma obrigação de fazer ou de dar coisa certa.

Natural - Restituição integral da situação anterior ao ato ilícito.

Indenização - Quando não há condição de restabelecimento do mal causado. Ex.: Homicídio, injúria etc. Consiste em um pagamento em dinheiro.

Pagamento de Capital - Consiste na fixação de um “quantum” que, pago, corresponde ao ressarcimento.

Pagamento de Renda - Desdobramento do capital no tempo (alimentos, pensão).

Sistema Misto - Art. 602 CPC, sendo neste caso fixada condenação em quantia determinada e simultaneamente em obrigação de prestar renda ou alimentos ao longo da vida da vitima ou dos seus dependentes, através de constituição de capital ou não.

Indenizações com Parâmetros Tarifados.Tramita no Congresso Nacional, um projeto de lei que visa

por fim as discrepâncias nas reparações civis por danos morais. O projeto que passou pela Comissão de Constituição e Justiça recebendo um substitutivo do Senador Pedro Simon visa fixar valores entre R$ 20 a 180 mil reais, de acordo com a gravidade da ofensa. Define o projeto que para os danos de natureza leve o valor será de R$ 20 mil, para os danos de natureza media, de R$ 20 a 90 mil e os de natureza grave R$ de 90 a 180 mil.

DIRETO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - Nasce no momento do cometimento do evento lesivo, do ato ilícito.

Sujeito ATIVO é a vítima, seus sucessores e os indiretamente atingidos.

Sujeito PASSIVO é o réu (agente do ato).

Prova - Ato ilícito, culpa ou dolo do autor do ato, nexo causal, dano e autoria.

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Se a responsabilidade for objetiva – não precisa ser provada a culpa do agente causador do dano, basta provar o nexo causal, o dano sofrido e a vinculação da autoria.

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