SUMÁRIO

LISTA DE ABREVIA RAS E SI LAS ........ .............. ...... ................ ... ............ 11

PREFÁ 10 Paula A. Forgioni.. .. .. ...... ... . ....... ... ..... ....... ..... ....... .. ..... ........................ 13

APRESE TAÇÃO .... .. .... .... .... .............. .. ... ..... ... .... .. ..... ....... ...... ..... ...... ........... ... 15

INTRODUÇÃO ..... ... .... ..... ...... .. ............. .. .......... ........ ...... ................ . .. .. ...... 19

CAPÍT LO I ORI EN DA FO MAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL E DA LIMITAÇÃO DA R SPO SABILlDADE DOS SÓCIOS .. .... ... ... .. ....... 27 1 A historicidade dos ins titutos de comércio .... .......... ...... ...... .............. 27 2 Tráfico mercanti l (escopo do mercado) .. ..... ................. ................ ...... 31 3 As trocas no período romano ............ ........ ........ ........ .... .. .... ...... ........... 34 3.1 Introdução de formas organizativas no sistema romano ......... ........ 35 3.2 O patrimônio com um para funcionamento dos co llegii .................. 38 4 Associativismo na Idade Média e a responsabilidade dos

ag remi ados ..... ........... .......... ....... ........... ..... ............ ....... .......... ............... . 40 4.1 Fase de experimentação ............................. ........ .. ..... ..... ....... ..... .. .. ....... 41 4.1.1 Corporações de ofício e guildas ........ .... ... .. ........ ........ ...... ............ .. ...... 41 4.1.2 Hanse .. .......... ...... ........ ..... ......... .... ................. .. .... ........... .......... ..... ......... 43 4.1.3 Societas .......................................... ...... ............................................. .. ...... 45 4.1.4 Organizações baseadas em quotas-partes transferíveis .... ............... 47 4.2 Fase pragmática .... .... ................................................................... .. ......... 48 4.2.1 ompanhias medieva is de navegação ....... .... ..................... .. ............. 48 4.2.1.1 Mode lo das Companhias holandesas ........... .. .................................. 49 4.2.1.2 Modelo das ompanhias ibéricas ........ ......... ........ ........... ....... ... ......... . 52 4.2.2 A transição de sociedades de pessoas para sociedades

de capitais ......................................... ...... ............ .... .................... .. ... ...... 54 4.2.3 Sociedades limitadas e a busca do modelo intermédio ........ ..... ...... 57 5 A inserção do capital de terceiros (o crédito) para realização

da a tividade ..................................................................... .. ...... ........ .. 59 6 Risco da atividade, limitação de responsabilidade e

vincu lação com o capital do emp reendimento ........................ .. .. ... .. 62 7 Instrumentalidade do capital social e do patrimônio sociaL ......... 65 8 Do desvirtuamento d o cap ital socia l à subcapitalização ........ ...... ... 67

CAPÍTULO rr FUNÇÃO EC0:tJÔMICA DO CONTRATO DE SOe} DADE E ESTRUTURAÇAO DO ORDENAMENTO SOCIETARIO.... .... 71 9 Papel do contrato de sociedade e a fixação do capita!...... .. .. 71 10 Opção sistêmica para análise da função do contrato

de sociedade.................................. ....... .................... .... .. ........ .. .. 73 11 Regras jurídicas do mercado e definição das organizações ............ 75 12 Fundamentos do contrato de sociedade e influência na

análise do capital próprio .................................................................. 78 12.1 Contrato plurilateral.................................. .. . .. ................... .. .... 82 12.2 Contrato associativo ............................. .. . .. ......... .. .................... .. ... 83 12.3 Contrato relacional. ................................ ........................ .. ... 85 12.4 Influência da relação entre capital social e realização

da atividade ........................ ...................... ...... .. ....... .... 86 13 Formação do ordenamento societário................ ........ .... .. 87 14 Ordenamento societário e capital social.. .... .... .. 88 15 Nulidade do contrato social por im possibilidade do objeto . .... ... 89

CAPÍTULO III FUNÇÃO DO CAPITAL SOCIAL... ... ................ . . ..... .. ......... 91 16 Capital (variações teóricas da ambiguidade) ... . ........... 91 161 Perspectiva analítica do capital social nominal .... ............... 92 16.2 O patrimônio separado e finalístico .............. .. .... ....... .. ..... .. 96 17 Funções............ . ..... .. .............. .. .. ... ....... .. ... . .... 99 17.1 Características do capital social nominal a partir de

~afun~o........... ...... . . ..... .... .............. .... ... . . . ............ . .. ...1~

17.2 Características do patrimônio social a partir de sua função. ... 110 17.3 O problema do capital na macroempresa .............. .. .... 112 18 Capital mínimo (Mindestkapital) e capital suficiente

(ausreichelJdes Kapital) ..... .................. ....... ... . 113 18.1 Capital mínimo..... ....................... .... .... .. ... .. ...... ........... ... . . .. 113 18.2 Capital suficiente..... .. .. . ..................... .. ... ...... .. ... 117 19 Capital próprio e capital de terceiros ......... .. ............. ... ... . 121 20 Aumento, redução e insuficiência do capital social ........... . ........... 124 21 Análise da distribuição de lucros e dividendos . .. .......... ............... 127

CAPÍTULO IV RELAÇÃO NTRE O CAPITAL SOCIAL E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDAD E JURÍDICA .. 133 22 Problematização .. .. .. ... ...................... . .. ..... .. 133 23 Evolução teórica: da teoria da penetração (Ourchgrifflehre)

à teoria do fim da norma (Normzwecklehre)... .. .... .............. 134 23.1 Opção brasileira ............. .. ........ .. .. ................... .. ... .. ..140 23 .2 O percurso da jurisprudência nacional.. ............... . ...... 142 24 Qualificação da subcapitalização como fundamento da

desconsideração da personalidade jurídica e o modelo brasileiro..................... ... .. .................... .. ............................ ... .. ... 146

25 Responsabilização de sócios ou de ad 25.1 Homens de palha na sociedade e na a 25.2 Análise da estrutura de poder.. ...

CAPÍTULO V SUBCAPITALlZAÇÃO NOMINAL. 26 Qualificação jurídica .............. ... .......... .. 27 Princípio do correto financiamento di 28 Fundamentos ................ .... ........ .. 29 Posicionamento da questão no direitc 29.1 Segue (AFAC) .......................... . 29.2 Segue Uuros sobre capital próprio) ....

CAPÍTULO VI SUBCAPITALIZAÇÃO MATERIAL.. 30 Problemahzação ................................. .. 31 Qualificação jurídica .. .... .. .. .. . 31.1 Subcapitalização material originária .. 31.2 Subcapitalização material supervenie 32 Fundamento jurídico ................. . 32.1 Teses ci vilistas ....................... .. 32.1.1 Argumentos de responsabilidade civi 32.1.2 Outros fundamentos derivados da bc 32.2 Teses de estrutura societária .............. .. 32.3 Retomada do problema da proporcio

social e atividade ........................ .. .. .... .. 33 Fundamentos no direito brasileiro .... . 33.1 Critérios primários .................... .. ... .. .. .. . 33.1.1 Fundamento constitucional .. ....... ... .. .. . 33.1.2 Fundamentos positivos infraconstitu. 33.2 Critérios secundários .... ..... .. .. ............ . 34 Paradigma da jurisprudência alemã s

e a comparação com a jurisprudência 34.1 Autokran. .. .............................. .. 34.2 Tie(bau.... .. ... .. ................... .. . 34.3 Video......... ... ... .. .... .. ........................... .. 34 .4 TBB ......... .... .. ........ . 34.5 Bremer Vulkan AG ............. . .. .. ... .. .. ..... .. 34.6 KBV GmbH.............. . ................ .. 34.7 A interpretação da desconsideração c

dos gru pos pelos Tribunais brasileiro 35 Causas de descaracterização da subc. 35.1 Avaliação do nível de capital de terce

do giro econômico da empresa .. .. .... .. 35.2 A análise do credor ............ .. . 35.3 Poder de controle e o centro de impu 36 Ônus da prova ............ .. ....................... .

[CA DO CONTRATO D SOCIEDADE E ) ORDENAMENTO SOC IETÁRIO .......... 71

a para análise da função do contrato

'lação entre capital social e realização

,to de sociedade e a fixação do capital.. .... 71

......... 73 ; do mercado e definição das organizações ............. 75 lo contrato de sociedade e influência na :a I próprio ...................... ... ... ............ . ....... ... ....... 78 ltera!. .................................. ... ... ... ........... . ... ... .. ........... 82 ativo ...... .... ... ............. ... .. ..... ... ... ....... ... ... ..... ....... 83 mal ................................ . .......... 85

............ 86 'denamento societário ........... .. ................. .. ............... 87 ocietário e capital social... ..................... .. ..... 88 ntrato social por impossibilidade do objeto ........... 89

AL SOCIAL, ............................. . ... .. ...... .. ............ 91 IeS teóricas da ambiguidade) ............. .. ... ...... . .91 lítica do capital social nominal .. .. .. .... 92 ~ parado e finalístico .96

.. .. .............. 99

................ 105 :lo capital social nominal a partir de

j o patrimônio social a partir de sua função ......... 110 capital na macroempresa . .. ....... 112 (Mindestkapital) e capital suficiente

~p ital) .. ............... .. ... .. .. ..... . ...... 113 ........ 113

te ......... ' .......... 117 e capital de terceiros ............... ................ .. 121 ;5.0 e insuficiência do capital socia!..... .. ... .. ...... 124 buição de lucros e dividendos. .......... .... .... .. ... .127

CAPITAL SOCIAL E A DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ... .. ..... 133

subcapitalização como fundamento da ) da personalidade jurídica e o modelo

... ,.146

J ........................ . .. 133 ~ : da teoria da penetração (Durchgrifflehre) ia norma (Normzwecklchre) .... .. .... 134 I ......................................................... .. . .. . .. .. 140 ~risprudência nacional ....... 142

25 Responsabili zação de sócios ou de administradores? ....... .. .......... 151 25.1 Homens de palha na sociedade e na administração.. ...155 25.2 Análi se da estrutura de poder... .. ... 156

CAPí LO V SU BCAPITALIZ AÇ ÃO NOM I AL.. .. .............. .161 26 Qu ali fi cação ju ríd ica ......... .161 27 PrincípIo do correto financiamento da empresa ......... .. .. .... ... ........ 168 28 Fundamentos ................................................................ .. ............ .. ...... 169 29 Posicionamento da questão no direito brasileiro ............................ 172 29.1 Segue (AFAC) ............................. , .............................................. .. ... ...... 177 29.2 Segue (juros sobre capital próprio) .... .. ................. .. ... ... ... .. ....... .. ...... 178

CAPÍTULO VI SU BC APITA IZ AÇÃO ATERIAL ....... ....... .. .181 30 Problemati 7.ação ..... ..................... 181 31 ualificação jurídica .................... ...182 31.1 Subcapitalização material originária. ................ . .. .......... 186 31.2 Subc, p itali zação material sup rveniente.... .. .................... 187 32 Fundamento Jurídico ............... .. .................... .. ........... 188 32.1 Teses civilistas............. .. ........... .. ............ .. ......... .. ... ........ 188 32.1.1 Argumentos de responsabilidade civil..... .. ............ .. ... .. .. ...... 188 32.1.2 Outros fundamentos derivados da boa-fé objetiva ...... 194 32.2 Teses de es trutura bocietária....... .. .......... 197 32.3 Retomada do problema da proporcionalidade entre capital

social e a ti vidade ....... .......... ...... .. ....... 200 33 Fundamentos no direito brasileiro ...... .. .. 203 33.1 Crité rios primários .................. .... ...... .. ... .......... ... ...... .. ........ 204 33.1.1 Fundamento cons titucional ...................... .. .......... 204 33.1.2 Fundamentos positivos infraconstitucionais ...... .. ........................... 206 33.2 Critérios secundários.. .. ................................................. 210 34 Paradigma da jurisprudência alemã sobre grupo de sociedades

e a comparação com a jurisprudência brasileira ............................. 212 34.1 Aulokrall ................ .. .... 214 34.2 Iiefbau.. .... .. .... .. ..... ...215 34.3 Vídeo.. .216 34.4 IBB ... .............. . .......... .. ... ...217 34.5 Bremer Vulkml AG. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .... 219 34.6 KBV GmbH.. .., ...... 222 34.7 A in te rp re tação da desconsideração de personalidade jurídica

dos grupos pelos Tribunais brasileiros ......... . ......... ...223 35 Causas de descaractE'rização da subcapitalização material .......... 227 35.1 Avaliação do nível de capital de terceiros para aceleração

do g iro econômico da empresa ......... ............. ................. ...228 35.2 A a n ~ li se do credor . .......... ...... ..... .. ..... 232 35.3 Poder de controle e o centro de imputação. .. 236 36 Ônus da prova ....... . .... 238

37 Alguns problemas de subcapitalização nos tipos societários do sistema brasileiro .......................................................................... 241

37.1 Sociedades anônimas.. .. ....... ............... ............. ........ ... 244 37.1.1 Regras de proteção do capital na formação e condução da

sociedade anônima ....... ............... ............... ...... .......................... ... 245 37.1.2 missão de debêntures como forma de subcapitalização .246 37.1.3 Captação de recursos por commercial paper .................................... 248

CAPÍTULO V1I SUB CAPITALIZAÇÃO E FALÊNCIA ............ ........................................ 251 38 Concepção do novo sistema falimentar brasileiro e a inserção

da desconsideração da personalidade jurídica ............ .. ...... ..... ....... 251 39 Insolvência e subcapitalização .................................. . ...... T.1 39.1 Análise da falência requerida pelo próprio devedor como

dever da sociedade empresária e como forma de evitar a transferência dos riscos para O mercado ......... .. ................. 255

40 Posição da jurisprudência e mistura de critérios .. .. .................... 258 41 Instrumentos de proteção dos credores.. .. ......................... 260

CAPÍTU LO VIII SUBCAPITALIZAÇÃO O DIREI O RIB UTÁRIO . .. .. .............. 263 42 A subcapitalização no direito tributário ........ .. .. .. ............... 263 43 Sanção jurídica ao fato ......................................................................... 265 44 A subcapitalização material no direito tributário ............. .............. 269

CONCL ' SÃO ............ .. . ....... ... 273

REFERÊ CIAS ...... .. .... . ... ........ .. ............................... .. ................................ 287

ÍNDICE DE ASSUNTO ......................... .. .. ........................ . ......... 305

ÍNDICE DA LEGISLAÇÃO ..................... . ... .. ....... . .. .. ... . ..... .. .. .... 309

ÍNDICE DE ONOMÁSTICO ........ .. ................. ........................................ .. ... 313

LISTA DE BREVIATURA

AO - Abgabcllordnllllg ( ódigo Tribl

art. - Artigo

BAC - Bundesarbcitsgericht

BSC - Bundessozialgericht

BGB - Biirgerliches Gesetzbllch (Códig

B 1- Bundesgerichthof (Tribunal Fec

CC/1916 - Código Civil, Lei nÜ 3.071, de

CC - Código Civil, Lei nn 10.406, dt

CCom - Código Comercial, Lei nn 556,

CDC - Código de Defesa do Consl

setembro de 1990

CF/88 - Constituição Federal de 1988

LT - Consolidação das Leis do Tra maio de 1943

CP - Código Penal brasileiro, Decre

de 1940

CPC - Código de Processo Civil brasi de 1973

CTN - Código Tributário Nacional, I

1966

CVM - Comissão de Valores Mobiliá

Decr.-Lei - Decreto-Lei

Des. - Desembargador

DJU - Diário da Jllstiça da União

DOE - Diário Oficial do Estado

DOll - Diário Oficial da União

EC - Emenda à Constituição

GmbH - Cesellschaft mit beschrankter He !idade limitada alemã)