UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

OS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NA PENSÃO ALIMENTÍCIA

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICA: PATRICIA ROBERGE FERNANDES GOUDEL

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

OS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NA

PENSÃO ALIMENTÍCIA

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Esp. Carlos Alberto Luz Gonçalves.

ACADÊMICA: PATRICIA ROBERGE FERNANDES GOUDEL

São José (SC), junho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

OS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NA PENSÃO ALIMENTÍCIA

PATRÍCIA ROBERGE FERNANDES GOUDEL

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 08 de julho de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Esp. Carlos Alberto Luz Golçalves –Orientador.

_______________________________________________________ Prof. Lucas Borges de Carvalho - Membro

_______________________________________________________ Prof. Solange - Membro

DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

Aos meus pais pelo apoio, força que tiveram para comigo,

abrindo mão de seus projetos para investirem em mim.

Ao meu marido pelo apoio, paciência, e compreensão.

E ao meu filho que eu amo muito,

e fez que eu repensasse meus conceitos.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, que me proporcionaram a oportunidade de alcançar meu

sonho. Obrigado pelos esforços pelos quais vocês tiveram que passar para que

conseguisse vencer mais este desafio.

Mãe a você um agradecimento em especial por ter ficado em todos os

momentos ao meu lado, incentivando-me a continuar e cuidando do nosso nenêm

para que eu pudesse alcançar esta vitória. Vencemos todos juntos!

Ao meu marido, que sempre esteve ao meu lado, mesmo naquelas horas

onde tudo parecia querer dar errado. Obrigada pelo incentivo, paciência e amor que

você teve comigo.

Aos meus irmãos, pelo carinho especial que tem para comigo. Vocês

tiveram uma grande contribuição nessa vitória.

Ao meu filho que mesmo tão pequeno, contribuía na minha ausência,

parecendo entender que esta seria benéfica para nosso futuro.

Ao meu orientador Carlos Alberto Luz Gonçalves, que me orientou para que

eu pudesse realizar este trabalho. Obrigado por tudo.

A todos aqueles que, de uma maneira direta ou indireta, contribuíram para a

realização desta pesquisa. Obrigado!

“Prometa-se a si mesmo; ser tão forte que nada perturbe a paz de sua mente.

Falar de felicidade, saúde e prosperidade a cada pessoa que conhecer. Fazer

sentir aos amigos que há algo de valor neles. Ver o lado brilhante de cada coisa

e conseguir otimismo por meio dele. Pensar somente o melhor, trabalhar

somente pelo melhor e esperar somente pelo melhor. Ser tão entusiasta pelo

êxito dos demais como por seu próprio. Esquecer os erros do passado e insistir

para conseguir grandes realizações no futuro. Exibir um aspecto atraente em

todo o tempo e obsequiar a cada pessoa conhecida com um sorriso. Dar tanto

a seu melhoramento e obsequiar a cada pessoa conhecida com um sorriso. Dar

tanto a seu melhoramento pessoal que não sobre tempo para criticar os outros.

Ser demasiado grande para preocupar-se, demasiado nobre para irar-se e

demasiado feliz para permitir a presença de problemas que perturbem sua fé.”

Cristian D. Larsen

SUMÁRIO RESUMO LISTA DE ABREVIATURAS INTRODUÇÃO.................................................................................................... 10 1 ASPECTOS DESTACADOS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002....................................................................................................

12

1.1 DO ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: CONSIDERAÇÕES INICIAIS..............................................................................................................

12

1.2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO FAMILIAR NO CONTEXTO JURÍDICO BRASILEIRO: BREVE HISTÓRICO...................................................................

18

1.3 CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA................................ 21 1.4 DO PARENTESCO: ALGUMAS OBSERVAÇÕES....................................... 22 1.5 DO PÁTRIO PODER.................................................................................... 23 2. DOS ALIMENTOS.......................................................................................... 25 2.1 O QUE SÃO ALIMENTOS?.......................................................................... 25 2.2 QUANTO A NATUREZA: ALIMENTOS NATURAIS E CIVIS....................... 26 2.3 OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS.................................................. 26 2.4 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE ALIMENTAR............... 28 2.4.1 Princípio da Irrenunciabilidade................................................................... 28 2.4.2. Princípio da Intransmissibilidade.............................................................. 28 2.4.3.Princípio da Impenhorabilidade................................................................. 29 2.4.4. Princípio da Impossibilidade de restituição............................................... 29 2.4.5.Princípio da Alternatividade....................................................................... 29 2.4.6 Princípio da Imprescritibilidade.................................................................. 29 2.4.7 Princípio da Variabilidade.......................................................................... 30 2.4.8. Princípio da Periocidade........................................................................... 30 2.4.9 Princípio da Divisibilidade.......................................................................... 30 2.5. QUEM TEM O DIREITO A PLEITEAR ALIMENTOS?................................. 30 2.5.1 Alimentos aos Filhos menores................................................................... 30 2.5.2 Alimentos ao Nascituro.............................................................................. 31 2.5.3 Alimentos ao filho fora do casamento........................................................ 32 2.5.4 Alimentos aos filhos maiores..................................................................... 32 2.5.5 Alimentos aos filhos adotados................................................................... 32 2.5.6 Alimentos decorrentes do casamento........................................................ 33 2.5.7 Alimentos decorrente da união estável...................................................... 34 2.6. CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS.......................................................... 35 3. A ANTECIPAÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NA PENSÃO ALIMENTÍCIA À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002..................................................................

36

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS....................................................................... 36 3.2 DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA NATURAL....................................... 37 3.3 DAS ALTERAÇÕES NAS FORMAS DE AQUISIÇÃO DA CAPACIDADE CIVIL...................................................................................................................

43

3.4 EMANCIPAÇÃO........................................................................................... 45 3.6 MAIORIDADE E EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE SUSTENTO DO FILHO.................................................................................................................

45

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................... 52 REFERÊNCIAS.................................................................................................. 54

RESUMO

A maioridade civil caiu de 21 anos para 18 anos com o advento da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro ora vigente, e neste sentido, é possível perceber que se trata de uma modificação que pode provocar bastante polêmica no meio jurídico, já que, em tese, poderia ser capaz de afetar vários dos direitos dos jovens, entre os quais, por exemplo, a pensão alimentícia. Neste diapasão, uma das mais importantes discussões se dá em relação ao questionamento sobre se o término da menoridade dos beneficiários da referida pensão faz cessar, automaticamente, o encargo assumido pelo responsável pela prestação dos alimentos, bem como se, por conseguinte, faz-se necessário o aforamento da respectiva ação de exoneração da respectiva obrigação. A solução está, de acordo com o posicionamento abalizado de grandes doutrinadores, na diferenciação entre a obrigação e o dever de alimentar. Considerando que a primeira espécie diz respeito, exclusivamente, ao pátrio poder e, a segunda, ao dever de assistência e solidariedade que se origina da ligação familiar, é de se concluir que com o fim da menoridade o jovem não perde o direito de reivindicar eventual assistência alimentar, que, todavia, neste caso, estará baseada na relação de parentesco e não mais, como antes, no pátrio poder.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. Artigo CC Código Civil CPC Código de Processo Civil

10

INTRODUÇÃO

O tema a ser abordado neste trabalho científico de conclusão de curso diz

respeito aos efeitos da antecipação da maioridade civil em relação ao instituto da

pensão alimentícia a partir da alteração trazida ao ordenamento jurídico brasileiro

pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Com efeito, no campo dos alimentos, a redução da maioridade civil vem

causando grande repercussão, pois com a redução do termo aquisitivo da

capacidade civil plena, o codex de 2002 também reduziu o tempo em que persiste a

obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, decorrentes do antigo pátrio

poder, hoje denominado poder familiar. Na legislação anterior, a obrigação alimentar

encontrava-se prevista nos artigos 396 a 405, estando disciplinada nos artigos 1.694

a 1.710 do Código Civil de 2002.

Este, repetindo a mesma regra constante do Código revogado, estabelece,

em seu artigo 1.696, a reciprocidade da prestação de alimentos entre pais e filhos,

que também se estende a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais

próximos em grau, uns em falta de outros.

Ocorre, todavia, que nem a codificação revogada, nem a que ora está em

vigor, traz expresso o termo de idade no qual a obrigação alimentar dos pais em

relação aos filhos venha a cessar. Entretanto, é pacífico nos Tribunais que a

obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos cessa, ordinariamente, quando

estes atingem a maioridade civil, e isto se dá com fundamento no fato de que a

obrigação alimentar originária dos pais para com os filhos persiste enquanto estes

estiverem sob o poder familiar de seus genitores.

O que se levanta, neste contexto, é o dever de assistência e solidariedade

que, mesmo após o fim da menoridade, persiste no que diz respeito ao vínculo

familiar. Todavia, como já assinalado, já não mais se trata de prestação alimentícia

decorrente do pátrio poder, e sim, da conexão havida entre parentes.

Portanto, no que toca à comunidade científica e á comunidade acadêmica,

cumpre assinalar que este trabalho monográfico tem por escopo principal a

demonstração de que a redução da maioridade civil não afeta o instituto da

prestação alimentícia, e, neste sentido, busca servir de fonte de pesquisa para o

estudo e a aplicação deste importante instituto jurídico que é a prestação alimentícia.

11

Sendo assim, com o desígnio de dissecar todos os objetivos propostos, o

presente trabalho foi desenvolvido levando-se em conta uma organização preliminar

composta de três capítulos.

No primeiro capítulo pretende-se enfatizar algumas das peculiaridades

referentes ao advento do Código Civil de 2002, a saber, sobre a necessidade que se

fazia premente no sentido de se proceder às alterações numa legislação que já

estava há muito tempo defasada.

Bem assim, buscar-se-á destacar, ainda que brevemente, a evolução

histórica do instituto familiar no contexto jurídico brasileiro, assinalando-se o conceito

e a natureza do direito de família, bem como discorrendo, ainda, sobre a relação de

parentesco e sobre o pátrio poder.

No segundo capítulo, para contextualizar o tema a ser delineado, far-se-á

menção ao conceito de alimentos e à sua natureza, assinalando-se, também, no que

consiste a obrigação de prestá-los, as características dessa obrigação e os

princípios que lhe são correspondentes. Bem assim, serão analisados os sujeitos

que detém o direito de pleitear os alimentos para que, então, se possa proceder à

sua classificação.

Por último, no terceiro capítulo, intitulado “A antecipação da maioridade civil

na pensão alimentícia à luz do Código Civil de 2002”, serão analisados: a

capacidade civil da pessoa natural, as alterações nas formas de aquisição da

capacidade civil, o instituto da emancipação, bem como, por fim, a maioridade e a

exoneração da obrigação de sustento do filho.

Convém ressaltar, ademais, que o método utilizado, ou seja, a base lógica

da dinâmica da investigação científica, para a elaboração do presente trabalho, foi o

método investigatório indutivo, posto que este encontra-se alicerçado em

posicionamentos doutrinários e legais, identificando seus fenômenos e suas

particularidades, agregando-as de forma a atingir uma percepção geral das

hipóteses suscitadas.

12

1 ASPECTOS DESTACADOS DO DIREITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE

2002

1.1 DO ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Antes de se adentrar nos aspectos centrais e específicos do presente

trabalho, cumpre que sejam feitas, ainda que sucintamente, algumas observações

destacadas a respeito da necessidade que se fazia premente no sentido de se

promover alterações no Código Civil que vigeu no Brasil por quase todo o século XX

e, por conseqüência, a respeito do advento da Lei nº 10.406/2002.

A primeira delas dá-se no sentido de que se trata, com efeito, de uma

inovação já há muito tempo esperada pela sociedade brasileira, tendo em vista,

principalmente, que o Código Civil, datado de 1916, já não refletia os anseios atuais,

o que, por sinal, não é novidade para ninguém.

Neste sentido, vale mencionar alguns dos comentários trazidos á “lume” por

Hironaka1, a quem se fará menção em grande parte nesta apertada síntese, in

verbis:

No Brasil, o primeiro Código Civil nos chegou em 1916 e entrou em vigor em 1917. Até então – embora o Brasil já fosse República há bons anos –, os brasileiros se encontravam sob a égide da legislação portuguesa. Nesse anterior Código Civil, cujo construtor foi o arquifamoso jurista brasileiro Clóvis Bevilaqua, encontrava-se o conjunto de regras sobre a pessoa, a família e o patrimônio, descrevendo os direitos a estas categorias atinentes, como o direito de família, o direito das obrigações, o direito dos contratos, a responsabilidade civil, o direito das coisas e o direito das heranças. Tudo isso precedido por um corpo de regras de caráter genérico, acerca das pessoas, dos bens em geral e dos atos jurídicos, corpo este denominado Parte Geral e que tem por escopo a fixação dos conceitos primordiais que estarão a serviço das demais fases destacadas, em especial.

Com efeito, é de se ver que este primeiro código vigorou no Brasil por cerca

de 86 anos, tendo, contudo, segundo Hironaka2, “[...] mais de cem anos, se

considerarmos o período no qual o projeto de lei, de Clóvis Bevilaqua, ficou em

discussão, à face da sociedade brasileira do começo do século 20”.

Isto tudo evidencia, portanto,

[...] que o velho código pedia reforma, posto ser um corpo legislativo elaborado nos estertores do século 19 e promulgado no início do século passado, gigante e bem construído para o seu tempo, mas em franco

1 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Disponível em: <http://www.usp.br/jorusp/arquivo/20 03/jusp628/pag02.htm. Acesso em 22 de maio. 2004. 2 Idem.

13

descompasso de atualização em tantos dos seus segmentos, especialmente no que diz respeito ao inegável avanço tecnológico e informático que foi o grande diferencial de progresso do século anterior3.

Discorrendo, também, sobre isto, Rodrigues4 destaca que, de fato, o Código

de 1916 “[...] cristalizava uma cultura que o tempo, em grande parte, tornou

ultrapassada. Assim sendo, a despeito de sua reconhecida e proclamada excelência,

de há muito se cogitava de sua reforma”.

É interessante observar que a sociedade brasileira, juntamente com a

comunidade de juristas, reverenciava, por um lado,

[...] a majestade inconteste de seu primeiro código, razão de justo orgulho que sempre foi para todos os brasileiros. Mas, por outro lado, já à volta dos anos 50, pressentiam que os fatos e a vida dos homens na sociedade contemporânea encontravam-se – em tantos vieses – à frente da lei civil de 1916, lei esta que tem por escopo fundamental exatamente a regulação desses fatos e dessas relações da vida privada5.

De fato, a implantação de uma reforma era algo que realmente se impunha,

[...] tendo em vista o significativo aumento, entre nós, de normas dispersas, margeantes e até mesmo conflitantes, que foram se acumulando na tentativa de adaptar, ou de afeiçoar, o direito legislado às gigantescas transformações operadas na estrutura da sociedade brasileira. Nem sempre, contudo, esse método de revisão e de adaptação legislativa foi seguro e prosperou eficientemente, tendo em vista, especialmente, o fato de que o código anterior houvera sido elaborado para um país diferente, para um povo de costumes distintos, em diversa época e à face de outros anseios e de outros valores6.

Nesta linha, Hironaka7 assevera que, sendo centenário, o código de

Beviláqua exigia, então, uma reforma ou uma substituição e, como resultado,

[...] a mais recente tentativa de reformulação do corpo positivo do Direito Civil data de 1975, ano em que foi concluído o trabalho de uma comissão de ilustres juristas nacionais, constituída pelo governo federal em 1969. Essa comissão, presidida pelo filósofo e jurista Miguel Reale, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), era composta pelos professores José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro.

Neste contexto, é de se ver que o Código Civil agora vigente levou 26 anos

para ser aprovado, o que demonstra, certamente, a resistência quase patológica

deste país em implantar mudanças que se reputam necessárias.

3 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit. 4 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Parte Geral. 32. ed. Vol. I. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 13. 5 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Idem. 6 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Idem. 7 Idem.

14

Todavia, em que pese tal peculiaridade, cumpre assinalar que o Código ora

vigente se caracteriza, entre outras coisas, por apresentar um conteúdo muito mais

ético e muito menos formalista. Neste prisma, o dizer de Gontijo8, que ao analisar a

Lei nº 10.406/2002, faz menção ao próprio Reale, in verbis:

Anoto a mudança de rumos para melhor, na ênfase dada à primazia da ética, do social e do operacional, aspectos ressaltados pelo prof. Miguel Reale, principal artífice do código e para quem a inclusão desses valores essenciais são os pilares da obra e que denomina eticidade, socialidade e operabilidade [...].

Sobre o conteúdo ético do Código de 2002, Gontijo assevera o seguinte:

Miguel Reale, mestre de todos nós, em três trabalhos publicados no Estado de São Paulo, edições de 19, 20 e 21 de agosto de 2001, justificou que ele e seus companheiros redatores do anteprojeto procuraram superar o apego do Código Bevilaqua ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida do Direito tradicional português e da escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do valioso trabalho empírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito romano. E, que, não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles se deve compatibilizar.

Destacam-se, neste sentido, sem prejuízo de outras disposições, a redação

dada aos arts. 113, 187 e 422 do referido Código, litteris:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. [...] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [...] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Quanto à busca do Código pela contextualização da realidade social,

Gontijo faz as seguintes observações, verbis:

Justifica, ainda, o Prof. Miguel Reale, que buscaram superar o manifesto caráter individualista de um código então previsto para aplicação num Brasil daquela época, um País agrícola, com 80% da população no campo. Hoje o quadro é radicalmente outro, com 80% do povo brasileiro ativo nas cidades, numa alteração de 180 graus na sua mentalidade, inclusive pela influência dos modernos meios de comunicação (já acessíveis aos que moram no campo e que, por isso mesmo, têm usos e costumes mais atualizados que os dos seus bisavós). Essa alteração naturalmente terá de, cada vez mais, condicionar o interesse particular ao coletivo, para disciplinar a vida comunitária. Daí a necessidade do predomínio do social sobre o individual.

8 GONTIJO, Segismundo. Decodificando o novo código civil. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2734>. Acesso em 22 de maio. 2004.

15

No que concerne à operabilidade, destaca-se a intenção de se dar “[...]

praticidade ao código ao criar soluções normativas e facilitar sua interpretação e

aplicação pelo operador do Direito e, para isso, o primeiro cuidado, pelo que

esclarece mestre Reale, foi eliminar dúvidas que vêm persistindo” 9.

E, como exemplo, cita os casos da prescrição, da decadência10, e de

sinonímias que suscitavam diversas dúvidas, agora obviamente desfeitas pelo

Código de 2002 que passou a fazer certas distinções, como a que diz respeito aos

termos sociedade e associação11.

Vale ressaltar, de qualquer forma, que inúmeros foram os questionamentos

e as críticas em relação ao texto do Código de 2002, sendo de se mencionar, entre

elas, algumas como as que seguem.

De acordo com os argumentos de Drey12, embora “[...] a Parte Geral tenha

ficado ao encargo do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos

Moreira Alves, reacende-se a discussão da efetividade do novo diploma legal”.

Trata-se, portanto, de uma questão controvertida, sendo de se mencionar, por

conseguinte, ainda, as informações trazidas pelo ora referido autor, in verbis:

Parte da doutrina defende que o novo Código já é ultrapassado e não atenderá as novas relações civis advindas da sociedade contemporânea, em especial a genética, as relações homossexuais e o comércio eletrônico. Outros, favoráveis a descodificação, orientados pela voz do mestre ORLANDO GOMES, que prelecionam que os princípios formulados, na parte geral, são inconvenientes num Código ‘sendo-lhes estranhas, por conseguinte, as definições, classificações e teorias’13.

Drey14 faz menção, na seqüência, a alguns argumentos dos que defendem

o Código de 2002, in verbis:

Dentre os defensores do novo código, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Paulo Costa Leite. Segundo o Ministro, o novo Código reflete a necessidade de renovação das normas jurídicas em função das transformações da sociedade. Entendem PIMENTEL, PANDJARJIAN e MASSULA (3), que o projeto do novo Código Civil consolidado pelo Senado Federal, representa inegável avanço ao adequar a legislação civil à Constituição. Sustentam que a revogação de alguns artigos do vigente

9 GONTIJO, Segismundo. Op. cit. 10 De acordo com o referido autor, o Código de 2002, “[...] ao que parece, esclareceu o que foi considerado possível pelos seus redatores, com um elenco taxativo dos casos de prescrição; enquanto os de decadência foram previstos em imediata conexão com os incisos que a prevêem”. GONTIJO, Segismundo. Op. cit. 11 Sobre a referida distinção, qual seja, entre associação e sociedade, Gontijo ensina que a primeira indica entidades de fins não econômicos, e a segunda indica aquelas que objetivam fins econômicos. GONTIJO, Segismundo. Op. cit. 12 DREY, Luís Carlos. Algumas considerações da parte geral, no novo Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2805>. Acesso em: 25 mai. 2004. 13 DREY, Luís Carlos. Op. cit. 14 Idem.

16

Código Civil contrários à Constituição é tácita, não expressa, o que poderia resultar, em alguns casos, decisão equivocada dos magistrados a cerca da aplicabilidade dos dispositivos.

Reale15, por sua vez, “[...] assevera que a codificação do projeto de Código

foi elaborada com o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do

Código vigente, em respeito a um patrimônio de pesquisas [...]” e de extensos

estudos de um conjunto respeitável de juristas.

Com efeito, vale dar espaço às iniciativas de defesa empreendidas por

Reale, que sobre as críticas dirigidas ao Código de 2002, também assim se

pronunciou, litteris:

Não faltaram, todavia, críticas à aprovação do novo Código, oriundas de três ordens de motivos. A primeira não merece senão breve alusão, porque relativa a jovens bacharéis, jejunos de experiência jurídica, que se aventuraram a formular juízos negativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projeto originário datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão-somente as dotadas de certa maturação e da devida "massa crítica", ou já tenham sido objeto de lei. A experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência médica, de engenharia genética etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Louisiana na grande república do norte, fiel à tradição do direito francês.

Assim sendo, de acordo com Reale, a atualidade do Código em questão,

“[...] não pode ser negada com base em realizações científicas supervenientes, que

por sua complexidade, extrapolam do campo do direito civil, envolvendo outros

ramos do direito, além, repito, de providências de natureza metajurídica”16.

É interessante observar, com base nas afirmações de Reale, que isto não

impede que a utilização de uma interpretação abrangente que alcance, por exemplo,

os filhos “[...] havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o

15 REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 4-6, apud DREY, Luís Carlos. Op. cit. 16 Idem, ibidem.

17

marido [...]”, bem como não impede que “[...] haja referência a filhos ‘havidos, a

qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de

concepção artificial homóloga’ [...]”, e, até mesmo, aos “[...] havidos por inseminação

artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido"17.

Por outro lado, assevera Reale18,

[...] o fato da aprovação do Código Civil pelo Congresso Nacional ter demorado 26 anos, não significa que, durante todo esse tempo, não tenham ocorrido incessantes atualizações, tanto na Câmara dos Deputados – onde, cerca de 1.200 emendas foram objeto de magnífico relatório do deputado Ernani Satyro – assim como no Senado Federal, várias alterações devidas a sugestões dos membros remanescentes da originária "Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil", como se deu comigo, pois continuei a prestar colaboração ao Poder Legislativo. Para dar poucos exemplos, foi minha a idéia de denominar "poder familiar" o antigo "pátrio poder", assim como, à última hora, propus ao Relator do projeto no Senado, o ilustre professor Josaphat Marinho, por ele sendo aceitas, mudanças que me pareceram indispensáveis em matéria de testamento particular e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Por estas e outras razões é que Reale19 considera absurdo “[...] proclamar a

inatualidade do novo Código Civil somente por ter havido tanta demora em sua

aprovação final”.

De mais a mais, prossegue este doutrinador,

[...] não vejo por que a Internet implica em alterar o Código Civil, pois os negócios jurídicos concluídos por intermédio dela não deixam de ser negócios jurídicos regidos pelas normas do Código Civil, inclusive no que se refere aos contratos de adesão. A Internet atua apenas como novo meio e instrumento de intercâmbio e acordo de vontades, não interferindo na substância das disposições legais quanto aos direitos e deveres dos contratantes.

E, por fim, ao enfrentar as críticas com base num rol de três categorias ou

espécies distintas, Reale20 assinala o seguinte:

Esclarecido esse ponto, resta examinar uma terceira espécie de argumentos, que, em última análise, é invocada pelos saudosistas do Código de 1916, que deveria, a seu ver, ser objeto de sucessivas reformas parciais, sem necessidade de nova codificação. Como supervisor e coordenador dos trabalhos da "Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil", cabe-me dar testemunho de nosso comum esforço no sentido de preservar, o mais possível, a legislação vigente, verificando-se a inviabilidade desse propósito, não somente em razão do obsoletismo de muitas de suas disposições, mas também porque, em se tratando de um ordenamento sistemático, a mudança em uma parte logo repercute sobre outros pontos do projeto, não podendo deixar de prevalecer a sua elaboração ex novo.

17 REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2711>. Acesso em: 29 mai. 2004. 18 Idem. 19 Idem. 20 Idem, ibidem.

18

Assim, não se tratava, portanto, de simples alteração de artigos, mas de

uma tomada de posição em face do problema da codificação exigida pelo País, à luz

de “[...] outros paradigmas de ordem ética e política, uma vez que o Código em vigor

fora elaborado para uma nação predominantemente agrícola, com reduzida

população urbana, sem os imensos problemas sociais do Brasil contemporâneo”21.

1.2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO FAMILIAR NO CONTEXTO JURÍDICO

BRASILEIRO: BREVE HISTÓRICO

Importa que sejam feitas, a esta altura, algumas considerações históricas a

respeito do direito de família no contexto da sociedade brasileira e, para fins de

construção teórica, cumpre assinalar, inicialmente, o conceito do vocábulo “família”.

De acordo com Plácido e Silva22, trata-se de uma palavra derivada do latim

família, de famel (escravo, doméstico), sendo encarada, geralmente, “[...] em sentido

restrito, como a sociedade conjugal. Neste prisma, então, por família compreende-

se, simplesmente, “[...] os cônjuges e sua progênie [...]”, constituindo-se, desde logo,

pelo casamento.

Em sentido lato, contudo,

[...] família quer significar todo “conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade” (Clóvis Beviláqua). Representa-se, pois, pela totalidade de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum, ou sejam provindas do mesmo sangue, correspondendo à gens dos romanos e ao genos dos gregos. No sentido constitucional, mais amplo, confunde-se com a expressão “entidade familiar”. É a comunhão familiar, onde se computam todos os membros de uma mesma família, mesmo daquelas que se estabeleçam pelos filhos, após a morte dos pais23.

Na tecnologia do direito civil, entretanto, família exprime, simplesmente, no

dizer de Plácido e Silva24, “[...] a sociedade conjugal, atendida no seu caráter de

legitimidade, que a distingue de todas as relações jurídicas desse gênero”. Assim,

compreende tão somente, “[...] a reunião de pessoas ligadas entre si pelo vínculo de

consangüinidade, de afinidade ou de parentesco, até os limites prefixados em lei”25.

21 REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2711>. Acesso em: 29 maio. 2004. 22 PLÁCIDO E SILVA, De. Vocabulário Jurídico. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 347. 23 PLÁCIDO E SILVA, De. Vocabulário Jurídico. Idem, ibidem. 24 Op. cit., p. 347. 25 PLÁCIDO E SILVA, De. Idem, ibidem.

19

De acordo com Bittar Filho26, a família brasileira apresentava, inicialmente,

“[...] um caráter nitidamente extenso, submetendo-se seus membros à autoridade

soberana do pai. Em torno dele, girava toda a vida familiar. O patriarca constituía o

centro de gravidade de seus domínios e das pessoas que os habitavam”.

De acordo com Gontijo27, a família brasileira “[...] guardou as marcas de

suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; da medieval, o

caráter sacramental do casamento e da portuguesa, a solidariedade”.

Assim, segundo este autor28,

[...] a submissão - de fato - da esposa e dos filhos ao marido, tornando o homem o chefe de família (que, fincada na tradição vem resistindo, na prática à recente igualdade legal que nem a força da Constituição conseguiu sepultar), encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Já o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do séc. XVI. E o sentimento de sensível ligação afetiva, abnegação e desprendimento é herança da cultura portuguesa.

É interessante observar que:

A mulher do patriarca ocupava uma posição secundária, mas nem por isso desprezível. Nossa história registra casos de mulheres ativas, que assumiram as funções do marido falecido. Mesmo quando o patriarca estava vivo, sua mulher era importante na administração doméstica. Há outros tantos casos registrados de mulheres que, sós, viviam "de seus negócios" ou "de suas agências"; por exemplo, através dos rendimentos de escravos de ganho. Muitas vezes, era a mulher que atenuava a rispidez do patriarcalismo, prestando assistência aos habitantes do latifúndio. Mas, de qualquer maneira, a mulher ocupava um papel secundário dentro da instituição familiar; era o homem que possuía a primazia; a organização da família era, em tudo e por tudo, patriarcal. Os casamentos, por exemplo, eram caracteristicamente arranjos de conveniência29.

Neste contexto, Bittar Filho30 assevera que os filhos não tinham, da mesma

forma, “[...] voz ativa dentro de casa, principalmente antes de criar-se o hábito de

serem mandados para os internatos e, em seguida, para as escolas superiores a fim

de se tornarem bacharéis”. Submetidos à autoridades do pai, principalmente, deviam

os filhos acatar-lhe todas as ordens, constituindo o pátrio poder, nesta época, numa

força absoluta.

Com efeito, a família patriarcal foi, durante vários séculos, o modelo familiar

básico do povo brasileiro e, neste sentido, pode-se dizer, “[...] sem risco de erro, que,

26 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A evolução da instituição familiar no direito brasileiro. Disponível em: <http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajfam.html>. Acesso em: 04 de jun. 2004. 27 GONTIJO, Segismundo. A família no Brasil. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso em: 05 de jun. 2004. 28 GONTIJO, Segismundo. Op. cit. 29 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. 30 Idem.

20

ao lado da Igreja, a família patriarcal foi a mais forte instituição brasileira até o

começo do século XX”31.

Como resultado, tem-se que o Código Civil de 1916 terminou por refletir o

contexto da época em que foi elaborado, como bem assinala França32, in verbis:

[...] o CC apresentou-se como um diploma do seu tempo. I.e., um ordenamento para a época razoavelmente atualizado, informado que foi pelas luzes dos nossos melhores doutrinadores, cujo talento em nada desmerecia o padrão científico universal. Sucede, porém, que o seu tempo foi exatamente um tempo de transição do direito individualista para o direito de cunho social, conforme os padrões da célebre Constituição de Weimar, de 1919.

Percebe-se, assim, que a partir da segunda metade do século XIX, “[...] a

família patriarcal foi sendo solapada em suas bases, enfraquecendo-se até a morte”.

Ocorre, neste contexto, que a urbanização acelerada, bem como:

[...] os movimentos de emancipação das mulheres e dos jovens, a industrialização e as revoluções tecnológicas, as profundas modificações econômicas e sociais ocorridas na realidade brasileira e as imensas transformações comportamentais havidas puseram fim à instituição familiar nos moldes patriarcais. A esses fatores, somem-se a separação entre a Igreja e o Estado e a adoção do casamento civil, decorrentes da Proclamação da República (Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890; Constituição Federal de 1891)33.

A respeito do processo de modificação da família, Bittar34 tece as seguintes

considerações, in verbis: Com a Revolução Industrial, na segunda metade do século XIX, o trabalho da mulher em fábricas e, posteriormente, em outras atividades econômicas deflagrou o processo crescente de desagregação familiar, acelerado com o êxodo rural que se lhe seguiu. A Revolução Tecnológica de nosso século, os movimentos de igualização da mulher e, mais recentemente, a denominada Revolução etária, com a liberação dos jovens, acabaram por conferir à idéia de família a sua visão atual, de caráter nuclear, restrita a certo número de pessoas. Assim, a família de nossos dias é integrada apenas pelas pessoas que, com os pais, formam o grupo submetido à comunhão de vida, de domicílio e de patrimônio (pais e filhos não casados), em especial nos grandes centros urbanos.

Nos dias atuais, a instituição familiar apresenta-se organizada, pois:

[...] de modo nuclear, restrita a um número reduzido de pessoas, mesmo porque a tendência é a busca progressivamente maior da privacidade. A família extensa foi definitivamente suplantada pela família nuclear, máxime nas grandes cidades do País. Antes submetida ao poder absoluto do patriarca, a família encontra-se, na atualidade, profundamente regulada por normas de ordem pública. Os interesses de ordem individual e privada

31 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. 32 FRANÇA, Rubens Limongi. Código Civil – Histórico, in Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo, Saraiva, 1977, vol. 15, pág. 393, apud BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. 33 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. 34 BITTAR, Carlos Alberto. Novos Rumos do Direito de Família, in O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 3 apud BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit.

21

cederam espaço a uma regulamentação marcada pelo interesse público. O coletivo, no campo da ordenação jurídica do Direito de Família, suplantou o individual35.

E, assim, estão vedadas Bittar Filho36, toda e qualquer designação de cunho

discriminatório em relação aos filhos, que por sua vez gozam, atualmente, “[...] de

especial atenção da ordem constitucional, devendo-se-lhes assegurar a plena

proteção dos direitos fundamentais”. O pátrio poder, nesse contexto, para este

estudioso do Direito de Família, “[...] mostra-se tão relativizado que hoje é

praticamente um munus público”.

1.3 CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA

De acordo com Pereira37, “[...] o direito de família tem por objeto a exposição

dos princípios de direito que regem as relações de família, do ponto de vista da

influência dessas relações não só sobre as pessoas como sobre os bens”.

Este conceito, todavia, no dizer de Rodrigues38, é defeituoso “[...] por incluir

na definição a palavra a ser definida [...]”, mas é possível verificar, por meio dele,

“[...] que as regras de direito de família afetam o indivíduo dentro daquele núcleo

social, relativamente pequeno, em que ele nasce, cresce e se desenvolve,

disciplinando suas relações de ordem pessoal e patrimonial”.

De acordo com Rodrigues, para se compreender o sentido dos direitos de

família, cumpre que seja estabelecido o sentido da expressão “família”. Assim,

apesar de já terem sido feitas algumas considerações a este respeito, vale ressaltar

as considerações trazidas à lume pelo referido doutrinador, litteris:

O vocábulo “família” é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até o quarto grau. Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com essa conotação que a maioria das leis a ela se refere.39

35 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. cit. 36 Idem, ibidem. 37 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Rio de Janeiro, 1869, § 1º, apud RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Parte Geral. 32. ed. Vol. 6. São Paulo:Saraiva, 2002, p. 3. 38 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 3. 39 RODRIGUES, Sílvio. Idem, ibidem.

22

Gontijo40, a seu turno, conceitua como família, em razão da realidade fática

atual, “[...] o grupo social constituído pelo casal [...] - ou qualquer dos pais [...] - e

pelos que a eles se interligam pelo parentesco [...] e pelos vínculos da afinidade [...].

Logo, a família representa a “[...] instituição que surge e se desenvolve do

Conúbio entre o homem e a mulher e que vai merecer a mais deliberada atenção do

Estado, que nela vê a célula básica de sua organização social”.

Fazendo referência a Venosa, Leite41 assevera que

[...] é possível considerar o direito de família como um microsistema jurídico integrante do denominado direito social, embora tal denominação seja redundante, pois situa-se exatamente na zona intermezza entre o direito público e o direito privado, possibilitando a elaboração de um Código de Família, como em algumas legislações estrangeiras.

Quanto à natureza do direito de família, Gontijo42 tece as seguintes

observações, litteris:

Numa ótica mais ampla, vê-se que cada nação, com a estratificação da sua organização administrativa, foi tornando o Estado absorvente da titularidade do controle e da formalização dos atos individuais de interesse público. Nesta medida a família foi perdendo sua autonomia social e parte das suas funções primitivas, assumindo outras, mas sempre como célula inicial do Estado. Dentre nós, expressamente, como base da sociedade, no artigo 226, da Constituição Federal, caput, pouco importando o modelo da família. Pela própria importância da instituição, o de família é o ramo do direito privado menos individualista e privatista, protegido e disciplinado por legislação quase sempre rígida, inflexível e imperativa. Contém direitos indisponíveis e inegociáveis, que o juiz não pode abstrair ainda que os interessados queiram transacionar sobre eles. Essa condição sui generis provoca muitos doutrinadores a defenderem para o Direito de Família natureza de direito público, dadas suas normas eminentemente de ordem pública, por isso intransacionáveis pelas partes interessadas.

Bem por isso é que o “[...] o interesse do menor se sobrepõe a qualquer

outro. Ele sempre ditará a decisão judicial no campo do direito de família”43.

1.4 DO PARENTESCO: ALGUMAS OBSERVAÇÕES

Ao contrário do que muitos pensam, a contextualização jurídica de

parentesco traz consigo uma certa complexidade, razão pela qual serão feitas, neste

tópico, algumas observações a seu respeito.

40 GONTIJO, Segismundo. A família em mutação. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso em: 05 de jun. 2004. 41 LEITE, Gisele. Peculiaridades do direito de família. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv. br/html/artigos/documentos/texto580.htm>. Acesso em 05 de jun. 2004. 42 GONTIJO, Segismundo. A família em mutação. Op. cit. 43 GONTIJO, Segismundo. Idem.

23

De acordo com Plácido e Silva44, embora o sentido deste vocábulo, que

representa a relação entre parentes, esteja relacionado à ligação por

consangüinidade, “[...] ou aquela que se manifesta entre as pessoas que descendem

do mesmo tronco, no sentido jurídico, o parentesco abrange todas as relações ou

nexos entre as pessoas, provenha do sangue ou não”.

Por conseqüência, o parentesco é, como bem lembra Plácido e Silva45,

consangüíneo, afim ou simplesmente civil”.

Nesta linha de explanação, o magistério do mencionado explorador dos

vocábulos jurídicos, litteris:

Consangüíneo é o que deriva do sangue, pela descendência. É a ligação que provém do nascimento. Afim é o que surge da aliança entre os parentes de um cônjuge com o outro cônjuge. É, assim, a relação que liga um dos cônjuges aos parentes do outro cônjuge, no mesmo grau, em que este a eles está ligado pela consangüinidade. Civil é o que resulta, pela adoção, entre o adotante e o adotado, e somente entre eles. O parentesco é contado por linhas e graus. As linhas dizem-se reta ou direta e colateral ou transversal.

São informações de extrema importância no contexto do direito de família,

pois, orientam a estipulação de uma série de direitos e deveres entre os parentes,

especialmente no que concerne a um dos itens deste trabalho, a obrigação de

alimentar.

1.5 PÁTRIO PODER

Este é um instituto revestido de grande importância no contexto deste

trabalho, cumpre discorrer a seu respeito assinalando os conceitos que a doutrina

lhe confere, além de outras peculiaridades, sinteticamente mencionadas na

seqüência.

Segundo o dizer de Rodrigues46, o pátrio poder constitui “[...] o conjunto de

direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos

não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.Neste sentido, o simples fato

“[...] de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter

de munus público do pátrio poder. E o torna irrenunciável”.

Com efeito, o pátrio poder, que mudou de nomenclatura, passando a ser denominado “poder familiar”, 44 Op. cit., p. 588. 45 Idem. 46 RODRIGUES, Silvio.Op. cit., p. 398.

24

[...] há muito tempo deixou de ser prerrogativa do pai e desde a Lei 4.121/62 (deu nova redação do art. 392 CC sem interferência do segundo marido) permitia que mãe viúva o exercesse, e, mais tarde com a lei divorcista quando restasse a guarda do menor com a mulher também poderia exercê-lo47.

Oliveira48, contudo, diz que esta nova expressão, ainda conserva uma carga

“[...] de supremacia e comando que não se coaduna com o seu verdadeiro sentido,

já que os pais têm, com relação aos filhos, não só poder, mas um complexo e

relevante conjunto de deveres relativos a guarda, sustento e educação”.

Assim, Oliveira49 sugere que, em vez de poder, “[...] melhor seria denominar

essa relação paterno-filial de "Autoridade Parental", como consta, dentre outros, do

Código Civil Francês”.

A seu turno, Rodrigues50 destaca o seguinte, in verbis:

O novo Código Civil, atento à igualdade entre os cônjuges, atribui o poder familiar durante o casamento (ou na constãncia da união estável) a ambos os pais, só assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro. E nesse exercício conjunto, divergindo os pais, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1.631).

Neste diapasão vale destacar, portanto, que estão sujeitos ao pátrio poder

(ou poder familiar, ou ) os filhos, enquanto menores, “[...] qualquer que seja a

natureza da filiação”51.

Cumpre lembrar, por outro lado, que os filhos nascidos fora do casamento

só estarão sob os efeitos do pátrio poder quando forem legalmente reconhecidos,

“[...] pois como para aqueles filhos só o reconhecimento estabelece, juridicamente, o

parentesco, é óbvio que sem aquele não se pode falar em pátrio poder”52.

47 LEITE, Gisele. A inovação ilusória. Disponível em: < http://www.editoraforense.com.br/Atualida/Artigos_ DC/inovacao.htm>. Acesso em 06 de jun. 2004. 48 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Os operadores do direito frente às questões da parentalidade. Disponível em: <http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/parentalidade1.htm>. Acesso em: 06 de jun. 2004. 49 Op. cit. 50 Op. cit., p. 399. 51 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 401. 52 RODRIGUES, Sílvio. Idem, ibidem.

25

2. DOS ALIMENTOS

2.1 O QUE SÃO ALIMENTOS?

Sabe-se, que o ser humano para poder sobreviver, necessita de algumas

necessidades essenciais, por este motivo nasceu a expressividade da palavra

alimentos.

De acordo com Venosa,53 “O ser humano, desde o nascimento até sua

morte, necessita de amparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou

necessários para sobrevivência.”

Deste modo Cahali54 explica:

O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção: como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal – mais ou menos prolongada -, a sua dependência dos alimentos é uma consoante, posta como condição de vida. Daí a expressividade da palavra alimentos no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, dizer de Pontes de Miranda, “ o que serve à subsistência animal.

Alimento é a prestação em dinheiro ou espécie. A palavra alimento no

âmbito do direito, abrange tudo aquilo que seria essencial para a necessidade da

vida, como vestuário, habitação, e assistência médica.

Rodrigues55 no que define alimentos:

Alimento em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muita mas ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades de vida; e, em se tratando de criança abrange o que for preciso para sua instrução.

Sobre alimento Monteiro56:

A esse auxílio, que mutuamente se devem os parentes, se dá o nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habilitação, vestuário, diversões e tratamento médico (alimenta civilia e alimenta naturalia). Quando a pessoa alimentada for de menor idade, os alimentos compreenderão ainda verbas para a sua instrução e educação.

53 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 3. ed. Vol. VI. São Paulo: Atlas, 2003, p. 371. 54 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 15. 55 RODRIGUES, Silvo. Direito Civil, 27. ed. Vol 6, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 418. 56 MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de Direito Civil.34. ed. Vol.2, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 296.

26

No tocante, alimentos é a prestação em dinheiro ou espécie, que abrange

tudo que é necessário para a necessidade da vida.

2.2 QUANTO A NATUREZA: ALIMENTOS NATURAIS E CIVIS

Conforme doutrina, os alimentos dividem-se em duas espécies, as

naturais, que correspondem a alimentação, despesas médicas, vestuário e

habitação; e o civis ou côngruos, que correspondem às despesas destinadas ao

aspecto intelectual e moral.

Os alimentos naturais são estritamente exigidos para a mantença da vida, já

os civis, abrangem outras necessidades, como intelectuais, morais, inclusive a

recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessário, segundo a qualidade

do alimentando e os deveres da pessoa obrigada.

Conforme Pontes de Miranda57:

Pelo direito antigo, quando se tratava de alimentos legítimos, entendiam-se os civis, e somente os naturais, quando se devessem por outros títulos. Convém advertir-se em que tal distinção não tem mais razão de ser, pois o código civil determinou que o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele é menor (art. 1687).Só se deve considerar naturais, salvo disposição contrária das convenções, ou costume a respeito, os alimentos prometidos que se tenham de regular pelo direito das obrigações.

É bom ressaltar, que mesmo o código civil tendo determinado que o legado

de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário

viver, além da educação, se ele é menor; não está de todo correto, pois o direito

positivo a tem considerado em termos diversos, e mesmo as jurisprudências mais

recentes não têm ignorado a distinção: Segundo Espíndola, denomina-se alimentos,

na linguagem jurídica, os auxílios prestados a uma pessoa para prover ás

necessidades da vida.

2.3 OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS

A obrigação de alimentar não deve ser confundida com o dever familiar de

sustento e assistência. Ao contrário deste, a obrigação de prestar alimentos é

57 MIRANDA, Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Família. Parentesco; atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 252.

27

recíproca pois depende da necessidade do credor em receber alimentos e da

possibilidade do devedor em dá-los.

Conforme Venosa58, são “chamados a prestar alimentos, primeiramente os

parentes em linha reta, [...] assim se, o pai puder prestar alimentos não se acionará

o avô.”

A obrigação de prestar alimentos nasce primeiramente entre pais e filhos,

independente de idade e sexo ou condição social.

Neste sentido ensina Venosa59:

Não havendo parentes em linha reta, ou estando estes impossibilitados de pensionar, são chamados para a assistência alimentícia os irmãos tanto unilaterais como germanos. [...] somente os irmãos estarão obrigados a alimentar na linha colaterais. Os demais parentes e afins estão excluídos dessa obrigação legal em, nosso ordenamento. Não ficam excluídos, contudo, dentro do limite legal, os filhos ilegítimos e os adotivos, mormente depois da constituição de 1988, no art. 227, § 6º, equiparou os filhos de qualquer natureza.

Pode o filho pedir alimentos ao pai e a mãe, e caso estes não tiverem

condições, caberá postular perante todos os ascendentes, de forma exclusiva ou

proporcionalmente, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, ou seja, avós

paternos ou maternos, e na impossibilidade total ou parcial destes, bisavós paternos

ou maternos, caminhando sempre sucessivamente em linha reta.

De acordo com o Artigo 1695 do código civil.

Art. 1695 São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Os alimentos conforme Venosa60, “é recíproco entre pais e filhos, extensivo

a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em

falta de outros.” Conforme preceitua o artigo 169661 do Código Civil de 2002.

Venosa62ensina:

Não podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque. Destarde, só pode reclamar alimentos quem comprovar que não pode sustentar-se com seu próprio esforço.

58 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 382. 59 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 383. 60 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 381. 61 Art. 1696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. 62 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 374.

28

Como pode-se observar a obrigação de prestar alimentos decorre

primeiramente da necessidade da parte de quem pede.

2.4 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE ALIMENTAR

A obrigação de alimentar é regida por várias características, dentre elas eis

as principais do direito a alimentos.

A personalidade é a característica básica desta obrigação, conforme

Venosa63 “ o direito não se transfere, mas uma vez materializadas as prestações

periódicas como objeto da obrigação, podem elas ser cedidas.”

2.4.1 Princípio da Irrenunciabilidade

O direito de alimentos é irrenunciável. O direito pode deixar de ser prestado,

mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do

parentesco. Dispõe o artigo 1.707 do código civil: “Pode o credor não exercer, porém

lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível

de cessão, compensação ou penhora.”

A renúncia somente é lícita se for de exercício temporário, ou de alimentos

não percebidos anteriormente.

Conforme Gomes64:

o que ninguém pode fazer é renunciar alimentos futuros, a que faça jus,

mas aos alimentos devidos e não prestados ao alimentando pode

renunciar, pois lhe é permitido expressamente deixar de exercer o direito a

alimentos; a renúncia posterior é, portanto válida.

2.4.2. Princípio da Intransmissibilidade

Este decorre do caráter personalíssimo dos alimentos.

Conforme preceitua Nogueira65:

é decorrência do caráter personalíssimo dos alimentos; a sua intransmissibilidade constitui regra geral, ativa e passivamente, já que a

63 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. cit. p. 378. 64 GOMES, Orlando. Direito de Família, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 329. 65 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei de Alimentos Comentada, 6º, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 4.

29

obrigação alimentar se extingue pela morte do alimentante ou do alimentado.

Assim sendo de acordo com Pontes de Miranda66: “A pretensão à

prestação de alimentos e obrigação de fornecê-los são exclusivamente atinentes à

pessoa que os recebe e à de que são recebidos.”

2.4.3.Princípio da Impenhorabilidade

Este princípio conforme Nogueira67, “impede que a prestação alimentícia

seja penhorada. Não é admissível privar o alimentando do que é estritamente

necessário á sua subsistência.”

2.4.4. Princípio da Impossibilidade de restituição

Em relação ao princípio da impossibilidade de restituição, este trata dos

alimentos provisionais ou definitivos.

Neste sentido Venosa68 ensina:

Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprindo-os ou reduzindo o montante. No entanto, como sempre toda afirmação peremptória em direito é perigosa: nos campos patológicos, com pagamentos feitos com evidente erro quanto à pessoa, por exemplo é evidente que o solvens terá direito à restituição.

Conforme Nogueira69“[...] os alimentos provisionais ou definitivos não são restituíveis, ainda que julgados improcedentes a final.”

2.4.5.Princípio da Alternatividade

O direito alternativo de acordo com Nogueira70, “implica na prestação

alimentar alternativa; pode ser cumprida em dinheiro ou em espécie ou mantendo o

alimentando em sua própria casa.”

66 MIRANDA, Pontes. Op.cit., p. 284. 67 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. Cit. idem. 68 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 379 69 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. Cit. idem. 70 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. Cit. idem.

30

2.4.6 Princípio da Imprescritibilidade

Conforme o código civil de 2002, a prestação alimentícia prescreve em dois

anos, (art. 206, § 2º) . Esse prazo era de cinco anos no código de 1916.

O direito a alimentos contudo é imprescritível, podendo a pessoa em

qualquer momento de sua vida vim a necessitar de alimentos, portanto não se

subordina o prazo de propositura.

Neste sentido Venosa71:

No entanto uma vez fixado judicialmente o prazo prescricional. A prescrição atinge paulatinamente cada prestação à medida que cada uma delas vai atingindo o quinquênio, ou o biênio, a partir da vigência do código de 2002.

Ou seja, conforme este princípio, o prescreve, é as prestações, vincendas, e

não o direito de requere alimentos, este não prescreve nunca.

2.4.7 Princípio da Variabilidade

Em relação ao princípio da variabilidade, ensina Venosa:

A pensão alimentícia é variável, segundo as circunstâncias dos envolvidos na época do pagamento. Modificadas as situações econômicas e as necessidades das partes, deve ser alterado o montante da prestação, podendo ocorrer sua extinção.”

Destaca-se, neste sentido, o art. 1699 do Código Civil de 2002, “ Se, fixados

os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de

quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,

2.4.8. Princípio da Periodicidade

Este princípio assegura ao alimentado a periodicidade da pensão conforme

assevera Venosa72,” O pagamento da prestação alimentícia deve ser periódico, pois

assim se atende á necessidade de se prover a subsistência [...] o pagamento único

poderia ocasionar novamente a penúria do alimentando, que não tivesse condições

de administrar o numerário.”

2.4.9 Princípio da Divisibilidade

71 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 380. 72 VENOSA, Silvo de salvo. Op. Cit. p. 381.

31

Esta obrigação é divisível entre vários parentes conforme preceitua os arts.

1696 e 169773 do código civil 2002.

De acordo com Venosa74, “vários parentes podem contribuir com uma quota

para os alimentos de acordo com sua capacidade econômica, sem que ocorra

solidariedade entre eles”.

2.5. QUEM TEM O DIREITO A PLEITEAR ALIMENTOS?

O direito de exigir alimentos corresponde ao dever de prestá-los. Para que

emerja o direito de pedir alimentos, a condição básica é que o alimentário não tenha

bens, nem possa prover pelo seu trabalho a própria mantença.

2.5.1 Alimentos aos Filhos menores

É dever dos pais promover a subsistência e educação dos filhos. Em geral

os filhos menores terão direitos a receber alimentos.

Sendo considerados menores, todos aqueles, que sejam menor de

18(dezoito) anos; seja relativamente incapaz ou absolutamente incapaz.

Conforme Artigo 3º do código civil de 2002: Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de 16(dezesseis) anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Artigo 4º do código Civil de 2002:

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16(dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos, II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos.

73 Art. 1697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos ascendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. 74 VENOSA, Silvo de salvo. Op. Cit. idem.

32

Neste sentido, Venosa75, “esse dever transmuta-se na obrigação legal de

prestar alimentos.”

2.5.2 Alimentos ao Nascituro

A respeito ao nascituro, há doutrinadores que defendem o direito do mesmo,

desde que se tenha certeza de quem é o pai.

Neste sentido, Venosa salienta76:

Defende-se também que ao nascituro é possível a prestação alimentícia, sob o fundamento de que a lei ampara a concepção. Vale lembrar também do artigo 121, do código de 1916, que permite ao titular de direito eventual exercer os atos necessários à conservação de tais direitos, embora divirja a doutrina a esse respeito.

Esta obrigação de alimentar pode ser concedida antes do nascimento e

depois da concepção, pois antes de nascer, existem despesas que se destinam à

proteção do concebido.

2.5.3 Alimentos ao filho fora do casamento

No direito Romano, era negado o vínculo parental e sucessivo entre filhos e

pais que fossem fora do casamento, além de não lhes conceder o direito de pedir

alimentos. Com o passar do tempo conforme art. 358 da lei 7841 de 17 de outubro

de 1989), não se permitia o reconhecimento dos filhos “adulterinos” e “ incestuosos”,

mas lhe conservou-lhes o direito de alimentos.

Hoje os filhos fora do casamento podem pleitear alimentos, conforme

preceitua Venosa, “ será facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das

partes, que a ação se processe em segredo de justiça.”

Destacam-se neste sentido, o artigo 1705 do código civil de 2002, “para

obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo

facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se

processe em segredo de justiça.”

2.5.4 Alimentos aos filhos maiores

75 VENOSA, Silvo de Salvo. Op. Cit. p. 384.

33

É claro, que a maior preocupação da sociedade são os filhos menores, pois

estes não podem obter nenhum subsídio.

Em relação aos filhos que atingem a maioridade, a idéia é que cesse o

direito de alimentos, entendendo que a pensão poderá distender por mais algum

tempo, até que o filho complete os estudos superiores ou profissionalizantes, com a

idade razoável, podendo prover sua própria subsistência.

Projeto nº 6.960/2002 acrescenta o §3º com a seguinte redação:

A obrigação de prestar alimentos entre parentes independe de Ter cessado a menoridade, se comprovado que o alimentando não tem rendimentos ou meios próprios de subsistência, necessitando de recursos, especialmente para sua educação.

Conforme preceitua Venosa77, “observamos, de outro lado, que, com relação

ao direito de os filhos maiores pedirem alimentos aos pais, não é o pátrio poder que

o determina, mas a relação de parentesco, que predomina e acarreta a

responsabilidade alimentícia.”

2.5.5 Alimentos aos filhos adotados

Em relação aos filhos adotivos, assevera Venosa78, “não podemos esquecer

que os filhos adotivos estão em tudo equiparado aos filhos biológicos.” Com a

adoção o pátrio poder do pai consangüíneo cessa.

Conforme preceitua Pontes de Miranda79:

Do adotante, como parente em linha reta do adotado, pode esse, em qualquer idade, reclamar alimentos, quando não tem bens, nem prover por seu trabalho, à própria mantença. É obrigação inerente ao parentesco em linha reta, e não ao pátrio poder.

É bom ressaltar, que o adotado, qualquer que seja a sua idade, continua

com os direitos de alimentação para com os parentes consangüíneos, sendo que na

menoridade, o adotado só poderá pedir alimentos ao pai caso este prove que o

adotante não poderá lhe dar.

2.5.6 Alimentos decorrentes do casamento

76 VENOSA, Silvo de Salvo Op. cit., p. 384. 77 VENOSA, Silvo de Salvo Op. cit., p. 385. 78 VENOSA, Silvo de Salvo Op. cit.idem. 79 MIRANDA, Pontes. Op. Cit. p. 281.

34

Ocorrendo a separação judicial seja ela consensual ou litigiosa, os deveres

de assistência e socorro permanecem, a não ser que tenha ocorrido algo que

desobrigue o cônjuge desta obrigação.

Conforme Neves80:

A idéia de que para se obter alimentos é necessário que se ingresse com a ação de separação judicial é errada. O cônjuge poderá requerer alimentos mesmo se não houver dissolução do casamento, isto é, quem prefere se separar de fato também fará jus a prestação alimentícia.

Devem-se os cônjuges mútua assistência. Conforme destaca os art. 170281,

170382 e 1704 todos do código civil, para enfrentar situações de alimentos no

rompimento da sociedade conjugal.

Conforme o código civil, os cônjuges têm igualdade de direitos,

estabelecidos no ordenamento constitucional, portanto, nada obsta, perante os

pressupostos legais, que o homem venha a pedir alimentos a mulher.

O código civil também introduziu em seu ordenamento os alimentos

denominados necessários, a eles se refere nas hipóteses nas quais os cônjuges são

declarados culpados.

O art. 1704 se reporta, aos alimentos côngruos também chamados civis, no

caput e aos alimentos necessários ou naturais, no parágrafo único. Art. 1704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Conforme doutrina, se a separação for consensual, os cônjuges podem

livremente estabelecer o quantum da pensão alimentícia ou até dispensá-la, caso

não haja necessidade de nenhuma das partes.

Conforme Venosa83:

Quando se trata de conversão em divórcio, na forma consensual, podem os cônjuges manter ou alterar as condições preestabelecidas para os

80 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vaudecum do Direito de Família. 5 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997, p. 281 81 Art. 1702. Na separação Judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocentes e desprovido de recursos, prestar-lhe – o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidas os critérios estabelecidos no art. 1694. 82 Art. 1703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos. 83 VENOSA, Silvo Salvo. Op. Cit. p. 390

35

alimentos. Há entendimento de que os alimentos Não podem ser requeridos nessa modalidade de divórcio ou após sua decretação, se não estabelecidos anteriormente, porque a obrigação cessa definitivamente com o divórcio e a conseqüente ruptura do vínculo. Em se tratando de conversão litigiosa, o entendimento é no sentido de que não pode ser cumulado com o pedido de majoração, redução ou exoneração do dever alimentar (Oliveira, 1999b: 73). Nesta hipótese, a matéria da contestação é limitada.

Caso a separação seja litigiosa, que fixará o valor da pensão será o juiz,

levando em conta o binômio necessidade e possibilidade.

2.5.7 Alimentos decorrente da união estável

De acordo com Venosa84: Até a Lei 8.971/94, os tribunais entendiam majoritariamente que não existia dever alimentar entre os companheiros, pois silenciava a lei na proteção especifica a essa união, embora vários diplomas legais a protegessem [...] Essa Lei permitiu, no art.1º “a companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5(cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 547, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e na mesma condições é reconhecido o companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.”

Ainda, conforme preceitua Venosa85, “antes dessa lei, não havia obrigação

alimentar decorrente do companheirismo na lei, e os reflexos patrimoniais eram

conferidos a outro título, sem relação com instituto.”

2.6. CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS

Os alimentos se classificam em provisórios, provisionais e definitivos.

Conforme Gonçalves86 “definitivos são os de caráter permanente,

estabelecido pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente

homologado.” E os “provisórios, são os fixados liminarmente no despacho inicial

proferido na ação de alimentos, de rito especial estabelecido pela Lei de Alimentos

Lei 5478/68.”

84 VENOSA, Silvo de salvo. Op. Cit. p. 390-391. 85 VENOSA, Silvo de salvo. Op. Cit. p. 391. 86 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. Sinopses Jurídicas. 7º ed. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 131.

36

Os alimentos provisórios exigem prova pré-constituída do parentesco,

casamento, companheirismo ou convivência, sendo que o juiz dará sua fixação a

título de tutela antecipada e sem audiência com a parte contrária, mediante

arbitramento do juiz no próprio despacho inicial, podendo este ser revistos a

qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes.

Gomes87 preceitua “os alimentos Provisionais são os determinados em

medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação de separação judicial, de

divórcio, de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos.”

Ainda conforme Gomes88 “os provisionais conservam sua eficácia até o

julgamento da ação principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogados ou

modificados.”

Conforme Gonçalves89,

quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos classificam-se em pretéritos, atuais e futuros. São pretéritos quando o pedido retroage a período anterior ao ajuizamento da ação; atuais, ou postulados a partir do ajuizamento; e futuros, os devidos somente a partir da sentença

Portanto os alimentos provisionais são aplicados em ações de rito cautelar,

e os alimentos provisórios são aplicados em ações de rito ordinário.

87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. idem. 88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p.132. 89 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p.133.

37

3. A ANTECIPAÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL NA PENSÃO ALIMENTÍCIA À LUZ

DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em que pesem as afirmações anteriormente feitas, cumpre ressaltar, ainda

uma vez, a distinção havida entre as duas modalidades de encargos legais que,

segundo Cahali90, “[...] sujeitam os genitores em relação aos filhos: dever de

sustento e obrigação alimentar”.

O respeito do dever de sustento, em apertada síntese, diz respeito ao filho

menor, e vincula-se ao pátrio poder. Seu fundamento legal encontra-se no art. 1.566,

III, do CC, “[...] como dever de ambos os cônjuges em relação à prole [...]”, bem

como no art. 1.568, do CC, “[...] como obrigação precípua do genitor, de mantença

da família [...]”91.

Com efeito, vale mencionar que a Constituição da República, em seu art.

229 estatui o seguinte, litteris:

Art. 229. os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade

Neste sentido, importante observar, também, o que estabelece o art. 244,

do Código Penal, in verbis:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: [...]

Como ensina Cahali92, o dever de sustento é “[...] unilateral e se exaure na

relação paterno-filial: na vigência da sociedade conjugal, consubstancia, mais

propriamente, uma obrigação de fazer do que uma obrigação de dar”.

Neste mesmo prisma, por se tratar de um dever inarredável dos genitores,

[...] o direito natural dos filhos de serem por estes sustentados prescinde dos pressupostos do art. 1695 do Novo Código Civil; e só se tem por adimplido diante da prestação do necessário à manutenção e criação da

90 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 658. 91 CAHALI, Yussef Said. Idem, ibidem 92 Idem, ibidem.

38

prole, não se esgotando, portanto, na simples prestação de um quantum periódico ministrado a título de pensão93.

Deste modo, o dever de sustento compreende “[...] um elemento que,

normalmente, é estranho à obrigação alimentar, representado pelo dever de

educação”94.

A obrigação alimentar, por sua vez, “[...] não se vincula ao pátrio poder, mas

à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla [...]”, cujo

fundamento legal encontra-se no art. 1.696 do Código Civil, tendo como causa

jurídica, conforme o dizer de Cahali, “[...] o vínculo ascendente-descendente”.

Nesta linha de pensamento, o dizer de Nóbrega95, in verbis:

Certo que, na vigência do pátrio poder, subsiste a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, enquanto civilmente menores, fundada única e exclusivamente no dever de sustento a que alude a lei civil. Enquanto que a obrigação baseada em laços de parentesco nasce diretamente do fato de não possuir o beneficiário meios próprios para o seu sustento e remanesce até a cessação da necessidade que justificou a concessão.

Em resumo, cumpre destacar, com base na redação dos arts. 1.694 e 1.696

que é imprescindível “[...] distinguir as duas diferentes ordens de obrigação

alimentares, não se englobando como se única fosse a restrita decorrente do pátrio

poder e a decorrente do parentesco”96.

3.2 DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA NATURAL

Antes de se adentrar no ponto central deste tópico, cumpre que sejam feitas

algumas considerações a respeito do conceito de direito propriamente dito, bem

como sobre direito objetivo e direito subjetivo, pois, como bem coloca Rodrigues97, o

“[...] fenômeno jurídico, embora seja um só, pode ser encarado sob mais de um

ângulo”.

Do dizer de Neves98, o direito é, certamente,

93 CAHALI, Yussef Said. Idem, ibidem 94 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 659. 95 NÓBREGA, Airton Rocha. Obrigação alimentar e cessação do dever de sustento. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=530>. Acesso em: 03 jun. 2004. 96 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 659. 97 Op. cit. p. 6. 98 NEVES, I. B. vocabulário prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardios latinos. 2 ª Ed. Rio de Janeiro: Edições Faes, 1998, apud, HUMENHUK, Hewerstton. Expectativa de direito: considerações hermenêuticas sociais e processuais. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4 122>. Acesso em: 22 mai. 2004.

39

[...] a ciência que sistematiza os fatos, as relações e as normas necessárias para assegurar o equilíbrio do organismo social. Diz-se também, do processo de adaptação social, que estabelece regras de convivência entre as pessoas. Diz-se, outrossim, do conjunto de regras coativas a que o Estado submete o indivíduo. Ademais, do interesse juridicamente protegido e do poder ou faculdade que cada um tem de agir, praticar, ou não, livremente, um ato lícito, ou de exigir que outrem o pratique ou se abstenha de fazê-lo.

Neste sentido, ao se conceber o fenômeno jurídico “[...] como um conjunto

de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o direito objetivo [...]”, ou

seja, a “[...] norma da ação humana, isto é, a norma agendi”99.

De outra forma, se “[...] o observador encara o fenômeno através da

prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma, tem-se o direito subjetivo [...]”,

tratando-se, portanto, “[...] da faculdade conferida ao indivíduo de invocar a norma

em seu favor, ou seja, da faculdade de agir sob a sombra da regra, isto é, a facultas

agendi”100.

Em interessante análise, Medeiros afirma o seguinte:

Por direito se deve entender as normas que integram o ordenamento jurídico. Cuida-se do chamado direito positivo. Já por direito subjetivo compreende-se o que é reconhecido a alguém em decorrência de a regra jurídica que o prevê em seu conseqüente normativo ter incidido sobre o fato que constitui o seu suporte fático.

Para Pontes de Miranda101, a quem Medeiros faz menção, a regra jurídica

“[...] é objetiva e incide nos fatos; o suporte fático torna-se fato jurídico. O que, para

alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui

subjetivo, porque se observa do lado desse alguém, que é titular dele”.

Neste viés, toda vez que se fala em direito subjetivo, ou seja, numa relação

jurídica da qual decorre uma prerrogativa para alguém, “[...] imprescindível se faz

conceber o titular dessa prerrogativa; porque não há direito subjetivo que não tenha

um sujeito, pois o direito tem por escopo proteger os interesses humanos”102.

Assim, o direito subjetivo consiste “[...] numa relação jurídica que se

estabelece entre um sujeito ativo – o titular desse direito – e um sujeito passivo, ou

vários sujeitos passivos, que ou são responsáveis pelo cumprimento [...]” de uma

obrigação qualquer para com o primeiro ou, de outra banda, “[...] devem abster-se

99 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 31. 100 RODRIGUES, Sílvio. Idem , ibidem. 101 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Ed. Bookseller, 1998, p. 46, apud HUMENHUK, Hewerstton. Op., cit. 102 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 34.

40

de, qualquer comportamento que lhe possa prejudicar um direito”103.

Disso decorre, por conseguinte, a denominada relação jurídica, que no dizer

de Tavares104 é, pois, “[...] toda relação da vida social regulada pelo direito”, ou,

como assinala Rodrigues105, é “[...] aquela relação humana que o ordenamento

jurídico acha de tal modo relevante que lhe dá o prestígio de sua força coercitiva”.

Cumpre enfatizar, neste curso, que a relação jurídica

[...] se estabelece entre indivíduos, porque o direito tem por escopo regular os interesses humanos, de maneira que o sujeito da relação jurídica é sempre o homem. Verdade que por vezes se encontram organismos que não são homens, exercendo a titularidade de direitos. São as chamadas pessoas jurídicas. Mas ver-se-á que tais entidades representam um instrumento para melhor se atingir interesses humanos106.

Logo, ao se concluir que toda relação jurídica tem por titular a pessoa

humana, obviamente que toda pessoa tem condições de ser titular de uma

correspondente relação jurídica, ou seja, “[...] todo ser humano tem capacidade para

ser titular de direitos [...]”, não sendo outra a orientação contida no art. 1º, do Código

Civil, qual seja, de que toda “[...] pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem

civil”.

De acordo com o magistério de Gomes107, o conceito de pessoa ostenta

duas posições, a saber:

[...] uma formal, que se reduz a centro a que o ordenamento jurídico confere a imputação de atos ou fatos hábeis à aquisição de direitos ou a assunção de obrigações; outra material, caracterizada, como o nome sugere, pela materialidade, ínsita ao homem e, por extensão, à pessoa por nascer.

Cumpre mencionar, no ângulo do que se expõe, qual seja, sobre o fato de

que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, que isso nem sempre

ocorreu, pois,

[...] nos regimes em que floresce a escravidão, o escravo, em vez de sujeito, é objeto de direito. E em algumas legislações conheceu-se o instituto da morte civil. Mas, no mundo moderno, e na quase-totalidade dos países, a mera circunstância de existir confere ao homem a possibilidade de ser titular de direitos.108

103 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 34. 104 TAVARES, José. Os princípios fundamentais do direito civil. 2 ed. Coimbra, 1929, v. 1, n. 1, apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 35. 105 RODRIGUES, Sílvio. Idem , ibidem. 106 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 35. 107 GOMES, Luiz Roldão da Freitas. Noção de pessoa no direito brasileiro. Disponível em: <http://www. femperj.org.br/artigos/civpro/acp15.htm. Acesso em: 22 mai. 2004. 108 GOMES, Luiz Roldão da Freitas. Idem.

41

E isso é o que comumente se denomina personalidade, identificada por

Pontes de Miranda109 com capacidade de direito, ou seja: afirmar que o homem ‘[...]

tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de

direitos”110, sendo que tal personalidade é adquirida com o nascimento com vida,

nos termos do que determina o art. 2º do Código civil.

Nesta esteira, as palavras de Gomes111, litteris:

Ficamos, após tão argutas observações, com os lúcidos ensinamentos do Prof. Caio Mário da Silva Pereira (Instituições, cits., v. I, n. 48, p. 155), ao entremostrar a distinção, que realça o atributo da personalidade, completando-se com o conceito de capacidade: "de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurídica, que se ajusta assim ao conteúdo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilização do direito integra a idéia de ser alguém titular dele". A capacidade de direito é, pois, a aptidão, oriunda da personalidade, para adquirir direitos na vida civil.

Vencidos estes obstáculos conceituais, adentra-se no campo específica da

capacidade de gozo e capacidade de exercício de direitos.

Em que pese a afirmação categórica de que todo ser humano tem

capacidade, do seu nascimento até sua morte, de ser titular de direitos e obrigações

na ordem civil, é de se ver que nem todas as pessoas podem exercer, de maneira

pessoal, os referidos direitos.

Afinal, a lei “[...] tendo em vista a idade, a saúde ou o desenvolvimento

intelectual de determinadas pessoas, e com o intuito de protegê-las, não lhes

permite o exercício pessoal de direitos”112.

Assim, embora a lei lhes confira a prerrogativa da titularidade de direitos,

nega-lhes, por outro lado, a possibilidade de os exercerem pessoalmente, razão pela

qual tais pessoas são classificadas como incapazes.

Dito isto, conclui-se que a incapacidade consiste no “[...] reconhecimento da

inexistência, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para

que ela exerça os seus direitos”113, residindo nisto, portanto, a importância de “[...] se

distinguir a capacidade de direito, ou seja, a de ser titular de direitos, da capacidade

de exercício, isto é, a de pessoalmente atuar na órbita do direito”114.

109 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, t. I, 3. ed., pp. 153-55, apud GOMES, Luiz Roldão da Freitas. Op. cit. 110 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 35. 111 GOMES, Luiz Roldão da Freitas. Idem. 112 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 39. 113 RODRIGUES, Sílvio. Idem, ibidem. 114 RODRIGUES, Sílvio. Idem, ibidem.

42

A este respeito, a exposição de Costa Pereira115, verbis:

Enquanto a capacidade de direito pressupõe a todo ser humano, desde o nascimento até a morte, a prerrogativa de ser titular de direitos – sem contudo, significar que tais direitos possam ser exercidos pelo próprio titular – a capacidade de fato, também conhecida por capacidade de exercício, permite ao cidadão exercer tais prerrogativas pessoalmente, sem intermediação de outrem. Em outras palavras, embora o ser humano tenha capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, isto não significa a possibilidade de todos, pessoalmente, exercerem tais direitos .

Surge daí, por conseguinte, a necessidade de distinguir

[...] entre capacidade de direito, que é a de ser, pura e simplesmente, titular de direitos, e capacidade de fato, que é a de exercer tais direitos pessoalmente. Portanto, pode-se afirmar que a capacidade de direito é garantida, sem limites, pelo ordenamento jurídico ao ser humano, mas a capacidade de fato fica condicionada a requisitos legais que prevejam casos de incapacidade. Isso porque a lei, em seu papel de tutelar os interesses do cidadão, presentes as condições de desenvolvimento intelectual, idade ou saúde de determinadas pessoas, impõe limitações ao exercício pessoal desses direitos. Essa classe de pessoas, a lei classifica de incapazes. Assim, se o ordenamento jurídico garante a capacidade de direito, a capacidade de fato não segue o mesmo destino, dependendo de requisitos legais que regulam situações de incapacidade. É importante destacar que incapacidade de fato não suprime a capacidade de direito, uma vez que esta pode ser suprida pela representação.116

Por conseqüência, é de se notar que se a capacidade consiste na aptidão

para “[...] ter direitos e obrigações, a incapacidade é o inverso, ou seja, a inaptidão

para o exercício de direitos previstos na lei. Em outras palavras, é a inexistência dos

requisitos legais em uma pessoa para que possa exercer seus direitos”117.

A este respeito, a lição de Rodrigues118, que diz:

O legislador, ao arrolar entre os incapazes referidas pessoas, procura protegê-las. Partindo de que ao menor falta a maturidade necessária para julgar de seu próprio interesse, ao amental falta o tirocínio para decidir o que lhe convém ou não, ao pródigo ou ao silvícula falta o senso preciso para defender seu patrimônio, o legislador inclui todos esses indivíduos na classe dos incapazes, a fim de submetê-los a um regime legal privilegiado, capaz de preservar seus interesses.

Neste sentido, há que se considerar absolutamente incapazes todos

aqueles que “[...] não podem praticar quaisquer atos jurídicos por si mesmos, ou

seja, quando houver total proibição ao exercício do direito, ficando esses atos

sujeitos à nulidade, pois que, uma vez destituído de sua autonomia de vontade [...],

115 PEREIRA, João Batista Costa. A maioridade: uma visão interdisciplinar. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3491>. Acesso em: 23 maio. 2004. 116 PEREIRA, João Batista Costa. Op. cit. 117 PEREIRA, João Batista Costa. Op. cit. 118 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., pp. 39-40.

43

não provocam os referidos atos qualquer efeito no universo das relações

jurídicas”119.

Noutras palavras:

Se por acaso um absolutamente incapaz pratica um ato jurídico, através de sua própria manifestação volitiva, tal ato é nulo, por faltar a referido negócio um elemento substancial. Com efeito, aquela vontade manifestada é como se não existisse, pois a lei desconsidera inteiramente a vontade do absolutamente incapaz, de sorte que, repito, o ato dela emanado é nulo120.

Aliás, não é outra a disposição do art. 166, I, do Código Civil, verbis:

Art. 166. é nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz.

Afinal, como bem coloca Gomes121:

Até certa idade, presume-se que o homem não possui o discernimento indispensável ao exercício pessoal dos direitos. A determinação do limite no qual essa presunção não deve mais vigorar, varia nas legislações. Dois critérios podem ser adotados para a sua fixação: o fisiológico e o social. Pelo primeiro, a incapacidade absoluta deveria cessar com a puberdade. Pelo segundo, o que se leva em conta é a experiência dos negócios (Oertmann). Presume-se que o homem a adquira ao atingir certa idade, em vista do seu desenvolvimento mental. Até essa idade deve ficar afastado da atividade jurídica.

Vale destacar, neste viés, o art. 3º, do Código Civil:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A seu turno a incapacidade relativa refere-se às pessoas que dependem,

para praticar por si determinados atos da vida civil, de ”[...] assistência de uma

terceira pessoa, ligada pelo direito positivo em razão de parentesco, de designação

judicial ou mesmo de relação de ordem civil”122.

No dizer de Rodrigues123, a incapacidade relativa difere da outra espécie

“[...] porque a inaptidão físico-psíquica dos beneficiários é menos intensa”.

Neste mesmo sentido, a lição de Pereira124, litteris:

Assim, um pouco mais amena em relação à incapacidade absoluta – que priva a atuação da pessoa na vida civil – a incapacidade relativa situa-se em uma zona intermediária, como se fosse a metade do caminho entre a

119 PEREIRA, João Batista Costa. Op. cit. 120 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 40. 121 GOMES, O. Introdução ao direito civil. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 173. 122 PEREIRA, João Batista Costa. Op. cit. 123 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 41. 124 PEREIRA, João Batista Costa. Op. cit.

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total inaptidão e o perfeito desenvolvimento intelectual. Assim, a incapacidade relativa poderá ser mitigada pela utilização da assistência de outrem. A atuação da lei tem a condão de suprir aquela parcela de deficiência, seja impedindo a prática de alguns atos, seja determinando opção mais adequada para outras situações.

Cita-se, por conseguinte, o art. 4º e incisos do Código Civil, verbis: Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

Tendo em vista tais observações, passa-se ao tópico seguinte, que trata a

respeito da maioridade em face do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3.3 DAS ALTERAÇÕES NAS FORMAS DE AQUISIÇÃO DA CAPACIDADE CIVIL

Não restam dúvidas de que a redução da maioridade civil de 21 para 18

anos constitui uma das mais expressivas modificações trazidas pelo Código Civil de

2002, que em seu art. 5º, estabelece o seguinte: “a menoridade cessa aos dezoito

anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida

civil.”

Tal alteração provoca, certamente, inúmeras e importantes conseqüências

para o contexto social e jurídico, sendo interessante observar, em relação à

discussão havida sobre o acerto de tal iniciativa, as considerações trazidas à lume

por Araújo125, in verbis:

Primeiramente, observa-se a discussão quanto a ter ou não ter sido acertada a redução da maioridade civil dos 21anos para os 18 anos. Existem opiniões no âmbito da sociedade que aprovam a mudança, outras não. Deve ser ressaltado que, quando da fixação da idade de 21 anos pelo C.C. -1916 foram tomadas como parâmetro de fixação as condições de experiência de vida dos indivíduos para a prática de atos civis. Ora, o objetivo foi evitar que aqueles indivíduos de pouca experiência de vida, sem os traquejos necessários à realização de negócios jurídicos em suas várias espécies, fossem prejudicados por sua "inocência negocial", sendo fixado o termo de 21 anos por se entender que após duas décadas de vida, quando o indivíduo teria absorvido alguma mínima experiência e instrução, teria ele plenas condições de gerir sua vida no tocante ao exercício de direitos e obrigações.

125 ARAÚJO, Harilson da Silva. A maioridade no sistema do novo código civil. As alterações nas formas de aquisição da capacidade civil plena da pessoa natural e suas conseqüências. Disponível em: < http://www.drmaycon.hpg.ig.com.br/materiasnovoCC/a_maioridade_ no_sistema_do_novo_.htm>. Acesso em: 07 de jun. 2004.

45

Contudo, assevera este autor, os tempos mudaram, o acesso às

informações ampliaram-se enormemente, os meios de comunicação desenvolvem-

se numa progressão vertiginosa, a tecnologia se desenvolve com extrema rapidez e,

neste sentido, “[...] as fontes de estudo e instrução em suas várias modalidades

também se expandiram e, por conseqüência, a possibilidade de amadurecimento

das pessoas também se tornou precoce”126. Logo, foi por tais motivos que o

legislador reduziu a idade para aquisição da capacidade civil plena.

Na seqüência, Araújo127 observa que:

Tal redução recebe aplausos quando se atenta para a situação daqueles que, com 18 anos completos e tendo amplas condições de maturidade para gerir por si mesmos a sua vida, ainda necessitavam da assistência de seus representantes legais para resolverem situações que, de certo, saberiam solucionar. Pura inconveniência! Como, por exemplo, o filho com 18 anos que tendo sido aprovado em vestibular em localidade diversa da que morava com seus pais, sempre necessitava da assistência de seus genitores para formalizar contratos como o de locação de sua habitação, os de prestação de serviços de ensino com a instituição acadêmica, a abertura de uma conta corrente bancária necessária ao envio e movimentação de recursos para sua subsistência, etc..

Em contrapartida, também, há aqueles que criticam a referida redução com

base no argumento segundo o qual a juventude da atualidade, apesar de mais

informada em relação aos acontecimentos corriqueiros do cotidiano, “[...] age mais e

mais de forma irresponsável e desprovida de valores, o que não torna tranqüilo dar

aos jovens que possuem 18 anos completos a plenitude das guias de sua vida”128.

De acordo com Araújo129, esta crítica é, puramente, [...] sócio-familiar, louvável em certos aspectos, mas não merecedora de ser acolhida, haja vista ser a irresponsabilidade uma questão educacional e moral que ao invés de ser estimulada ou agravada com a redução da maioridade civil, é penalizada. Com esta mudança a pessoa que atinge os 18 anos não passa apenas a ter plenitude para a prática de atos na sua vida civil, mas passa a ser única e exclusivamente responsável por estes mesmos atos. Ademais, quando o legislador realiza sua atuação, toma como fim a sociedade e seus anseios e parte do princípio de que o Direito é feito para os bons Homens e não para os maus, daí não subsistir a crítica ora citada.

No dizer de Rodrigues130, o preceito do art. 5º do Código Civil “[...] contém

uma norma rígida, insuscetível de dúvida, de caráter geral e decorrente da idéia, já

exposta, de que ao legislador não compete ser casuísta”. Assim, por mais precoce

126 ARAÚJO, Harilson da Silva. Op. cit. 127 Op. cit. 128 ARAÚJO, Harilson da Silva. Op. cit. 129 Op. cit. 130 Op. cit., pp. 54-55.

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que possa ser o menor, “[...] continuará ele incapaz (a menos que venha a ser

emancipado), enquanto não completar 18 anos de idade”131.

3.4 EMANCIPAÇÃO

Segundo ensinamento de Rodrigues132, a emancipação é a “[...] aquisição

da capacidade civil antes da idade legal”.

Neste sentido, o magistério de Araújo133, in verbis:

No tocante à emancipação, ela é uma forma extraordinária de aquisição da capacidade civil plena, podendo se dar nas seguintes hipóteses: pela autorização dos pais, ou por sentença judicial, neste caso ouvido o tutor; pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso do ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação empregatícia que gerem economia própria ao menor que tenha completos 16 anos.

De acordo com este autor, destaca-se, assim, no novel corpus juris civilis

pátrio, as seguintes alterações em relação ao código anterior, no que concerne à

emancipação:

[...] a) ao reduzir a maioridade dos 21 para os 18 anos o novo código tratou também de reduzir a o termo de idade necessário para a emancipação por autorização dos pais ou por sentença judicial, que era de 18 anos completos, nos ditames do Art. 9º,I, do Código Civil de 1916, passando para 16 anos nos termos do art. 5º,I, do Novo Código Civil; b) ao tratar da emancipação pela obtenção de economia própria, o legislador inovou em relação ao direito anterior, haja vista que incluiu como requisito para emancipação nesta hipótese que o menor tenha 16 anos completos, requisito este faltante na legislação revogada134.

Vê-se, portanto, que este instituto sofreu, também uma das alterações mais

substanciais no Código Civil de 2002

3.6 MAIORIDADE E EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE SUSTENTO DO FILHO

Um dos pontos mais controversos na seara jurídica em relação ao dever de

prestação alimentícia reside na definição do momento em que cessa a referida

obrigação, razão pela qual, então, se buscará mencionar, de maneira clara, os

entendimentos que se julga mais apropriados.

131 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit. p. 55. 132 Idem, ibidem. 133 Op. cit. 134 ARAÚJO, Harilson da Silva. Op. cit.

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De acordo com o magistério de Araújo135, a redução da maioridade civil, no

campo dos alimentos,

[...] vem causar uma grande repercussão, pois reduzindo o termo aquisitivo da capacidade civil plena, o novo codex também reduziu o tempo em que persiste a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, decorrentes do antigo pátrio poder, hoje denominado poder familiar. Na legislação anterior, a obrigação alimentar encontrava-se prevista nos artigos 396 a 405, estando disciplinada no novo Código nos artigos 1.694 a 1.710. O novo Código, repetindo a regra do revogado, estabelece em seu artigo 1.696 que é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes o direito à prestação de alimentos.

Segundo assevera Cahali136, embora sejam bastante claras as distinções

existentes entre as obrigações alimentares, quais sejam, a que decorre do pátrio

poder e a que decorre do parentesco, o problema se apresenta na prática, com uma

complicação muito maior, quando

[...] se cuida da cessação automática da pensão alimentar inerente ao dever de sustento, estatuída em anterior ação de separação judicial, ou de divórcio, ou ação de alimentos; quando então teria eventualmente início uma obrigação alimentar típica, resultante da relação de paternidade.

De acordo com Coimbra, o entendimento doutrinário e jurisprudencial

ocorre no sentido de que “[...] a obrigação de contribuir para a criação e educação

dos filhos menores, mesmo quando imposta por sentença ou acordo homologado

em juízo, cessa automaticamente com a maioridade dos beneficiários”137.

Por conseqüência, isso significa que mostra-se desnecessário ao genitor o

“[...] ajuizamento de uma ação exoneratória para, só com a procedência desta, ficar

liberado da prestação alimentícia ao filho que atingiu a maioridade”. E como a

maioridade extingue o pátrio poder, desaparece, por conseguinte, de pleno direito, o

correspondente dever de sustento dos filhos”138.

Por conseguinte, ao cessar a menoridade, cessa em simultaneidade o dever

dos pagamentos correspondentes, sem que haja necessidade de qualquer ação

exoneratória nos mesmos termos assinalados por Cahali139, ao afirmar que a mais

acertada orientação é aquela, [...] no sentido de que, cessada a menoridade, cessa ipso jure a causa jurídica da obrigação de sustento adimplida sob a forma de prestação alimentar, sem que se faça necessário o ajuizamento, pelo devedor, de

135 Op. cit. 136 CAHALI, Yaussef Said. Op. cit., p. 659. 137 COIMBRA, Sibele Lustosa. A maioridade dos filhos e o dever alimentar. Disponível em: <http://www.dottieadvogados.com.br/a-maior.htm>. Acesso em: 03 de jun. 2004. 138 COIMBRA, Sibele Lustosa. Op. cit. 139 Op. cit., pp. 660-661.

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uma ação exoneratória: “Quando a obrigação resulta do pátrio poder, cessando esta, aquela também cessa. Não há obrigação sem causa. Desaparecendo a causa de pedir alimentos, cessam pleno jure os efeitos da sentença que os concedeu. Assim, a própria sentença concessiva de alimentos (ou o acordo) por ela homologado), nesses casos, traz consigo ínsita a medida de sua duração, ou o seu dies ad quem: aquele em que o credor completar a sua maioridade.

Portanto, a sentença “[...] não subsiste à obrigação desaparecida [...]”, razão

pela qual é plenamente possível ao obrigado a suspensão, incontinenti, dos referidos

pagamentos, ou, se for o caso, o requerimento de simples ofício do juiz para que o

empregador proceda à suspensão dos descontos”140.

Esta é, também, a orientação de Coimbra141, in verbis:

Nas situações em que há desconto dos alimentos diretamente na folha de pagamento, mister se faz a expedição de ofício, por ordem judicial, com a finalidade de suspensão dos descontos. Para tanto, basta a prova, nos próprios autos em que houve a fixação dos alimentos, de que o alimentando atingiu a maioridade. As ponderações acima se fazem necessárias para que se evitem as não raras ações de exoneração propostas em situações análogas, onde a parte fica desnecessariamente sujeita ao pagamento de custas processuais e à demora no trâmite da nova causa, além de submeter ao já congestionado Poder Judiciário uma demanda que poderia ter solução por meio mais singelo.

Todavia, cumpre mencionar, em sentido contrário, a ressalva feita por

Beber142, in verbis:

Com efeito, inúmeros julgados têm proclamado que o término da menoridade dos beneficiários não é motivo bastante para cessar, de forma automática, o encargo assumido pelo alimentante, havendo, nesta circunstância, necessidade do aforamento da respectiva ação de revisão com carga exonerativa, obedecido o contraditório.

Neste sentido, Beber faz referência a outros autores, como Porto143, que diz:

[...] o certo é que nem sempre a simples maioridade é capaz de desobrigar os pais, pois, se por um lado, com o atingimento dela cessa o pátrio poder, isto não implica e acarreta a imediata cessão do dever alimentar. Inicialmente, [...] a reciprocidade da obrigação alimentar, entre pais e filhos, não deixa qualquer critério etário para extinção da obrigação. Na verdade, devem os critérios da necessidade e possibilidade também prosperar neste particular.

Oportunas, neste sentido as considerações de Araújo, litteris:

Ocorre que, nem a codificação revogada, nem a em vigor trazem expresso termo de idade no qual a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos venha a cessar. Entretanto, é pacífico nos Tribunais que a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos cesse, ordinariamente, quando

140 CAHALI, Yaussef Said. Op. cit., p. 661. 141 Op. cit. 142 BEBER, Jorge Luis Costa. A maioridade dos filhos e a exoneração liminar dos alimentos. Disponível em: www.tj.sc.gov.br/cejur/doutrina/beber.pdf. Acesso em: 03 de jun. 2004. 143 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 2. ed., p. 34, apud BEBER, Jorge Luis Costa. Op. cit.

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estes atingem a maioridade, isto com fundamento de que a obrigação alimentar originária dos pais para com os filhos persiste enquanto estes estiverem sob o poder familiar de seus genitores. Até antes da entrada em vigor do novo Código, várias exonerações de alimentos pleiteadas pelos pais que prestavam alimentos aos seus filhos tinham fundamento específico no fato de estes terem adquirido a maioridade e, por conseqüência, deixarem de estar sob o antigo pátrio-poder de seus genitores. A jurisprudência, entretanto, passou a conceder a prorrogação do pagamento de alimentos mesmo após ter o alimentando atingido a maioridade, nos casos em que ele estivesse cursando o ensino superior e não possuísse outro meio de mantença, sendo esta prorrogação até os 24 anos. 144

Contudo, com base num argumento bastante apropriado, Beber145 assinala

que, na verdade, tais entendimentos não devem prosperar e, para tanto, assim

afirma, litteris:

Não adiro, todavia, aos argumentos expendidos pelos autores acima referidos e tampouco aos ensinamentos jurisprudenciais que proclamam a necessidade da instauração de lide para exoneração dos alimentos devidos aos filhos que alcançaram a maioridade. É que, através de uma interpretação lógico-sistemática das normas insculpidas nos artigos 397 e 392, incs. II e III, ambos da lei substantiva civil, evidencia-se que a obrigação que dimana do pátrio poder se extingue quando superada a menoridade.

Neste viés, Beber146 cita os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

Pedido formulado nos autos da ação de divórcio uma vez cessada a menoridade do filho. Admissibilidade. Desnecessidade de ajuizamento de ação exoneratória, dada a extinção automática da obrigação. Cessada a menoridade de filho, cessa ipso jure a causa jurídica da obrigação de sustento adimplida sobre a forma de prestação alimentar, sem que se faça necessário o ajuizamento, pelo devedor, da ação exoneratória. (TJSP, Agravo de Instrumento 197.508, 6ª Câm. Cív., Rel. Des. Ernani de Paiva). Ação exoneratória de sustento. Com o advento da maioridade, cessa para o pai o dever de sustento do filho, sem necessidade de prestação jurisdicional. Distinção entre o dever de sustento e a obrigação alimentar., seja para ascendente, seja para descendente,desde que demonstrados em ação própria os pressupostos do art. 399 do CC. (TJDF, Ap. Cív., 12.981, Rel. Des. Dirceu de Paiva). A obrigação de prestar alimentos decorre do pátrio poder. Extinto este pelo casamento ou pela maioridade, cessa a obrigação alimentar, independentemente da ação exoneratória. (TJSP, RT 616/42).

Percebe-se que tal controvérsia resulta da confusão alimentada pelos que

defendem a necessidade de ação de exoneração, pois, é de se ver, não assimilaram

os mesmos que, de fato, existe uma clara diferenciação (já anteriormente

assinalada) entre o dever de sustento e a obrigação de alimentar.

144 Op. cit. 145 Idem 146 Idem.

50

Irrefutável, por conseguinte, a seguinte lição, litteris:

O nó górdio acerca da divergência doutrinária e jurisprudencial centra-se, fundamentalmente, na exata interpretação do que representa a obrigação e o dever alimentar, estando a primeira umbilicalmente associada ao pátrio poder, enquanto o segundo compreende a assistência e solidariedade existentes entre as pessoas que se originam do mesmo tronco familiar, não só na linha ascendente e descendente, mas também na colateral até o segundo grau147.

Portanto, é lícito concluir que “[...] os filhos, tão somente pelo fato de

alcançarem a maioridade, não perdem o direito de pugnar por eventual amparo

alimentar”. Afinal, têm eles ainda a necessária legitimidade para o pedido de

alimentos, “[...] porém fulcrada tal pretensão na relação de parentesco, sujeitando-se

o pedido aos pressupostos da prova da necessidade e da possibilidade, o que deve

ser efetuado em ação própria”148.

Não se mostrou diferente, em relação a este assunto, a lição de Pontes de

Miranda149, ao dizer que “[...] até a maioridade, por força dos deveres da

paternidade, em resultado somente dela, desponta a responsabilidade alimentar do

pai com o filho”. Depois disso, afirma o citado autor, “[...] presume-se o descendente

apto a viver por si”.

Lapidar, neste diapasão, o magistério de Madaleno150, in verbis:

Ascendendo à adultíce, compete aos próprios filhos se auto-sustentarem e o crédito pensional passa a ser uma verdadeira exceção. Sucede neste caso, a cessação do que era obrigação alimentar absoluta, arbitrada por presunção natural de necessidade, para dar lugar excepcional, ao dever de alimentos, conquanto que o filho já maior, demonstre seu estado de miserabilidade.

Contudo, como bem lembra Beber151, esta questão tem provocado, todavia,

[...] interpretações dúbias, cujas conseqüências são desfavoráveis para aquele que vinha cumprindo com a obrigação de sustento da prole, pois é indisfarçável que após extintos os encargos decorrentes do pátrio poder, eventual matéria de defesa por parte dos beneficiários, baseada na imprescindibilidade dos alimentos, somente poderia ser expendida em demanda autônoma, pois diversa seria a origem da obrigação do alimentante, que nada mais é do que a causa de pedir do alimentando.

Conforme apregoa Beber152, não acaba ceifada, em definitivo, a

possibilidade do filho vir a pedir alimentos, com a simples ocorrência da maioridade.

147 BEBER, Jorge Luis Costa. Op. cit. 148 BEBER, Jorge Luis Costa. Idem. 149 PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 9, pp. 236-237 apud BEBER, Jorge Luis Costa. Op. cit. 150 MADALENO, Rolf. Alimentos e Sua Restituição Judicial. Revista Jurídica, nº 211, pág. 5, apud BEBER, Jorge Luis Costa. Op. cit. 151 Op. cit.

51

Todavia, há neste caso uma transformação da obrigação alimentar pela alteração

dos pressupostos que lhe correspondem, não sendo de se admitir, por conseguinte,

que o alimentante seja obrigado a ingressar com uma ação de exoneração com a

finalidade de fazer prova negativa a respeito das supostas necessidades do filho que

já alcançou a maioridade. Afinal, em sendo assim, haveria uma inversão dos

princípios consagrados no art. 333, I e II, do CPC153.

Enfatizando o raciocínio que se busca estabelecer, cumpre assinalar,

novamente, os dizeres de Araújo154, que sobre a questão ainda assim discorreu:

O novo Código em seu Art. 1.630 dispõe que enquanto menores, os filhos estão sujeitos ao poder familiar. No Art. 1.632 dispõe que a separação judicial, o divórcio e o fim da união estável não extinguem o poder familiar, pois não alteram as relações entre pais e filhos, salvo no tocante à relação de terem os pais a companhia dos filhos. O Art. 1.635, que trata da extinção do poder familiar, dispõe em seu inciso "III" que a maioridade é uma das causas extintivas do referido poder. As indagações que venham a surgir quanto à aplicabilidade de exoneração tendo em vista o argumento de que, aos alimentos que foram fixados anteriormente à vigência do novo diploma, a redução da maioridade não se aplicaria, são respondidas com a simples análise do caráter da obrigação de prestar alimentos quanto à forma de sua execução. Ora, a obrigação de prestar alimentos é de execução diferida no futuro, sendo prestada, no valor estabelecido, por meio de pagamento de prestações mensais e de trato sucessivo, vencíveis mês a mês, até a ocorrência de uma causa que enseje revisão do valor ou mesmo a exoneração da obrigação, daí não haver problema em se aplicar o novo Código para fins de exoneração, haja vista que ela incidirá sobre a obrigação de honrar as prestações vincendas ou vencidas já no período de sua vigência.

No que respeita à prorrogação da obrigação alimentar dos pais em relação

aos filhos que estejam cursando ensino superior até que estes completem 24 anos,

cumpre destacar o que segue:

[...] de certo tal posicionamento será motivo de celeumas, pois, no regime anterior a prorrogação se dava apenas por 03 anos, dos 21 aos 24 anos e se for mantido o mesmo limite "ad quem" ela será de 06 anos. A nosso ver, o que deve prevalecer não é apenas a regra objetiva da redução da maioridade e sua conseqüência da extinção do poder familiar mas, o interesse social presente na manutenção da educação do indivíduo, que privado dos alimentos, privado também será de obter melhores condições de aprendizado, motivo pelo qual somos pela manutenção da regra de prorrogação até os 24 anos155.

Assim, em face de tudo quanto foi assinalado, cumpre então concluir que os

filhos, enquanto menores, podem exigir dos pais a prestação alimentícia com base

no dever correspondente ao pátrio poder, qual seja, o dever de sustento.

152 Op. cit. 153 Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 154 Op. cit.

52

Por conseguinte, uma vez cessados a menoridade ou o pátrio poder,

faculta-se aos filhos o direito de requerer alimentos “[...] com base na obrigação

alimentar (recíproca, inclusive) decorrente do parentesco ou do jus sangüinis, mas

competirá ao reclamante provar claramente a necessidade”156.

Neste prima, o requerente não deverá possuir bens e condições para o seu

próprio auto-sustento e, neste caso, “[...] as situações, são bem especiais e

obedecem à hierarquia de parentesco estipulada expressamente na Lei Civil”157.

155 ARAÚJO, Harilson da Silva. Op. cit. 156 GONTIJO, Segismundo. GONTIJO, Juliana. GONTIJO, Fernando. Alimentos – posteriormente ao Código Civil de 2002 – Lei nº 10.406/2002. Disponível em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio /codigocivilsegisju.html>. Acesso em: 04 de jun. 2004. 157 GONTIJO, Segismundo. GONTIJO, Juliana. GONTIJO, Fernando. Op. cit.

53

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Até 10 de janeiro de 2002, o Direito Civil Brasileiro era regido pelo Código

Civil (Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916) e por legislação extravagante. Todavia, a

partir do dia 12 de janeiro de 2003, passou a vigorar no Brasil um novo diploma

civilista, encerrando a sua “vacatio legis”, que fora de um ano. Este foi, sem sombra

de dúvida, um grande passo na evolução jurídica brasileira, vez que se deu atenção

aos novos tempos, destacando-se, neste sentido, no contexto deste trabalho, a

maioridade civil com dezoito anos.

O velho Código Civil, monumento histórico de gerações passadas, entrou

em vigor em 1º de janeiro de 1917, após um ano de “vacatio legis”. Fruto do estudo

e da inteligência de vários juristas de renome, dentre os quais destacam-se Clóvis

Beviláqua e Rui Barbosa, continha 1807 artigos, subdivididos em: Parte Geral (Das

Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurídicos) e Parte Especial (Do Direito de Família,

Do Direito das Coisas, Do Direito das Obrigações e Do Direito das Sucessões).

Em contrapartida, o Novo Código Civil, instituído pela Lei Nº 10.406/2002,

produto de jurisconsultos de renome como Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves,

e do eminente deputado Federal Ricardo Fiúza, contém 2.046 artigos, subdivididos

em Parte Geral (Das Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurídicos) e Parte Especial

(Do Direito das Obrigações, Do Direito de Empresa, Do Direito das Coisas, Do

Direito de Família e Do Direito das Sucessões).

Dentre as muitas modificações que ensejou, destaca-se, como já

mencionado, a maioridade civil, que passa de 21 anos para 18 anos (artigo 5º) e que

foi introduzida a partir da constatação do legislador no sentido de que o ser humano

da pós-modernidade tem um completo discernimento para gerir a sua vida civil a

partir do décimo oitavo ano de vida.

Os juristas que defendiam a continuidade da maioridade civil ser atingida

somente aos 21 anos, fundavam (e muitos ainda fundam) seu entendimento no fato

de que este rebaixamento consistiria numa grande irresponsabilidade, já que,

segundo eles, os danos causados pelo advento da maioridade a ser alcançada aos

18 anos, são de grande monta, já que instalam um caos jurídico no cotidiano dos

jovens.

54

Contudo, em que pese tal opinião, há que se ver que a redução da

maioridade civil não traz nenhum dos prejuízos de que se fala, já que não há

qualquer alteração no conjunto de direito dos jovens, que por sinal têm mais a

ganhar do que a perder com tal modificação.

Afinal, é de se concluir que com o fim da menoridade, o jovem não perde o

direito de reivindicar eventual assistência alimentar. Esta, contudo, estará baseada,

neste caso, na relação de parentesco e não mais, como antes, no pátrio poder.

Neste prisma, é de se observar que o principal traço diferencial entre a

pensão alimentícia decorrente do poder familiar e a decorrente do parentesco é que

naquela, apesar do alimentante pagar de acordo com suas possibilidades, não se

verifica a necessidade do alimentado, ou seja, o pai ou a mãe têm a obrigação de

prestar alimentos independentemente do filho (a) deles necessitar, o que já não

ocorre na outra situação, em que a prova da necessidade se revela de mui

destacada importância.

Portanto, ao completar 18 (dezoito) anos, o alimentado perderá o direito à

percepção de alimentos decorrentes do Poder Familiar, mas poderá continuar a

recebê-los em razão do parentesco, que não se extingue com a maioridade civil

trazida pelo Código de 2002, sendo possível que o dever de alimentos se prolongue,

por exemplo, até os 24 (vinte e quatro) anos, como ocorre nos casos em que o

alimentado é ainda um o estudante de instituição de ensino superior.

Por fim, em que pesem as limitações do presente trabalho acadêmico de

conclusão de curso, espera-se que, com os pontos discutidos ao longo deste, tenha-

se logrado êxito em contribuir para a consecução do objetivo inicialmente proposto,

qual seja, o de definir as peculiaridades mais importantes da alteração efetuada no

ordenamento jurídico brasileiro que, de maneira bastante corajosa, reduziu a

maioridade civil de 21 apara 18 anos de idade.

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REFERÊNCIAS

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