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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO DE MENORES DE IDADE NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
MARIA THEREZA FRANZONI DE ARAÚJO
Biguaçu-SC, outubro de 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO DE MENORES DE IDADE NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
MARIA THEREZA FRANZONI DE ARAÚJO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc Maria Helena Machado
Biguaçu-SC, outubro de 2008
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AGRADECIMENTO
A Deus pela minha existência, porque nada nos é possível se não for de Sua vontade. Sou
profundamente grata à minha orientadora Maria Helena Machado, por ter acreditado em mim, pelo
privilégio de ter sua excepcional orientação e ensinamentos no desenvolvimento deste trabalho.
A todos os professores do curso, no qual muitos são especiais para mim, minha eterna gratidão
pela acolhida na disciplina, pelo exemplo de dedicação à vida universitária e pelos
ensinamentos científicos recebidos, que tentarei com certeza multiplicar aos que solicitarem minha
ajuda. Aos funcionários da coordenadoria, secretaria, biblioteca, informática, xérox, cantina, por toda ajuda prestada ao longo desta jornada.
Aos meus amigos, que muitas vezes me ajudaram a superar os obstáculos, as dificuldades que não
foram poucas... Palavras de ânimo, coragem! Esse sentimento solidário fazendo-me seguir a
caminhada, apesar da sinuosidade do caminho. Aqueles que de forma direta ou indireta
contribuíram para minha batalha.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu pai Haroldo, em função do apoio irrestrito, que por muitas vezes constatou as minhas noites de sono perdido, o
cansaço, os longos tempos de leitura, a ansiedade em querer fazer a coisa certa e a
angústia de muitas vezes aceitar que os obstáculos me pareciam intransponíveis.
Obrigada meu amigo. Te amo! Ao meu irmão Márcio, pela paciência, afeto, sua palavra de
atenção e incentivo, seu abraço, não bastaria dizer que não tenho palavras para agradecer tudo
isso, mas é o que acontece agora, quando procuramos uma forma verbal de exprimir uma
emoção singular, uma emoção que palavras dificilmente traduziriam. A você meu querido,
muito obrigada. À minha mãe Eli (in memorian), dizer que o grande dia chegou e procuro por ti na
platéia. Olho curiosamente para lá e para cá, querendo ver-te, mas não consigo. Espero um
abraço teu, mas não ganho. Espero escutar sua voz, mas não ouço. Tu não pudeste esperar este
momento e hoje, especialmente, a minha saudade é maior. Saudade do teu amor, do teu sorriso, do teu abraço, da tua voz, tua força, sabedoria. Sei
que é árduo saber que, em mais um momento da minha vida, não terei suas palavras,
simplesmente teu olhar distante... Deus precisou de sua companhia, certamente por motivo nobre. Sei também quando meu nome for chamado para comparecer diante do público, ouvirei em silêncio
seus aplausos dizendo: - valeu filha!! Aí sim poderei sentir o teu abraço forte, sei que a minha
luta é a tua luta, a minha felicidade é a tua felicidade. Eternamente te amo! E aos meus
familiares, eles são o máximo!!! Platão entende que a educação faz parte do engrandecimento da
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alma do indivíduo como ser social, ao mesmo tempo, fornece subsídios ao desenvolvimento das
nações, preparando seus cidadãos para as mudanças sociais, impõe novos juízos e valores
sociais na questão da solidariedade.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu-SC, outubro de 2008.
Maria Thereza Franzoni de Araújo Graduando
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Maria Thereza Franzoni de Araújo,
sob o título Os Princípios Jurídicos da Adoção de Menores de Idade no Brasil
após a Constituição Federal de 1988, foi submetida em [Data] à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ]
([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Biguaçu-SC, outubro de 2008
Msc Maria Helena Machado Orientador e Presidente da Banca
Msc Helena N. P. Pitsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Msc Rosângela Barreto Laus Membro da Banca
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ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
ECA Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente
CF/88 Constituição Federal de 1988
SUMÁRIO
RESUMO.............................................................................................. XI
ABSTRACT......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO.......................................................................................3
CAPÍTULO 1 ..........................................................................................5
EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO ..............................................................................................5 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO ..........................................................5 1.2 CONCEITO DE ADOÇÃO ................................................................................7 1.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO ...........................................................16
CAPÍTULO 2 ........................................................................................21
A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ............................................21 2.1 ADOÇÃO ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ......21 2.2 ADOÇÃO ANTES E DEPOIS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ..........................28 2.3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LEI 8.609/90 ...........31
CAPÍTULO 3 ........................................................................................36
OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .............................................................................36 3.1 HIERARQUIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NA ADOÇÃO........................36 3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................................42 3.3 DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO....................45 3.4 DIREITO DE FILIAÇÃO E DE PROTEÇÃO DO MENOR...............................47
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................49
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................51
RESUMO
A pesquisa apresentada buscou demonstrar como o
instituto da adoção foi modificando-se com o passar dos tempos e que
atualmente o principal ator neste processo é o menor de idade. Para tanto
foi delineado a evolução histórica e legislativa da adoção, seu conceito e
natureza jurídica, bem como o reconhecimento pela Constituição Federal
de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente da importância do
menor no processo de adoção e os princípios que a ele se aplicam. A
análise dos princípios constitucionais que norteiam as legislações que
disciplinam a adoção e suas espécies no ordenamento jurídico pátrio.
Dentre os princípios estudados destaca-se o da dignidade da pessoa
humana, que traduz, em si, maior parte dos elementos essenciais à vida e
cidadania das pessoas. Dignidade é, talvez, o ponto basilar que move o ato
de amor que impulsiona a adoção. Os princípios jurídicos que nortearam a
adoção foram se modificando com o passar dos anos e com profunda
alteração do paradigma da adoção, que deixou de ter um foco nos pais que
não podiam ter filhos, para atender uma necessidade de proteção ao menor
desamparado. Os princípios jurídicos não sofreram alterações
consideráveis ao longo dos anos. Apesar de alguma alteração de princípios
o norte da adoção continua sendo o mesmo de outrora.
Palavras chave: Menor. Adoção. Evolução histórica
Direitos. Princípios.
ABSTRACT
The research presented tried to show how adoption
institute has been modified throught the years and that nowadays the
principal actor of this process is the child. For that was developed the
historical and legal evolution of adoption, its concept and legal nature, as
well the recognition by Federal Constitution of 1988 and by the Child and
Teenager Statute of the importance of the child in adoption process and its
principles. The analisis of the constitutional principals that rules the law that
organize the adoption and its tipes in the country law regiment. Among the
principals that were analised, the one that gets in evidence is the principal of
human being dignity. This principal translate essencials elements of life and
citizancy. Dignity is, maybe, the most important act of love that estimulate
adoption.
Key words: Child. Adoption. Historical evolution of whrights.
Principles.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a identificação
dos princípios que norteiam a adoção no Brasil após a promulgação da
Constituição Federal de 1988.
O seu objetivo é apontar como os princípios foram se
modificando ao passar dos anos em decorrência das mudanças na
legislação pátria, que gradativamente incorporou nas Constituições direitos
e garantias aos indivíduos, culminando com a garantia de direitos
fundamentais às crianças e aos adolescentes.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de
conceituar a adoção e sua natureza jurídica e delinear a evolução histórica
do instituto, desde a antigüidade até a idade moderna, bem como a
evolução da adoção no Brasil até antes da Constituição Federal de 1988.
No Capítulo 2, tratando de compreender as mudanças
no instituto da adoção após a promulgação da Constituição Federal de
1988.
No Capítulo 3, tratando de analisar os princípios da
adoção após a Constituição Federal de 1988.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre os princípios jurídicos da adoção no Brasil após a
Constituição Federal de 1988.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Análise do
material obtido (pesquisa bibliográfica) foi utilizado o método dedutivo e as
Considerações Finais expressadas na presente Monografia são compostas
na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
O SURGIMENTO E A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO
O instituto da adoção se reveste de contornos
peculiares, já existindo desde a antigüidade, e servia para perpetuar o culto
doméstico. Atualmente a adoção tem relevância jurídica, envolvendo
pessoas sem vínculo biológico mas sim afetivo, contudo essa característica
é comum nas adoções modernas.1
Os hebreus já adotavam e na Grécia o instituto era
usado para que os homens dessem continuidade ao culto familiar. A idéia
central da adoção já existia, portanto, desde a Grécia antiga, qual seja, a de
conceder a quem não teve pela natureza um descendente direto, as vezes
um homem necessariamente, para dar continuidade a algumas tradições
sociais, o culto aos deuses-lares.2
Neste diapasão tinha-se que a adoção supunha a
imitação da natureza, obter de maneira artificial o que pela natureza não se
obteve.3
Em Roma, contudo, a adoção torna-se diferenciada das
até então praticadas pois agora a igreja e o Estado intervinha no processo.4
1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
6
O adotante, na Roma antiga, deveria ter 60 anos, idade
mínima exigida, não podendo ter filhos homens naturais, e a diferença de
idade entre ambos deveria ser de no mínimo 18 anos, sendo que o adotado
deveria ser o mais novo. Inicialmente a mulher não poderia adotar, o que
aconteceu na fase imperial, mediante autorização do imperador.5
Ainda na idade antiga, na Roma de Justiniano, surgem
duas modalidades de adoção, uma realizada entre parentes e outra entre
estranhos. A primeira era considerada plena, a segunda minus plena. Tanto
em uma quanto em outra o direito sucessório se mantinha.6
Para Silvio Venosa a adoção plena provém do Direito
Clássico, muito embora com consideráveis restrições, pois ocorria apenas
na hipótese de o adotante ser um ascendente que não tinha o pátrio poder
sobre o adotado, como por exemplo o avô cujo neto fora concebido após a
emancipação do pai. Desta maneira o pai adotivo adquiria a “patria
potestas”. Na época de Jusitiniano, a adoção buscava imitar a filiação
natural, idéia que perpetuou-se nos séculos.7
Durante a idade média, sob forte influência do Direito
Canônico, o instituto da adoção cai em desuso, tomando força novamente
após a Revolução Francesa, constante inclusive do Código de Napoleão de
1804.8
Na França pós revolução, final do século XIX, a adoção
era admitida de forma ainda tímida. No início do século XIX, uma Lei
francesa mexeu nos direitos do adotado, que passou a romper os laços
familiares com a família substituída, tornando-se herdeiro da nova família.
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
7
No Código Napoleônico a adoção tornava o adotado herdeiro da nova
família, mas persistia o vínculo de parentesco com a família de origem.9
Mais adiante, na França, Lei de 1939 fixou a legitimação
adotiva, assemelhando-se à filiação legítima.10
1.2 CONCEITO DE ADOÇÃO
No Direito Romano tem-se o seguinte conceito de
adoção: “adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui
natura talis nom est, ou seja, a adoção é o ato solene pelo qual se admite
em lugar de filho quem pela natureza não é”.11
Cícero12 conceitua adoção como um pedido para a
religião e para a lei para obter aquilo que a natureza não pode dar.
Na França e na Itália recentemente tem-se o conceito
de adoção como sendo um ato jurídico que estabelece, entre duas
pessoas, uma relação análoga àquela que resulta da paternidade e da
filiação13.
9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
10 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 331
11 RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Dicionário de Brocardos Jurídicos. São Paulo: Ed. Ateniense, 1995, p. 22.
12 Cícero apud GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 23
13 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24.
8
Para Marcel Planiol e Georges Ripert14, a adoção é um
contrato solene, submetido à aprovação do Judiciário, que cria entre duas
pessoas uma relação análoga àquela que resulta da filiação legítima.
L´adoption est um contrat solennel, soumis à l´aprobation de la justice, qui creé entre deux personnes des relations analogues à celles qui resulterait de la filiation on legitime 15
Neste diapasão é o entendimento de Demolombe
expressado na obra Cours de Code de Napoleon, enquanto Mourlon, em
Reppetions Escrites sur le Code Napoleon assim define o instituto como
sendo um contrato jurídico que estabelece entre adotante e adotado
relações puramente civis de paternidade e filiação. 16
L´adoption est um contrat judicaire qui, san faire sortir l´adopté de as famill, établit entre lui et l´adoptant des rapports puramente civils de paternité et filiation 17
No mesmo sentido, com uma pequena modificação a
adoção é um ato solene que cria entre duas pessoas relações análogas
àquelas que resultam da filiação legítima sem que o adotado mude de
família. 18
L´adoption est um acte solennel qui creé entre deux personnes des rapports analogues à ceux qui resultent de la filiation légitime sans que l´adopté change de familie 19
14 Marcel Planiol e Georges Ripert, apud GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina
e prática. Curitiba: Juruá, 2006
15 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24.
16 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24.
17 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24.
18 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24
19 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 24
9
A definição de Pacifici-Mazzoni é de que a adoção é um
ato jurídico que cria entre duas pessoas uma relação civil de paternidade e
maternidade e de filiação, verbis: L´adopzione e um ato giuridico il quale
crea fra due personne, rapporti civili di paternitá e maternitá e di filiazone 20.
Para Clóvis Beviláqua a adoção é o ato pelo qual uma
pessoa aceita como filho alguém que lhe é um estranho.21
Leciona Pontes de Miranda que a adoção é o ato
solene, que cria entre duas pessoas, adotante e adotado, uma relação
fictícia de paternidade e filiação.22
O sentido de fictício cuida da ótica da biologia, pois o
vínculo é meramente jurídico, portanto, ficta, e não real, muito embora com
validade para o direito, como a hipótese de adoção plena, onde o adotado
tem direito à sucessão, e impedimentos para o casamento.
Caio Mário da Silva Pereira por seu turno ensina que a
adoção é um ato jurídico, que estabelece entre duas pessoas uma relação
de filiação sem que exista necessariamente entre elas uma relação de
consangüinidade ou afinidade. 23
Adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer parentesco consanguíneo ou afim”.24
20 KAUSS, Omar Gama Bem. A adoção no Código Civil e no Estatuta da Criança e do
Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993, p. 8 e 9.
21 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado. Livraria Francisco Alves, 1993, v. II, p. 346.
22 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Borsoi, 1951, v. 9, p. 21.
23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família. Forense, 1991, v. V, p. 211.
24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família. Forense, 1991, v. V, p. 211.
10
A classificação do autor em ato jurídico, se analisada
pela sua doutrina e a legislação vigente, seria a ação humana que tem
repercussão para o direito. Então a adoção é de fato um ato jurídico. Seria
negócio jurídico se houvesse a manifestação da vontade das partes
contratantes para realizarem um negócio, um contrato. E se for considerada
a adoção como ato jurídico isso não impede que esse ato jurídico também
compreenda a participação de duas pessoas, sendo um ato jurídico
bilateral, posto que os sujeitos do contrato são o adotante e o adotado.
Essa afirmação do autor de que a adoção é um ato jurídico, está justificada
pela não manifestação das partes, mas somente de uma delas, e que esta
ação tem repercussão para o direito.
Porém se for analisada a adoção plena nos moldes do
Estatuto da Criança e do Adolescente25, bem como do Código Civil, será
possível compreender que o interesse do menor é considerado.
Sílvio Rodrigues diz que a adoção é um ato solene pelo
qual um estranho é trazido pelo adotante, para a sua família, na condição
de filho. 26
Adoção é o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha.27
O ato solene é aquele que exige forma e conteúdo em
respeito à lei, ou seja, é um contrato que tem delimitado o objeto e o modo
de redação, delimitando o seu conteúdo. A condição de filho confere ao
adotado os mesmos direitos da filiação legítima, por força da Constituição
Federal de 1988, que conferiu este direito aos filhos adotados.
25 Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. 26 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito de Família. Saraiva, 1982, v. VI, p. 332.
27 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito de Família. Saraiva, 1982, v. VI, p. 332.
11
Orlando Gomes diz que a adoção é um ato jurídico em
que se estabelece um vínculo da filiação sem que tenha havido procriação,
ou seja, cuida-se de criação da lei, que autoriza a constituição, entre duas
pessoas, de um laço de parentesco de 1º grau, em linha reta. 28
Adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vínculo da filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do 1º grau na linha reta.29
Mais específico, o conceito de Orlando Gomes não fez
referência para a interferência do Poder Judiciário para a eficácia da
adoção.
Antônio Chaves aponta que:
A adoção é o ato sinalagmático e solene, pelo qual alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue.”30
Maria Helena Diniz, por seu turno, esclarece que
adoção é o ato jurídico solene, que preenchidos os requisitos legais, cria
um vínculo jurídico de filiação, em que geralmente um estranho é trazido
para o seio da família, na condição de filho, sem que necessariamente haja
consangüinidade ou afinidade entre adotante e adotado. 31
Adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo
28 GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 340.
29 GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 340.
30 CHAVES, Antônio. Adoção e Legitimação Adotiva. São Paulo: RT, 1966, p. 17-18.
31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Ed. Saraiva, 1995, v. 5, p. 282.
12
fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.” 32
O vínculo jurídico compreende, por certo, a outorga do
Poder Judiciário, ou do Poder Público, que empresta validade à
manifestação da vontade mediante o preenchimento dos requisitos exigidos
para a realização de um contrato solene, conferindo a condição de filho à
alguém que não necessariamente tenha vínculo consangüíneo com o
adotante. Este conceito, sob esta ótica, é aplicável à adoção.
João Seabra Diniz, analisando a adoção de menores,
destaca que o adotado é uma pessoa que pode ter sido abandonada pelos
pais, ou que os pais morreram, ou que não podem ou não desejam criar
uma criança entregando-a para a adoção, ou até mesmo de pessoas que
perderam, por força de decisão judicial, o poder familiar, sendo
considerados indignos para exercer esse direito. O autor aponta, ainda, que
o vínculo jurídico que se cria com a adoção, conforme a atual legislação
brasileira, é definitivo. 33
Podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal. 34
Este conceito abarca não só o efeito de vínculo
permanente entre adotante e adotado, como também a problemática do
abandono, da perda do poder familiar por decisão judicial, o que demonstra
32 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Ed. Saraiva, 1995,
v. 5, p. 282.
33 DINIZ, João Seabra. A Adoção – notas para uma visão global in Abandono e Adoção – Contribuições para uma cilrtura da Adoção. I, Curitiba: Terre des hommes, 1994, p. 67.
34 DINIZ, João Seabra. A Adoção – notas para uma visão global in Abandono e Adoção – Contribuições para uma cilrtura da Adoção. I, Curitiba: Terre des hommes, 1994, p. 67.
13
também que a adoção compreende a interferência do Poder Público,
através do Poder Judiciário.
Vê-se, portanto, que o conceito de adoção sofreu
algumas modificações, principalmente depois da Constituição Federal de
1988 e da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Para Eunice Ferreira Rodrigues Granato a finalidade
moderna da adoção é proporcionar um ambiente familiar em que a criança
e o adolescente possa desenvolver-se naturalmente, posto que ficou sem a
sua família biológica para auxiliar-lhe neste desenvolvimento, ou seja, de
“oferecer um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento de uma
criança, que, por algum motivo, ficou privada da sua família biológica.” 35
O atual entendimento da adoção, no dizer de Eunice
Ferreira Rodrigues Granato, é de que a adoção não é uma manifestação de
pena de uma criança, ou para solucionar a falta de filhos biológicos de pais
estéreis ou em conflito conjugal e tampouco para afastar a solidão. 36
[...] não consiste em ter pena de uma criança, ou resolver situação de casais em conflito, ou remédio para a esterilidade, ou, ainda, conforto para a solidão 37
Para a autora, o principal objetivo da adoção é atender
às reais necessidades da criança, colocando-a em família substituta onde
possa ser protegida, amada e acolhida.38
Silvio Venosa conceitua adoção como uma forma
artificial de se obter a filiação natural, daí ser também conhecida como
filiação civil, pois não cuida-se de filiação biológica, mas sim de
35 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
36 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
37 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
38 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
14
manifestação de vontade. Na vigência do atual Código Civil, bem como
para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção depende de
sentença judicial. Enquanto a filiação natural fundamenta-se no vínculo
biológico, de sangue, a adoção cuida de uma filiação exclusivamente
jurídica que fundamenta-se na afinidade e não na consangüinidade. Para o
autor a adoção, na atual sistemática jurídica é um ato ou negócio jurídico,
criador de relações de paternidade e filiação entre duas pessoas e que faz
com que o adotado passe a gozar do estado de filho do adotante,
independentemente de haver vínculo biológico entre eles. 39
É modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.609/90), bem como no corrente Código. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico40
Silvio Venosa destaca que o enfoque da adoção
moderna é a pessoa e o bem estar do adotado, diferente do que acontecia
no passado, quando o interesse que prevalecia era dos adotantes.41
A par da adoção de maiores de idade, que não é objeto
de estudo nesta monografia, ensina Silvio Venosa que a adoção plena
39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
327
40 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 327
41 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 327
15
prevista no estatuto é dirigida fundamentalmente para os menores de 18
anos; a adoção que permaneceu vigente no Código Civil de 1916 era
dirigida aos maiores de 18 anos. No atual Código a adoção de maiores de
18 anos dependerá da assistência do Poder Público e de sentença
constitutiva (art. 1.623, parágrafo único) e se dependente de sentença, a
adoção do maior não mais poderá acontecer por escritura pública, como
era na vigência do Código de 1916, muito embora tramite um Projeto de lei
nº 6.960/2002, que apresenta proposta de retorno à possibilidade de
escritura pública para adoção de maiores, além de apresentar sugestões
para o procedimento, acrescentando parágrafos ao art. 1.623. 42
A adoção plena prevista no estatuto é dirigida fundamentalmente para os menores de 18 anos; a adoção que permaneceu vigente no Código Civil de 1916 era dirigida aos maiores de 18 anos. O presente Código assume a posição esperada, ao estabelecer que a adoção de maiores de 18 anos dependerá também da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva (art. 1.623, parágrafo único). A nova lei, porém, não esclarece em que consiste essa assistência efetiva do Estado, matéria que deverá ser objeto de regulamentação. Dependendo doravante de sentença essa adoção do maior, não mais haverá a modalidade de adoção por escritura pública do Código de 1916. No entanto, o Projeto nº 6.960/2002 apresenta proposta para retorno à possibilidade de escritura pública, além de apresentar sugestões para o procedimento da adoção, em parágrafos ao art. 1.623. 43
Ainda sobre o conceito de adoção Silvio Venosa explica
que a adoção plena, como consta no ECA44, confere ao menor a mesma
posição da relação biológica e, nos termos do vigente Código Civil, conclui-
se que a adoção de maiores alcança a mesma amplitude, tanto que não
mais se admite a distinção entre espécies de filiação.
42 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
328
43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 328
44 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
16
A adoção plena, tal qual admitida pelo ECA, insere o menor em tudo e por tudo na família do adotante, conferindo-lhe a mesma posição da relação biológica. Nos termos do vigente Código Civil, também há de se concluir que a adoção de maiores terá a mesma amplitude, ainda porque não mais se admite qualquer distinção entre categorias de filiação45
Salienta-se que esta monografia estuda a adoção do
menor, somente admitida na modalidade plena, regida pelo ECA.
1.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
No tocante à natureza jurídica da adoção leciona
Granato que existem cinco correntes que a explicam, uns a consideram um
contrato, outros ato solene ou filiação criada pela lei, instituto de ordem
pública, e uma corrente híbrida, que afirma que a adoção é formada por um
misto de contrato e de instituto de ordem pública.46
Para Clóvis Bevilácqua a adoção é um ato solene que
exige o consentimento do adotando ou de seu representante legal.47 A
solenidade do ato demonstra a natureza contratual da adoção.
Silvio Rodrigues a considera um negócio unilateral e
solene, muito embora comente que a unilateralidade seja discutível, pois a
lei exige o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado.48
45 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
328
46 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
47 apud GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26
48 apud GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26-27
17
Os sujeitos continuam sendo pessoas e, portanto,
natureza jurídica relacionada ao direito civil.
A explicação dos contratualistas é de que a adoção é
um ato de vontade, bilateral, onde se manifestam os interessados e que
quando há manifestação recíproca para a realização do contrato de adoção
ele passa a gerar efeitos jurídicos, como ato jurídico perfeito.49
Mais uma vez a defesa da natureza jurídica contratual.
Os institucionalistas defendem que o interesse do
Estado, cuja origem se explica na realidade social, pois nela já existia a
adoção, regulamentou o instituto, trazendo-o para o direito positivo,
legalizando o processo.50
Esta corrente defende a interferência do Estado por
força do interesse social, que terminou por legalizar a forma como será
realizada a adoção, ou seja, legalizando o processo.
Orlando Gomes afirma, com muita propriedade, que o
processo de realização da adoção repercute na qualificação de sua
natureza jurídica, pois se for uma adoção de um maior de idade ela terá
natureza contratual, porém se for adoção de menor, a natureza jurídica é de
direito público.51
Alerta-se, contudo, para as diferenças entre a adoção
do Código Civil de 1916 e a do ECA, pois na primeira a adoção é um ato
bilateral e solene onde é indispensável a manifestação da vontade entre
adotante e adotado, caracterizando um contrato de direito de família. Na
49 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 27
50 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 27
51 apud GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 27
18
segunda hipótese cuida-se de interesse público, diretamente relacionado
com o Estado, portanto.
A adoção do Código Civil de 1916 consiste num ato bilateral e solene, sendo indispensável a manifestação da vontade do adotante e adotado e, imprescindível, a forma notarial. É, portanto, um contrato de direito de família52
Com a vigência do novo Código Civil o conceito
contratualista da adoção desaparece, posto que tanto na adoção de
maiores como a de menores é preciso declaração judicial para se ter
validade.
Silvio Venosa explica que a classificação da natureza
jurídica da adoção sempre foi matéria controvertida e esta dificuldade
decorre da natureza e origem do ato, mormente porque se cuida de campo
jurídico repleto de normas de ordem pública.
A definição da natureza jurídica da adoção sempre foi controvertida. A dificuldade decorre da natureza e origem do ato. Como apontamos em várias passagens deste livro, nem sempre as categorias gerais da teoria geral aplicam-se aos institutos do direito de família, mormente porque se cuida de campo jurídico repleto de normas de ordem pública53
Segundo Silvio Venosa para os franceses a adoção é
um contrato pelo qual manifestam suas vontades duas pessoas, mas a
natureza contratual permanece, ainda que em algumas hipóteses a
manifestação do adotado inexista. No Brasil a adoção do Código Civil de
1916 apresenta natureza jurídica negocial, como contrato de Direito de
Família, exigindo apenas escritura pública. Já a adoção no Estatuto da
Criança e do Adolescente aponta a necessária interferência do Estado, bem
52 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 27
53 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 332
19
como a bilateralidade na manifestação da vontade, exigindo-se inclusive a
sentença judicial, como também é exigido na adoção pelo Código Civil de
2002, pela qual a ausência impossibilita a adoção. Modernamente a adoção
caminha para alcançar os menores de 18 anos pela qual não está mais
afastada da manifestação da vontade do menor e da interferência do
Estado para conferir validade à adoção. Ademais, a adoção é ação de
estado da pessoa, portanto possui caráter constitutivo, pela qual confere a
condição de filho ao adotado.54 Permanece a natureza contratual da
adoção. 55
Pode-se considerar, portanto, que a natureza jurídica da
adoção é mista, pois a manifestação da vontade muito embora de ambos,
em determinados casos, sofre a interferência do Poder Judiciário, na
hipótese da adoção de recém-nascido. Ademais, a interferência do Estado
não limita-se ao Poder Judiciário, pois a sociedade é igualmente
responsável pela garantia dos direitos das crianças e dos adolescentes,
bem como o Ministério Público é interessado legal nos processos de
adoção, obrigando que a tramitação do processo de adoção tenha o seu
crivo, sob pena de nulidade.
No tocante às finalidades da adoção, Silvio Venosa
leciona que modernamente elas são duas, a saber, dar filhos àqueles que
não os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A
adoção que não atender esses parâmetros estará destoando da finalidade
que o ordenamento lhe emprestou e, assim, levantará suspeitas. Assim,
para o autor a adoção objetiva: 56
54 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
332
55 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 332
56 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
20
Dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoção que fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantará suspeitas 57
Silvio Venosa busca instrumentalizar a análise das
adoções e desenvolve um trabalho no sentido de identificar quando uma
adoção é suspeita de estar fraudando a lei. 58
Por último tem-se do ponto de vista de Silvio de Salvo
Venosa que o objetivo do Código Civil de 1916, em relação à adoção, era
de atender os interesses dos pais que não podiam ter filhos, mas a
legislação posterior, com destaque para o Estatuto da Criança e do
Adolescente, inverteu essa perspectiva e passou a cuidar dos interesses
dos menores desamparados, objetivando sua colocação em família
substituta e de obter reais vantagens para o menor. Ademais disso o art.
1.625 do atual Código Civil estabelece que somente será admitida a adoção
que constituir efetivo benefício para o adotando. Assim, o juiz que decretar
a adoção examinará antes os benefícios que esta declaração trará para o
adotando.
57 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
329
58 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
21
CAPÍTULO 2
A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 A ADOÇÃO NO BRASIL ANTES E DEPOIS DA PROMULGAÇÃO
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Aduzia a Consolidação Teixeira de Freitas, em seu
artigo 217 que: “aos juízes de primeira instância compete conceder cartas
de legitimação aos filhos sacrílegos, adulterinos e incestuosos, e confirmar
as adoções; procedendo às necessárias informações e audiências dos
interessados, havendo-os” 59.
No Brasil, após a independência e até o advento do
Código Civil de 1916, o Direito vigente era o Direito português, formado
pelas Ordenações Filipinas, composto de alvarás, leis, regulamentos,
resoluções e decretos, que regulamentaram a vida jurídica nacional,
inclusive a adoção. E sobre a adoção, Martha Solange Schefer Saad
denominou de Direito anterior, esse conjunto de regras que cuidavam da
adoção no Brasil e que exigia pedido formalmente elaborado por petição,
direcionada ao juiz, pela qual deveria demonstrar-se o mútuo
consentimento do adotante e do adotando, ou de seus representantes
legais, bem como se havia diferença de dezoito anos entre as partes,
ausência de prole consangüínea viva do adotante e de parentesco natural
entre adotante e adotado e atribuição de direitos sucessórios, o que para a
autora, caracterizava um contrato a ser confirmado por sentença.60
59 SAAD, Martha Solange Scherer. Adoção Civil: implicações jurídicas em face da CF/88 e da
lei n° 8.906/90-ECA. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 22. 60 SAAD, Martha Solange Scherer. Adoção Civil: implicações jurídicas em face da CF/88 e da
lei n° 8.906/90-ECA. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 21.
22
Clóvis Beviláqua era filho de uma união de fato entre o
padre José Beviláqua e Da. Martiniana Maria de Jesus Aires, portanto, filho
sacrílego e para o direito da época, ilegítimo. 61 Martha Solange Saad
destaca o temor social, na época, de serem introduzidos nas famílias
legítimas filhos adulterinos ou espúrios, porém, para Clóvis Beviláqua, autor
do Código Civil de 1916, “a proibição de reconhecer os espúrios não se
justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais e a
desonra recai sobre os filhos, que em nada concorreram para ela”. 62
No Brasil, durante o período denominado por Carlos
Roberto Gonçalves como pré-codificado, quando das Ordenações Filipinas,
a falta de regulamentação sobre determinados temas obrigava os juízes a
suprir essas lacunas com o direito romano, adequando-o aos tempos
modernos.63
Algumas poucas leis cuidaram da adoção no Brasil,
notadamente leis civis, como a Consolidação das Leis Civis, o Código Civil
de 1916, as Leis nº 3.133/57, nº 4.655/65 e a de nº 6.697/79.64
O Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do
Adolescente e principalmente a Constituição Federal de 1988,
estabeleceram um novo sistema legal para a adoção no Brasil, a teor do
que vinha acontecendo em outras Constituições de outros países, cada vez
mais reconhecendo e garantindo direitos individuais fundamentais. Ensina
Tânia da Silva Pereira que ainda que a Consolidação das Leis Civis não
tenha aprofundado o tema da adoção, limitando a dois artigos, 1.635 e
61 MENEZES, Raimundo Álvares de, e AZEVEDO, Manoel Ubaldino de. Somente Clóvis
Beviláqua, biografia. São Paulo: Martins Fontes, 1959. 62 SAAD, Martha Solange Scherer. Adoção Civil: implicações jurídicas em face da CF/88 e da
lei n° 8.906/90-ECA. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1999, p. 22. 63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 330. 64 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família.
Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006
23
1.640, que coube ao Código Civil de 1916, nos artigos 368 a 378,
apresentar sistematicamente o instituto no sistema jurídico brasileiro.
Originariamente os maiores de 50 anos, sem filhos naturais, podiam adotar,
devendo ser de 18 anos a diferença entre adotante e adotando, mediante o
consentimento dos pais ou tutor, ou ainda, do próprio adotando, no caso de
ser maior ou emancipado.65
Legislação posterior modificou alguns aspectos do
Código Civil de 1916. A Lei nº 3.133/57, por exemplo, reduziu a idade para
adoção, de 50 para 30 anos. Esta mesma lei autorizou, ainda, que casais
com cinco anos de casados poderiam também adotar. Foi possível,
mediante acordo entre o adotado e o adotante de romper-se o vínculo entre
eles ao cessar a menoridade.66
Para Galdino Augusto Coelho Bordallo as alterações
trazidas pela Lei n° 3.133, de 08 de maio de 1957, tiverem por escopo a
atualização do instituto da adoção e fazer com que ele tivesse mais
aplicabilidade.67
A adoção era feita por escritura pública e o vínculo
jurídico criado entre os atores do processo se limitava ao adotante e ao
adotado, excluindo o adotado do direito à sucessão se os adotantes
tivessem filhos legítimos. No dizer de Tânia da Silva Pereira “com exceção
65 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção.
Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 141
66 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 141-142
67 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 244.
24
do pátrio poder, que se transferia ao pai adotivo, eram mantidos os direitos
e deveres resultantes do parentesco natural.”68
A Lei nº 4.655/65 criou a figura da legitimação adotiva,
sem com isso revogar a adoção existente no Código Civil de 1916, ou seja,
havia a adoção simples do Código Civil de 1916 e a adoção com
possibilidade de legitimação. Na nova Lei era possível adoção com menos
de trinta anos de idade para os casais com mais de cinco anos de casados,
se comprovadamente estéreis e com casamento estável. Esta legitimação
só acontecia mediante decisão judicial, acompanhada pelo Ministério
Público. Ademais disso, a decisão tornava-se uma sentença definitiva e
irrevogável, sendo averbada no registro de nascimento da criança, onde
não constaria o nome dos pais biológicos, cessando o parentesco com a
família biológica.69
Em 1979 surge a Lei nº 6.697, revogando a Lei
4.655/65. Esta nova Lei ficou conhecida como o Código de Menores. A
partir daí era possível duas formas de adoção: “a adoção plena nos moldes
da legitimação adotiva e a adoção simples pelo Código Civil e pelos artigos
27 e 28 do Código de Menores.”70
Segundo Galdino Augusto Coelho Bordallo a entrada
em vigor da Lei n° 6.697/79 estabeleceu três modalidades de adoção; a
simples, a plena e a adoção para maiores de 18 anos de idade, que era
regulamentada pelo Código Civil. A adoção simples era utilizada para
adoção de menores de 18 anos e mediante escritura pública, aplicando-se 68 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção.
Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 142
69 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 142
70 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 142
25
também as regras do Código Civil. A adoção plena era aplicada para os
menores de sete anos de idade, pela qual revestia-se de caráter
assistencial, substituindo a legitimação adotiva.71
A Constituição Federal de 1988 equiparou a filiação
adotiva da filiação natural, estabelecendo que os direitos dos filhos
adotados e dos filhos naturais fossem iguais. Extingui-se a filiação ilegítima,
como por exemplo a que era havida fora do casamento.
O Estatuto da Criança e do Adolescente tratou da
adoção dos menores de 18 anos e o Código Civil manteve a adoção civil,
autorizando a adoção de maiores de idade, mas como visto, mediante
decisão judicial.
O conceito anteriormente apresentado de adoção, de
Silvio de Salvo Venosa, serviu de supedâneo para a análise da pesquisa
bibliográfica desenvolvida para a produção desta monografia. Esse autor
conseguiu demonstrar que o interesse do menor tornou-se de significativa
importância na atual legislação que regulamenta a adoção, conferindo base
para a primeira hipótese apontada anteriormente. 72
Importante lição é dada por Tânia da Silva Pereira:
Se a criança e adolescente são, por determinação da Constituição de 88, “prioridade absoluta”, caberá à sociedade e à família implantar esta primazia através de medidas sócio-políticas imediatas e concretas, sobrepondo-a a interesses supérfluos e secundários em nosso contexto nacional.73
71 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família.
Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 245.
72 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 329
73 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 136-137
26
O texto Constitucional, no artigo 227, caput, positivou
que às crianças e aos adolescentes são assegurados os direitos à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
serem livres de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão, e que o exercício destes direitos é dever do Estado, da
sociedade e da família.74
Está constitucionalmente garantido, outrossim, no artigo
227, §5º, da Constituição Federal de 1988, que o processo de adoção será
assistido pelo Poder Público, sendo possível a adoção por estrangeiros.75
A Constituição Federal de 1988, artigo 227, § 6º, da
Constituição Federal de 1988, garantiu, ainda, que os filhos adotivos terão
os mesmos direitos e qualificações que os demais irmãos, ou seja,
extinguiu-se a filiação ilegítima.76
Sobre o tema leciona Eunice Ferreira Rodrigues
Granato:
Com essa determinação do legislador constituinte, foi afastada a odiosa discriminação antes existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus direitos igualados aos demais filhos, como a pecha infamante de filho ilegítimo foi definitivamente proscrita do nosso direito.77
A autora defende a tese de que o § 6º, do artigo 227, da
Constituição Federal de 1988, tornou inaplicáveis as regras constantes do
74 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86.
75 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86.
76 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 87.
77 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 49
27
Código Civil de 1916, estabelecendo perfeita igualdade entre filhos naturais
e adotivos.78
Neste diapasão ensina Pedro Sampaio:
A adoção civil, assim chamada por estar prevista no Código Civil, sofreu profundas mutações com o advento da vigente Constituição Federal. A bem dizer, tal modalidade de adoção tornou-se inviável, face à nova sistemática constitucional, como chegamos a admitir nas edições anteriores deste trabalho.79
Contudo, Omar Gama Bem Kauss defende que a
adoção de maiores continuava existindo, a par da adoção de menores, para
os maiores de dezoito anos e para os nascituros, segundo previsto no
Capítulo V do Título V do Livro I da Parte Especial – Direito de Família e
disciplinada nos artigos 368 até o 378 do Código Civil de 1916.80
Importante colacionar algumas decisões judiciais que
terminam esclarecendo o impasse sobre a continuação ou não da adoção
para maiores de idade.
Os filhos adotivos, hoje, se igualam em tudo aos legítimos, inclusive quanto à qualificação, além dos direitos, não mais subsistindo a adoção simples do Código Civil anterior. O raciocínio prevalece apenas com relação aos adotandos menores de 18 anos. A razão está com o voto divergente do Desembargador Sérgio Mariano: “Ao proclamar que os filhos terão as mesmas “qualificações” evidentemente o legislador constituinte foi obscuro, não sendo razoável interpretar filologicamente o texto. O uso do plural “qualificações” já denota que admite ele mais de uma “qualificação”. Neste processo, mesmo, se verifica não existir unidade de qualificação, porque se tem em mira filiação adotiva e implicitamente há de se reconhecer a filiação consangüínea. O
78 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 50
79 SAMPAIO, Pedro. Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 42-43
80 KAUSS, Omar Gama Ben. A adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1993, p. 8 e 9.
28
parentesco natural e o civil sobrevivem, pois, à norma constitucional. A mens legis é a vedação de exprimir-se qualificação que implique depreciar o filho. Tal, entretanto, já ocorria em nosso ordenamento jurídico, desde o Decreto-lei 3.200, de 1941, relativamente aos filhos adotivos legítimos. Agora também não se pode discriminar o adotivo. O dispositivo constitucional estabelece igualdade de direitos entre os filhos em geral, o que significa que o adotado tem os mesmos direitos do filho legítimo, nivelando-se, quanto aos efeitos jurídicos, adoção plena e a simples. Mas, formalmente, subsiste a diferença, não sendo plausível a exegese que conduza à adoção plena de maiores, por exemplo, e por uma só pessoa.81
E ainda o acórdão proveniente do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul:
A inexistência de distinção entre adoção simples e plena, decorrente da Constituição Federal (art. 227, §§ 5º e 6º), diz respeito às hipóteses em que o adotando for criança ou adolescente. Na hipótese de adoção de maior, cuja possibilidade persiste, deverá ser feita através de escritura pública (CC, art. 375).82
Restou assim firmado entendimento de que a adoção
para maiores persistia vigente no ordenamento, porém, somente nos
termos do Código Civil de 1916, possibilidade que se manteve no Novo
Código Civil de 2002. 83
2.2 A ADOÇÃO ANTES E DEPOIS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Já foi dito que a adoção de maior de dezoito anos de
idade não foi revogada pela Constituição Federal de 1988 e tampouco pelo
Estatuto Da Criança e do Adolescente. Desta forma tem-se que o Código
81 Proc. 230 – Rel. Des. Maria Stella, Acórdão do Conselho da Magistratura do TJRJ
82 Ap. 590081733, 12.03.91, Revista Jurídica 167/75
83 GRANATO, Maria Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2006, p. 55
29
Civil de 1916 era a Lei que regulava a adoção daqueles que já alcançaram
a maioridade.
Destaca-se que o Código Civil de 1916 se fulcrou nos
princípios do direito romano quando tratou da adoção, destinando-se a
proporcionar descendentes aos casais estéreis, tanto assim que somente
quem tinha mais de cinqüenta anos podia adotar, pois nessa idade era
grande a probabilidade de não mais tê-los.84
Carlos Roberto Gonçalves destaca que desde o Código
Civil de 1916 o instituto da adoção evoluiu, tornando-se cada vez mais
filantrópico, notadamente humanitário, que se destina não só para dar filhos
aos casais que pela natureza não conseguiram tê-los, mas também para
oportunizar a adoção de um maior número de menores desamparados,
dando-lhes um novo lar.85
O Código Civil de 2002 entrou em vigor em 11 de
janeiro de 2003 e alterou substancialmente as disposições do antigo Códex.
Sobre o tema ensina Eunice Ferreira Rodrigues
Granato:
Nota-se que os arts. 373, 374 e 375 do Código de 1916, que marcavam a característica contratual da adoção, ou seja, a sua constituição por escritura pública e a possibilidade de sua dissolução, deixaram de existir. Com efeito, o art. 1.623 da nova lei é expresso em dizer que a adoção, tanto do maior como do menor se dará por sentença, em processo judicial. Por seu turno, não sendo reprisados os antigos arts. 373 e 374 e dispondo o art. 1.626 que a adoção atribui a situação de filho ao adotado, resulta claro que a adoção se tornará indissolúvel.86
84 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 330. 85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 331.
86 Granato, op. cit. p. 109
30
Maria Helena Diniz considera que o Código Civil de
2002 substituiu a adoção simples e a adoção plena pela irrestrita, única
para todos os casos.87
Vê-se portanto que os dispositivos do Código Civil de
2002, confirmaram uma série de disposições constantes do Estatuto da
Criança e do Adolescente, abandonando o caráter meramente contratual
que ainda existia na adoção simples. Passa, desta forma, a existir somente
a adoção plena. Neste sentido leciona Rui Ribeiro de Magalhães:
O Código Civil regulamentou toda a matéria relativa à adoção, englobando no seu texto tanto a que envolve o menor quanto o maior de idade, derrogando a Lei nº 8.609/1990. Em relação ao menor de idade foram repetidas as disposições daquela lei, assim é que a diferença de idade entre adotante e adotado há de ser no mínimo de dezesseis anos; depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotado; se este contar com mais de doze anos terá de ser ouvido e declarar se concorda em ser adotado.88
E diz mais o autor em comento:
Vimos que a Constituição, em face do tratamento dado à filiação, inclusive a adotiva, não recepcionou a adoção prevista no antigo Código Civil, e a Lei n. 8.609/1990 regulamentou apenas a adoção de menores de idade, criando um hiato em relação aos maiores de idade, que se viram privados dos benefícios do instituto. O Código Civil atual corrigiu aquela situação, prevendo a possibilidade legal de adoção de pessoa maior de idade no art. 1.623, parágrafo único.89
Este conflito de interpretações foi muito bem destacado
por Galdino Augusto Coelho Bordallo, pelo qual ressalta que o Estatuto da 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5° volume: direito de família. 22ª ed.
ver. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 485/6.
88 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 205-206
89 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 207.
31
Criança e do Adolescente é mais minucioso que o Código Civil e que
ambos continuam vigentes de maneira simultânea, sendo prevalentes as
normas estatutárias quando houver omissão a esse respeito o Código
Civil.90
2.3 A ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, também
conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação
infraconstitucional, regulamentou alguns direitos às crianças e
adolescentes, dentre eles a adoção.91
Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do
Adolescente definiu-se duas formas de adoção, a plena, aplicável para os
casos de adoção de menores de dezoito anos e segundo as regras do
ECA, e a adoção simples, para os maiores de dezoito anos e conforme
regras do Código Civil de 1916.92
A partir de então passou a existir duas espécies de
adoção, a civil e a estatuária. A adoção civil era a regida pelo Código Civil
de 1916, também chamada de restrita, já que não integrava totalmente o
menor na família do adotante, conforme anotado anteriormente.93
Já a adoção estatutária, prevista no Estatuto da Criança
e do Adolescente e aplicável para os menores de dezoito anos de idade,
90 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família.
Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 251.
91 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 932
92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 332.
93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 332.
32
era também chamada de adoção plena, integrando por completo o adotado
na família do adotante, exceto nas questões de impedimentos
matrimoniais.94
Nesta Lei em comento restou positivado que a adoção é
ato personalíssimo, ou seja, é vedado praticar o ato por meio de procurador
(artigo 39, parágrafo único, Estatuto da Criança e do Adolescente).95
A idade máxima para o adotando é de 18 anos, salvo se
já estiver na guarda ou tutela dos adotantes (artigo 40, Estatuto da Criança
e do Adolescente) e o maior de vinte e um anos passa a poder adotar,
independentemente do seu estado civil (art. 42, Estatuto da Criança e do
Adolescente), sendo vedado, porém, adotar os ascendentes e os irmãos do
adotando (art. 42, §1º, Estatuto da Criança e do Adolescente). Se o casal
for formado por apenas um maior de vinte e um anos a adoção também é
possível, desde que comprovada a estabilidade da família (art. 42, §2º,
Estatuto da Criança e do Adolescente).96
Outro requisito para os adotantes é que a diferença de
idade entre eles e o adotado deverá ser de dezesseis anos, sendo o
adotado o mais novo (art. 42, §3º, Estatuto da Criança e do Adolescente).
Aos separados judicialmente e os já divorciados também é permitido a
adoção, conquanto que acordado a guarda e o direito de visitas e que o
estágio de convivência tenha tido início ainda quando o casal estava junto
(art. 42, §4º, Estatuto da Criança e do Adolescente).97
94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 332
95 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
96 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
97 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
33
Caso o adotante venha a falecer no transcurso do
processo de adoção, se houve manifestação inequívoca do adotante em
adotar antes da sentença definitiva, é possível o deferimento pelo juiz (art.
42, §5º, Estatuto da Criança e do Adolescente).98
O adotado assume a condição de filho e com isso
rompe os laços familiares com os pais biológicos, porém, permanecem os
impedimentos matrimoniais (artigo 41, Estatuto da Criança e do
Adolescente).99
Fulcrada em motivos legítimos e observado as reais
vantagens para o adotado a adoção será deferida, sendo que este
deferimento depende do consentimento dos pais ou do representante legal
do adotando, ressalva dispensada quando os pais ou representantes
tenham sido destituídos do pátrio poder, bem como se o adotando tiver
mais de doze anos de idade, caso em que ele também será ouvido de seu
interesse (art. 43 e 45, §§1º e 2º, Estatuto da Criança e do Adolescente).100
Outra característica da adoção pelo Estatuto da Criança
e do Adolescente é o estágio probatório, cuja duração dependerá de
fixação conforme entendimento da autoridade judiciária, conforme cada
caso. Poderá ser dispensado o estágio de convivência na hipótese de o
adotando for menor de um ano de idade ou se o convívio já perdura por
tempo suficiente para que se possa avaliar a constituição do vínculo familiar
(art. 46, §§1º e 2º, Estatuto da Criança e do Adolescente).101
98 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
935
99 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
100 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
101 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
34
Tem-se, pois, que mediante sentença judicial que
constitui o vínculo da adoção é expedido mandado de averbação do novo
registro civil do adotando, onde restará consignado o nome dos adotantes
como pais, assim como dos seus ascendentes. O registro original será
então cancelado e arquivado e o novo registro não constará qualquer
observação sobre a origem do ato. A sentença que declara e constitui
vínculo da adoção pode vir acompanhada de certidão, para o caso de
salvaguarda de direitos. Ademais a sentença fará constar que o adotando
usará o nome do adotante, sendo possível alteração também do prenome
do primeiro. A sentença que declara e constitui a adoção passa a produzir
seus efeitos a partir do seu trânsito em julgado. Entretanto, na hipótese de
morte do adotante que declarou inequivocamente sua intenção em adotar
ainda no transcurso da ação de adoção, os efeitos da sentença serão
retroativos à data do óbito. (art. 47, §§1º ao 6º, Estatuto da Criança e do
Adolescente).102
A adoção é irrevogável e a morte dos adotantes não
restabelece o pátrio poder aos pais biológicos (artigos 48 e 49 do Estatuto
da Criança e do Adolescente).103
Existe também a adoção simulada ou à brasileira, que
consiste em registrar filho alheio como seu, com a intenção de dar-lhe um
lar, sendo celebrado de comum acordo entre os pais biológicos e os
adotantes. Muito embora possa ser entendido como falsidade ideológica, o
Supremo Tribunal Federal manteve o entendimento de que não se deve
cancelar o registro de nascimento, por tratar-se de adoção simulada (RTJ,
61/745). Ademais, por não haver dolo específico os acusados da fraude
102 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
935
103 Vade Mecum. Lei 8.609, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 935
35
eram absolvidos na esfera criminal e atualmente o Código Penal determina
que o juiz, nesses casos, deixará de aplicar a pena.104
Da análise da compatibilidade entre o Código Civil de
2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente conclui-se que ambos os
diplomas legais convivem harmoniosamente, isto porque as propostas de
alteração, quando das deliberações parlamentares, atividade típica da fase
constitutiva do processo legislativo105, cuidaram de adequar a adoção do
Código Civil com o Estatuto da Criança e do Adolescente.106
Eventual unificação das legislações que cuidam da
adoção no Brasil, com objetivo de trazer para dentro do corpo do Código
Civil de 2002 todo o regramento da adoção constante do Estatuto da
Criança e do Adolescente, revogando-o, poderia dar fim à discussão sobre
a aplicação, ou não, dos impedimentos e exigências que o ECA faz para a
adoção.107
Maria Helena Diniz que ressalta que a partir do Código
Civil de 2002, conforme previsto nos artigos 1.618 a 1.619, a adoção
simples e a plena deixam de existir, uma vez que se aplicará para todas as
adoções o caráter irrestrito, trazendo reflexos nos direitos da personalidade
e nos direitos sucessórios.108
104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: direito de família. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 332/3. 105 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. 106 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família.
Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 251. 107 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família.
Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 251. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5° volume: direito de família. 22ª ed. ver. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 485/6.
36
CAPÍTULO 3
3 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
3.1 HIERARQUIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NA ADOÇÃO
É preciso inicialmente entender o significado de
princípio no sistema de interpretação de normas legais, ou qual o seu
conceito empregado nesta pesquisa para depois identificar a existência de
uma hierarquia de princípios e, por isso, a importância de se entender o
conceito de princípios, que embasam, que dão supedâneo, que sustentam
o sistema jurídico.
O artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe
que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Neste artigo a Lei
de Introdução ao Código Civil evita a lacuna no sistema jurídico que poderia
surgir da ausência de prescrição legal sobre determinado fato, valendo-se,
para tanto, dentre outros instrumentos, os princípios gerais de direito. Além
disso o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil trouxe os princípios
de Direito para dentro do ordenamento jurídico, positivando-os. 109
Os princípios, segundo Picazo, designam as verdades
primeiras e exatamente por isso são princípios “porque estão ao princípio”
são “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more
geometrico”. Como princípios de um determinado Direito Positivo, têm os
princípios, de um lado, “servido de critério de inspiração às leis ou normas
109 Vade Mecum. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 167.
37
concretas desse Direito positivo” e, de outro, de normas obtidas “mediante
um processo de generalização e decantação dessas leis”. 110
Tem-se como conceito de princípio jurídico, aquele
formulado pela Corte Constitucional italiana, numa de suas primeiras
sentenças, de 1956, nos seguintes termos: 111
Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico. 112
Crisafulli concebeu o seguinte conceito:
Princípio também pode ser conceituado como toda norma jurídica enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito e direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. 113
O enunciado anterior esclarece sobre a existência de
uma hierarquia entre as normas e princípios, pelo qual este último é
superior, por ser a fonte orientadora das demais normas, que nada mais
são que o desenvolvimento natural do próprio princípio. 114
110 PICAZO, Luís Diez. Los princípios generales del Derecho em el pensamiento de F. de Castro. In Anuário de Derecho Civil, tomo XXXVI, fasc. 3°, outubro-dezembro/83, p. 1.266 111 Giur. Costit., I, 1956, 593, apud Norberto Bobbio. Principi generali di Diritto. In Novíssimo Digesto Italiano, v. 13, Turim, 1957, p. 889. 112 Giur. Costit., I, 1956, 593, apud Norberto Bobbio. Principi generali di Diritto. In Novíssimo Digesto Italiano, v. 13, Turim, 1957, p. 889. 113 CRISAFULLI, V. La Constituione e le sue Disposizioni di Principio. Milão, 1952, p. 15. 114 CRISAFULLI, V. La Constituione e le sue Disposizioni di Principio. Milão, 1952, p. 15.
38
Riccardo Guastini enumerou seis distintos conceitos
sobre princípios, todos vinculados a disposições normativas que assim
enunciou:115
Em primeiro lugar, o vocábulo “princípio” se refere a normas (ou a disposições legislativas que exprimem normas) providas de um alto grau de generalidade.
Em segundo lugar os juristas usam o vocábulo “princípio” para referir-se a normas (ou a disposições que exprimem normas) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos.
Em terceiro lugar a palavra “princípio” é utilizada pelos juristas para referir-se a normas (ou disposições normativas) de caráter “programático”.
Em quarto lugar o uso do termo “princípio” é às vezes utilizado para referir-se a normas (ou a dispositivos que exprimem normas) cuja posição na hierarquia das fontes de Direito é muito elevada.
Em quinto lugar, os juristas usam o vocábulo “princípio” para designar normas (ou disposições normativas) que desempenham uma função importante e fundamental no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações). 116
E por sexto e último lugar o autor diz que os juristas se
utilizam da expressão “princípio” para designar normas (ou disposições que
exprimem normas) dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja específica
função é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis nos
diversos casos.
O reconhecimento dos princípios como verdadeiras
normas, enfatiza Ronald Dworkin, é reconhecer a possibilidade de que
115 Ricardo Guastini, Dalle Fonti alle Norme, Turim, 1990, p. 112 a 120. 116 Ricardo Guastini, Dalle Fonti alle Norme, Turim, 1990, p. 112 a 120.
39
tanto uma constelação de princípios como uma regra positivamente
estabelecida pode impor uma obrigação legal.117
O estudo dos princípios é de suma importância para a
compreensão de uma ciência. A importância do assunto é fundamental,
ocupando cada vez mais a atenção e o interesse dos juristas. Sem
aprofundar a investigação acerca das funções dos princípios nos
ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência
e os rumos do constitucionalismo contemporâneo. 118
Como descrito anteriormente, os princípios são fonte de
direito e compõem o ordenamento jurídico pátrio. Há, contudo, uma
hierarquia entre as normas positivadas, pela qual a norma de maior
importância é a Constituição Federal. Por seu turno as normas
constitucionais subordinam as demais, tanto para lhes conferir legalidade
quanto para orientar a sua interpretação.119
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. 120
117 DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
118 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 231. 119 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 45. 120 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 45.
40
Destaca Alexandre de Moraes que é impossível a
interpretação conforme a Constituição quando a norma positivada
apresenta somente um significado.121
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da
interpretação conforme a Constituição, que destacou que a técnica da
interpretação conforme “só é utilizável quando a norma impugnada admite,
dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a
Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco”. 122
O Ministro Relator Moreira Alves esclarece ainda que
“em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se,
para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o
que for constitucionalmente legítimo – esta é, pois, a interpretação
conforme a Constituição”. 123
A teor do Direito Constitucional Paulo Dourado Gusmão
enfatiza que este Direito é aquele que organiza o Estado politicamente,
pelo qual sua mais importante função decorre do fato de que as demais
normas positivadas só encontram validade se estiverem em harmonia com
a Constituição, bem como é a Carta Política quem deve inspirar, por seus
princípios, as demais normas, bem como limita-las no que lhe for
contrária.124
É o sistema de normas e princípios fundamentais, de que nenhum Estado pode prescindir, que pode se revestir das mais variadas tendências ideológicas. Dá uma forma e um sentido ideológico ao Estado. Fixa seus elementos e suas instituições fundamentais. Organiza-o, estabelece funções, atribuições e poderes. Estabelece os meios pelos quais o governo se processará e, em
121 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 45. 122 STF – Pleno – Adin nº 1.344-1/ES – medida liminar – Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 19 abr. 1996, p. 12.212. 123 RTJ 151/331. 124 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p.80.
41
certos casos, por questões ideológicas , fixa uma “carta de direito”, ou melhor, uma “declaração de direitos”. 125
Tem-se, portanto, que há uma hierarquia entre as
normas, bem como que a Constituição Federal de 1988, no sistema jurídico
brasileiro, é o texto de maior importância. Na Carta Política de 1988, uma
série de princípios foram positivados, tratando-se, portanto, de princípios
constitucionais.
Tânia da Silva Pereira, tratando o tema direitos
fundamentais e princípios constitucionais, ensina que nem todos os direitos
fundamentais estão enumerados na Constituição Federal de 1988 e que
uma leitura atenta do §2º, do artigo 5º da CF/88 esclarece que “os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil é parte”.126
A autora acima citada destaca que o Brasil é signatário
e que ratificou, entre outros, a Convenção Internacional sobre os Direitos da
Criança (Decreto nº 99.710/90) e a Convenção Relativa à Proteção e
Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional – Haia, 1993
(Decreto nº 3.087/99), colocando-os na condição de equivalência às
Emendas Consitucionais, por tratarem de direitos fundamentais, e portanto
submetem a interpretação das leis civis imediatamente inferiores, a saber, o
Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente. 127
Demonstra-se, assim, que os princípios Constitucionais
são os de maior importância e que os princípios esposados no Código Civil
125 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p.80. 126 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 135-137 127 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 135-137
42
e no ECA submetem-se, ou melhor dizendo, devem ser interpretados de
acordo com os princípios constitucionais, especialmente, para esta
pesquisa, princípios relacionados com os menores de idade e princípios
relativos à adoção.
3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Sustenta-se ainda que devem ser tidos como direitos
fundamentais, primeiramente porque o artigo 227, caput, da Constituição
Federal de 1988 e outros ao mesmo alinhados, enumeram com clareza
quais os direitos que devem ser assegurados a estes sujeitos de direito
com absoluta prioridade. O Brasil é signatário da Convenção Internacional
sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989), em outras palavras, esta deve
ser considerada parte dos “tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil é parte”. Sabe-se que as vigas mestras da Convenção
foram transportadas para o plano interno por meio do Estatuto da Criança e
do Adolescente. No entanto, pretende-se afirmar que os direitos
fundamentais garantidos na Convenção, ao terem sido recebidos pelo §2º,
do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 ganharam status de direito
fundamental em nosso sistema constitucional. 128
Aduz o artigo 227 da Constituição Federal de 1988
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
128 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de Família e o Novo Código Civil – Adoção. Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed., 2 tir., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 138.
43
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 129
Tendo como paradigma a Constituição Federal de 1988,
tem-se que é dever não só da família, mas também da sociedade e do
Estado assegurar aos menores de dezoito anos os seguintes direitos
fundamentais, a saber: vida, saúde, alimentação, educação, ao lazer,
profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência
familiar e comunitária, bem como de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 130
Interpretar conforme a Constituição é, portanto, adequar
estes preceitos quando da aplicação da lei no caso concreto aos menores
de idade. Ao se fazer isso, o juiz estará interpretando o ordenamento
jurídico de acordo, ou conforme a Constituição. Daí, portanto, a importância
de se identificar os princípios constitucionais norteadores do ordenamento
jurídico no Brasil.131
Com o advento da Constituição Federal de 1988, uma
série de temas foi trazida para o seio do texto político, notadamente leis
civis. Diante desse novo momento, viu-se uma nova ordem pública
nascendo, pela qual se denominou de nova ordem pública constitucional.132
Desta maneira, alguns temas como a organização da
família, a função social da propriedade, a proteção ao consumidor, proteção
especial ao menor e ao idoso, dentre outros temas, como a economia,
passaram nortear as demais leis, seja na sua interpretação, seja na
elaboração de novos textos normativos.133
129 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86. 130 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86. 131 STF – Pleno – Adin nº 1.344-1/ES – medida liminar – Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 19 abr. 1996, p. 12.212. 132 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 133 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 248.
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Leciona Galdino Bordallo, que com a evolução
legislativa uma série de leis extravagantes também regularam a vida civil no
Brasil e, com isso, o Código Civil deixou de ser o exclusivo condutor da vida
civil e das relações sociais privadas. 134
Mais adiante Galdino Bordallo adverte que num
segundo momento do desenvolvimento do direito civil, com destaque para o
advento da Constituição Federal de 1988, “os textos constitucionais
passaram, pouco a pouco, a definir princípios relacionados a temas ligados
ao direito privado”. 135
Veja-se que os filhos adotivos foram equiparados aos
filhos legítimos com o advento da Constituição Federal de 1988, conforme
artigo 227, inciso VII, §6º.136 “Pode-se dizer, portanto, que na atividade
interpretativa o civilista deve superar alguns graves preconceitos, que o
afastam de uma perspectiva civil-constitucional”.137
Destaca-se, que a partir da Constituição Federal de
1988 e pelo princípio da igualdade, combinado com o princípio fundamental
da dignidade da pessoa humana, a família que antes era proprietária ou
possuidora da criança foi transformada numa instituição democrática,
passando o filho menor a ser reconhecido como indivíduo, titular de
direitos.138
Demonstra-se, assim, que existe uma hierarquia de
princípios, pelo qual os princípios constitucionais são o norte interpretativo
das demais normas.
134 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 247. 135 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 248. 136 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86. 137 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 248. 138 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Código Civil: livro IV: do direito de família. Coordenação geral: Heloisa Maria Daltro Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 248-9.
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3.3 DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO
A luta pelo reconhecimento dos direitos fundamentais é
secular. Fazer o Estado submeter-se ao indivíduo não foi tarefa realizada
do dia para a noite, sendo fruto de uma longa evolução histórica.139
Darcy Azambuja destaca que do Estado Absolutista
para o Estado Liberal, que foi sucedido pelo Estado Democrático de Direito,
a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão foram os maiores marcos históricos dessa passagem. 140
Para o autor anteriormente citado foi na Inglaterra e nos
Estados Unidos que os direitos individuais primeiramente se manifestaram.
A luta travada entre os barões e prelados ingleses com o Rei João Sem
Terra resultou na Magna Charta libertatum, a Carta de 1215, que limitava o
poder do rei em tributar. 141
Com o passar dos tempos os parlamentos limitavam
cada vez mais o poder do rei, culminando com o reconhecimento pelo
Estado, seja absolutista ou até mesmo nos Estados contemporâneos, dos
direitos individuais.142
A Constituição estadunidense promulgada em 1789 não
continha no seu texto original uma declaração de direitos, entretanto, em
1789, a primeira emenda constitucionalizou, naquele país, os direitos
individuais. 143
A Declaração de direitos individuais, em maior ou menor número, com extensão diferente, consta em todas as Constituições Modernas. Mas, em verdade, pouco adiantaria a declaração teórica dos direitos do indivíduo, se não houvesse, na própria
139 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1941 140 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1941 141 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1941 142 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1941 143 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1941
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Constituição e nas leis, prescrições e determinações capazes de assegurar praticamente que a autoridade, o governo e seus agentes não desrespeitem os direitos declarados. Essas determinações denominam-se garantias dos direitos individuais. 144
Seguindo essa tendência de evolução de direitos, em
1959 foi assinada pelo Brasil a Convenção Americana de Direitos
Humanos, denominada Pacto de San José, documento que foi ratificado
pelo Brasil em 1992. Em 20 de novembro de 1989, um ano após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, através da Convenção
Internacional sobre Direitos da Criança, a ONU aprovou e consagrou a
doutrina da proteção integral.145
Nessa linha, passa a criança a ter direito à vida, a um nome, à nacionalidade, a preservar sua identidade, à liberdade de expressão e opinião, à liberdade de pensamento, consciência, de crença, de associação; enfim, tem reconhecida a dignidade inerente e os direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana. 146
O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 introduziu
os princípios esculpidos na Convenção Internacional sobre os Direitos da
Criança e é considerada e reconhecida na comunidade internacional como
a síntese daquele texto legal. 147
Deve-se salientar que o princípio da dignidade da
pessoa abarca aqueles apontados como de absoluta prioridade, como os
que assegurem às crianças e aos adolescentes o direito à vida, à saúde, à
144 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 26ª ed. Rio de Janeiro: Globo, 1941 145 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 202/3. 146 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 203. 147 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 203.
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alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, respeito,
à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.148
3.4 DIREITO DE FILIAÇÃO E PROTEÇÃO DO MENOR
O direito à filiação e à proteção, positivado na
Constituição Federal de 1988, consagrou o princípio da proteção integral.
Da mesma forma, a garantia constitucional de absoluta prioridade, de modo melhor, explicita a prevalência dos interesses da criança e do adolescente, chegando o estatuto a enumerar os casos em que se deve observar tal garantia de prioridade, que atinge políticas públicas em geral, a saber: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (art. 4º, parágrafo único, ECA). 149
Após 1988, como esclarece Tepedido150, ao comentar a ótica constitucional vigente sobre a filiação, o critério hermenêutico, sintetizado na fórmula anglo-saxônica the best interest of child, admitiu, entre nós, conteúdo normativo específico, informado pela cláusula geral de tutela da pessoa humana introduzida pelo artigo 1º, III, da CF/88 e determinado especialmente no artigo 6º da Lei nº 8.906/90. 151
148 Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 86. 149 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 206. 150 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. In Temas de direito civil, p. 395. 151 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 206.
48
O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto à frente da pessoa humana nas relações familiares.
No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. 152
A Constituição federal de 1988, ao estabelecer uma nova ordem jurídica, acabou por promover a denominada “constitucionalização do Direito Civil”, instalando profundas mudanças, notadamente no Direito de Família, a começar pelo reconhecimento de outras entidades familiares ao lado do casamento, que perdeu assim o lugar, até então ocupado, de pedra angular do Direito de Família. 153
A lei, a doutrina e a jurisprudência demonstram que a
evolução legislativa, bem como o movimento constitucionalista e de
reconhecimentos de direitos fundamentais alcançaram as crianças e os
adolescentes e fê-los sujeitos titulares de direitos e garantias, legais e
constitucionais, para o seu melhor desenvolvimento e produtividade, pois é
inconcebível um futuro melhor sem o cuidado com as crianças e
adolescentes; relega-los à sua própria sorte é provocar a ruína do futuro de
todos.
152 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na adoção. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 203. 153 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. II Congresso Brasileiro de Direito de Família: a família na travessia do milênio. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM: Del Rey, 2000, p. 207.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A adoção existe há muitos séculos, datam da idade
antiga, perpetuando-se até os tempos contemporâneos, porém, atualmente
este instituto tomou contornos bastantes peculiares, que resultou numa
mudança significativa na ótica da criança adotada, bem como sob o
enfoque das pessoas que adotam.
Os primeiros registros de adoção tinham como objetivo
a perpetuação do legado familiar e do culto religioso aos mortos, assim,
aqueles que não tinham descendentes poderiam adotar outras pessoas,
não necessariamente crianças, mas também adultos, para que alguém os
cultuasse na forma religiosa de cada civilização. O medo de não ter amparo
espiritual pode ser considerado a primeiro fator social gerador de uma
norma que regulamentasse a adoção. Este momento histórico deixava claro
o objetivo de amparar as pessoas que adotavam e, a par do gesto de
caridade, a adoção não tinha o escopo de amparar o menor.
Com o surgimento das Revoluções mundo a fora, como
a Francesa e a Inglesa, houve um movimento constitucionalista que refletia
a luta pelos direitos individuais fundamentais.
A legislação brasileira demorou muito para considerar o
menor como o principal ator no papel da adoção. Ao contrário do que
acontecia no passado, atualmente, graças a Constituição Federal de 1988 e
o Estatuto da Criança e do Adolescente, o menor é o foco de atenção
primeira no processo de adoção, que exige forma específica, autorização
judicial, acompanhamento do Ministério Público e da sociedade, que se
obrigou, por meio da Constituição Federal, de amparar o menor.
Desta maneira o menor de idade tem amparo
Constitucional e Estatutário, que reconhece direitos fundamentais e coloca-
os como sujeitos de direito, podendo exigir contra todos o respeito a direitos
50
individuais fundamentais, razão pela qual é ele, o menor, o maior
interessado em colocar-se em família substituta e, se este direito não for
respeitado, a adoção está possivelmente não trará bons frutos, seja pelo
novo abandono, ou até mesmo pela fuga do menor, ou por absoluta
incompatibilidade entre o menor adotado e os adotantes.
Diante disso tem-se que há de ser observado que os
princípios aplicáveis à adoção deverão ser respeitados, o da dignidade da
pessoa humana, o direito de filiação e de proteção, para só então ter-se
segurança de que o processo de adoção irá resultar numa colocação com
êxito de um menor em uma família substituta.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
Ap. 590081733, 12.03.91, Revista Jurídica 167/75 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 26ª ed. Rio de Janeiro: Globo, 1941 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da criança e do
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