DIREITOS, GARANTIAS E REMDIOS CONSTITUCIONAIS

Direitos e Garantias so termos referente a um conjunto de dispositivos contidos

na CF/88 destinados a estabelecer direitos, garantias e deveres aos cidados. Estes

dispositivos sistematizam as noes bsicas e centrais que regulam a vida social, poltica

e jurdica. Os Direitos e Garantias Fundamentais encontram-se dispostos entre os artigos

5 ao 17.

Nesse sentido, os direitos so entendidos como disposies declaratrias, j garantias, so as

disposies assecuratrias em defesa desses direitos. Assim, os direitos so bens e

vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos

atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou

prontamente os repara, caso violados.

Quanto aos remdios constitucionais, constituem espcies do gnero garantia. Isso porque,

uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas, ou seja,

em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito.

Exs: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio

dos cultos religiosos art. 5, VI (direito) garantindo-se na forma da lei a proteo aos locais

de culto e suas garantias (garantia); direito ao juzo natural (direito) art. 5, XXXVII, veda a

instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia).

Seguindo uma ordem cronolgica, destacam-se os princpios que regem essas garantias, tais

como: direito de certides, o direito de acesso justia, o devido processo legal e a ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes a exemplo do direito ao silncio.

DOS REMDIOS CONSTITUCIONAIS

A expresso "remdio constitucional" consagrada para designar os meios colocados

disposio dos indivduos pela Constituio para proteo de seus direitos fundamentais.

Esses "remdios" so meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados,

conforme expostos abaixo:

HABEAS CORPUS

art. 5, LXVII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar

ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou

abuso de poder;

Regulado no Art. 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.

HISTRICO:

Surgiu com a Magna Carta do rei Joo Sem-Terra (Magna Carta 1215) com a seguinte

finalidade: Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso.

No Brasil o HC foi constitucionalizado na Constituio de 1891 embora tenha sido previsto em

lei em data pretrita.

NATUREZA JURDICA

O HC uma ao constitucional de carter penal, possui procedimento especial, rito

sumarssimo sem dilao probatria gratuito para todos independentemente de condio

social (conforme o Art. 5 - LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-

data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.).

OBJETO

Protege a liberdade de locomoo (em sentido amplo) embora seja necessrio perceber a

locomoo como direito fim e no como direito meio. A locomoo o direito de ir, vir e

permanecer ainda que de modo reflexo, indireto ou oblquo.

Art. 5 XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer

pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; No passado o

Habeas Corpus j foi utilizado com maior amplitude, protegia todos os direitos lquidos e certos,

porm, com a entrada do Mandado de Segurana em 1926 o HC foi restringido para o seu

objeto prprio que a locomoo.

TIPOS

Preventivo (antigo salvo conduto)

Algum, pessoa fsica, se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de

locomoo por ilegalidade (particular) ou abuso de poder (particular ou poder pblico). Cabe

ressaltar que no qualquer ameaa, esta deve ser grave, iminente, possvel, determinada...

Ou seja, exige-se o justo receio e no s a ameaa.

Liberatrio ou Repressivo

Quando a pessoa j se encontra sofrendo, efetivamente, violncia ou coao em sua liberdade

de locomoo por abuso ou ilegalidade. Aquele que j est preso ou impedido de se locomover

utiliza-se do HC repressivo.

LEGITIMIDADE

Diz-se legitimidade quanto aos participantes do processo de HC. Vejamos:

Plo ativo Impetrante

Qualquer pessoa, mesmo sem advogado segundo o prprio estatuto da OAB, pode impetrar

HC. Lei 8.906/94: Art. 1 So atividades privativas de advocacia:

Beneficirio Paciente

Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado):

Qualquer pessoa natural que se encontre em posio de mando, que tenha superioridade

jurdica. Autoridade pblica pode ser impetrada por ilegalidade (desconformidade direta em

relao aos pressupostos legais) ou por abuso de poder (o ato se reveste de legalidade, mas

est viciado por excesso ou desvio de poder). Particulares somente cometem ilegalidade, como

por exemplo, o diretor do hospital que mantm uma pessoa internada por falta de pagamento

do procedimento cirrgico.

COMPETNCIA:

Legitimados dos artigos 102, 105, 108, 109 e 121 cf/88

HABEAS DATA

Art. 5 LXXII - conceder-se- "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes

de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou

administrativo; Regulado pela Lei 9.507/97.

O HD utilizado para informaes pessoais, ou seja, para obter ou retificar informaes

relativas pessoa do impetrante.

NATUREZA JURDICA

Ao Constitucional de carter civil, gratuita e com contedo e rito sumrio. Possui preferncia

processual quanto aos demais feitos, exceto quanto HC e MS. uma ao personalssima

porque somente a prpria pessoa do impetrante que poder utilizar o HD. Porm, admite-se

que parentes de pessoa morta utilizem HD para obter dados do morto ou retificar informaes

incorretas.

A jurisprudncia tem negado para informaes sigilosas ou imprescindveis segurana da

sociedade e do Estado, porm, h doutrina indicando que como a informao pessoal no h

que se falar em segredo para o prprio interessado.

MANDADO DE SEGURANA

Art. 5 LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no

amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou

abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies

do Poder Pblico;

O mandado de segurana regulamentado pela LEI N 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.

alm disso, subsidiariamente aplica-se o Cdigo de Processo Civil.

CONCEITO

Ao constitucional para a tutela de direitos individuais sejam de natureza constitucional ou

de natureza infraconstitucional.

NATUREZA JURDICA

Ao Constitucional de natureza civil (sempre) mesmo quando interposto em processos

penais.

RITO

Especial e sumarssimo. Rito diferenciado que procura fazer com que prestao jurisdicional

seja rpida e efetiva.

OBJETO

Direito lquidos e certos no amparados por habeas corpus ou habeas data.

HISTRICO

O Estado de Direito surgiu em oposio ao Estado Absolutista. No Estado Absolutista o

soberano era irresponsvel pelos seus atos em relao aos sditos, sendo assim, os atos por

ele praticados no eram impugnveis por aqueles aos quais se dirigiam. Michel Temer lembra

da palavra Soberania que hoje caractersticas do Estado e antigamente era caracterstica do

monarca (soberano). Acrescenta que aps a doutrina da separao das funes estatais os

indivduos deveriam ter meios de proteger seus direitos que foram declarados inclusive contra

o prprio Estado.

A inteno foi impedir que o monarca, com o seu agir, vulnerasse direito individuais.

Prevaleceria a vontade geral, expressa na lei. Para isso o poder de soberania seria passado

ao Estado e aos indivduos seriam dados meios ou instrumentos assecuratrios dos direitos

individuais. Como a vontade geral deveria prevalecer, a atividade administrativa encontra na lei

sua nascente e o seu escoar. A lei vincula direta e imediatamente a atividade do

administrador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido j esteja predefinido na lei, ou,

ento, fixam-se opes de tal sorte que o administrador entre vrios caminhos pode escolher

um deles.

Por isso se fala em ato vinculado e ato discricionrio, porm, como se percebe, ambos esto

ligados lei. Varia a forma de ligao.

Preventivo

Quando houver o justo receio de sofrer a violao ao direito lquido e certo. Forte risco ou

ameaa concreta, ou seja, tem de haver atos concretos ou preparatrios de parte da

autoridade impetrada, ou pelo menos indcios de que a ao ou omisso atingir o patrimnio

jurdico da parte. Como ainda h a possibilidade de leso, no h que se falar em decadncia

em 120 dias. Esta conta para efeito de interposio de MS repressivo.

Repressivo

Contra ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionrio) cometidos por ao ou

omisso. O preventivo transmuda-se para repressivo se j houve a violao no curso do

processo.

Partes: IMPETRANTE E IMPETRADO

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Institudo na CF de 1988 Mesmo que individual, porm muda-se o impetrante com a finalidade

de facilitar o acesso a juzo (direito individuais homogneos, coletivos e difusos). O interesse

pertence categoria, o impetrante age como SUBSTITUTO PROCESSUAL legitimao

extraordinria sem necessidade de autorizao expressa (impetram em seu nome, mas na

defesa dos interesses de seus membros ou associados). Se um grupo usa o MS para defender

direitos individuais semelhantes hiptese de litisconsrcio ativo, ou seja MS PLRIMO.

A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor do

associados independe da autorizao destes (STF: 629); A entidade de classe tem legitimao

para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma

parte da respectiva categoria (STF: 630);

Legitimidade ativa

Partido poltico com representao no CN (basta um parlamentar); O STJ entende que o

Partido s pode buscar direitos dos filiados e em questes polticas

posio criticada pela doutrina;

Organizaes sindicais, entidades de classe e associaes: Devem estar legalmente

constitudas, em funcionamento h pelo menos um ano (a maioria da doutrina entende que

somente as associaes precisam cumprir este requisito) e atuarem na defesa dos seus

membros ou associados (pertinncia temtica); No h necessidade de autorizao especfica

dos membros ou associados (deve haver uma previso expressa no estatuto social);

Objeto:

Direito dos associados, independentemente do vnculo com os fins prprios da entidade

impetrante, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos

associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no se

exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe.

Competncia:

Depende da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis

infraconstitucionais, bem como na prpria CF;

Os prprios Tribunais processam e julgam os mandados de segurana contra seus atos e

omisses;

MANDADO DE INJUNO

Ao constitucional de carter civil e de procedimento especial institudo na CF 1988.

Quando a omisso legislativa for relevante para se desfrutar de direitos individuais referentes

nacionalidade, soberania e cidadania. Ex: Art. 37 VII e 7 XXI; Curar a sndrome da

inefetividade das normas constitucionais, porm em mbito individual e concreto;

Tem como pressuposto norma constitucional de eficcia limitada (previso constitucional)

possvel a criao de MI no mbito estadual para controlar as omisses que prejudiquem o

exerccio de direitos previstos na Constituio Estadual.

possvel o MI coletivo com os mesmos legitimados para o MS coletivo; no cabe liminar;

Sujeito passivo

CN ou PR para lei nacional ou federal e demais autoridades para outros

Previso Constitucional

O mandado de injuno uma das novidades trazidas pela Constitucional de 1988.

cabvel sempre que a falta (omisso) de norma reguladora torne invivel o exerccio de

direitos constitucionais. Refere-se, portanto, denominada mora legislativa. (Andr Ramos

Tavares, 2008)

ART. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma

regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania.

Conceito

uma ao judicial, de bero constitucional, com carter especial, que objetiva combater

morosidade do Poder Pblico em sua funo legislativa-regulamentadora, entendida em

sentido amplo. Para que se viabilize, assim, o exerccio concreto de direitos, liberdades ou

prerrogativas constitucionalmente previstos. (Andr Ramos Tavares, 2008)

O art. 5, inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-se-

mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccios

de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade,

soberania e cidadania.

Juntamente com a ao direita de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate

sndrome da inefetividade das normas constitucionais. (Alexandre de Moraes, 2008)

Fundamento

Segundo Celso Bastos, 2002, constitui um dos problemas fundamentais do direito

constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, dizer, fruveis

pelos seus beneficirios, at mesmo aqueles direitos que, por ausncia de uma legislao

integradora, permanecem incuos at o advento desta.

Defende ainda o referido autor: De fato, ningum pode defender a idia de que a Constituio

seja um repositrio de boas intenes, de recomendaes e de programas, que possam restar

indefinidamente letra morta sem a gerao de efeitos jurdicos fundamentais...

No se trata de repor a legalidade ofendida. No se cuida de assegurar direitos constitucionais

feridos por violncia ou coaes administrativas. No se cuida de reparar lesividade causada

ao patrimnio pblico. No se trata ainda de corrigir dados pessoais que rgos pblicos

manipulem incorretamente. No. O de que aqui se cuida de garantir ao impetrante o

asseguramento de um direito que, contemplado na Constituio, no lhe deferido por quem

de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne vivel o exerccio do aludido

direito. (Celso Bastos, 2002)

Objeto

No so todas as espcies de normas constitucionais que autorizam o ajuizamento de

mandado de injuno, nem todas as espcies de omisses do Poder Pblico.

Quanto s normas, preciso que sejam de eficcia limitada, ou seja, dependentes de

regulamentao. Portanto, no cabe o Mandado de Injuno se a norma constitucional

invocada for auto-aplicvel. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Hipteses em que no cabe Mandado de Injuno

1) Quando se pretende apenas que haja uma nova legislao para fins de modificar aquela j

existente, ainda que esta seja inconstitucional;

2) Quando o objetivo for o de obter do Judicirio o pronunciamento acerca do que seria a

correta interpretao da legislao existente:

3) Quando o objetivo for regulamentar Convenes ou Tratados internacionais que imponham

quaisquer espcies de obrigaes para os Etados-partes etc. (Andr Ramos Tavares, 2008)

Concluso

O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma

constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade e ao

injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omisses

normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em

ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar

concreo ao que prescreve o art. 25 do Pacto de S. Jos da Costa Rica (Alexandre de

Moraes, 2008)

EX: O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS

Notcias STF - Quinta-feira, 25 de Outubro de 2007

Supremo determina aplicao da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores

pblicos

AO POPULAR

Reprimir ou impedir dano aos bens pblicos por atos ou contratos, protege interesses difusos

inserida na Constituio de 1934 e regulamentada pela Lei 4.717/65;

Poder de vigilncia do povo. Forma de exerccio da soberania popular democracia direta e

participao poltica (h quem defenda que a natureza seria coletiva e por isso no seria um

direito do cidado);

Ao popular assim, um meio do qual se pode valer qualquer cidado do povo, para

comparecer perante o estado juiz, referindo-lhe a existncia de ato lesivo ao patrimnio

pblico, onde quer que esteja e independentemente de quem o detenha, estendendo-se ao

ataque imoralidade administrativa ou que fira qualquer outro bem entre os que pertencem ao

grupo dos interesses sociais ou individuais indisponveis.

Cidado: Pessoa natural, brasileiro nato ou naturalizado, maior de 16 (no precisa de

assistncia e no precisa comprovar direito subjetivo, basta o interesse geral, difuso,

justamente o que faz diferir do MS coletivo) e o portugus equiparado

(O portugus equiparado considerado cidado); gozo dos direitos polticos ttulo de eleitor

ou certificado de equiparao; Se tiver com direito polticos perdidos ou suspensos no h

legitimidade. O MP pode continuar uma ao, jamais prop-la

o MP detm a ACP que concorrente para os efeitos da AP;

Os requisitos normais para uma ao judicial: interesse e legitimidade ficam mitigados na ao

popular, pois basta a legitimidade (cidado) e no o interesse subjetivamente considerado;

Objetivo (basta a potencialidade lesiva e no o dano em concreto):

a) Patrimnio histrico e cultural;

b) Patrimnio pblico;

c) Meio ambiente; e

d) Moralidade pblica (amplia muito admite-se mesmo sem leso patrimonial).

Tipos: Pode ser preventiva ou repressiva e admite concesso de liminar;

Pode ser contra ao ou omisso;

e estes possuem meios prprios de impugnao;

constitucionalidade incidental ou difuso, mas,

no pode ser utilizada como controle abstrato, ou seja, contra lei em tese;

er o duplo grau de jurisdio (remessa obrigatria); Custas:

Valores cobrados no curso de um processo judicial. nus da Sucumbncia (consequncias de

ser perdedor): Parte perdedora pagar para a parte vencedora os honorrios advocatcios.

Competncia: No h prerrogativa de foro para autoridades;

Coisa julgada: secundum eventum litis Se a ao for julgada procedente ou improcedente por

ser infundada produzir efeito de coisa julgada oponvel erga omnes. Se a improcedncia se

der por deficincia de provas, haver apenas a coisa julgada formal, podendo outro cidado

intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Competncia:

o Dependem da origem do ato ou omisso a serem impugnados;

AO CIVIL PBLICA

A ao civil pblica pode ser promovida pelo Ministrio Pblico, pela Unio federal, pelos

Estados-Membros, pelos Municpios e respectivas autarquias e entidades paraestatais

(sociedades de economia mista, empresas pblicas), por fundaes e por associaes

comunitrias, tal direito de ao est subordinada a dois requisitos:

1. encontra-se a associao legalmente constituda e personificada pelo prazo de um ano no

mnimo;

2. estar includa entre os seus objetivos institucionais a proteo e preservao do direito difuso.

Na hiptese em que o Poder Judicirio julgar procedente a ao civil pblica, poder condenar

o ru a fazer ou prestar determinada atividade, a abster-se ou no fazer o comportamento

danoso, ou afinal pagar a importncia em dinheiro como indenizao.

A lei da ao civil pblica est regulada pela Lei n. 7.347, de 24-7-1985, resultante de estudos

feitos principalmente por juristas paulistas, tendo como finalidade suprir lacunas normativas

para a proteo do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio histrico-cultural da nao,

bem como dos direitos difusos e coletivos.