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POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARLEDO EGIDIO COSTA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL Florianópolis 2011
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POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
MARLEDO EGIDIO COSTA
ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL
Florianópolis
2011
1
MARLEDO EGIDIO COSTA
ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL
Monografia apresentada ao Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina com especialização lato sensu em Administração de Segurança Pública, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Administração de Segurança Pública pela Universidade do Sul de Santa Catarina.
Orientador: Prof. Clóvis Lopes Colpani, Msc.
Florianópolis
2011
3
Dedico esta pesquisa a minha mulher
Vera e minha filha Melissa alegrias do
meu viver.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a meus colegas de turma e dos instrutores do
Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais que me inspiraram para o desenvolvimento
deste estudo e contribuíram para o meu aprendizado.
Aos meus pais, meus professores eternos, que me acompanham em
meus estudos desde minha infância, ensinando a trilhar o caminho do bem.
À minha esposa e filha pelo afeto e compreensão, sempre presente ao
longo da jornada de estudos.
A todos os Policiais Militares do Batalhão de Polícia Militar Ambiental,
companheiros de caserna, que sempre incentivaram a busca do conhecimento ou
que proporcionam este conhecimento.
Faço um agradecimento especial ao Maj PM Clóvis Lopes Colpani, meu
orientador, que ajudou com seu conhecimento para o aperfeiçoamento do trabalho,
sempre crítico, buscando a orientação e o aconselhamento.
Ao Coronel PM Rogério Rodrigues Comandante do Comando de Polícia
Militar Especializada e o Tenente Coronel Leibnitz Martinez Hipólito, profissionais de
referencia que me espelho, por serem exemplos de honra e retidão.
Por fim, agradeço a Deus pela vida, que possa continuar meus estudos
para contribuir para um futuro mais digno e justo à todas as formas de vida em
nosso planeta.
5
“outro nome para designar as novas e aperfeiçoadas formas de convívio humano é a
construção da ordem”. (BAUMAN, 2005, p.42)
6
RESUMO
A ordem pública percebida por a ausência de desordem é considerada como um
valor social, disciplinada pelo ordenamento jurídico, preservada por atuação do
Estado, composta pela ordem social, política, econômica, jurídica e a ordem cultural.
No entanto, a sociedade moderna passou a ser assombrada por uma terrível
realidade, o modelo social e econômico adotado interfere na ordem natural do
planeta terra. A ordem pública quando observada sob a perspectiva da relação
homem e meio ambiente, disciplinada pelo direito ambiental, é a ordem pública
ambiental. O meio ambiente nas relações entre nações passou a ser observado e
respeitado, no Brasil o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito
fundamental de todo cidadão. Porém, apenas a proteção jurídica do meio ambiente
não afasta a desordem ambiental. A teorização do Estado de Direito Ambiental
observa o ordenamento jurídico constitucional Brasileiro orientados pelo valor da
sustentabilidade e o princípio da solidariedade, somados aqueles valores e
princípios do Estado de Democrático de Direito. Assim, a ordem pública ambiental
no contexto do Estado de Direito ambiental é orientada pela ordem jurídica de
proteção do meio ambiente constitucionalmente estabelecida, implementada
observando o valor da sustentabilidade e o princípio da solidariedade que permeia
atuação do poder público e da coletividade, através de uma cidadania participativa e
solidária, voltada para garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado de
forma igualitária a todas as formas de vidas, a fim de atender a função principal do
estado que é de proporcionar a dignidade da pessoa humana da presente e futuras
gerações.
Palavras-Chave: Ordem pública. Estado de Direito Ambiental. Solidariedade.
Sustentabilidade. Ordem pública ambiental.
7
ABSTRACT
The public order perceived by the absence of disorder, it‟s considered a social value,
regulated by law order, preserved by action of the State, composed of social,
political, economic, legal and cultural order. However, modern society has been
haunted by a terrible reality, the social and economic model adopted interferes with
the natural order of planet earth. Public order when viewed from the perspective of
the man and the environment, regulated by environmental law, is called the public
environment. The environment in relations between nations has been observed and
respected, in Brazil the ecologically balanced environment is a fundamental law of all
citizens. Though, only the legal protection of the environment does not exclude
environmental disorder. The theory of the State Environmental Law interpret legal
framework Constitutional Brazilian guided by the value of the sustainability and the
principle of solidarity, added those values and principles of a democratic state law.
Thus, the public environment order about State Environmental Law is guide by the
legal order of protection of the environment constitutionally established, implemented
by checking the value of sustainability and the principle of solidarity that permeates
the work of government and of the society, through citizenship participatory and
solidarity, directed to ensuring an ecologically balanced environment equally to all
forms of life in order to attend the principal function of the State, which is to protect
the dignity of the human being from the present and the future generations.
Key-words: Public order. State Environmental Law. Solidarity. Sustainability. Public
Environment Order.
8
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1 – Balança Hipotética do Estado de Direito Ambiental .................................34
9
LISTA DE ABREVIAÇÕES
Art. - artigo
10
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................... 12
2. ORDEM PÚBLICA ............................................................................................. 15
2.1. A BUSCA POR UMA DEFINIÇÃO .................................................................... 15
2.2. ORDEM PÚBLICA COMO CIRCUNSTÂNCIA DE FATO ................................. 20
2.3. ORDEM PÚBLICA E A ORDEM JURÍDICA ...................................................... 21
2.4. ORDEM PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ..................... 22
3. ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL ................................................................. 25
3.1. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL ..................... 26
3.2. O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ......................................................................... 30
3.3. O PRINCÍPIO E O VALOR FUNDANTE DO ESTADO DE DIREITO
AMBIENTAL .............................................................................................................. 34
3.3.1. O princípio da solidariedade ..................................................................... 35
3.3.2. A sustentabilidade ...................................................................................... 39
3.4. PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL .... 40
3.4.1. Princípio da precaução .............................................................................. 41
3.4.2. Princípio da prevenção .............................................................................. 42
3.4.3. Princípio da responsabilização ................................................................. 43
3.4.4. Princípio do poluidor-pagador .................................................................. 44
3.4.5. Princípio da informação, da educação, da participação (democracia), da
cidadania .................................................................................................................. 45
3.4.6. Princípio da proibição do retrocesso ecológico ...................................... 47
3.4.7. Princípio do mínimo existencial ecológico .............................................. 48
4. ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL ....................................................................... 49
4.1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL ................ 50
4.2. ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL E O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL ..... 52
4.3. INFLUÊNCIA DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL PROPOSTAS PELO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA ORDEM ECONÔMICA .............................. 54
4.4. INFLUÊNCIA DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL PROPOSTAS PELO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA ORDEM SOCIAL....................................... 56
5. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 57
11
6. REFERÊNCIAS .................................................................................................. 60
12
1. INTRODUÇÃO
O modelo social e econômico desenvolvido pelo homem após a revolução
industrial proporcionou mudanças bastante significativas para a ordem ambiental do
planeta terra.
As alterações dos ambientes naturais proporcionaram desequilíbrios que
passaram a interferir na vida do homem. No entanto, apenas na metade do século
XX o homem passa a perceber que o modelo social e econômico desenvolvido
produzia interferências negativas ao equilíbrio natural dos ecossistemas,
comprovando que as ações humanas possuem um potencial desequilibrador da
ordem natural do ambiente, ameaçando a própria existências dos sistemas naturais
e da vida humana na terra.
Por outro lado a evolução histórica-política dos Estados proporcionou a
dignificação da pessoa humana nos aspectos de liberdade e igualdade, a ordem
social e econômica possibilitaram a vida humana com qualidade.
A fim de evitar o caos ambiental o homem passou a disciplinar sua relação
com o meio ambiente. O Estado e o direito passaram a regular a ordem da relação
homem e meio ambiente. No Brasil o meio ambiente ecologicamente equilibrado é
um direito fundamental do ser humano.
A Ordem Pública entendida como sendo o conjunto de regras formais
emanadas do ordenamento jurídico brasileiro, que regulam as relações humanas,
atendendo o interesse público, estabelecendo uma relação harmônica e pacífica,
para construção de uma situação de paz social, controlado pelo poder de polícia do
Estado. Agora deve abarcar o conjunto de regras formais que regulam a relação
homem meio ambiente.
Neste viés, será necessário que a definição de ordem pública deixe de ser
trabalhada tão somente na perspectiva de segurança pública e na visão do direito
administrativo, mas também, sobretudo, perpassando pela ótica do Direito
Ambiental, aliado a ordem constitucional do meio ambiente.
13
O desenlaçar da pesquisa propõe uma visão de ordem pública a partir da
perspectiva do Estado de Direito Ambiental para a construção do conceito da ordem
pública ambiental. Com o objetivo geral de definir o conceito e abrangência de
ordem pública referente à relação do homem e meio ambiente através da
perspectiva do Estado de Direito Ambiental.
De maneira estruturada serão desenvolvidos três capítulos. O primeiro tem
o objetivo de descrever o conceito e abrangência de ordem pública expressos no
ordenamento jurídico, doutrina e jurisprudência.
Para no segundo apresentar o fundamento teórico do Estado de Direito
Ambiental, e por fim, no terceiro, analisar ordem publica ambiental na perspectiva do
Estado de Direito Ambiental.
Para atingir estes objetivos a pesquisa tem como base a busca nos
descritos literários formais como fonte orientadora da descrição e definição de ordem
pública ambiental.
Será utilizado o método de abordagem dedutivo que partirá de uma
premissa geral, um modelo extremamente genérico, para uma premissa especifica,
pois a pesquisa sairá de uma visão geral do que é ordem pública e sua abrangência,
para que identifique uma dimensão específica que é a ordem pública ambiental na
dimensão do Estado de Direito Ambiental.
Destarte, ao se utilizar o método dedutivo, buscou-se a literatura
doutrinária e legal existente como regramento geral para se atingir os objetivos
propostos, assertiva que é corroborada por João Alvaro Ruiz, de onde se infere que
“o pensamento é dedutivo quando, a partir de enunciados mais gerais dispostos
ordenadamente como premissas de raciocínio, chega a uma conclusão menos
geral”. (RUIZ, 1978, p.133)
Quanto ao tipo, a pesquisa será aplicada, com característica exploratória,
através do estudo de legislações, livros, sítios, artigos científicos e trabalhos
monográficos.
Neste mesmo diapasão, Antônio Carlos Gil informa que a pesquisa
exploratória tem como objetivo “proporcionar visão geral, de tipo aproximativo,
acerca de determinado fato” (GIL, 2009, p. 27). Sendo assim, utilizando o processo
14
exploratório, se esclarecerá e sistematizará as informações de forma a possibilitar a
resposta do problema apresentado e o atendimento dos objetivos propostos da
pesquisa.
Considerando que a presente pesquisa apresenta as características de
uma pesquisa básica, uma vez que poderá gerar novos conhecimentos, e
exploratória, pois já explicita problema e hipóteses, se adotou a técnica de pesquisa
documental e bibliográfica, empregando-se para isso da legislação vigente e das
doutrinas referentes ao tema em estudo.
Assim, esta pesquisa será desenvolvida utilizando-se a forma de
construção lógica, onde se empregará o desenvolvimento de argumentos fundados
em conceitos teóricos, e também pela forma empírica, pois se buscará informações
em outras pesquisas já realizadas, além de documentos formais que possibilitaram a
identificação do conceito de ordem pública ambiental e sua abrangência.
A construção do conhecimento na área a ser aborda tem importância
pessoal, pois possibilitará o desempenho da atividade profissional que desenvolve
no Batalhão de Polícia Militar Ambiental de Chefe da Seção Técnica, que tem a
missão de estabelecer conhecimento e padronização na execução da atividade de
policia ostensiva de proteção do meio ambiente.
O desenvolvimento da atividade de policia ostensiva de preservação da
ordem pública referente a proteção do meio ambiente, enseja reconhecer a
dimensão de ordem publica ambiental também na perspectiva do Direito Ambiental,
por possuir princípios e doutrinas específicas disciplinando a relação do homem com
o meio ambiente.
Aliado ao interesse pessoal, o projeto de pesquisa tem sua relevância,
antes de tudo, pela perfeita integração de sua temática quando contraposto ao
direcionamento Institucional que, diuturnamente, busca adequação aos ditames
constitucionais.
Uma vez atendidos os preceitos constitucional, tem melhor atendimento a
sociedade e o cidadão, com a atuação do órgão de policia doutrinando àqueles
princípios e regras que determinam a ordem jurídica de proteção ambiental,
garantidores do desenvolvimento sustentável e do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
15
2. ORDEM PÚBLICA
A educação do futuro passa obrigatoriamente pela necessidade identificar
a pertinência do conhecimento.
Neste contexto Edgar Morim prescreve que o conhecimento deve
evidenciar “o contexto, o global, o multidimensional e o complexo”. (MORIN, 2006,
p.36)
“O contexto” permite a compreensão “a qual determina as condições de
sua inserção e os limites de sua validade”(MORIM, 2006, p.36)
“O Global” é a necessidade de ter a visão do todo para conhecer as
partes que as integram, enquanto “o multidimensional” e “o complexo” representam a
necessidade de o conhecimento ser analisado nas várias dimensões disponíveis do
conhecimento, entrelaçando em um sistema complexo de relações. (MORIN, 2006)
Reconhecendo que a noção de ordem pública “varia no tempo e espaço”
(LAZZARINI, 1999, p. 52), podendo ter vários significados dependendo da
vinculação empregada (DELGADO, 2008). Para estabelecer o conhecimento acerca
de ordem pública, neste presente capítulo, será observado o conceito por vários
contextos, para compreensão de sua abrangência.
Partindo de uma visão global da concepção abrangente de ordem pública
para no final deste trabalho estabelecer ordem pública ambiental, observadas de
várias multidimensões, o social, o econômico, o político, o legal, o ambiental etc, que
por fim, somados definem a complexidade do tema proposto.
Assim, necessita-se primeiramente buscar uma definição sobre o termo
ordem pública.
2.1. A BUSCA POR UMA DEFINIÇÃO
Para os autores do dicionário de política “fala-se de Ordem Pública com
significados completamente diferentes em hipóteses dificilmente conciliáveis com um
sistema orgânico de conceitos.” (BOBBIO; MATTEUCCI;PASQUINO, 1986, p. 851)
16
Utilizando a mesma compreensão de José Algusto Delgado, não existe a
preocupação no presente estudo da definição conceitual de ordem pública, no
entanto todas as intervenções “assinalam no sentido de que ordem pública diz
respeito a tudo quanto se considera como indispensável à manutenção da ordem
social, situação absolutamente necessária à tranqüilidade da sociedade.
(DELGADO, 2008, p.3)
Após estes esclarecimentos a busca por um conceito será a
contextualização do termo a várias áreas em que ele se aplica, mostrando a
abrangência do termo sem querer transformá-lo em um conceito com um único
sentido.
Observando o verbete “ordem jurídica” da enciclopédia Saraiva de Direito
“a noção de ordem conota um sentido geral de regularidade, de estabilidade, de
simetria”. (ENCICLOPÉDIA ...1977a, p. 268)
Completando a expressão ordem pública Antônio Herman Benjamin
descreve que a ordem é publica
porque instituída em favor de todos e contra todos, não sendo ditada pelo mercado ou pela autonomia da vontade individual (ordem privada). Pública, ainda, porquanto exprime um conjunto de regras jurídicas de interesse público “aplicável de ofício” pelo juiz. (BENJAMIN, 2011, p. 142)
No descritivo do ordenamento jurídico brasileiro Ordem Pública é
entendida como sendo o conjunto de regras formais emanadas do ordenamento
jurídico brasileiro, que regulam as relações humanas, atendendo o interesse público,
estabelecendo uma relação harmônica e pacífica, para construção de uma situação
de paz social, controlado pelo poder de polícia do Estado. (BRASIL, 2011a)
Mesmo sendo uma definição descrita no ordenamento jurídico brasileiro
este é o conceito pouco abrangente de ordem pública. Descrito em uma época em
que o Brasil estava sobre um regime diferenciado, não alcançando uma definição
mais adequada para a presente realidade brasileira.
A abrangência de ordem pública é maior que a ordem jurídica, na visão de
Jorge da Silva o entendimento mais adequado é de que “ordem pública engloba,
além das noções de segurança pública e tranqüilidade, os conceitos de ordem
moral, estética, política e econômica.” (SILVA, Jorge da, 2008, p.154)
17
O conceito de ordem pública é um conceito impreciso, pode ter vários
significados dependendo da vinculação empregada, como descreve José Augusto
Delgado:
“A ordem pública pode ser vista: a) como instituto de Direito administrativo no momento em que a
expressão se relaciona como o atuar do Estado no exercício da polícia administrativa;
b) sob o prisma econômico quando o Estado se envolve na regularização do monopólio, no controle do mercado, no combate à carestia;
c) no sentido de lugar público, de monumentos, de preservação de paisagens, enfim, de valores estéticos que devam ser cuidados pelo Estado;
d) sistematizada em princípios de Direito Privado, a exemplificar o art. 6º do Código Civil Francês, ao registrar que: „Não se pode derrocar, mediante convenções privadas, as leis que interessam a ordem pública‟, ou o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro em não permitir que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes‟;
e) subordinadas à obrigação do Estado de manutenção material da ordem na rua e da manutenção também de uma certa ordem moral;
f) no fato do Estado despende esforços para oferecer um mínimo de condições essenciais a uma vida social conveniente, onde esteja presente a segurança pessoa e dos bens, a salubridade e a tranqüilidade no sentido amplo;
g) de modo genérico com significação sinônima de ordem social.” (DELGADO, 2008, p. 2 e 3)
Neste prisma, apresentam-se vários conceitos de ordem pública dependo
do contexto apresentado.
Álvaro Lazzarini utilizando os ensinamentos de José Cretella Júnior
esclerece:
[...] a noção de ordem pública é extremamente vaga e ampla, não se tratando apenas da manutenção material da ordem da rua, mas também da manutenção de uma certa ordem moral, o que é básico no direito administrativo, por que a ordem pública é constituída por um mínimo de condições essenciais a uma vida social conveniente, formando-lhe o fundamento à segurança dos bens e das pessoas, à salubridade e à tranqüilidade, revestindo, finalmente, aspectos econômicos (luta contra monopólios, açambarcamento e a carestia) e, ainda, estéticos (proteção de
lugares e monumentos). (LAZZARINI, 2003, p. 79)
Completa dizendo que “a noção de ordem pública, em verdade, é mais
fácil ser sentida do que definida.” (LAZZARINI, 2003, p. 79)
18
Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, o
conceito de ordem pública é formado pela composição da salubridade pública,
tranqüilidade pública e segurança pública, acrescido ao respeito a dignidade da
pessoa humana. (BARBOSA, 2011)
Tal argumentação se funda em um caso julgado na França, conhecido
como “ arremesso de anãos”, caso ocorrido em casa noturna daquele país, onde foi
proibido pela municipalidade de usar como diversão o arremesso de pessoas de
baixa estatura, por estar ferindo a dignidade da pessoa humana. A ordem pública foi
quebrada, no entanto, o caso não fere a tranqüilidade pública, salubridade pública
ou a segurança pública, mas sim, a dignidade da pessoa humana, como novo
elemento constitutivo da ordem pública. (BARBOSA, 2011)
Ordem pública nesta perspectiva é um instituto do Direito Administrativo
atrelado à atividade de polícia administrativa1, descrevendo ordem pública como a
ausência de desordem e relacionado ao conceito de segurança pública2.
Entretanto, Daniela Felix Teixeira e Patrick Mariano Gomes tecem dura
crítica ao estudo de Álvaro Lazzarini, apontando como maniqueísta e lacônico a
noção de ordem pública descrita, acrescentando ainda:
A carência de percepções políticas e ideológicas que estão inseridas nesta noção de ordem acaba por produzir a maleabilidade conceitual e leva a segurança pública a um variado rol de discursos e práticas institucionais. É dentro deste contexto que o Brasil está inserido, principalmente quando se verifica a ambiguidade do modelo de Estado estabelecido e a pluralidade de discursos em favor do estabelecimento desta dita ordem pública. (TEIXEIRA; GOMES, 2011, p.9)
O estudo dos autores critica a manipulação do conceito de ordem pública
na sua aplicação como salvaguarda do estado para aplicação da prisão preventiva,
na conformidade do art. 312 do Código Processo Penal.3
1 Polícia Administrativa é a atividade da administração pública disseminada entre seus órgão e
agentes, essencialmente preventiva, com predisposição a impedir as condutas anti-sociais, sendo regido por normas administrativas.
2 “Segurança Pública é o conjunto de processos, políticos e jurídicos, destinados a garantir a ordem
públicas, sendo essa o objetivo daquela.”(LAZZARINI, 1999, p. 54)
3 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.(grifo nosso)(BRASIL, 2011c)
19
No entanto, os autores não definem um conceito mais adequado para
ordem pública, suas observações quanto ao conceito remetem apenas a
manipulação favorável ao Estado na aplicação do conceito de Ordem Pública pra
determinação da prisão preventiva a pessoas envolvidas em movimentos sociais.
(TEIXEIRA; GOMES, 2011)
O conceito de ordem pública quando analisado sob a perspectiva do
Direito Internacional Privado, em especial na “ofensa a ordem pública”, descrito no
art. 17 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, remete a uma ordem
nacional de relação entre o estado e o indivíduo. (BRASIL, 2011b)
Utilizando o voto do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José
Delgado, na Sentença Estrangeira Contestada Nº 802 - EX (2005/0032132-9), o
conceito por esta perspectiva assim se molda:
A doutrina tem procurado fixar esse conceito. Em síntese, afirmam os autores abaixo identificados que: a) "a ordem pública, em Direito Internacional Privado, representa o espírito e o pensamento de um povo, a filosofia sócio-jurídico-moral de uma nação." (Jacob Dolinger, em "A Evolução da Ordem Pública no Direito Internacional Privado", RJ: Luna, 1997); b) "a ordem pública é o conjunto de direitos, de caráter privado, cuja obediência o Estado impõe, para que haja harmonia entre o Estado e os indivíduos, em salva-guarda de interesses substanciais da sociedade" (Gama e Silva, citado por Irineu Strenger, em "Direito Internacional Privado" - parte geral - vol. I. SP: RT. 2000, p. 172); c) "a ordem pública é o conjunto de normas essenciais à convivência nacional; logo não comporta classificação em ordem pública interna e internacional, mas tão-somente a de cada Estado. Sem embargo, autores existem, como Despagnet, que vislumbram três categorias de leis de ordem pública, em todas as legislações:
a) a compreensiva de institutos e leis que interessam à consciência jurídica e moral de todos os povos civilizados, como as alusivas ao casamento, ao parentesco em linha reta; b) a que engloba leis tidas como aplicação de verdadeiros princípios da moral e da organização social; c) a referente às disposições imperativas em considerações de ordem regional (Maria Helena Diniz, em "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada". SP: Saraiva, 1999, 5ª ed., p. 366). (BRASIL, 2011e)
Acrescenta, ainda, que as leis de ordem pública no Brasil são as
constitucionais, as administrativas, as processuais, as penais, as de organização
judiciária, as fiscais, as de polícia, as que protegem os incapazes, as que tratam de
organização de família, as que estabelecem condições e formalidades para certos
atos e as de organização econômica (atinentes aos salários, à moeda, ao regime de
bem). (BRASIL, 2011e)
20
Arremata Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, que o
conceito de ordem pública internacional “é usado num sentido diferente, em
referência às relações postas em prática no âmbito da comunidade internacional,
tendo os estados como protagonistas. (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1986, p.
852)
Estes mesmos autores descrevem o conceito de ordem pública no
contexto da política indagando que a “concepção material ou objetiva da Ordem
Pública é semelhante à que vigora na área política”. (BOBBIO; MATTEUCCI;
PASQUINO, 1986, p. 851)
No entanto, quando a organização estatal e política sofrer inspirações
ideológicas e princípios orientadores do Estado diferenciados (democrático ou
autocrático por exemplo) terá uma disciplina própria para intervenção normativa e de
administração na salvaguarda da ordem pública. (BOBBIO; MATTEUCCI;
PASQUINO, 1986)
Assim, a ordem pública pode ser invocada para o “limite ao exercício de
direitos”, dependendo dos princípios orientadores do Estado. (BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, 1986, p. 851)
Desta feita, a ordem pública revela-se primeiramente como “uma
circunstância de fato” que é orientada por uma regra convencionada pelas normas
jurídicas sob um molde político orientador de Estado.
2.2. ORDEM PÚBLICA COMO CIRCUNSTÂNCIA DE FATO
Para o Dicionário de Política o verbete ordem pública na concepção
“material” é o “sinônimo de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada.”
(BOBBIO; MATTEUCCI;PASQUINO, 1986, p. 851)
Observando os ensinamentos de Hobbes o homem por uma necessidade
de sobrevivência afasta o estado de natureza que o homem interesseiro vive, para
viver em sociedade, através de um pacto social, transferindo alguns de seus direitos
ao Estado Soberano para garantia deste pacto, que mantêm a paz, ou a dita ordem
pública.(HOBBES, 2000)
21
Esta ordem é a garantia de um bem estar bem social, é a eliminação dos
conflitos para a existência de convívio social.
Para o Ministro Aires Brito, quando analisa o conceito de ordem pública
descrito no artigo 144 da Constituição Federal, discute que o conceito “se desvincula
do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio, mas que se enlaça
umbilicalmente ao conceito de acautelamento do meio social.” (BRASIL, 2011h)
Torna-se perceptível que neste prisma a ordem pública de fato, utilizando
a visão de Rousseau, é a obediência ao contrato social estabelecido. (ROUSSEAU,
2006)
Assim, ordem pública é um valor social garantido por ação estatal. “Na
história moderna, o Estado veio a ser centro da vida política a base „oficial‟ da
própria ordem.” (ENCICLOPÉDIA ...1977b, p.274)
2.3. ORDEM PÚBLICA E A ORDEM JURÍDICA
O termo ordem jurídica demonstrada pela Enciclopédia Saraiva do Direito
estabelece uma noção bastante diferente de ordem pública:
”A idéia de ordem jurídica corresponde à noção de direito objetivo: sistema de normas e de institutos, dentro de diferentes “ramos” que basicamente se dividem - no sentido tradicional – em Direito Público e Direito Privado. Sendo um sistema, a ordem jurídica apresenta um sentido de completude (sempre discutível a propósito das lacunas) e de simetria, portanto, de coerência: uma coerência sempre em movimento, sempre instável dentro das motivações sociais da legislação e da interpretação. No plano técnico, a simetria sistemática da ordem jurídica repousa sobre alguns princípios fundamentais e implica a recíproca compatibilidade das normas. (ENCICLOPÉDIA ...1977a, p.278)
Ordem pública não “se confunde com ordem jurídica, embora seja uma
consequência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada.”(SILVA,
De Plácido e, 1998, p.577)
No entanto Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta que a ordem é
“uma situação harmônica desejável e necessária a vida em sociedade, sendo por
isso, objeto de direito que, para garanti-la, institui a sua correspondente ordem
jurídica.” (NETO, 2009, p. 159)
22
Na palavra de Nazareno Marcineiro a ordem pública deve ser “legal,
legítima e moral” ( MARCINEIRO, 2009, p.77)
Enquanto a ordem jurídica organiza, sistematiza de forma coerente o
direito e as normas, a ordem pública é o reflexo da aplicação desta norma por uma
modelagem de Estado a uma determinada sociedade.
Define José Algusto Delgado que o “Direito é o objeto da Justiça e esta é
o sustentáculo maior para a existência de uma ordem pública.” (DELGADO, 2008,
p.5)
Encontramos como suporte da ordem jurídica e da ordem pública a norma
constitucional que
deve regular e pacificar os conflitos e interesses de grupos que integram uma sociedade. Para isso, estabelece regras que tratam desde os direitos fundamentais do cidadão, até a organização dos Poderes; defesa do Estado e da Democracia; ordem econômica e social. (BRASIL, 2011d)
Na visão dos constitucionalistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery a constituição é a “ordem jurídica fundamental da coletividade”,e deve
realizar três tarefas fundamentais, realizar a integração dos povos, a organização
dos órgãos estatais e a direção jurídica que permite a existência do Estado.
(JUNIOR; NERY, 2009, p.149)
No Brasil a ordem pública é sustentada por um modelo de Estado
designado constitucionalmente de “Estado Democrático de Direito”.
2.4. ORDEM PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Usando rápidas palavras o Estado Democrático de Direito é uma evolução
do Estado de Direito que fora adotado para implementação dos ideais de liberdade
do século XVIII, somado aos ideais modernos de uma sociedade democrática.
Para José Afonso da Silva o Estado Democrático de Direito é a reunião
dos princípios do Estado de Direito e o Estado Democrático, mas o qualifica dizendo
que não vê como “uma simples reunião formal dos respectivos elementos”, revela-se
“um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um comportamento
23
revolucionário de transformação do status quo”. (SILVA, José Afonso da, 2007, p.
112)
Utilizando uma metáfora, Alberto de Magalhães Franco Filho, descreve
como deve ser erguida nossa “Casa Constitucional”:
Já verificamos quase todos os elementos de nossa “casa constitucional”, vimos que o telhado seria o princípio da supremacia constitucional, os alicerces ou as paredes seriam representadas pela Federação e a República, o piso sólido constituiria-se dos fundamentos do nosso Estado. Porém falta analisarmos e elemento que nos parece ser o mais importante,tendo em vista que o alocamos como as vigas de sustentação ou a base de nossa casa. Este elemento é o Estado Democrático de Direito. (FILHO, 2011, p.03)
O termo direito qualifica o democrático, atuação popular é determinante
na condução das políticas pública e na construção da ordem social, que é
direcionada pela regras jurídicas, que estabelecem a ordem desejada.
O Estado de Direito e democrático “o importante não é apenas definir o
direito dos indivíduos, mas também assegurar, de forma eficaz, o seu exercício,
tratando a todos igualitariamente perante a lei, ou seja, estendendo a todos a
cidadania.”(RIBEIRO,2011, p.15)
A ordem pública no Estado Democrático de Direito Brasileiro é a
efetividade de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento
nacional; erradicação da pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades
sociais e regionais; a promoção para o bem de todos, sem preconceitos de qualquer
natureza. Sob o fundamento da soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa
humana, através dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
político.
Reconhecendo na norma jurídica a direção regulatória da vida em
sociedade, garantindo a ação estatal e o respeito à dignidade da pessoa humana.
Como estamos observando, o Estado Democrático de Direito Brasileiro
ocupa-se em atingir uma ordem social e econômica que atenda a dignidade da
pessoa humana. A ordem pública é observada através de valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa e o pluralismo político.
Ainda que, a Constituição da República Federativa do Brasil tenha
“instituído uma verdadeira ordem pública ambiental” (BENJAMIN, 2011, p. 141), esta
24
ordem da relação homem meio ambiente normatizada é observada através de
valores de um Estado Social.
Por esta condição, propomos entender a ordem pública ambiental através
da perspectiva do Estado de Direito Ambiental4, possibilitando o estudo da ordem
pública ambiental não só do aspecto formal.
4 O estudo não defende que para existir Ordem Pública Ambiental é necessário um novo modelo de
Estado. Apenas que a teorização servirá para demonstrar que novos paradigmas devem ser adotados pelos humanos e nações para que a qualidade do meio ambiente seja mantida para a presente e futuras gerações.
25
3. ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
O modelo social e econômico desenvolvido pelo homem após a revolução
industrial proporcionou mudanças bastante significativas para a ordem ambiental do
planeta terra.
Isto por, o homem, durante sua evolução histórica-econômica, “priorizou a
visão antropocêntrica clássica5”, onde a natureza era um mero utensílio de sua
satisfação, dissociada da sociedade humana.(BELCHIOR, 2011, p. 19)
Por esta visão distorcida de evolução, James Lovelock faz um previsão
pessimista dizendo que “estamos nos aproximando de um desses pontos de virada”
referenciando a um momento de ruptura do sistema planetário de auto regulação da
temperatura, onde é um ponto sem volta, a terra “mudará irreversivelmente para um
novo estado quente”. (LOVELOCK, 2006, p. 19)
Nos dias atuais “vive-se uma sociedade de risco6, marcando a falência da
era moderna, oriunda das incertezas científicas, o que se coaduna com a crise
ecológica”. (LEITE, 2009, p. 56)
Nesta perspectiva apocalíptica, observando um futuro de incertezas
proporcionadas pela Sociedade de Risco, torna-se necessário a discussão de um
novo modelo de Estado e de intervenção do direito, a fim de proporcionar uma
ordem ambiental adequada a existência humana com dignidade à presente e futuras
gerações.
Para consecução de uma verdadeira ordem pública ambiental os valores
sociais do Estado Democrático de Direito devem ser redimensionados quando
contrapostos ao valor da sustentabilidade e o princípio da solidariedade, existentes
5 Antropocentrismo é uma concepção genérica que, em síntese, faz do Homem o centro do Universo,
ou seja, a referência máxima e absoluta de valores (verdade, bem, destino último, norma última e definitiva etc.), de modo que ao redor desse “centro” gravitem todos os demais seres por força de um determinismo fatal.(MILARÉ; COIMBRA, 2004, p.10)
6 Para José Rubens Morato Leite a Teoria da Sociedade de Risco é “característica da fase seguinte
ao período industrial clássico, representa a tomada de consciência do esgotamento do modelo de produção, sendo esta marcada pelo risco permanente de desastres e catástrofes. Acrescente-se o uso do bem ambiental de forma ilimitada, pela apropriação, a expansão demográfica, a mercantilização o capitalismo predatório – alguns dos elementos que conduzem a sociedade atual a situações de periculosidade.(LEITE, 2011, p. 151 e 152)
26
em nossa Carta Constitucional, que orientam a sociedade e o Estado ao verdadeiro
desenvolvimento sustentável7.
O Estado de Direito Ambiental não representa “uma espécie de marco
zero na construção da comunidade político-jurídica estatal”, representa sim, um
avanço continuado, marcada por profundas tensões, conflitos e retrocessos,
iniciadas pela égide do Estado Liberal. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2010, p. 18)
Assim, para compreensão da necessidade de um modelo de Estado
diferente daquele agora existente, que garanta uma verdadeira sustentabilidade de
nosso desenvolvimento, passaremos a observar os diversos modelos de Estados e
seus reflexos na sociedade humana.
3.1. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
Nas palavras de Germana Parente Neiva Belchior o Estado Liberal
marca o rompimento com a velha ordem, caracterizada pela prevalência do mito e do dogma, no plano filosófico, pela inexistência da liberdade de trabalho, no plano econômico, e pelo poder ilimitado do soberano, no plano político. (BELCHIOR, 2011, p. 68)
Surge o Estado Liberal como tábua de sustentação de um modelo social,
caracterizado basicamente por uma “submissão ao império da lei, a divisão de
poderes e enunciado de garantia de direitos individual”. (SILVA, José Afonso, 2007,
p. 112 e 113).
O Estado liberal tem como norte a liberdade do homem perante o Estado.
Tem como característica o constitucionalismo clássico, a constituição tinha como
finalidade básica limitar ou frear o exercício do poder do Estado. O poder era
limitado pelas normas que almejavam a liberdade, protegendo o indivíduo. “A
7 Conforme o documento intitulado Nosso Futuro Comum (Our Common Future), também chamado
de Relatório Brundtland, publicado em 1987, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, o conceito de Desenvolvimento Sustentável é “que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”. (RELATÓRIO BRUNDTLAND..., 2011)
27
liberdade individual e, consequentemente, a segurança jurídica eram os primados
básicos do Estado Liberal.” (BELCHIOR, 2011, p. 71)
Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos o Estado Liberal tem como
pressuposto fundamental o “máximo de bem-estar comum é atingido em todos os
campos com a menor presença possível de Estado. Completa referindo-se a
expressão Francesa que representa esta afirmação “Laissez faire, laissez passer, le
monde va de lui-même (Deixai fazer, deixai passar, o mundo caminha por si
só)”.(BASTOS, 2002, p.212)
O Estado liberal com o propósito de atender a individualidade do homem,
garante o direito à propriedade de maneira absoluta, não interferido no usufruto do
bem particular, bem como, da mesma maneira inexistia intervenção estatal na
atividade econômica. Por esta visão liberalista houve o “uso desequilibrado dos
recursos ambientais”. (BELCHIOR, 2011, p.75)
Este modelo de Estado propiciou vários benefícios, como o progresso
econômico, contribuindo para a Revolução Industrial, no campo social possibilitou a
garantia de inúmeros direitos individuais.
O Estado liberal “é o coroamento de uma luta do indivíduo contra a tirania
do Estado”. (BASTOS, 2002, p. 211)
Mas, produziu um efeito reflexo negativo, pois o estado não protegia
todos indistintamente, gerando a injustiça social.
O desenvolvimento econômico propiciou o aparecimento de uma elite
dominante que apoiados pelo ideário liberal, ausência de intervenção do estado,
potencializou o aumento das desigualdades sociais.
Com a ruína do Estado liberal, ergue-se uma nova ordem, alicerçada nos
princípios da justiça social, que deveria substituir aquele quadro de desigualdades,
onde poucos abastados oprimiam a maioria de trabalhadores miseráveis, era o
Estado Social.
O Estado passa a assumir um papel de regulamentar a economia,
“regrando a conduta dos agentes econômicos”. Num segundo momento “passou a
protagonizar a própria vida econômica” participando ou criando empresas com tal
finalidade. (BASTOS, 2002, p.167)
O Estado Social adota uma atuação máxima das funções estatais, para
Celso Ribeiro Bastos:
28
O Estado Social caracteriza-se por um alargamento substancial, até mesmo asfixiante, das funções estatais. O Estado passa a interessar-se por um larguíssimo espectro de interesse que não se limitam mais aos de segurança, distribuição de justiça e feitura de aplicação das leis. Penetra ele pelo emaranhado dos conflitos sociais, nos quais procura respaldar as partes mais fracas, Ingressa no econômico, não só no exercício de um poder de polícia alargado, mas pela própria prestação da atividade econômica. (BASTOS, 2002, p. 167 e 168)
Para Henrique Damiano o Estado Social assume o papel de prover os
“mínimos vitais” aos cidadãos, para que estes possam exercer sua liberdade.
Completa o entendimento o autor afirmando:
Se o Estado Liberal quis ser o estado “mínimo”, o Estado Social quer estabelecer as bases econômicas e sociais para que o indivíduo, a partir do mínimo garantido por aquele, possa desenvolver-se. (DAMIANO, 2011, p.24)
O Estado social é extremamente intervencionista na ordem social e
econômica, objetivando a justiça social. Vislumbram-se os direitos econômicos,
culturais e sociais, “só que os últimos requerem prestações positivas (status
positivus) por parte do Estado para suprir as carências da sociedade.”(BELCHIOR,
2011, p. 76 e 77)
A autora Germana Parente Neiva Belchior comenta, ainda, que quanto ao
meio ambiente, pouco houve de intervenção do Estado Social neste campo,
entretanto, o direito de propriedade “que era ilimitado no Estado Liberal passa a ter
seu conteúdo redimensionado no Estado Social, na medida em que as legislações
começam a prever sua função social.” (BELCHIOR, 2011, p.77)
Após as guerras mundiais e a grande depressão econômica ocorrida no
continente europeu no início do século passado, houve o aumento dos conflitos
sociais, ocorrendo o avanço do Estado Social, que permitiu o estabelecimento de
vários governos totalitaristas.
Fatos que exigiram um novo modelo de Estado, por aquele não mais
atender aquilo que se pregava. O Estado Social passou a intervir demasiadamente
na vida social, diminuindo as motivações e as chances para atuação livre do homem,
a liberdade estava em jogo.
Celso Ribeiro Bastos afirma que novas tendências foram percebidas, que
em síntese constituíam “em primeiro lugar, atrelar a lei a valores contidos na própria
29
Constituição; em segundo lugar, a introdução do povo no processo político como
agente direto e não tão-somente pela via representativa. (BASTOS, 2002, p.176)
Este é o Estado Democrático de Direito, “democrático por que se funda na
soberania popular”, e o limite do Estado Democrático é o Estado de Direito, que
estabelece os limites através da norma, representado pelo princípio da legalidade.
(SILVA, José Afonso da, 2007, p. 117)
Para José Afonso da Silva o Estado é qualificado pelo “Democrático”,
irradiando valores da democracia sobre a ordem jurídica. “O Direito, então, é
imantado por estes valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao
interesse coletivo.” (SILVA, José Afonso da, 2007, p. 119)
A Constituição de 1988 utilizou a expressão “Estado Democrático de
Direito” para definir o modelo de Estado a ser adotado no Brasil.
A autora Germana Parente Neiva Belchior descreve que:
o Estado Democrático da atualidade é um Estado de abertura constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano, tendo-o como eixo central. Trata-se, pois, do constitucionalismo das comunidades humanas, mais orgânico e voltado mais para a sociedade do que para o Estado. (BELCHIOR, 2011, p.79)
A proteção do meio ambiente ganha status constitucional, o meio
ambiente ecologicamente equilibrado passa a ser considerado um direito
fundamental do ser humano.
A propriedade e atividade econômica são restringidas e devem cumprir
sua função ambiental, como um aspecto social.
No entanto, a constitucionalização e disciplinamento normativo da
proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado não garantiram a existência
da ordem ambiental de fato.
Assim descreve Rogério Portanova sobre o desgaste ambiental
proporcionado pelo modelo social, político e econômico adotado:
O desgaste ambiental decorrido das políticas baseadas nas metas de atingir um processo infinito foram superiores aos resultados obtidos por estes. O custo ambiental da produção começa a ser questionada atualmente, estabelecendo padrões completamente diferentes daqueles que vigoravam quando do advento da sociedade industrial. (PORTANOVA, 2000, p. 241)
30
Aliado a crise ambiental, a sociedade moderna produz inúmeras
incertezas e ameaças por conta do modelo econômico e tecnológico adotado,
produzindo riscos das mais diversas origens, exigindo que a sociedade passe a lidar
cotidianamente com várias ameaças catastróficas de conseqüências ambientais
negativas para a vida humana, modelo intitulado como a “Sociedade de Risco”.
Surge então a teorização do Estado de Direito Ambiental, como um
Estado de Direito (como também foi o Estado Liberal e social) que atendam a
necessidade de mudança deste cenário catastrófico.
O Estado de Direito Ambiental continua a conter todos os elementos do
Estado de Direito e do Estado Democrático, não se trata de um “rompimento total
com o paradigma anterior”, que constitui o Estado Democrático de Direito. A
evolução histórica do Estado comprova que “há uma sucessão de características ,
boas e ruim, que, obviamente são redimensionadas”. (BELCHIOR, 2011, 125)
Germana Parente Neiva Belchior afirma que o Estado de Direito
Ambiental é acrescido de novos princípios e valor-base referentes ao paradigma
anterior, necessitando uma visão holística para análise dos elementos,
características que estão presentes na Constituição de 1988, direcionados por uma
análise interpretativa de um proposta de uma Hermenêutica Jurídica Ambiental8.
(BELCHIOR, 2011)
Por esta razão passaremos a analisar a proposta do Estado de Direito
Ambiental frente à Constituição Brasileira de 1988
3.2. O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
8 Para a autora Germana Parente Neiva Belchior a teorização do Estado de Direito Ambiental deve vir
acompanhada por uma hermenêutica jurídica ambiental, por uma necessidade interpretativa da norma constitucional frente a proposta do Estado de Direito Ambiental. Fortalecida pelo fato que a ordem jurídico-ambiental é dotada de conceitos vagos, amplos e indeterminados, além da intensa discricionariedade administrativa do Executivo. (BELCHIOR, 2011, p. 197)
31
A constitucionalização da proteção do meio ambiente no Brasil e no
mundo9 foi o reflexo dos movimentos sociais que exigiram do Estado e do Direito
uma postura “política-jurídica-constitucional” de proteção do meio ambiente.
José Afonso da Silva afirma que a Constituição de 1988 foi a primeira do
Estado Brasileiro a tratar deliberadamente da questão ambiental, tratando-a como
“eminentemente ambientalista”, por abordar o assunto meio ambiente em termos
amplos e modernos, com um capítulo específico sobre o tema10, e uma abordagem
sistêmica que permeia por todo o texto constitucional, relacionando-o com temas
fundamentais da ordem constitucional. (Silva, José Afonso da, 2007 b, p. 46)
A “fundamentabilidade” do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado conforme entendimento dos autores Anderson Furlan e Willian
Fracalossi, pode ser formal e material. “Formal, quando o direito restar
constitucionalizado. Material, quando seu núcleo compuser a estrutura-base do
Estado e da sociedade.” (FURLAN; FRACALOSSI, 2010, p.55)
Assim, os autores reconhecem o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como um direito fundamental do ser humano, formalmente por estar
descrito com art. 225 da Constituição Federal, e materialmente, por representar uma
“decisão fundante do Estado Brasileiro na medida em que carrega consigo a
garantia da existência digna e saudável da própria sociedade”. (FURLAN;
FRACALOSSI, 2010, p.56)
Marise Costa de Souza Duarte define, ainda, que a atual configuração da
proteção do meio ambiente posta na Constituição Federal Brasileira de 1988 permite
a construção de uma nova condução para da problemática ambiental, pois a
proteção do meio ambiente em suas duas dimensões, subjetiva( como direito
fundamental) e sua dimensão objetiva, são tarefas tanto do Estado como da
coletividade. (DUARTE, 2008, p. 225)
Por estas observações, fica evidente que não existe a necessidade da
desconstrução legal ou o estabelecimento de nova ordem constitucional existente
para um novo paradigma estatal.
9 Além da Constituição Brasileira de 1988, adotam uma “política-jurídica-constitucional” de proteção
do meio ambiente: Portugal (1976), Espanha (1978), Alemanha (1949, através da reforma constitucional de 1994), Colômbia (1991), África do Sul (1996), Suíça (2000), França (1958, através da incorporação constitucional da Carta do Meio Ambiente de 2004), Equador (2008), Bolívia (2009). (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 26)
10 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Título VIII – Ordem Social, Capítulo VI –
Meio Ambiente.
32
A proposta de uma estruturação de um Estado de Direito Ambiental não
tem o propósito do “rompimento total com o paradigma anterior”. (BELCHIOR, 2011,
p. 125)
Pois, o “Estado de Direito Ambiental continua sendo um Estado
Democrático de Direito”. A diferença são os acréscimos de um novo princípio e
valor-base, “implicando uma visão holística entre os elementos já existentes”.
(LEITE; BELCHIOR, 2009, p. 70).
A idéia de um novo modelo de Estado de Direito “objetiva uma
salvaguarda cada vez maior da dignidade humana e de todos os direitos
fundamentais”, como uma construção histórica de inúmeras etapas, em direção ao
Estado Constitucional. (FURLAN; FRACALOSSI, 2010, p.99)
Neste sentido, doutrinadores têm apontado o princípio da solidariedade11
como marco teórico do Estado de Direito Ambiental e o valor “sustentabilidade12”
como marco axiológico. Aponta, ainda, o princípio da solidariedade como um dos
princípios fundantes do novo paradigma estatal. (LEITE;BELCHIOR,
2009;BELCHIOR, 2011; SARLET; FENSTERSEIFER, 2011)
O princípio da solidariedade é observado no texto Constitucional, como
objetivo da República Federativa do Brasil, descrito no art. 3º, I, a “construção de
uma sociedade livre, justa e solidária”. Assim, “a atual Carta Constitucional tem
condições de recepcionar o novo modelo de Estado.” (BELCHIOR, 2011, p. 130)
Para demonstrar como o princípio da solidariedade e o valor
sustentabilidade se harmonizariam com os demais princípios e valores do Estado
Democrático de Direito, será utilizado o modelo da balança hipotética do Estado de
Direito Ambiental desenvolvido pela autora Germana Parente Neiva Belchior, por ser
um modelo mais didático para o presente estudo. (BELCHIOR, 2011)
Observa-se uma balança, onde se estabelece uma medida de peso
através de dois pratos equidistantes suspensa por uma base que os equilibra.
De um lado da balança estará posicionado o Estado Democrático.
Traduzido através do “princípio da legitimidade”, onde é evidenciado o “valor da
justiça”. Isto porque o Estado democrático o poder emana do povo. Neste lado da
balança encontramos a manifestação do “ser”, tratado como o “ôntico”. A justiça é
buscada através da análise jurídica pela “indução”, ou seja, análise parte do
11
O princípio da solidariedade será definido e melhor estudado no item 3.3.1 deste estudo. 12
O valor da sustentabilidade será definido e melhor estudado no item 3.3.2 deste estudo.
33
individual (costumes, julgados, cultura, movimentos sociais, etc) para o geral.
(BELCHIOR, 2011, p. 125)
Do outro lado da balança posicionaremos o Estado de Direito. Com
obediência ao “princípio da juridicidade” e o valor é a “segurança jurídica”.
(BELCHIOR, 2011, 126)
Explica, ainda, a autora que a escolha da expressão “princípio da
juridicidade” ao invés do “princípio da legalidade” é devido o Estado de Direito não
ser traduzido apenas por regras, mas também por princípios e valores, assim
descrevendo-o como mais adequado. (BELCHIOR, 2011, p. 126)
Como a norma jurídica disciplina as condutas humanas assume a
estrutura “deôntica”(dever- ser), aplicadas por um raciocínio jurídico por “dedução”,
partindo a análise da norma para a realidade. (BELCHIOR, 2011, p. 126)
A expressão “Ambiental” toma posição de destaque, pois é posicionada
na base de suporte da balança, como ponto de equilíbrio de toda a estrutura estatal
do Estado de Direito Ambiental. Assim, como princípio fundante do modelo estatal é
o “princípio da solidariedade”, que sua manifestação tem-se o “valor da
sustentabilidade”. Assim, se o meio ambiente não for sadio e equilibrado, não existe
equilíbrio da balança hipotética, por sua vez há o comprometimento da ordem
jurídica. (BELCHIOR, 2011, p. 126)
O raciocínio jurídico a ser adotado é o “Apofântico”(ser – realidade), por
ter como base a realidade, extraindo o ordenamento jurídico e da hermenêutica por
meio da “dialética”, pois com base no ordenamento jurídico ambiental aberto buscará
a análise sistemática e holística envolvendo vários fatores e movimentos,
possibilitando a harmonia da balança hipotética. (BELCHIOR, 2011, p. 126 e 127)
Finaliza, a descrição informando que os três princípios fundantes
(legitimidade, juridicidade e solidariedade) e o tripé axiológico (Justiça, segurança
jurídica e sustentabilidade) formam o Estado de Direito Ambiental. Como se vê na
imagem abaixo. (BELCHIOR, 2011, p. 127)
34
Figura 1 – Balança Hipotética do Estado de Direito Ambiental Fonte: (BELCHIOR, 2011, p. 127)
A representação gráfica imprime como os valores e princípios do Estado e
Direito Ambiental se harmonizam, necessitando de uma visão holística do todo,
partindo-se do “meio”, como instrumento de efetivação dos demais elementos.
Assim, após definição de como se configura o Estado de Direito Ambiental
através da interpretação do texto constitucional, passaremos a analisar princípios
fundantes, os princípios estruturantes e seu valor do modelo estatal proposto.
Porém, é necessário conhecer a dimensão de cada um deles, para
interpretação mais adequada à aplicação da regra jurídica de proteção do meio
ambiente, princípios e valor que dão o norte da ordem pública ambiental na
perspectiva do Estado de Direito Ambiental.
3.3. O PRINCÍPIO E O VALOR FUNDANTE DO ESTADO DE DIREITO
AMBIENTAL
35
Como já definimos os “princípios fundantes13 do Estado de Direito
Ambiental” são o Princípio da Solidariedade, da Legitimidade e o da Juridicidade, e o
“marco axiológico é a sustentabilidade”.(BELCHIOR, 2011, p. 197)
Também compõem o Estado de Direito Ambiental os “princípios
estruturantes” da precaução, da prevenção, da responsabilização, do poluidor
pagador, da participação (democracia)14, da cidadania, da informação, da proibição
do retrocesso ecológico e princípio do mínimo existencial ecológico. (LEITE,
BELCHIOR, 2009, p. 68)
No entanto, “ao analisar todos estes princípios, percebe-se que a
solidariedade acaba inserida seja de forma transversal ou direta”. Por estas palavras
a autora Germana Parente Neiva Belchior defende que o princípio da solidariedade
é considerado o fundamento teórico-jurídico do novo paradigma estatal, não
excluindo os demais. (BELCHIOR, 2011, p.129)
3.3.1. O princípio da solidariedade
A doutrina tem apontado que o princípio da Solidariedade é o marco
jurídico- constitucional do Estado de Direito Ambiental. (BELCHIOR, 2011; LEITE;
BELCHIOR, 2009; SARLET; FENSTERSEIFER, 2011; FENSTERSEIFER, 2011)
Isto porque, a formulação de um novo modelo de estado passa,
necessariamente, pelas disposições constitucionais, “pois são elas que exprimem os
valores e os postulados básicos da comunidade nas sociedades de estrutura
complexa, das quais a legalidade representa racionalidade e objetividade”. (LEITE;
BELCHIOR, 2009, p. 69)
O autor Tiago Fensterseifer, quando descreve o princípio da solidariedade
como marco jurídico-constitucional, defende que na atualidade moderna encontra
13
Conforme demonstrado na figura da balança hipotética do Estado de Direito Ambiental são os princípios que orientam cada uma das partes representadas. Assim, então, designados como princípios fundantes pela autora Germana Parente Neiva Belchior. (BELCHIOR, 2011)
14 Os princípios foram abordados conjuntamente, pois, segundo as autores Anderson Furlan
(FURLAM; FRACALOSSI, 2010, p. 99-101) e Paulo Affonso Leme Machado (MACHADO, 2002, p. 77-82) este é o princípio da participação, segundo Paulo de Bessa Antunes (ANTUNES, 2008, p. 25-28) e Luiz Paulo Sirvinkas (SIRVINKAS, 2008, p. 56) este é o princípio democrático. Para Germana Parente Neiva Belchior existe os dois princípios, no entanto, não os diferencia (BELCHIOR, 2011, p. 215-220)
36
um novo momento social, mais apto para frutificar os resultados daquele lema
revolucionário que marcou o Estado Liberal, assim descrito:
O princípio da solidariedade aparece como mais uma tentativa histórica de realizar na integralidade o projeto da modernidade, concluindo o ciclo dos três princípios revolucionários: liberdade, igualdade e fraternidade. O princípio da solidariedade busca continuar na edificação de uma comunidade estatal que teve o seu marco inicial com o Estado Liberal, alicerçando agora novos pilares constitucionais ajustados a nova realidade social e desafios existenciais postos no espaço histórico-temporal contemporâneo.( FENSTERSEIFER, 2011, p.2)
Arremata o autor, que a aplicação do princípio no Estado Brasileiro,
mesmo que o este ainda enfrente necessidades no campo social, não se deve
abandonar o ideário moderno, “cumpre insistir, mais e mais, na luta pela
implementação dos grandes valores do Iluminismo, da liberdade, da igualdade, da
democracia e da solidariedade.”(FENSTERSEIFER, 2011, p.2)
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhecida
como a Constituição da “Nova República”, traduz-se em um moderno Estado
Democrático de Direito, destinado à garantia daqueles valores Iluministas, conforme
descrito em seu preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.(grifo nosso)(JUNIOR; NERY, 2009, p.142)
Apesar de o preâmbulo “não constituir norma central”, indica os valores
observados pelos constituintes para construção de nossa Carta Constitucional.
(JUNIOR; NERY, 2009, p.142)
No entanto, defende a Ministra Cármen Lúcia em seu voto na Ação Direta
de Constitucionalidade 2694-6/DF, que os “valores supremos explicitados no
Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas
constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.” (BRASIL, 2011f)
Ainda, a Ministra observa que a solidariedade se afirma como princípio
constitucional já no Título I, art. 3, assim descrito:
37
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (grifo nosso) (JUNIOR; NERY, 2009, p.162)
E, conclui seu entendimento sobre o princípio da solidariedade expresso
na Constituição Federal desta forma:
O princípio constitucional da solidariedade tem, pois, no sistema brasileiro, expressão inegável e efeitos definidos, a obrigar não apenas o Estado, mas toda a sociedade. Já não se pensa ou age segundo o ditame de “a cada um o que é seu”, mas “a cada um segundo a sua necessidade”. E a responsabilidade pela produção destes efeitos sociais não é exclusiva do Estado, senão que de toda a sociedade. (BRASIL, 2011f)
Mesmo, que o princípio da solidariedade já conste do texto constitucional,
e tenha sua aplicação no contexto do Estado Brasileiro, este não avança além do
campo social.
No Estado de Direito Ambiental este princípio deve adotar nova meta
além dos direitos individuais e sociais, alcançando os direitos transidividuais, como é
o caso do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que se
apresenta no texto constitucional como um “direito-dever”, que deve ser protegido e
usufruído pela sociedade e o Estado, garantindo-o assim equilibrado as presentes e
as futuras gerações.
A finalidade do Estado Liberal foi liberdade, o Estado Social a igualdade e
o Estado Ambiental tem uma finalidade mais ampla a solidariedade, que agrega
valores além da dimensão individual. (BELCHIOR, 2011, p.130)
A solidariedade é o valor necessário para que a sociedade atual utilize o
meio ambiente de maneira a garantir a qualidade de vida às futuras gerações que é
o “ dever de solidariedade”, a garantia do futuro é o dever do presente.
O dever se solidariedade é estampado no art. 225 da Carta
Constitucional, pois o dever de garantia de um meio ambiente equilibrado para a
presente e futuras gerações é um dever do poder público e da coletividade, o uso e
o controle do meio ambiente deve ser adotado agora, como dever da presente
geração, para garantia de uma sadia qualidade de vida para as gerações futuras.
38
Tal entendimento foi assentado em Acórdão do Supremo Tribunal
Federal, assim ementado:
Medida Cautelar em Ação Direito de Inconstitucionalidade 3540-1 Distrito Federal MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) – PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE – NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRASSÃO A ESSE DIREITO FAÇA INTERROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGERACIONAIS – ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) – ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DE REGIME JURÍDICO A ELE PERTIENTE – MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DA LEI - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO ESPECIAL – RELAÇÃO ENTRE ECONOMIA (CF, ART 3º, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRITÉRIO DE SUPERAÇÃO DESSE ESTADO DE TENSÃO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVNTES - OS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) – A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) – DECISÃO NÃO REFERENDADA – CONSEQUENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA MEDIDA CAUTELAR. (BRASIL, 2011g)
Ainda, no texto constitucional a solidariedade tem encontrado “guarida em
tratados internacionais de direitos humanos de matéria ambiental ratificado pelo
Estado Brasileiro”, em análise da expertise da cláusula de abertura do § 2º do art. 5º
da Constituição Federal. Aceitando a utilização do princípio da solidariedade entre
as nações e os povos para garantia de um desenvolvimento sustentável planetário.
Assim, o princípio da solidariedade é um marco jurídico constitucional do
Estado de Direito Ambiental, por a solidariedade torna-se fundamental a coexistência
do ser humano em um corpo social, construindo um conjunto de relações
intersubjetivas e sociais que dá na comunidade social, que aliado ao valor da
sustentabilidade, garante a dignidade da pessoa humana das presentes e futuras
gerações, também, no aspecto ecológico.
39
3.3.2. A sustentabilidade
Para Patrick de Araújo Ayala os objetivos propostos por um Estado
Ambiental com a finalidade de concretizar um projeto duradouro de sociedade
visando à proteção da vida humana em uma escala futura, “encontra-se fortemente
vinculados a um imperativo de sustentabilidade”. (AYALA, 2011, p.120)
A sustentabilidade no Estado de Direito Ambiental não deve ter sua
abrangência diminuída, devendo uma abordagem multidimensional. Seguindo o
entendimento de Juarez Freitas a sustentabilidade deve ser assimilada por cinco
dimensões que se entrelaçam, a saber:
Dimensão social, no sentido de que não se pode admitir um modelo excludente, pois de nada serve cogitar da sobrevivência de poucos ou do estilo oligárquico relapso e indiferente, que nega a conexão de todos os seres e a ligação de tudo e, desse modo a própria natureza imaterial do desenvolvimento. Dimensão ética, no sentido de que todos os seres possuem uma ligação intersubjetiva e natural, donde segue a empática solidariedade como dever-prazer universalizável, acima das limitações conhecidas do formalismo kantiano e na correta compreensão darwiniana da seleção natural. Dimensão ambiental, no sentido de que existe dignidade do ambiente, assim como se reconhece o direito das gerações atuais, sem prejuízo das futuras, ao ambiente limpo, em todos os aspectos. Dimensão econômica, no sentido de que se faz essencial saber praticar a pertinente ponderação, o adequado “trade-off” entre eficiência e equidade, ou seja, indispensável escolher e aplicar as grandes e as pequenas políticas econômicas sustentáveis. Dimensão jurídica-política, no sentido de que a busca da sustentabilidade é um direito e encontrá-la é um dever constitucional inalienável e intangível de reconhecimento da liberdade de cada cidadão, nesse status, no processo da estipulação intersubjetiva do conteúdo dos direitos e deveres fundamentais do conjunto da sociedade, sempre que viável diretamente. (FREITAS, 2011, p. 55-63)
Desta forma, estas dimensões seriam alcançadas desde que fossem
obedecidos os critérios de “equidade social, prudência ecológica e eficiência
econômica”. (DUARTE, 2008, p.171)
Não se pode confundir é o termo desenvolvimento sustentável com
sustentabilidade, pois o primeiro é o meio para alcançar o segundo. Para se alcançar
a sustentabilidade é necessário que o desenvolvimento social e econômico sejam
ecologicamente correto. (BELCHIOR, 2011, p. 134)
Nas palavras de James Lovelock o desenvolvimento sustentável é “alvo
móvel. Representa o esforço constante em equilibrar e integrar os três pilares do
40
bem-estar social, prosperidade econômica e proteção ambiental em benefício das
gerações atual e futuras.” (LOVELOCK, 2006, p.17)
O desenvolvimento sustentável é considerado um princípio do Direito
Ambiental Brasileiro, extraído do art. 225 da Constituição Federal, que remete a
conciliação da preservação do meio ambiente e a exploração econômica da mesma.
(FURLAM; FRACALOSSI, 2010, p.98)
Assim, para implementação o Estado de Direito Ambiental não há
necessidade de uma ruptura como o modelo atual de Estado, por já apregoar o
desenvolvimento sustentável, apenas precisando um redimensionamento dos
princípios e valores já expressos, agregando o princípio da solidariedade e o valor
da sustentabilidade.
Neste contexto, o autor Juarez Freitas conclui seu entendimento sobre a
sustentabilidade para o futuro, apresentando um conceito de sustentabilidade que se
adéqua a abrangência necessária como marco axiológico do Estado de Direito
Ambiental:
Trata-se do princípio constitucional que determina, independentemente de regulação legal, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade para concretização solitária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos. (FREITAS, 2011, p. 331 e 332)
3.4. PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
Também compõem o Estado de Direito Ambiental os “princípios
estruturantes” da precaução, da prevenção, da responsabilização, do poluidor
pagador, da participação, da educação, da cidadania, da democracia, da
informação, da proibição do retrocesso ecológico e princípio do mínimo existencial
ecológico. (LEITE, BELCHIOR, 2009, p. 68)
Como a postulação de um Estado de Direito Ambiental necessariamente
passa pela ordem constitucional, a definição dos princípios estruturantes são
41
extraídos do art. 225 de nossa Carta Constitucional, que é a raiz ecológica do
ordenamento Brasileiro. ( BELCHIOR, 2011,p.199)
3.4.1. Princípio da precaução
O princípio da precaução é um dos princípios do Direito Ambiental
Brasileiro mais debatido e invocado nas discussões de proteção jurídica do meio
ambiente, suscitado sempre que é apresentada uma situação a incerteza científica
sobre o risco de algum ato, processo, produto ou empreendimento que possa
atentar contra ao meio ambiente ou a saúde pública.
No entanto, não existe uma definição conclusiva e uniforme sobre o
assunto, tampouco, encontra campo pacificado para aplicação do princípio, pois com
a crise ecológica e sociedade de risco não é possível determinar certeza ou verdade
científica sobre o que é danoso para o ambiente.
Para aplicação do princípio de precaução no Estado de Direito Ambiental,
segundo Ana Carolina Casagrande Nogueira, existe primeiramente a necessidade
de reavaliação dos valores éticos eleitos para aplicação do princípio da precaução,
que inadequadamente tendem a uma visão antropocêntrica, individualista e
imediatista (NOGUEIRA, 2004, p. 191)
Utilizando os entendimentos já descritos no presente trabalho o valor a
ser empregado deve ser o tripé axiológico (Justiça, segurança jurídica e
sustentabilidade) que formam o Estado de Direito Ambiental, que tende a um
antropocentrismo alargado15, resguardando os interesses sociais, que garantam um
desenvolvimento sustentado de forma contínua.
Quanto à conceituação do princípio da precaução, podemos apenas
apontar alguns elementos permanentes que se apresentam nos estudos sobre o
15
Para José Rubens Morato Leite o antropocentrismo alargado se caracteriza da seguinte maneira:
“Já o antropocentrismo alargado, mesmo centrado as discussões a respeito de ambiente na figura do ser humano, propugna novas visões do bem ambiental. Assim, centra a preservação ambiental na garantia da dignidade do próprio ser humano, renegando uma estrita visão econômica do ambiente. O „alargamento‟dessa visão antropocêntrica reside justamente em que imprimem idéias de autonomia do ambiente como requisito para garantia de sobrevivência da própria espécie humana. Aqui, o ambiente não é visto como passaporte à acumulação de riquezas, sendo compreendido como elementar à vida humana digna.” (LEITE, 2011, p. 157)
42
princípio, não sendo possível encontrar uma definição mais adequada, conforme já
anotou Ana Carolina Casagrande Nogueira:
(i) a presença de um risco de dano, (ii) ausência de certeza científica absoluta quanto à realidade deste dano e (iii) obrigação de tomar medidas de prevenção. (NOGUEIRA, 2004, p. 191)
O princípio da precaução surge na Alemanha na década de 70, ao lado
do princípio da cooperação e do poluidor-pagador. Internalizado na Conferência das
Nações Unidas para o Meio Ambiente e do Desenvolvimento, ocorrida no Rio de
Janeiro, em 1992, que aprovou a “Declaração do Rio de Janeiro”, com 27 princípios,
entre outros o princípio da precaução, descrito no princípio 15:
Princípio 15: Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para que seja adiada a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação ambiental. (MACHADO, 2002, p.34)
No Brasil, o princípio não está descrito textualmente, mas decorre da
escrita do art. 225, §1º, IV, da Constituição Federal, quando obriga o poder público a
“exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade”. (JUNIOR; NERY, 2011, p. 687)
Assim concretiza a autora Germana Parente Neiva Belchior sobre o
princípio da precaução:
Extrai-se, portanto, que referido princípio está diretamente ligado a uma ação antecipatória à ocorrência do dano ambiental, quando este puder ser detectado previamente, afastando o perigo e mantendo a segurança das gerações futuras, em prol da sustentabilidade. Neste diapasão, na avaliação do risco ambiental, deve se agir, de “forma pró-ativa, antecipatória, inibitória e cautelar”, seguindo uma atuação racional, lógica e razoável, por conta do dano abstrato e em potencial. (BELCHIOR, 2011, p. 206)
3.4.2. Princípio da prevenção
43
Para Luiz Paulo Sirvinskas o princípio da prevenção se confunde com o
da precaução, defendendo que a “prevenção é gênero das espécies da precaução e
cautela, ou seja, é o agir antecipadamente”. Afirma, ainda, que o “conceito de
prevenção é mais amplo do que precaução ou cautela”. (SIRVINSKAS, 2008, p.57)
No entanto, Paulo de Bessa Antunes afirma que os princípios estão
próximos, embora não se confundam. Finaliza o entendimento sobre a diferença
entre os princípios definindo princípio da prevenção:
O Princípio da prevenção aplica-se impactos ambientais já conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para identificação dos impactos futuros mais prováveis. (BESSA, 2008, p. 45)
O princípio da prevenção tem sua previsão contexto internacional16 e no
ordenamento jurídico de proteção ambiental brasileiro17. Como princípio estruturante
tem sua fundamentação no texto constitucional, conforme art. 225, §1º, IV.
Assim, o princípio da prevenção tem ação antecipatória, visando contatar
e eliminar, de risco possível, provável e determinado, com a finalidade de ação
preventiva contra danos ao meio ambiente, coadunando com a proposta de um
Estado de Direito Ambiental.
3.4.3. Princípio da responsabilização
A característica mais relevante do Estado de Direito Ambiental é a
sustentabilidade ambiental, neste sentido, as ações danosas ao ambiente imputar-
se-á responsabilização.
Deste modelo de Estado espera-se uma atuação preventiva contra atos
danosos contra o meio ambiente, no entanto, para consecução das ações
16
São acordos internacionais que tem previsão do princípio da prevenção: Convenção da Basiléia sobre o controle de movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito – 1989; Convenção da Diversidade Biológicas – 1998; Tratado de Maastricht – 1997, Declaração do Rio de Janeiro – 1992 (MACHADO, 2002)
17 Art. 2, Lei 6938, de 31 de agosto de 1981, dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus
fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências.
44
preventivas a atuação estatal deve ser no sentido de compelir aqueles que não
exercem seus deveres, com medidas de responsabilização.
No caso do Brasil o princípio da responsabilização esta estampado do art.
225, §3º, da Constituição Federal:
Art. 225. [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (JUNIOR; NERY, 2011, p. 687)
Assim, o Estado brasileiro a responsabilidade ambiental se divide em civil,
administrativo e penal. (ANTUNES, 2008, p. 65)
3.4.4. Princípio do poluidor-pagador
O princípio do poluidor-pagador é associado ao princípio da
responsabilização na dimensão econômica, imputando “os custos ambientais
relacionados às atividades dos produtores”. (LEITE, 2011, p. 202)
No entender de Paulo de Bessa Antunes existe diferença entre os
princípios da responsabilização e o poluidor-pagador, por determinarem objetivos
diferentes:
O elemento que diferencia o PPP18
da responsabilidade é que ele busca afastar o ônus do custo econômico das costas da coletividade e exigi-lo diretamente ao utilizador dos recursos ambientais. Ele não pretende recuperar um bem ambiental que tenha sido lesado, mas estabelecer um mecanismo econômico que impeça o desperdício de recursos ambientais, impondo-lhes preço compatível com a realidade. (ANTUNES, 2008, p. 49)
O princípio cumpre um papel multifuncional, “na medida que visa a
precaução e a prevenção de atentados ambientais ou como instrumento de
redistribuição dos custos da poluição”. (LEITE, 2011, p. 203)
18
Princípio do poluidor-pagador
45
3.4.5. Princípio da informação, da educação, da participação (democracia), da cidadania
Os princípios da informação, da educação, da participação (democracia) e
da cidadania serão analisados em conjunto por terem forte ligação interpretativa,
adequando a uma fórmula mais didática de abordagem.
Seguiremos, então, um raciocínio lógico. O exercício da cidadania no
Estado de Direito Ambiental, para que se concretize em Estado Democrático, exige
que o ser humano seja consciente do seu papel social e ambiental, conhecedor dos
instrumentos legais que lhe dão legitimação de ação, sustentado por informações
que dão ciência da condição real dos fatos.
No Estado de Direito Ambiental a atuação na preservação do meio
ambiente não se restringe ao poder público, cabendo também a coletividade, como
um direito-dever, que prescinde de uma pré-compreensão, influenciando na lente
por meio da qual a sociedade vê a realidade.
A educação ambiental é expressamente descrita no texto constitucional,
como uma obrigação do poder público, art. 225, §1º, VI da Constituição Federal.
Este dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 9.795, de 27 de abril de
1999, instituindo uma política nacional de educação ambiental
Este dispositivo legal assim define educação ambiental:
Art. 1o Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos
quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.(BRASIL, 2011i)
Na linha que a educação ambiental é o despertar da cidadania ambiental
descreve Ivanaldo Soares da Silva Júnior:
Podemos, ainda, asseverar que a educação ambiental é neste sentido um componente essencial e permanente da educação, cujos objetivos devem ser desenvolvidos por um intermédio de uma compreensão integrada ao meio ambiente em suas complexas relações, estimulando e fortalecendo uma consciência crítica relativamente aos problemas ambientais e sociais, incentivando a participação permanente e responsável na preservação do equilíbrio ambiental, estimulando a cooperação entre todas as regiões, fomentando a integração com a ciência e a tecnologia e fortalecendo a cidadania, a autodeterminação dos povos e a solidariedade, como fundamento para o futuro da humanidade. (JÚNIOR, 2008, p. 108 e 109)
46
Quanto a informação a Constituição Federal “consagra o direito à
informação no art. 5º, incisos, XXXIII e XXXIV, alínea „b‟, bem como proclama a
publicidade do estudo de impacto ambiental no art. 225, §1º, inciso IV.”(FURLAM,
FRACALOSSI, 2010, p. 109)
A lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938, de 31 de agosto
de 1981, em seu art. 4º, V, dispõe que visará esta política:
à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio
ecológico. (FURLAM, FRACALOSSI, 2010, p. 699)
Para os autores Anderson Furlan e Willian Fracalossi a informação
ambiental deve cumprir alguns requisitos, ser “veraz, contínua, tempestiva e
completa”. Ter as seguintes características essenciais, “tecnicidade (ser composta
por dados técnicos), compreensibilidade e rapidez.”(FURLAM, FRACALOSSI, 2010,
p. 110)
Desta forma, para o cidadão exercer o seu direito-dever de ter o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado faz-se necessário a manifestação dos
princípios da Educação Ambiental e da Informação.
Sequencialmente os princípios da participação (democrático), que são
consequência da educação e da informação ambiental, dão a atuação efetiva do
povo na política estatal de proteção do meio ambiente. (BELCHIOR, 2011, p.220)
Para Luiz Paulo Sirvinskas o princípio democrático dá possibilidade ao
cidadão de participar das políticas públicas ambientais nas três esferas legislativa,
administrativa e processual. (SIRVINSKAS, 2008, p. 56)
Completam o entendimento Anderson Furlan e Willian Fracalossi,
descrevendo os instrumentos de participação legislativos, administrativos e
processuais, do cidadão:
São instrumentos legislativos:
plebiscito;
referendo;
iniciativa popular de lei. São instrumentos administrativos:
direito de petição;
direito de informação;
estudo prévio de impacto ambiental (audiência pública).
47
São instrumentos processuais:
ação popular;
mandado de segurança popular;
tutela inibitória;
ação civil de responsabilidade por improbidade administrativa;
mandado de injunção. (FURLAM; FRACALOSSI, 2010, p. 100 e 101)
Ainda, quanto ao princípio da democracia anota Germana Parente Neiva
Belchior:
Em razão de a roupagem do direito ao meio ambiente sadio ser de bem difuso e de uso comum do povo, nada mais legítimo do que conferir ao próprio povo instrumentos de fiscalização, proteção e participação, a serem exercidos por meio do princípio da cidadania ambiental. Percebe-se, pois, que o princípio da cidadania ambiental é corolário do princípio da democracia ambiental. (BELCHIOR, 2011, p. 217)
Assim, é perceptível que os princípios ora trabalhados tem um intimo
relacionamento, a atuação de cada princípio está limitado na perfeita atuação de
todos os princípios aqui explicitados.
3.4.6. Princípio da proibição do retrocesso ecológico
Também reconhecido como “proibição de retrogradação socioambiental,
veda que, após se atingir um estágio superior em matéria de preservação ambiental,
se retorne a estágios anteriores.” (FURLAM; FRACALOSSI, 2010, p. 117)
Para Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, o princípio da proibição
do retrocesso ecológico segue a mesmo forma do princípio do reprocesso social,
como uma condição de resguardar a dignidade da pessoa humana quanto a
possíveis retrocessos consolidados no decurso histórico-civilizatório, que está
relacionado ao princípio da segurança jurídica, quanto a possibilidade do retrocesso
atentar contra este premissa. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.191 e 192)
Assim, os autores definem que para garantia da proibição de retrocesso
socioambiental a tutela normativa ambiental deve
... operar de modo progressivo no âmbito das relações socioambientais, a fim de ampliar a qualidade da vida existente hoje e atender a padrões cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade da pessoa humana, não
48
admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nível de proteção inferir àquele verificado hoje.(SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.200)
3.4.7. Princípio do mínimo existencial ecológico
Para que seja digna a vida humana é necessária a garantia de um
patamar mínimo de condições sociais, ambientais, econômicas, que permita a
existência com qualidade.
Reforça este entendimento Ingo Wolfgang Sarlet que o mínimo existencial
não se confunde com o “mínimo vital” ou “mínimo de sobrevivência”, pois quando se
exige dignidade da pessoa humana se exige também qualidade. O mínimo
existencial ecológico deve observar a aplicação do princípio do mínimo existencial
no aspecto social e abarcar a idéia de uma vida com qualidade ambiental, desta
forma, o princípio do mínimo existencial não deve ter feições apenas liberais e
sociais, mas também, ecológica. (SALET; FENSTERSEIFER, 2010, p. 29 e 30)
Arremata o entendimento sobre o princípio Germana Parente Neiva
Belchior assim descrevendo:
A concretização do direito fundamental ao meio ambiente ecológico equilibrado, assim, como dos demais direitos prestacionais que ocupam o conjunto dessas condições mínimas, não pode ser reduzida simplesmente a garantir o mínimo existencial. Deve ser concebido da forma mais ampla possível com a incorporação da qualidade ambiental como um novo conteúdo no núcleo protetivo. O que se deve ter em mente é que o Estado deve buscar ferramentas que efetivem ao máximo o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, evitando, assim, um discurso minimalista, uma retórica esdrúxula. (BELCHIOR, 2011, p. 229)
O princípio do mínimo existencial ecológico tem relação com a dignidade
da pessoa humana, exigindo uma atuação estatal que observe a aplicação das
normas ambientais a fim de se estabelecer uma qualidade ambiental na sua máxima
expressão para uma sadia qualidade de vida.
49
4. ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL
Como já foi dito no segundo capítulo, a ordem pública é a obediência do
contrato social estabelecido. No caso do Brasil, a ordem pública é atendida quando
observados os objetivos do estado:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (JUNIOR; NERY, 2009, p.162)
Para Elson Roney Servilha e Emilia Wanda Rutkowski a ordem pública
adjetivada de ambiental, “alcança os alargamentos da noção de ordem pública, indo
além de textos legais sociais referentes às liberdades públicas e a polícia
administrativa em geral, alcançando o território.” (SERVILHA; RUTKOWSKI, 2011,
p.2)
Território no aspecto de meio ambiente e sua qualidade, como ambiente
adequado para existência da vida humana com dignidade.
Ainda, quanto a adoção da palavra “ambiental” como qualificação da
ordem pública o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antônio Herman Bemjamin,
infere que a expressão faz referência ao conjunto dos elementos da natureza,
dotando de um enfoque holístico e autônomo, “em que os fragmentos são
apreciados e salvaguardados a partir do todo.” Completa dizendo que a Constituição
de 1988 “instituiu uma verdadeira ordem pública ambiental” (BENJAMIN, 2011, p.
141 e 142)
Desta Forma, a ordem ambiental é um dos componentes da ordem
pública, entendimento que suplanta aquele descrito pelo Ministro do Supremo
Tribunal de Justiça, José Delgado, que observa como componentes da ordem
pública apenas a “ordem econômica, ordem social, ordem política, ordem cultural,
ordem jurídica”. (DELGADO, 2008, p.20)
A concepção ambiental da ordem pública está intimamente relacionada
com a nova concepção legal, social e estatal brasileira, que deu caráter público as
50
questões ambientais, com a instituição de ordenamento jurídico de proteção
ambiental, inclusive tratando da proteção do meio ambiente na ordem constitucional.
Aponta neste norte, Elson Roney Servilha e Emilia Wanda Rutkowski com
a seguinte afirmação:
A noção de ordem pública ambiental reflete a evolução do Estado, que coloca o meio ambiente como um valor a ser tutelado e resguardado, essencial à prosperidade geral, conjuga preocupações de equidade, de harmonia e uma disposição equitativa, que permite manter a paz entre as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, e estas com o meio ambiente. (SERVILHA; RUTKOWSKI, 2011, p.9)
Desta forma, a ordem ambiental só se tornou pública porque existe a
necessidade de regulamentação do uso do bem ambiental, interesse do ser humano
que a ordem ambiental seja pública, por influir na vida digna do ser humano a
desordem ambiental.
Por isso, ordem pública ambiental ao mesmo tempo em que é “um
resultado (estado ambiental de fato oposto à desordem ambiental), é também uma
ação (meio) e um propósito (objetivo)”. (SERVILHA; RUTKOWSKI, 2011, p.9)
A ordem pública ambiental como objetivo será ordenada pela norma legal
sistematizada como uma ciência através do Direito Ambiental, como meio, a política
estatal para que seja possível atingir a ordem ambiental como um resultado.
4.1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL
O despertar da consciência ambientalista fruto das inúmeras notícias de
desastres ecológicos e a anunciação da crise ambiental, alertou a sociedade e as
autoridades, gerando a necessidade da proteção jurídica do meio ambiente. (SILVA,
José Afonso, 2007, p. 33)
O estudo do meio ambiente realizada por as mais diversas ciências, mas
coube ao Direito “a responsabilidade pela elevação do meio ambiente à categoria
dos bens tutelados pelo ordenamento jurídico positivo.”(DUARTE, 2008,p. 73)
Mas coube a Constituição de 1988 a elevação “à proteção do meio
ambiente à categoria do direito fundamental de todo o cidadão.” ( FREITAS, Vladimir
Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de, 2006, p. 22)
51
Nas palavras de Anderson Furlan e Willian Fracalossi a
constitucionalização trouxe nova compreensão para o meio ambiente:
A Constituição Federal de 1988, em consonância com as novas aspirações inerentes a pós-modernidade, constitucionalizou regras e princípios ambientais que implicam o abandono da compreensão normativa da natureza como uma simples “coisa” incluída no raio do arbítrio inerente ao direito de propriedade, levam ao desenvolvimento da consciência ambiental por parte dos cidadãos e impõem aos cidadãos em geral e ao Poder Público em especial o dever de proteger o meio ambiente (FURLAN: FRACALOSSI, 2010, p128)
Em um trabalho bastante elaborado Antônio Herman Benjamin realiza
uma avaliação dos benefícios da constitucionalização da proteção do ambiente, no
primeiro plano diferenciando em “benefícios substantivos, material ou internos que
se prestam a reorganizar a estrutura profunda de direitos e deveres, assim como da
própria ordem jurídica”, e “benefícios formais ou externos” que se relacionam como a
implementação concreta “das normas de tutela ambiental.” (BENJAMIN, 2011, p.
89)
Para os benefícios substantivos, materiais ou internos o mesmo autor
elencou seis:
1. Estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar, base do regime de explorabilidade limitada e condicionada;
2. A ecologização da propriedade e da função social; 3. A proteção ambiental como direito fundamental; 4. Legitimação constitucional da função estatal regulatória; 5. Redução da discricionariedade administrativa; 6. Ampliação da participação Pública; (BENJAMIN, 2011, p. 89-96)
Enquanto que em relação os benefícios formais ou externos observou
cinco:
1. Máxima preeminência e proeminência dos direitos, deveres e princípios ambientais;
2. Segurança normativa; 3. Substituição do paradigma da legalidade ambiental pelo paradigma da
constitucionalidade ambiental; 4. Controle da constitucionalidade da lei; 5. Reforço exegético pró-ambiente das normas infraconstitucionais.
(BENJAMIN, 2011, p. 97-100)
52
A ordem pública ambiental agora instituída por norma constitucional
refere-se ao meio ambiente no todo e suas partes, preservada por ação solidária do
poder público e da coletividade, interferindo na ordem social (direito de propriedade),
econômica (livre iniciativa econômica) e jurídica (ser a norma constitucional),
garantida para a presente geração e as futuras.
4.2. ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL E O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
A ordem pública ambiental só existirá como ausência da desordem
ambiental, quando três fatores se coadunarem, existência de ordem legal de
proteção do meio ambiente, adequação de um modelo Estatal que implemente a
norma de proteção do meio ambiente e a população esteja consciente de seu papel
social.
O presente modelo de Estado Brasileiro, impresso como Estado
Democrático de Direito, não garante a ordem pública ambiental como ausência da
desordem, pois o modelo de Estado Social empregado, tem como objetivo a paz
social apenas como subsistente da condição econômica, priorizando a ordem social
e econômica em detrimento da ordem ambiental.
Os autores Anderson Furlan e Willian Fracalossi descrevem a
necessidade da formulação de um novo modelo estatal:
Cumpre aos habitantes da aldeia global almejar a construção de um Estado de bem-estar Ambiental, existindo uma ordem pública ambiental, em que o norte é uma cidadania emergente, com profundo viés ambiental. (FURLAN; FRACALOSSI, 2010, p. 62)
A proposta da construção do Estado de Direito Ambiental é de adequar a
crise ecológica e a sociedade de risco, a novos princípios e valores, dando
contornos e metas para tentar minimizar os efeitos dos impactos negativos do meio
ambiente, afastando a desordem ambiental19. (BELCHIOR, 2011, p.119)
Tal modelo estatal tem uma visão diferenciada quanto a ética do uso do
meio ambiente, saindo da visão antropocêntrica para um “antropocentrismo
19
Desordem ambiental como sinônimo de degradação da qualidade do meio ambiente.
53
alargado”20, garantindo uma condição de um bem-estar ambiental, respeitando a
dignidade da pessoas humana no aspecto social e ecológico, da presente e das
futuras gerações ( SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 39-40)
A ordem pública ambiental na visão do Estado de Direito Ambiental tem
seu deslocamento para além do ser humano e transcende também no tempo, a
ordem pública ambiental estabelecida hoje deve ser garantida para as gerações
futuras.
Ainda, como o novo paradigma estatal a solidariedade apresenta-se como
princípio fundante, ao lado do princípio da legitimidade (Estado Democrático) e o
princípio juridicidade (Estado de Direito), além de outros que incorporam valores
eleitos pelo constituinte. (LEITE; BELCHIOR, 2009, p 70-71)
Completando o entendimento sobre as novas características do Estado
de Direito Ambiental, como novo valor a ser suplantado aos valores da justiça e
segurança jurídica, já existentes no Estado Democrático de Direito, a
sustentabilidade apresenta-se como valor base, impondo uma visão holística e
sistêmica em relação aos demais valores, partindo da sustentabilidade, para buscar
efetivas os demais elementos. (BELCHIOR, 2011, p. 139)
Juarez Freitas infere uma observação bastante importante quanto a nova
visão de sustentabilidade para as política públicas estatais:
Nestes moldes, não há exagero em afirmar que a interpretação da constituição requer novo paradigma que permeia a sindicabilidade aprofundada das políticas macro econômicas e administrativas, outrora imunes ao controle, no tocante ao cumprimento da sustentabilidade das políticas públicas. Políticas que precisão, doravante, começar a funcionar de acordo com os princípios e objetivos fundamentais da república (CF, art. 3º), não o clientelismo antifuncionais, imediatista e sem nexo. (FREITAS, Juarez, 2011, p.119)
A ordem pública ambiental na perspectiva do Estado de Direito Ambiental
é a efetivação estatal da sustentabilidade ambiental, social e econômica. Por conta
de que o desenvolvimento sustentável enseja desenvolvimento econômico,
equidade social e equilíbrio ambiental.
20
Termo já utilizado no capítulo anterior.
54
4.3. INFLUÊNCIA DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL PROPOSTAS PELO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA ORDEM ECONÔMICA
A ordem econômica constitucional fundada na valorização do trabalho
humano tem por fim assegurar a todos existência digna, conformes os ditames da
justiça social, observando os princípios soberania nacional, propriedade privada,
função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do
meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno
emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. (JUNIOR;
NERY, 2009, p. 639)
Para José Afonso da Silva estes são princípios que consubstanciam uma
ordem capitalista. Garantindo uma tendência individualista da ordem econômica,
mesmo a atual constituição ter dado maior ênfase e precisão a assegurar a todos
existência digna conforme a justiça social. (SILVA, José Afonso da, 2007, p. 788)
Completa dizendo que a vinculação da ordem econômica aos princípios
da “defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, redução das desigualdades
regionais e pessoais e a busca do pleno emprego”, possibilitam a compreensão de
que o “capitalismo concebido há de se humanizar-se”, no entanto, enfatiza que para
sua efetivação depende de aplicação. (SILVA, José Afonso da, 2007, p. 790)
A Constituição Federal vincula a ordem econômica à ordem social quando
define que a primeira promove a segunda. Com esta característica social qualquer
tentativa de implementação da ordem ambiental será sempre colocada como de
menor importância na relação com a ordem econômica, visto que o Estado Social
Brasileiro, prima por uma justiça social.
Reforça o entendimento Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer que
tanto as ideologias liberais quanto as ideologias socialistas “não souberam lidar com
a crise ambiental, tão pouco inseriram a agenda ambiental no elenco das prioridades
do respectivo projeto político.” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.102)
E afirmam, ainda :
55
O Estado Socioambiental21
aponta para a compatibilidade da atividade econômica com a idéia de desenvolvimento (e não apenas crescimento!) sustentável, de modo que a “mão invisível” do mercado seja substituída necessariamente pela “mão visível” do direito.” (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.103)
O desenvolvimento sustentável é um direito constitucional que deve ser
sopesado a ordem constitucional econômica. A ordem ambiental no Estado de
Direito Ambiental passa a influir na ordem econômica.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a condição
inafastável do direito ao desenvolvimento sustentável, a ordem econômica deve
compatibilizar com este direito:
A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. (BRASIL, 2011g)
21
Os autores defendem e adotam a denominação Estado Socioambiental, ao invés de Estado de Direito Ambiental, por entender que o adjetivo socioambiental resulta da necessidade de convergência das “agendas” social e ambiental num mesmo projeto jurídico-político para o
desenvolvimento humano.(SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.94 e 95)
56
Assim, a ordem econômica não pode afastar a necessidade de preservar
o meio ambiente, na balança do desenvolvimento equilibra-se com o sustentável.
4.4. INFLUÊNCIA DA ORDEM PÚBLICA AMBIENTAL PROPOSTAS PELO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA ORDEM SOCIAL
A ordem social conforme descrito na Constituição da República
Federativa do Brasil tem como base o primado do trabalho, objetivando o bem estar
e a justiça social.
Para José Afonso da Silva a Constituição deu “bastante realce a ordem
social. Forma ela com o título dos direitos fundamentais o núcleo substancial do
regime democrático instituído.” (SILVA, José Afonso da, 2007, p. 828)
A ordem social no Estado de Direito Ambiental cumpre o mesmo objetivo
de bem estar e a justiça social, no entanto, ocupa-se a agregar o elemento ecológico
ao conteúdo do mínimo existencial social. Para Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago
Fensterseifer
O reconhecimento da jusfundamentalidade do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, nesse quadrante, opera no sentido de agregar novos elementos normativos ao conteúdo do mínimo existencial social, abrindo caminho para a noção de uma dimensão ecológica do direito-garantia ao mínimo existencial, que em virtude da necessária integração com a agenda da proteção e promoção de uma existência digna em termos socioculturais (portanto, não restrita a um mínimo vital ou fisiológico), há de ser designada pelo rótulo de um mínimo existencial socioambiental, coerente, aliás como o projeto político-jurídico do Estado Socioambiental de Direito. (grifo do autor) (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p.108)
A dignidade da pessoa humana, razão da existência do estado e do
direito, fundamento da República Federativa do Brasil, é respeitada quando o ser
humano tem atendido todos os seus direitos fundamentais. (JUNIOR; NERY, 2009,
p. 151)
Para o Estado de Direito Ambiental a vida digna do ser humano ocupa o
mesmo patamar de fundamento de sua existência, no entanto engloba também a
dimensão ecológica, a vida sadia passa por um mínimo existencial ecológico.
O Estado de Direito Ambiental fundado no valor da sustentabilidade tem
este inserido no contexto da ordem social.
57
5. CONCLUSÃO
Abraçado aos objetivos da pesquisa, o conceito de ordem pública foi
analisado quanto à relação do homem com o meio ambiente sob a perspectiva do
Estado de Direito Ambiental, para decifrar o conceito e abrangência da ordem
pública ambiental.
A ordem pública ambiental é uma das dimensões da ordem pública, está
vinculada as regras de convivência do homem em relação ao meio ambiente.
Para tanto, iniciamos a pesquisa a partir de uma visão globalizada,
percebendo que para conhecer uma parte do todo era necessário conhecer o todo,
assim, para definição de ordem pública ambiental partimos do conceito maior ordem
pública.
O conceito de ordem pública é aberto e impreciso, pode ter vários
conceitos dependendo da vinculação empregada, conforme analisado no segundo
capítulo, pode ter vinculo ao direito administrativo, ao ordenamento jurídico ao direito
público e privado, a política, não se confundindo com a ordem jurídica.
A ordem pública de fato é um valor social garantido pelo Estado e
regulado pelo ordenamento jurídico, indispensável a manutenção da ordem social.
No entanto, o modelo de Estado Liberal e Social que garantiram o
desenvolvimento social e econômico, não detiveram a degradação ambiental, que
passou a influir na qualidade da vida humana. A ordem pública na perspectiva da
proteção do meio ambiente não está sendo respeitada.
Surge, então, a teorização do Estado de Direito Ambiental como uma
tabua e salvação para definição de um modelo de Estado como garantia da ordem
ambiental de fato, espelhando a ordem jurídica a um modelo sustentável de
desenvolvimento econômico, social e ambiental para a presente e futuras gerações.
Os princípios e valores adotados para definição deste modelo de Estado
dão nova perspectiva à ordem pública ambiental.
Cumpre ao Estado a construção de uma sociedade sustentável e
participativa. Conhecedores da crise ambiental adotam uma postura de cidadania
ambiental, imbuídos do princípio da solidariedade, empenham parcela de seus
direitos na garantia da sustentabilidade, a proteção do meio ambiente não é
responsabilidade de parcela da sociedade, mas de todo cidadão.
58
O Estado de Direito Ambiental como uma proposta evolutiva do Estado
Social, pautado nos preceitos constitucionais, apresenta-se como modelo mais
adequado para garantia uma ordem ambiental.
É a norma de proteção do meio ambiente que estabelece o padrão da
qualidade ambiental pretendida, a ordem pública ambiental material é ordem jurídica
de proteção do meio ambiente.
Na mesma direção o poder público do Estado de Direito Ambiental toma
uma postura de controle dos riscos ambiental, planejando um modelo de
desenvolvimento econômico e social sustentável para a presente e futuras gerações.
A ordem pública ambiental no contexto do Estado de Direito ambiental é
orientada pela ordem jurídica de proteção do meio ambiente constitucionalmente
estabelecida, implementada observando o valor da sustentabilidade e o princípio da
solidariedade que permeia atuação do poder público e da coletividade, através de
uma cidadania participativa e solidária, voltada para garantia do meio ambiente
ecologicamente equilibrado de forma igualitária a todas as formas de vidas, a fim de
atender a função principal do estado que é proporcionar a dignidade da pessoa
humana da presente e das futuras gerações.
A ordem ambiental passa a interferir na ordem social e econômica com a
finalidade de garantir uma vida com qualidade.
A ordem pública ambiental só é “pública” por ser assim compreendida
pela sociedade e do poder público, uma vez que a crise ambiental é evidente, sendo
que o desequilíbrio do meio ambiente causa prejuízo a qualidade de vida humana.
A ordem pública ambiental é perceptível para o ser humano, por conta
dela se restringe o direito de propriedade e do exercício da atividade econômica, no
entanto, o modelo estatal e de desenvolvimento social e econômica existente na
atualidade impedem a consecução de uma ordem ambiental adequada para toda a
humanidade.
É evidente que não só o regramento do uso do meio ambiente através de
acordos internacionais e normas jurídicas, inclusive a nível constitucional, será
possível estabelecer uma ordem ambiental, o ordenamento jurídico e de relações
internacionais apenas direcionam e disciplinam aquilo que foi convencionado como
pacto social.
A ordem pública ambiental tão necessária para vida com qualidade da
presente e futuras geração, será realidade quando existir a efetivação estatal da
59
sustentabilidade ambiental, social e econômica. Por conta de que o desenvolvimento
sustentável enseja desenvolvimento econômico, equidade social e equilíbrio
ambiental.
Enfim, a ordem pública ambiental é a efetivação da sustentabilidade pela
presente geração para garantia da qualidade ambiental às futuras gerações.
60
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