Pos Positivismo I

8/11/2019 Pos Positivismo I

http://slidepdf.com/reader/full/pos-positivismo-i 1/53

Assim !rotesta&a o /rafite6 ainda em tinta fresca6 inscrito no muro

de uma cidade6 no coração do mundo ocidental. A es!irituosa in&ersão da l$/ica

natural d2 conta de uma das marcas dessa /eração: a &elocidade da transformação6 a !rofusão de id7ias6 a multi!licação das no&idades. 3i&emos a !er!le)idade e a

an/8stia da aceleração da &ida. Os tem!os não andam !ro!9cios !ara doutrinas6 mas

!ara mensa/ens de consumo r2!ido. Para jingles6 e não !ara sinfonias. O -ireito &i&e

uma /ra&e crise e)istencial. Não conse/ue entre/ar os dois !rodutos ue fi,eram sua

re!utação ao lon/o dos s7culos. -e fato6 a injustiça !asseia !elas ruas com !assos

firmes+ e a insegurança 7 a caracter9stica da nossa era;.

Na aflição dessa #ora6 imerso nos acontecimentos6 não !ode o

int7r!rete <eneficiar=se do distanciamento cr9tico em relação ao fen0meno ue l#e

ca<e analisar. Ao contr2rio6 !recisa o!erar em meio > fumaça e > es!uma. Tal&e, esta

se*a uma <oa e)!licação !ara o recurso recorrente aos !refi)os pós e neo: !$s=

modernidade6 !$s=!ositi&ismo6 neoli<eralismo6 neoconstitucionalismo. Sa<e=se ue

&eio de!ois e ue tem a !retensão de ser no&o. Mas ainda não se sa<e <em o ue 7.

Tudo 7 ainda incerto. Pode ser a&anço. Pode ser uma &olta ao !assado. Pode ser

a!enas um mo&imento circular6 uma dessas /uinadas de +?@ /raus.

O arti/o ue se se/ue !rocura estudar as causas e os efeitos das

transformaçes ocorridas no direito constitucional contem!or"neo6 lançando so<re

elas uma &isão !ositi&a e construti&a. Procura=se oferecer consolo e es!erança.

Al/u7m dir2 ue !arece um te)to de auto=a*uda. Não adianta: nin/u7m esca!a do seu !r$!rio tem!o.

Parte I

N EOCONSTT!CON"#S$O E T%"NS&O%$"'(ES )O )%ETO CONSTT!CON"# CONTE$*O%+NEO

< ertold recht, Elogio da dial=tica. >n? Antologia poética, [email protected] ohn enneth "albraith, A era da incerteza, 1@DB.

(

Nos trs t$!icos ue se se/uem6 em!reende=se o esforço de

reconstituir6 de maneira o<*eti&a6 a tra*et$ria !ercorrida !elo direito constitucional nas

8ltimas d7cadas6 na Euro!a e no 1rasil6 le&ando em conta trs marcos fundamentais: o#ist$rico6 o te$rico e o filos$fico. Neles estão contidas as id7ias e as mudanças de

!aradi/ma ue mo<ili,aram a doutrina e a *uris!rudncia nesse !er9odo6 criando uma

no&a !erce!ção da 'onstituição e de seu !a!el na inter!retação *ur9dica em /eral.

I. MAR'O BISTCRI'O

O marco #ist$rico do no&o direito constitucional6 na Euro!acontinental6 foi o constitucionalismo do !$s=/uerra6 es!ecialmente na Aleman#a e na

It2lia. No 1rasil6 foi a 'onstituição de %D e o !rocesso de redemocrati,ação ue ela

a*udou a !rota/oni,ar. A se/uir6 <re&e e)!osição so<re cada um desses !rocessos.

A reconstitucionali,ação da Euro!a6 imediatamente a!$s a (a.

rande uerra e ao lon/o da se/unda metade do s7culo FF6 redefiniu o lu/ar da

'onstituição e a influncia do direito constitucional so<re as instituiçes

contem!or"neas. A a!ro)imação das id7ias de constitucionalismo e de democracia

!rodu,iu uma no&a forma de or/ani,ação !ol9tica6 ue atende !or nomes di&ersos:

Estado democr2tico de direito6 Estado constitucional de direito6 Estado constitucional

democr2tico. Seria mau in&estimento de tem!o e ener/ia es!ecular so<re sutile,as

sem"nticas na mat7ria.

A !rinci!al referncia no desen&ol&imento do no&o direito

constitucional 7 a Gei Hundamental de 1onn 'onstituição alemãJK6 de %D;D6 e6

es!ecialmente6 a criação do Tri<unal 'onstitucional Hederal6 instalado em %DJ%. A

!artir da9 te&e in9cio uma fecunda !rodução te$rica e *uris!rudencial6 res!ons2&el !ela

ascensão cient9fica do direito constitucional no "m<ito dos !a9ses de tradição romano= A Constitui-2o alem2, promulgada em 1@B@, tem a designa-2o origin$ria de /ei FundamentalG, uesublinhava seu car$ter provisHrio, concebida ue foi para uma fase de transi-2o. A Constitui-2odefinitiva sH deveria ser ratificada depois ue o pa*s recuperasse a unidade. Em <1 de agosto de1@@I foi assinado o ratado de Unifica-2o, ue regulou a ades2o da 5epJblica &emocr$tica Alem2(5&A) K 5epJblica Federal da Alemanha (5FA). ApHs a unifica-2o n2o foi promulgada novaConstitui-2o. &esde o dia < de outubro de 1@@I a /ei Fundamental vigora em toda a Alemanha.

+

/erm"nica. A se/unda referncia de destaue 7 a da 'onstituição da It2lia6 de %D;L6 e

a su<seente instalação da 'orte 'onstitucional6 em %DJ?. Ao lon/o da d7cada de L@6

a redemocrati,ação e a reconstitucionali,ação de Portu/al %DL?K e da Es!an#a %DLKa/re/aram &alor e &olume ao de<ate so<re o no&o direito constitucional.

No caso <rasileiro6 o renascimento do direito constitucional se

deu6 i/ualmente6 no am<iente de reconstitucionali,ação do !a9s6 !or ocasião da

discussão !r7&ia6 con&ocação6 ela<oração e !romul/ação da 'onstituição de %D.

Sem em<ar/o de &icissitudes de maior ou menor /ra&idade no seu te)to6 e da

com!ulsão com ue tem sido emendada ao lon/o dos anos6 a 'onstituição foi ca!a,de !romo&er6 de maneira <em sucedida6 a tra&essia do Estado <rasileiro de um re/ime

autorit2rio6 intolerante e6 !or &e,es6 &iolento !ara um Estado democr2tico de direito.

Mais ue isso: a 'arta de %D tem !ro!iciado o mais lon/o

!er9odo de esta<ilidade institucional da #ist$ria re!u<licana do !a9s. E não foram

tem!os <anais. Ao lon/o da sua &i/ncia6 destituiu=se !or impea,hment um Presidente

da Re!8<lica6 #ou&e um /ra&e esc"ndalo en&ol&endo a 'omissão de Orçamento da

'"mara dos -e!utados6 foram afastados Senadores im!ortantes no esuema de !oder

da Re!8<lica6 foi eleito um Presidente de o!osição e do Partido dos Tra<al#adores6

sur/iram den8ncias estridentes en&ol&endo esuemas de financiamento eleitoral e de

&anta/ens !ara !arlamentares6 em meio a outros e!is$dios. Em nen#um desses

e&entos #ou&e a co/itação de ualuer solução ue não fosse o res!eito > le/alidade

constitucional. Nessa mat7ria6 !ercorremos em !ouco tem!o todos os ciclos do atraso?

.

So< a 'onstituição de %D6 o direito constitucional no 1rasil

!assou da desim!ort"ncia ao a!o/eu em menos de uma /eração. Uma 'onstituição

não 7 s$ t7cnica. Tem de #a&er6 !or tr2s dela6 a ca!acidade de sim<oli,ar conuistas e

de mo<ili,ar o ima/in2rio das !essoas !ara no&os a&anços. O sur/imento de um

sentimento ,onstitu,ional no Pa9s 7 al/o ue merece ser cele<rado. Trata=se de um

sentimento ainda t9mido6 mas real e sincero6 de maior res!eito !ela Gei Maior6 aL M. /uis 5oberto arroso, &o'e anos da Constitui-2o brasileira de 1@DD? uma breve e acidentadahistHria de sucesso. >n? Temas de direito constitucional , t. >, 4II4.

;

des!eito da &olu<ilidade de seu te)to. um /rande !ro/resso. Su!eramos a cr0nica

indiferença ue6 #istoricamente6 se mante&e em relação > 'onstituição. E6 !ara os ue

sa<em6 7 a indiferença6 não o $dio6 o contr2rio do amor.

II. MAR'O HIGOSCHI'O

O marco filos$fico do no&o direito constitucional 7 o !$s=

!ositi&ismo. O de<ate acerca de sua caracteri,ação situa=se na confluncia das duas

/randes correntes de !ensamento ue oferecem !aradi/mas o!ostos !ara o -ireito: o

*usnaturalismo e o !ositi&ismo. O!ostos6 mas6 !or &e,es6 sin/ularmentecom!lementares. A uadra atual 7 assinalada !ela su!eração ou6 tal&e,6 su<limação

dos modelos !uros !or um con*unto difuso e a<ran/ente de id7ias6 a/ru!adas so< o

r$tulo /en7rico de !$s=!ositi&ismoL.

O *usnaturalismo moderno6 desen&ol&ido a !artir do s7culo F3I6

a!ro)imou a lei da ra,ão e transformou=se na filosofia natural do -ireito. Hundado na

crença em !rinc9!ios de *ustiça uni&ersalmente &2lidos6 foi o com<ust9&el das

re&oluçes li<erais e c#e/ou ao a!o/eu com as 'onstituiçes escritas e as

codificaçes. 'onsiderado metaf9sico e anti=cient9fico6 o direito natural foi em!urrado

!ara a mar/em da #ist$ria !ela ascensão do !ositi&ismo *ur9dico6 no final do s7culo

FIF. Em <usca de o<*eti&idade cient9fica6 o !ositi&ismo eui!arou o -ireito > lei6

afastou=o da filosofia e de discusses como le/itimidade e *ustiça e dominou o

!ensamento *ur9dico da !rimeira metade do s7culo FF. Sua decadncia 7em<lematicamente associada > derrota do fascismo na It2lia e do na,ismo na

Aleman#a6 re/imes ue !romo&eram a <ar<2rie so< a !roteção da le/alidade. Ao fim

da (a. uerra6 a 7tica e os &alores começam a retornar ao -ireito.

Autores pioneiros nesse debate foram? ohn 5a8ls, A theory of justice, 1@DIN 5onald &8or!in,Taking rights seriously , 1@N 5obert Ale3#, Teoria de los derechos fundamentales, 1@@<. M. AlbertCalsamiglia, ostpositivismo, Doxa 21?4I@, 1@@D, p. 4I@? En un cierto sentido la teor*a 0ur*dica actualse pude denominar postpositivista precisamente porue muchas de las enseOan'as del positivismohan sido aceptadas # ho# todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) &enominar=

postpositivistas a las teor*as contempor$neas ue ponen el acento en los problemas de laindeterminaciHn del derecho # las relaciones entre el derecho, la moral # la pol*ticaG.D ara um estudo mais aprofundado do tema, com referPncias bibliogr$ficas, v. /u*s 5oberto arroso,Fundamentos teHricos e filosHficos do novo direito constitucional brasileiro. >n? Temas de direito

J

A su!eração #ist$rica do *usnaturalismo e o fracasso !ol9tico do

!ositi&ismo a<riram camin#o !ara um con*unto am!lo e ainda inaca<ado de refle)esacerca do -ireito6 sua função social e sua inter!retação. O !$s=!ositi&ismo <usca ir

al7m da le/alidade estrita6 mas não des!re,a o direito !osto !rocura em!reender uma

leitura moral do -ireito6 mas sem recorrer a cate/orias metaf9sicas. A inter!retação e

a!licação do ordenamento *ur9dico #ão de ser ins!iradas !or uma teoria de *ustiça6 mas

não !odem com!ortar &oluntarismos ou !ersonalismos6 so<retudo os *udiciais. No

con*unto de id7ias ricas e #etero/neas ue !rocuram a<ri/o neste !aradi/ma em

construção incluem=se a atri<uição de normati&idade aos !rinc9!ios e a definição desuas relaçes com &alores e re/ras a rea<ilitação da ra,ão !r2tica e da ar/umentação

*ur9dica a formação de uma no&a #ermenutica constitucional e o desen&ol&imento

de uma teoria dos direitos fundamentais edificada so<re o fundamento da di/nidade

#umana. Nesse am<iente6 !romo&e=se uma rea!ro)imação entre o -ireito e a

filosofiaD.

III. MAR'O TECRI'O

No !lano te$rico6 trs /randes transformaçes su<&erteram o

con#ecimento con&encional relati&amente > a!licação do direito constitucional: aK o

recon#ecimento de força normati&a > 'onstituição <K a e)!ansão da *urisdição

constitucional cK o desen&ol&imento de uma no&a do/m2tica da inter!retação

constitucional. A se/uir6 a an2lise sucinta de cada uma delas.

"# A for$a nor%ati&a da Constitui$'o

constitucional , t. >>>.@ M. 5icardo /obo orres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio? Malores e princ*piosconstitucionais tribut$rios, 4II, p. B1? &e uns trinta anos para c$ assiste;se ao retorno aos valorescomo caminho para a supera-2o dos positivismos. A partir do ue se convencionou chamar deQvirada !antianaR (kantische !ende), isto =, a volta K influPncia da filosofia de ant, deu;se areapro3ima-2o entre =tica e direito, com a fundamenta-2o moral dos direitos humanos e com abusca da 0usti-a fundada no imperativo categHrico. livro A Theory of "ustice de ohn 5a8ls,publicado em 1@1, constitui a certid2o do renascimento dessas id=iasG.

?

Uma das /randes mudanças de !aradi/ma ocorridas ao lon/o do

s7culo FF foi a atri<uição > norma constitucional do status de norma *ur9dica.

Su!erou=se6 assim6 o modelo ue &i/orou na Euro!a at7 meados do s7culo !assado6 noual a 'onstituição era &ista como um documento essencialmente !ol9tico6 um con&ite

> atuação dos Poderes P8<licos. A concreti,ação de suas !ro!ostas fica&a

in&aria&elmente condicionada > li<erdade de conformação do le/islador ou >

discricionariedade do administrador. Ao Qudici2rio não se recon#ecia ualuer !a!el

rele&ante na reali,ação do conte8do da 'onstituição.

'om a reconstitucionali,ação ue so<re&eio > (a. uerra Mundial6este uadro começou a ser alterado. Inicialmente na Aleman#a%@ e6 com maior retardo6

na It2lia%%. E6 frente6 em Portu/al%( e na Es!an#a%+. Atualmente6 !assou a

ser !remissa do estudo da 'onstituição o recon#ecimento de sua força normati&a6 do

car2ter &inculati&o e o<ri/at$rio de suas dis!osiçes. 3ale di,er: as normas

constitucionais são dotadas de im!erati&idade6 ue 7 atri<uto de todas as normas

*ur9dicas6 e sua ino<ser&"ncia #2 de defla/rar os mecanismos !r$!rios de coação6 de

cum!rimento forçado. A !ro!$sito6 ca<e re/istrar ue o desen&ol&imento doutrin2rio e

*uris!rudencial na mat7ria não eliminou as tenses ine&it2&eis ue se formam entre as

!retenses de normati&idade do constituinte6 de um lado6 e6 de outro lado6 as

circunst"ncias da realidade f2tica e as e&entuais resistncias do status -uo.

O de<ate acerca da força normati&a da 'onstituição s$ c#e/ou ao

1rasil6 de maneira consistente6 ao lon/o da d7cada de @6 tendo enfrentado as

1I rabalho seminal nessa mat=ria = o de onrad Tesse, /a fuer'a normativa de la ConstituciHn. >n?#scritos de derecho constitucional , 1@D<. te3to, no original alem2o, correspondente K sua aulainaugural na c$tedra da Universidade de Freiburg, = de 1@@. T$ uma vers2o em l*ngua portuguesa? A for$a normati%a da &onstitui$'o, 1@@1, trad. "ilmar Ferreira endes.11 M. 5icardo "uastini, /a constitucionali'aciHnG del ordenamiento 0ur*dico. >n? iguel Carbonnel,(eoconstitucionalismo)s*, 4II<.14 M. .."omes Canotilho e Mital oreira, +undamentos da &onstitui$'o, 1@@1, p. B< e ss..

1< Sobre a uest2o em perspectiva geral e sobre o caso espec*fico espanhol, ve0am;se,respectivamente, dois trabalhos preciosos de Eduardo "arc*a de Enterr*a? a &onstituci-n comonorma y el Tribunal &onstitucional , 1@@1N e a constituci-n espa.ola de 1/0 como pacto social ycomo norma jurdica, 4II<.

L

resistncias !re&is9&eis%;. Al7m das com!le)idades inerentes > concreti,ação de

ualuer ordem *ur9dica6 !adecia o !a9s de !atolo/ias cr0nicas6 li/adas ao

autoritarismo e > insinceridade constitucional. Não 7 sur!resa6 !ortanto6 ue as'onstituiçes ti&essem sido6 at7 então6 re!osit$rios de !romessas &a/as e de

e)ortaçes ao le/islador infraconstitucional6 sem a!lica<ilidade direta e imediata.

'ou<e > 'onstituição de %D6 doutrina e > *uris!rudncia ue se

!rodu,iram a !artir de sua !romul/ação6 o m7rito ele&ado de rom!er com a !osição

mais retr$/rada.

# A e)*ans'o da +urisdi$'o constitucional

Antes de %D;J6 &i/ora&a na maior !arte da Euro!a um modelo de

su!remacia do Poder Ge/islati&o6 na lin#a da doutrina in/lesa de so<erania do

Parlamento e da conce!ção francesa da lei como e)!ressão da &ontade /eral. A !artir

do final da d7cada de ;@6 toda&ia6 a onda constitucional trou)e não a!enas no&as

constituiçes6 mas tam<7m um no&o modelo6 ins!irado !ela e)!erincia americana: o

da su!remacia da 'onstituição. A f$rmula en&ol&ia a constitucionali,ação dos direitos

fundamentais6 ue fica&am imuni,ados em relação ao !rocesso !ol9tico ma*orit2rio:

sua !roteção !assa&a a ca<er ao Qudici2rio. In8meros !a9ses euro!eus &ieram a adotar

um modelo !r$!rio de controle de constitucionalidade6 associado > criação de

tri<unais constitucionais.

Assim se !assou6 inicialmente6 na Aleman#a %DJ%K e na It2lia%DJ?K6 como assinalado. A !artir da96 o modelo de tri<unais constitucionais se

irradiou !or toda a Euro!a continental. A tendncia !rosse/uiu com '#i!re %D?@K e

Turuia %D?%K. No flu)o da democrati,ação ocorrida na d7cada de L@6 foram

institu9dos tri<unais constitucionais na r7cia %DLJK6 na Es!an#a %DLK e em

1B /u*s 5oberto arroso, A efetividade das normas constitucionais? por ue n2o uma Constitui-2opara valer ?. >n? Anais do &ongresso (acional de 3rocuradores de #stado, 1@DLN e tb. A for$anormati%a da &onstitui$'o4 #lementos para a efeti%idade das normas constitucionais, 1@D, tese delivre;docPncia apresentada na Universidade do Estado do 5io de aneiro, publicada sob o t*tulo 5direito constitucional e a efeti%idade de suas normas , 1@@I (data da 1a. edi-2o). %a d=cada de LI, emoutro conte3to e movido por preocupa-+es distintas, os= Afonso da Silva escreveu sua c=lebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1@LD.

Portu/al %D(K. E tam<7m na 17l/ica %D;K. Nos 8ltimos anos do s7culo FF6 foram

criadas cortes constitucionais em !a9ses do leste euro!eu6 como Pol0nia %D?K6

Bun/ria %DD@K6 R8ssia %DD%K6 Re!8<lica Tc#eca %DD(K6 Romnia %DD(K6 Re!8<licaEslo&aca %DD(K e Eslo&nia %DD+K. O mesmo se !assou em !a9ses africanos6 como

Ar/7lia %DDK6 África do Sul %DD?K e Moçam<iue (@@+K. Atualmente na Euro!a6

al7m do Reino Unido6 somente a Bolanda e Gu)em<ur/o ainda mantm o !adrão de

su!remacia !arlamentar6 sem adoção de ualuer modalidade de judi,ial reie/. O

caso francs ser2 o<*eto de menção > !arte.

No 1rasil6 o controle de constitucionalidade e)iste6 em moldeincidental6 desde a !rimeira 'onstituição re!u<licana6 de %D%. A denominada ação

/en7rica ou6 atualmente6 ação diretaK6 destinada ao controle !or &ia !rinci!al

a<strato e concentrado 6 foi introdu,ida !ela Emenda 'onstitucional n %?6 de %D?J.

Nada o<stante6 a *urisdição constitucional e)!andiu=se6 &erdadeiramente6 a !artir da

'onstituição de %D. A causa determinante foi a am!liação do direito de

!ro!ositura%J. A ela somou=se a criação de no&os mecanismos de controle

concentrado6 como a ação declarat$ria de constitucionalidade%? e a re/ulamentação da

ar/ição de descum!rimento de !receito fundamental%L.

No sistema constitucional <rasileiro6 o Su!remo Tri<unal Hederal

!ode e)ercer o controle de constitucionalidade iK em açes de sua com!etncia

ori/in2ria 'H6 art. %@(6 IK6 iiK !or &ia de recurso e)traordin2rio 'H6 art. %@(6 IIIK e

iiiK em !rocessos o<*eti&os6 nos uais se &eiculam as açes diretas%

. -e %D at71 &esde a sua cria-2o at= a configura-2o ue lhe foi dada pela Constitui-2o de 1@L@, o direito depropositura da representa-2o de inconstitucionalidadeG era monopHlio do rocurador;"eral da5epJblica. A Constitui-2o de 1@DD rompeu com esta hegemonia, prevendo um e3pressivo elenco delegitimados ativos no seu art. 1I<.1L >ntrodu'ida pela Emenda Constitucional n <, de 1@@<. M, ainda, /ei n @.DLD, de 1I.11.1@@@.1 M. /ei n @.DD4, de <.14.@@. Antes da lei, prevalecia o entendimento de ue o mecanismo n2o eraaplic$vel.1D As a-+es diretas no direito constitucional brasileiro s2o a a-2o direta de inconstitucionalidade (art.1I4, >, a), a a-2o declaratHria de constitucionalidade (arts. 1I4, >, a, e 1I<, V B) e a a-2o direta deinconstitucionalidade por omiss2o (art. 1I<, V 4). T$, ainda, duas hipHteses especiais de controleconcentrado? a argWi-2o de descumprimento de preceito fundamental (art. 1I4, V 1) e a a-2o diretainterventiva (art. <L, >>>). Sobre o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v.dentre muitos? "ilmar Ferreira endes, &ontrole de constitucionalidade, 1@@IN ClXmerson erlinClXve, A fiscaliza$'o abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 4IIIN 5onaldo oletti,

D

a<ril de (@@J *2 #a&iam sido a*ui,adas +.;?D açes diretas de inconstitucionalidade

A-InK6 D açes declarat$rias de constitucionalidade e ?D ar/içes de

descum!rimento de !receito fundamental. Para conter o n8mero im!laus9&el derecursos e)traordin2rios inter!ostos !ara o Su!remo Tri<unal Hederal6 a Emenda

'onstitucional n ;J6 ue !rocedeu a di&ersas modificaçes na disci!lina do Poder

Qudici2rio6 criou a fi/ura da reper,ussão geral da uestão constitucional discutida6

como reuisito de admissi<ilidade do recurso%D.

,# A no&a inter*reta$'o constitucional

A inter!retação constitucional 7 uma modalidade de inter!retação

*ur9dica. Tal circunst"ncia 7 uma decorrncia natural da força normati&a da

'onstituição6 isto 76 do recon#ecimento de ue as normas constitucionais são normas

*ur9dicas6 com!artil#ando de seus atri<utos. Porue assim 76 a!licam=se > inter!retação

constitucional os elementos tradicionais de inter!retação do -ireito6 de lon/a data

definidos como o /ramatical6 o #ist$rico6 o sistem2tico e o teleol$/ico. 'a<e anotar6

neste !asso6 !ara adiante &oltar=se ao tema6 ue os crit7rios tradicionais de solução de

e&entuais conflitos normati&os são o #ier2ruico lei su!erior !re&alece so<re a

inferiorK6 o tem!oral lei !osterior !re&alece so<re a anteriorK e o es!ecial lei es!ecial

!re&alece so<re a /eralK.

Sem !re*u9,o do ue se &em de afirmar6 o fato 7 ue as

es!ecificidades das normas constitucionais &. supraK le&aram a doutrina e a *uris!rudncia6 *2 de muitos anos6 a desen&ol&er ou sistemati,ar um elenco !r$!rio de

!rinc9!ios a!lic2&eis > inter!retação constitucional. Tais !rinc9!ios6 de nature,a

instrumental6 e não material6 são !ressu!ostos l$/icos6 metodol$/icos ou final9sticos

da a!licação das normas constitucionais. São eles6 na ordenação ue se afi/ura mais

&ontrole da constitucionalidade das leis, 4II1N /Pnio /ui' Strec!, "urisdi$'o constitucional ehermen6utica, 4II4N Yeno Melloso, &ontrole jurisdicional de constitucionalidade, 4II<N e /u*s5oberto arroso, 5 controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 4IIB.

1@ A EC n B/4IIB introdu'iu o V < do art. 1I4, com a seguinte dic-2o? V <. %o recursoe3traordin$rio o recorrente dever$ demonstrar a repercuss2o geral das uest+es constitucionaisdiscutidas no caso, nos termos da lei, a fim de ue o ribunal e3amine a admiss2o do recurso,somente podendo recus$;lo pela manifesta-2o de dois ter-os de seus membrosG.

%@

adeuada !ara as circunst"ncias <rasileiras: o da su!remacia da 'onstituição6 o da

!resunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder P8<lico6 o da

inter!retação conforme a 'onstituição6 o da unidade6 o da ra,oa<ilidade e o daefeti&idade(@.

Antes de !rosse/uir6 cum!re fa,er uma ad&ertncia: a

inter!retação *ur9dica tradicional não est2 derrotada ou su!erada como um todo. Pelo

contr2rio6 7 no seu "m<ito ue continua a ser resol&ida <oa !arte das uestes

*ur9dicas6 !ro&a&elmente a maioria delas. Sucede6 toda&ia6 ue os o!eradores *ur9dicos

e os te$ricos do -ireito se deram conta6 nos 8ltimos tem!os6 de uma situação decarncia: as cate/orias tradicionais da inter!retação *ur9dica não são inteiramente

a*ustadas !ara a solução de um con*unto de !ro<lemas li/ados > reali,ação da &ontade

constitucional. A !artir da9 defla/rou=se o !rocesso de ela<oração doutrin2ria de no&os

conceitos e cate/orias6 a/ru!ados so< a denominação de noa interpretação

,onstitu,ional 6 ue se utili,a de um arsenal te$rico di&ersificado6 em um &erdadeiro

sincretismo metodol$/ico(%. Procede=se6 a se/uir6 a uma <re&e com!aração entre os

dois modelos.

A inter!retação *ur9dica tradicional desen&ol&eu=se so<re duas

/randes !remissas: iK uanto ao papel da norma6 ca<e a ela oferecer6 no seu relato

a<strato6 a solução !ara os !ro<lemas *ur9dicos iiK uanto ao !a!el do jui06 ca<e a ele

identificar6 no ordenamento *ur9dico6 a norma a!lic2&el ao !ro<lema a ser resol&ido6

re&elando a solução nela contida. 3ale di,er: a res!osta !ara os !ro<lemas est2inte/ralmente no sistema *ur9dico e o int7r!rete desem!en#a uma função t7cnica de

con#ecimento6 de formulação de *u9,os de fato. No modelo con&encional6 as normas

4I M. /u*s 5oberto arroso, 7nterpreta$'o e aplica$'o da &onstitui$'o, 4II<.41 %o caso brasileiro, como no de outros pa*ses de constitucionali'a-2o recente, doutrina e 0urisprudPncia ainda se encontram em fase de elabora-2o e amadurecimento, fato ue potenciali'a aimportZncia das referPncias estrangeiras. Esta = uma circunstZncia histHrica com a ual precisamoslidar, evitando dois e3tremos indese0$veis? a subserviPncia intelectual, ue implica na importa-2oacr*tica de fHrmulas alheias e, pior ue tudo, a incapacidade de refle32o prHpriaN e a soberbaintelectual, pela ual se re0eita auilo ue n2o se tem. %esse ambiente, n2o = poss*vel utili'armodelos puros, concebidos alhures, e se esfor-ar para viver a vida dos outros. sincretismo 6 desdeue consciente e coerente 6 resulta sendo inevit$vel e dese0$vel. Em vis2o aparentemente diversa,v. Mirg*lio Afonso da Silva, >ntepreta-2o constitucional e sincretismo metodolHgico. >n? Mirg*lio Afonsoda Silva (org.), 7nterpreta$'o constitucional , 4II.

%%

são !erce<idas como regras6 enunciados descriti&os de condutas a serem se/uidas6

a!lic2&eis mediante susunção22.

'om o a&anço do direito constitucional6 as !remissas ideol$/icas

so<re as uais se eri/iu o sistema de inter!retação tradicional dei)aram de ser

inte/ralmente satisfat$rias. Assim: iK uanto ao papel da norma6 &erificou=se ue a

solução dos !ro<lemas *ur9dicos nem sem!re se encontra no relato a<strato do te)to

normati&o. Muitas &e,es s$ 7 !oss9&el !rodu,ir a res!osta constitucionalmente

adeuada > lu, do !ro<lema6 dos fatos rele&antes6 analisados to!icamente iiK uanto

ao papel do jui06 *2 não l#e ca<er2 a!enas uma função de con#ecimento t7cnico6&oltado !ara re&elar a solução contida no enunciado normati&o. O int7r!rete torna=se

co=!artici!ante do !rocesso de criação do -ireito6 com!letando o tra<al#o do

le/islador6 ao fa,er &aloraçes de sentido !ara as cl2usulas a<ertas e ao reali,ar

escol#as entre soluçes !oss9&eis.

Estas transformaçes noticiadas acima6 tanto em relação > norma

uanto ao int7r!rete6 são ilustradas de maneira eloente !elas diferentes cate/orias

com as uais tra<al#a a no&a inter!retação. -entre elas incluem=se as cl2usulas /erais6

os !rinc9!ios6 as colises de normas constitucionais6 a !onderação e a ar/umentação.

A<ai)o uma <re&e nota so<re cada uma delas.

As denominadas ,l3usulas gerais ou conceitos *ur9dicos

indeterminados contm termos ou e)!resses de te)tura a<erta6 dotados de !lasticidade6 ue fornecem um in9cio de si/nificação a ser com!lementado !elo

int7r!rete6 le&ando em conta as circunst"ncias do caso concreto. A norma em a<strato

não cont7m inte/ralmente os elementos de sua a!licação. Ao lidar com locuçes como

ordem !8<lica6 interesse social e <oa f76 dentre outras6 o int7r!rete !recisa fa,er a

&aloração de fatores o<*eti&os e su<*eti&os !resentes na realidade f2tica6 de modo a

definir o sentido e o alcance da norma. 'omo a solução não se encontra inte/ralmente

44 >dentificada a norma aplic$vel, procede;se ao enuadramento do fato no relato da regra 0ur*dica,pronunciando;se a conclus2o. Um racioc*nio, portanto, de nature'a silog*stica, no ual a norma = apremissa maior, o fato relevante = a premissa menor e a conclus2o = a senten-a.

%(

no enunciado normati&o6 sua função não !oder2 limitar=se > re&elação do ue l2 se

cont7m ele ter2 de ir al7m6 inte/rando o comando normati&o com a sua !r$!ria

a&aliação

(+

.

O recon#ecimento de normati&idade aos prin,4pios e sua

distinção ualitati&a em relação >s re/ras 7 um dos s9m<olos do !$s=!ositi&ismo &.

supraK. Princ9!ios não são6 como as re/ras6 comandos imediatamente descriti&os de

condutas es!ec9ficas6 mas sim normas ue consa/ram determinados &alores ou

indicam fins !8<licos a serem reali,ados !or diferentes meios. A definição do

conte8do de cl2usulas como di/nidade da !essoa #umana6 ra,oa<ilidade6 solidariedadee eficincia tam<7m transfere !ara o int7r!rete uma dose im!ortante de

discricionariedade. 'omo se !erce<e claramente6 a menor densidade *ur9dica de tais

normas im!ede ue delas se e)traia6 no seu relato a<strato6 a solução com!leta das

uestes so<re as uais incidem. Tam<7m aui6 !ortanto6 im!e=se a atuação do

int7r!rete na definição concreta de seu sentido e alcance(;.

A e)istncia de ,olis5es de normas ,onstitu,ionais6 tanto as de

!rinc9!ios como as de direitos fundamentais(J6 !assou a ser !erce<ida como um

fen0meno natural at7 !orue ine&it2&el no constitucionalismo contem!or"neo. As

4< As cl$usulas gerais n2o s2o uma categoria nova no &ireito 6 de longa data elas integram a t=cnicalegislativa 6 nem s2o privativas do direito constitucional 6 podem ser encontradas no direito civil, nodireito administrativo e em outros dom*nios. %2o obstante, elas s2o um bom e3emplo de como oint=rprete = co;participante do processo de cria-2o do &ireito. Um e3emplo real, amplamentedivulgado pela imprensa? uando da morte da cantora C$ssia Eller, disputaram a posse e guarda doseu filho, K =poca com cinco anos, o av9 materno e a companheira da artista. crit=rio fornecidopela Constitui-2o e pela legisla-2o ao 0ui' era o de atender ao melhor interesse do menorG. Sem oe3ame dos elementos do caso concreto e sua adeuada valora-2o, n2o era poss*vel seuer iniciar asolu-2o do problema.4B ome;se, como e3emplo, o princ*pio da dignidade da pessoa humana e ve0a;se a divergPnciauanto K sua interpreta-2o, manifestada por dois 0uristas da nova gera-2o, criados no mesmoambiente acadPmico. Ana aula de arcellos situa o m*nimo e3istencial no Zmbito da dignidadehumana e dele e3trai os direitos K educa-2o fundamental, K saJde b$sica, K assistPncia no caso denecessidade e ao acesso K 0usti-a ( A eficcia jurdica dos princpios constitucionais4 5 princpio dadignidade da pessoa humana, 4II4, p. <I). &essa posi-2o diverge &aniel Sarmento, por entenderinadeuada a escolha de algumas presta-+es sociais, com e3clus2o de outras ue, a seu ver, s2oigualmente direitos fundamentais, como o direito K saJde curativaG (Direitos fundamentais e rela$8es

pri%adas, 4IIB, p. 11B).4 %ote;se ue h$ direitos fundamentais ue assumem a forma de princ*pios (liberdade, igualdade) eoutros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tribut$ria). Ademais, h$ princ*pios uen2o s2o direitos fundamentais (livre;iniciativa).

%+

'onstituiçes modernas são documentos dial7ticos6 ue consa/ram <ens *ur9dicos ue

se contra!em. B2 c#oues !otenciais entre a !romoção do desen&ol&imento e a

!roteção am<iental6 entre a li&re=iniciati&a e a !roteção do consumidor. No !lano dosdireitos fundamentais6 a li<erdade reli/iosa de um indi&9duo !ode conflitar=se com a

de outro6 o direito de !ri&acidade e a li<erdade de e)!ressão &i&em em tensão

cont9nua6 a li<erdade de reunião de al/uns !ode interferir com o direito de ir e &ir dos

demais(?. uando duas normas de i/ual #ieraruia colidem em a<strato6 7 intuiti&o

ue não !ossam fornecer6 !elo seu relato6 a solução do !ro<lema. Nestes casos6 a

atuação do int7r!rete criar2 o -ireito a!lic2&el ao caso concreto.

A e)istncia de colises de normas constitucionais le&a >

necessidade de ponderação(L. A su<sunção6 !or $<&io6 não 7 ca!a, de resol&er o

!ro<lema6 !or não ser !oss9&el enuadrar o mesmo fato em normas anta/0nicas.

Tam!ouco !odem ser 8teis os crit7rios tradicionais de solução de conflitos normati&os

#ier2ruico6 cronol$/ico e da es!eciali,ação uando a colisão se d2 entre

dis!osiçes da 'onstituição ori/in2ria. Neste cen2rio6 a !onderação de normas6 <ens

ou &alores &. in6raK 7 a t7cnica a ser utili,ada !elo int7r!rete6 !or &ia da ual ele iK

far2 ,on,ess5es re,4pro,as6 !rocurando !reser&ar o m2)imo !oss9&el de cada um dos

interesses em dis!uta ou6 no limite6 iiK !roceder2 > es,olha do direito ue ir2

!re&alecer6 em concreto6 !or reali,ar mais adeuadamente a &ontade constitucional.

'onceito=c#a&e na mat7ria 7 o !rinc9!io instrumental da ra0oailidade.

4L Sobre o tema das restri-+es aos direitos fundamentais, v. ane 5eis "on-alves ereira, Direitosfundamentais e interpreta$'o constitucional ? 9ma contribui$'o ao estudo das restri$8es aos direitosfundamentais na perspecti%a da teoria dos princpios, 4IIB, tese de doutoramento apresentada ao

programa de Hs;gradua-2o em &ireito Jblico da Universidade do Estado do 5io de aneiro 6UE5.4 5onald &8or!in, Taking rights seriously , 1@@N 5obert Ale3#? Teoria de los derechosfundamentales, 1@@, &aniel Sarmento, A pondera$'o de interesses na &onstitui$'o +ederal , 4III.

%;

'#e/a=se6 !or fim6 > argumentação(6 > ra,ão !r2tica6 ao controle

da racionalidade das decises !roferidas6 mediante !onderação6 nos ,asos di64,eis6 ue

são aueles ue com!ortam mais de uma solução !oss9&el e ra,o2&el. As decises ueen&ol&em a ati&idade criati&a do *ui, !otenciali,am o de&er de fundamentação6 !or

não estarem inteiramente le/itimadas !ela l$/ica da se!aração de Poderes !or esta

8ltima6 o *ui, limita=se a a!licar6 no caso concreto6 a decisão a<strata tomada !elo

le/islador. Para asse/urar a le/itimidade e a racionalidade de sua inter!retação nessas

situaçes6 o int7r!rete de&er26 em meio a outras consideraçes: iK recondu,i=la

sem!re ao sistema *ur9dico6 a uma norma constitucional ou le/al ue l#e sir&a de

fundamento a le/itimidade de uma decisão *udicial decorre de sua &inculação a umadeli<eração ma*orit2ria6 se*a do constituinte ou do le/islador iiK utili,ar=se de um

fundamento *ur9dico ue !ossa ser /enerali,ado aos casos eui!ar2&eis6 ue ten#a

!retensão de uni&ersalidade: decises *udiciais não de&em ser casu9sticas iiiK le&ar

em conta as consencias !r2ticas ue sua decisão !rodu,ir2 no mundo dos fatos(D.

Em suma: o neoconstitucionalismo ou no&o direito constitucional6

na ace!ção aui desen&ol&ida6 identifica um con*unto am!lo de transformaçes

ocorridas no Estado e no direito constitucional6 em meio >s uais !odem ser

assinalados6 iK como mar,o históri,o6 a formação do Estado constitucional de direito6

cu*a consolidação se deu ao lon/o das d7cadas finais do s7culo FF iiK como mar,o

6ilosó6i,o6 o !$s=!ositi&ismo6 com a centralidade dos direitos fundamentais e a

rea!ro)imação entre -ireito e 7tica e iiiK como mar,o teóri,o6 o con*unto de

mudanças ue incluem a força normati&a da 'onstituição6 a e)!ansão da *urisdiçãoconstitucional e o desen&ol&imento de uma no&a do/m2tica da inter!retação

constitucional. -esse con*unto de fen0menos resultou um !rocesso e)tenso e

!rofundo de constitucionali,ação do -ireito.

4D Sobre o tema, v. Chaim erelman e /ucie lbrechts;#teca, Tratado da argumenta$'o4 A no%aret-rica, 1@@L (1a. edi-2o do original Traité de l:argumentation4 a nou%elle rhétori;ue, 1@D)N 5obert Ale3#, Teoria de la argumentaci-n jurdica, 1@D@ (1a. edi-2o do original Theorie der juristischen Argumentation, 1@D)N anuel Atien'a, As raz8es do direito< Teorias da argumenta$'o jurdica, 4II4Nargarida aria /acombe Camargo, =ermen6utica e argumenta$'o, 4II<N Ant9nio Carlos

Cavalcanti aia, %otas sobre direito, argumenta-2o e democracia. >n? argarida aria /acombeCamargo (org.), 1/>1//4 uma década de &onstitui$'o, 1@@@.4@ Sobre o tema, v. Ana aula de arcellos, 3ondera$'o, racionalidade e ati%idade judicial , 4II. M.tb. %eil accormic!, egal reasoning and legal theory , 1@D.

%J

Parte II " CONSTT!CON"#7"'8O )O )%ETO

I. ENERAGI-A-ES

A locução ,onstitu,ionali0ação do )ireito 7 de uso relati&amente

recente na terminolo/ia *ur9dica e6 al7m disso6 com!orta m8lti!los sentidos. Por ela se

!oderia !retender caracteri,ar6 !or e)em!lo6 ualuer ordenamento *ur9dico no ual&i/orasse uma 'onstituição dotada de su!remacia. 'omo este 7 um traço comum de

/rande n8mero de sistemas *ur9dicos contem!or"neos6 faltaria es!ecificidade >

e)!ressão. Não 76 !ortanto6 nesse sentido ue est2 aui em!re/ada. Poderia ela ser&ir

!ara identificar6 ademais6 o fato de a 'onstituição formal incor!orar em seu te)to

in8meros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do -ireito. Trata=se de

fen0meno iniciado6 de certa forma6 com a 'onstituição !ortu/uesa de %DL?6

continuado !ela 'onstituição es!an#ola de %DL e le&ado ao e)tremo !ela

'onstituição <rasileira de %D. Em<ora esta se*a uma situação dotada de

caracter9sticas !r$!rias6 não 7 dela6 tam!ouco6 ue se estar2 cuidando+@.

A id7ia de constitucionali,ação do -ireito aui e)!lorada est2

associada a um efeito e)!ansi&o das normas constitucionais6 cu*o conte8do material e

a)iol$/ico se irradia6 com força normati&a6 !or todo o sistema *ur9dico+%

. Os &alores6<I Embora n2o se possa negar ue a presen-a, na Constitui-2o, de normas cu0o conteJdo pertence aoutros ramos do &ireito (civil, administrativo, penal) influencie a interpreta-2o do direitoinfraconstitucional correspondente. Motar;se;$ ao ponto mais K frente.<1 Alguns autores tPm utili'ado os termos impregnar e impregna$'o, ue em portuguPs, no entanto,podem assumir uma conota-2o depreciativa. M. /ouis Favoreu 6 not$vel divulgador do direitoconstitucional na Fran-a, falecido em 4IIB 6, /a constitutionnali'ation du droit. >n? ertrand athieu eichel Merpeau3, a constitutionnalisation des branches du droit , 1@@D, p. 1@1? [uer;se designaraui, principalmente, a constitucionali'a-2o dos direitos e liberdades, ue condu' a umaimpregna-2o dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo ue levam K sua transforma-2oG. E,tamb=m, 5icardo "uastini, /a constitucionali'aciHnG del ordenamiento 0ur*dico? El caso italiano. >n?iguel Carbonnel, (eoconstitucionalismo)s*, 4II<, p. B@? or Qconstitucionali'aciHn delordenamiento 0ur*dicoR propongo entender um proceso de transformaciHn de um ordenamiento alt=rmino del ual el ordenamiento en cuestiHn resulta totalmente QimpregnadoR por las normasconstitucionales. Un ordenamiento 0ur*dico constitucionali'ado se caracteri'a por una ConstituciHne3tremamente invasora, entrometida ( per%asi%a, in%adente), capa' de condicionar tanto la legislaciHn

%?

os fins !8<licos e os com!ortamentos contem!lados nos !rinc9!ios e re/ras da

'onstituição !assam a condicionar a &alidade e o sentido de todas as normas do

direito infraconstitucional. 'omo intuiti&o6 a constitucionali,ação re!ercute so<re aatuação dos trs Poderes6 inclusi&e e notadamente nas suas relaçes com os

!articulares. Por7m6 mais ori/inal ainda: re!ercute6 tam<7m6 nas relaçes entre

!articulares. 3e*a=se como este !rocesso6 com<inado com outras noçes tradicionais6

interfere com as esferas acima referidas.

Relati&amente ao #egislatio6 a constitucionali,ação iK limita sua

discricionariedade ou li<erdade de conformação na ela<oração das leis em /eral e iiKim!e=l#e determinados de&eres de atuação !ara reali,ação de direitos e !ro/ramas

constitucionais. No tocante > "dministração *9li,a6 al7m de i/ualmente iK limitar=

l#e a discricionariedade e iiK im!or a ela de&eres de atuação6 ainda iiiK fornece

fundamento de &alidade !ara a !r2tica de atos de a!licação direta e imediata da

'onstituição6 inde!endentemente da inter!osição do le/islador ordin2rio. uanto ao

*oder :udi,i3rio6 iK ser&e de !ar"metro !ara o controle de constitucionalidade !or ele

desem!en#ado incidental e !or ação diretaK6 

sua autonomia da &ontade6 em dom9nios como a li<erdade de contratar ou o uso da

!ro!riedade !ri&ada6 su<ordinando=a a &alores constitucionais e ao res!eito a direitos

fundamentais.

II. ORIEM E E3OGU45O -O HENMENO

O estudo ue se &em em!reendendo at7 aui relata a e&olução do

direito constitucional na Euro!a e no 1rasil ao lon/o das 8ltimas d7cadas. Este

!rocesso6 ue !assa !elos marcos #ist$ricos6 filos$ficos e te$ricos acima e)!ostos6

condu, ao momento atual6 cu*o traço distinti&o 7 a constitucionali,ação do -ireito. A

a!ro)imação entre constitucionalismo e democracia6 a força normati&a da

'onstituição e a difusão da *urisdição constitucional foram ritos de !assa/em !ara o

como la 0urisprudencia # el estilo doctrinal, la acciHn de los actores pol*ticos, as* como las relacionessocialesG.

%L

modelo atual+(. O leitor atento *2 ter2 se dado conta6 no entanto6 de ue a sencia

#ist$rica !ercorrida e as referncias doutrin2rias destacadas não são &2lidas !ara trs

e)!erincias constitucionais marcantes: as do Reino Unido6 dos Estados Unidos e daHrança. O caso francs ser2 analisado um !ouco mais > frente. Um <re&e coment2rio 7

!ertinente so<re os outros dois.

No tocante ao Reino Unido6 os conceitos não se a!licam. Em<ora

ten#a sido o Estado !recursor do modelo li<eral6 com limitação do !oder a<soluto e

afirmação do rule o6 the la/6 falta=l#e uma 'onstituição escrita e r9/ida6 ue 7 um dos

!ressu!ostos6 como o nome su/ere6 da constitucionali,ação do -ireito. Poder=se=iaar/umentar6 7 certo6 ue #2 entre os <rit"nicos uma 'onstituição #ist$rica e ue ela 76

inclusi&e6 mais r9/ida ue <oa !arte das 'artas escritas do mundo. Ou recon#ecer o

fato de ue o Parlamento in/ls adotou6 em %DD6 o Buman Ri/#ts ActV6

incor!orando ao direito interno a 'on&enção Euro!7ia de -ireitos Bumanos++. Mas

mesmo ue se concedesse a esses ar/umentos6 não seria !oss9&el su!erar um outro: a

ine)istncia do controle de constitucionalidade e6 mais !ro!riamente6 de uma

*urisdição constitucional no sistema in/ls+;. No modelo <rit"nico &i/ora a su!remacia

do Parlamento6 e não da 'onstituição.

Q2 uanto aos Estados Unidos6 a situação 7 e)atamente o!osta.

1erço do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade6 a

'onstituição americana a mesma desde %LL te&e6 desde a !rimeira #ora6 o car2ter

de documento *ur9dico6 !ass9&el de a!licação direta e imediata !elo Qudici2rio. -efato6 a normati&idade am!la e a *udiciali,ação das uestes constitucionais tm <ase<4 Alguns autores procuraram elaborar um cat$logo de condi-+es para a constitucionali'a-2o do&ireito. \ o caso de 5icardo "uastini, /a constitucionali'aciHnG del ordenamiento 0ur*dico? El casoitaliano. >n? iguel Carbonnel, (eoconstitucionalismo)s* , 4II<, p. I e ss., ue inclui entre elas? (i)uma Constitui-2o r*gidaN (ii) a garantia 0urisdicional da Constitui-2oN (iii) a for-a vinculante daConstitui-2oN (iv) a sobreinterpreta-2oG da Constitui-2o (sua interpreta-2o e3tensiva, com oreconhecimento de normas impl*citas)N (v) a aplica-2o direta das normas constitucionaisN (vi) ainterpreta-2o das leis conforme a Constitui-2oN (vii) a influPncia da Constitui-2o sobre as rela-+espol*ticas.<< A nova lei somente entrou em vigor em 4III.

n?888.opsi.gov.u!]acts]acts4II]4IIIIIB.htm, visitado em D ago. 4II). Assinale;se a curiosidadede, n2o e3istindo uma Constitui-2o escrita, ter sido aprovado, n2o obstante, um ato ue a reforma.

%

doutrin2ria em O &ederalista e !recedente *uris!rudencial firmado desde %@+6

uando do *ul/amento do caso $arur; . $adison !ela Su!rema 'orte. Por esta

ra,ão6 a inter!retação de todo o direito !osto > lu, da 'onstituição 7 caracter9stica#ist$rica da e)!erincia americana6 e não sin/ularidade contem!or"nea+J. O /rande

de<ate doutrin2rio nos Estados Unidos 7 acerca da le/itimidade e dos limites da

atuação do Qudici2rio na a!licação de &alores su<stanti&os e no recon#ecimento de

direitos fundamentais ue não se encontrem e)!ressos na 'onstituição &. infraK.

B2 ra,o2&el consenso de ue o marco inicial do !rocesso de

constitucionali,ação do -ireito foi esta<elecido na Aleman#a. Ali6 so< o re/ime daGei Hundamental de %D;D e consa/rando desen&ol&imentos doutrin2rios ue *2 &in#am

de mais lon/e6 o Tri<unal 'onstitucional Hederal assentou ue os direitos

fundamentais6 al7m de sua dimensão su<*eti&a de !roteção de situaçes indi&iduais6

desem!en#am uma outra função: a de instituir uma ordem o<*eti&a de &alores+?. O

sistema *ur9dico de&e !rote/er determinados direitos e &alores6 não a!enas !elo

e&entual !ro&eito ue !ossam tra,er a uma ou a al/umas !essoas6 mas !elo interesse

/eral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a

inter!retação de todos os ramos do -ireito6 !8<lico ou !ri&ado6 e &inculam os Poderes

< Me0a;se, a este propHsito, e3emplificativamente, a 0urisprudPncia ue se produ'iu em mat=ria dedireito processual penal, pela submiss2o do common la? dos Estados aos princ*pios constitucionais.Em @app %< 5hio, <L U.S. LB<, 1@L1, considerou;se ileg*tima a busca e apreens2o feita semmandado, como e3igido pela Ba. Emenda. Em ideon %< !ain?right , <4 U.S. <<, 1@L<, entendeu;

se ue a La

. emenda assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado.Em @iranda %< Arizona, <DB U.S. B<L, 1@LL, imp9s;se K autoridade policial, na abordagem de umsuspeito, ue comuniue a ele ue a) tem o direito de permanecer caladoN b) tudo ue disser poder$e ser$ usado contra eleN c) tem direito a consultar;se com um advogado antes de depor e ue estepoder$ estar presente ao interrogatHrioN d) caso n2o tenha condi-+es financeiras para ter umadvogado, um poder$ ser;lhe designado. M. ermit /. Tall, The 5xford guide to 9nited BtatesBupreme &ourt decisions, 1@@@N aul C. artholome8 e oseph F. ene', Bummaries of leadingcases on the &onstitution, 1@DIN &uane /oc!ard e 7alter F. urph#, Casic cases in constitutionalla? , 1@@4. ara uma an$lise ob0etiva e informativa sobre este e outros aspectos, em l*nguaportuguesa, v. os= Alfredo de liveira aracho Jnior, >nterpreta-2o dos direitos fundamentais naSuprema Corte dos EUA e no Supremo ribunal Federal. >n? os= Ad=rcio /eite Sampaio, "urisdi$'oconstitucional e direitos fundamentais, 4II<.<L Sobre a uest2o da dimens2o ob0etiva dos direitos fundamentais na literatura em l*nguaportuguesa, v. os= Carlos Mieira de Andrade, 5s direitos fundamentais na &onstitui$'o portuguesade 1/0 , 4II1, p. 1B@, "ilmar Ferreira endes, Direitos fundamentais e controle deconstitucionalidade, 1@@D, p. 41B, e &aniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela$8es pri%adas,4IIB, p. <1.

%D

interessantes em temas como unies #omosse)uais #omoafeti&asK;% e direito dos

contratos;(.

Na It2lia6 a 'onstituição entrou em &i/or em % de *aneiro de

%D;. O !rocesso de constitucionali,ação do -ireito6 toda&ia6 iniciou=se a!enas na

d7cada de ?@6 consumando=se nos anos L@. Relem<re=se ue a 'orte 'onstitucional

italiana somente &eio a se instalar em %DJ?. Antes disso6 o controle de

constitucionalidade foi e)ercido6 !or força da dis!osição constitucional transit$ria 3II6

!ela *urisdição ordin2ria6 ue não l#e deu &italidade. Pelo contr2rio6 remonta a esse

!er9odo a formulação6 !ela 'orte de 'assação6 da distinção entre normas pre,eptias6de car2ter &inculante e a!lic2&eis !elos tri<unais6 e normas de prin,4pio ou

program3ti,as6 diri/idas a!enas ao le/islador e não a!lic2&eis diretamente !elo

Qudici2rio. Assim6 !elos no&e !rimeiros anos de &i/ncia6 a 'onstituição e os direitos

fundamentais nela !re&istos não re!ercutiram so<re a a!licação do direito ordin2rio;+.

Somente com a instalação da 'orte 'onstitucional e6 ali2s6

desde a sua !rimeira decisão as normas constitucionais de direitos fundamentais

!assaram a ser diretamente a!lic2&eis6 sem intermediação do le/islador. A 'orte

B1 Em um primeiro momento, em nome do princ*pio da igualdade, uma lei de 1L de fevereiro de 4II1disciplinou as uni+es homosse3uais, pondo fim K discrimina-2o e3istente. Em um segundo momento,esta lei foi ob0eto de argWi-2o de inconstitucionalidade, sob o fundamento de ue afrontaria o art. L, >da /ei Fundamental, pelo ual o casamento e a fam*lia s2o colocados sob prote-2o particular doEstadoG, ao legitimar um outro tipo de institui-2o de direito de fam*lia, paralelo ao casamentoheterosse3ual. A Corte n2o acolheu o argumento, assentando ue a nova lei nem impedia ocasamento tradicional nem conferia K uni2o homosse3ual ualuer privil=gio em rela-2o K uni2oconvencional (1 vF 1]I1, de 1 0ul. 4II4, com votos dissidentes dos 0u*'es apier e Tass, v. s*tio888.bverfg.de, visitado em B ago. 4II). B4 Um contrato de fian-a prestada pela filha, em favor do pai, tendo por ob0eto uantia muitas ve'essuperior K sua capacidade financeira foi considerado nulo por ser contr$rio K moral (C%erf# t. D@, p.41B, apud Sabine Corneloup, able ronde? /e cas de lRAlemagne. >n? ichel Merpeau3, &ode ci%il econstitution)s*, 4II, p. @I)N um pacto nupcial no ual a mulher, gr$vida, renunciou a alimentos emnome prHprio e em nome da crian-a foi considerado nulo, por n2o poder prevalecer a liberdadecontratual uando h$ domina-2o de uma parte sobre a outra (1 v5 14]@4, de L fev 4II1, unZnime,v. s*tio 888.bverfg.de, visitado em B ago. 4II)N um pacto sucessHrio ue impunha ao filho maisvelho do imperador "uilherme >> o dever de se casar com uma mulher ue preenchessedeterminadas condi-+es ali impostas foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 v544BD]I1, de 44 mar 4IIB, unZnime, v. s*tio 888.bverfg.de visitado em B ago. 4II).B< Sobre o tema, v. Me'io Crisafulli, a &ostituzione e le sue disposizione di principio, 1@4N os= Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1@LDN 5icardo "uastini, /aconstitucionali'aciHnG del ordenamiento 0ur*dico? El caso italiano. >n? iguel Carbonnel,(eoconstitucionalismo)s*, 4II<N e herr# &i anno, Code Civil e Constituion en >talie. >n? ichelMerpeau3 (org.), &ode &i%il e &onstitution)s*, 4II.

(%

http://www.bverfg.de/

desen&ol&eu um con*unto de t7cnicas de decisão;;6 tendo enfrentado6 durante os

!rimeiros anos de sua atuação6 a arrai/ada resistncia das inst"ncias ordin2rias e6

es!ecialmente6 da 'orte de 'assação6 dando lu/ar a uma dis!uta referida6 em certa7!oca6 como /uerra das cortesV;J. A e)em!lo do ocorrido na Aleman#a6 a influncia

da constitucionali,ação do -ireito e da !r$!ria 'orte 'onstitucional se manifestou em

decises de inconstitucionalidade6 em con&ocaçes > atuação do le/islador e na

reinter!retação das normas infraconstitucionais em &i/or.

-e %DJ? a (@@+6 a 'orte 'onstitucional !roferiu +;D decises em

uestes constitucionais en&ol&endo o '$di/o 'i&il6 das uais J; declararam ainconstitucionalidade de dis!ositi&os seus6 em decises da se/uinte nature,a: de

in&alidação6 %( inter!retati&as e +; aditi&as;? so<re as caracter9sticas de cada uma

delas6 &. nota ao !ar2/rafo anteriorK. Horam !roferidos *ul/ados em temas ue

inclu9ram adult7rio;L6 uso do nome do marido; e direitos sucess$rios de fil#os

ile/9timos;D6 em meio a outros. No !lano le/islati&o6 so< influncia da 'orte

'onstitucional6 foram a!ro&adas6 ao lon/o dos anos6 modificaçes !rofundas noBB Al=m das decis+es declaratHrias de inconstitucionalidade, a Corte utili'a diferentes t=cnicas, ueincluem? 1) decis8es interpretati%as, ue correspondem K interpreta-2o conforme a Constitui-2o,podendo ser (a) com recusa da argWi-2o de inconstitucionalidade, mas afirma-2o da interpreta-2ocompat*vel ou (b) com aceita$'o da argWi-2o de inconstitucionalidade, com declara-2o deinconstitucionalidade da interpreta-2o ue vinha sendo praticada pela 0urisdi-2o ordin$ria, em ambosos casos permanecendo em vigor a disposi-2o atacadaN 4) decis8es manipuladoras, nas uais se d$a aceita-2o da argWi-2o de inconstitucionalidade e, al=m da declara-2o de invalidade do dispositivo,a Corte vai al=m, proferindo (a) senten$a aditi%a, estendendo a norma K situa-2o nela n2ocontemplada, uando a omiss2o importar em viola-2o ao princ*pio da igualdadeN e b) senten$asubstituti%a, pela ual a Corte n2o apenas declara a inconstitucionalidade de determinada norma,como tamb=m introdu' no sistema, mediante declara-2o prHpria, uma norma nova. Sobre o tema, v.5icardo "uastini, /a constitucionali'aciHnG del ordenamiento 0ur*dico? El caso italiano. >n? iguel

Carbonnel, (eoconstitucionalismo)s*, 4II<, p. L<;.B hierr# &i anno, able ronde? /e cas de lR>talie. >n? ichel Merpeau3, &ode ci%il e constitution)s*,4II, p. 1I.BL hierr# &i anno, able ronde? /e cas de lR>talie. >n? ichel Merpeau3, &ode ci%il e constitution)s*,4II, p. 1I<.B Senten-a 14]1@LD, 0. 1L de' 1@LD, 5el. onif$cio, v. s*tio 888.cortecostitu'ionale.it, visitado em Bago. 4II. A Corte invalidou o artigo do CHdigo Civil (art. 11, 4) ue tratava de maneira diferente oadult=rio do marido e o da mulher. da mulher sempre seria causa para separa-2o, ao passo ue odo homem somente em caso de in0Jria grave K mulherG.BD Senten-a 14D]1@I, 0. 4B 0un 1@I, 5el. ortati, v. s*tio 888.cortecostitu'ionale.it, visitado em Bago. 4II. A Corte proferiu senten-a aditiva para permitir K mulher retirar o nome do marido apHs a

separa-2o (ocorrida por culpa do marido), o ue n2o era previsto pelo art. 1L do CHdigo Civil.B@ Senten-a ]1@@, 0. 1 0un 1@@, 5el. Amadei, v. s*tio 888.cortecostitu'ionale.it, visitado em Bago. 4II. A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. L do CHdigo Civil, na parte em uee3clu*a do benef*cio da sucess2o leg*tima os filhos naturais reconhecidos.

((

http://www.cortecostituzionale.it/

direito de fam9lia6 inclusi&e em relação ao di&$rcio6 no direito > adoção e no direito do

tra<al#o. Estas alteraçes6 le&adas a efeito !or leis es!eciais6 !ro&ocaram a

denominada descodificaçãoV do direito ci&il

J@

.

Na Hrança6 o !rocesso de constitucionali,ação do -ireito te&e

in9cio muito mais tarde e ainda &i&e uma fase de afirmação. A 'onstituição de %DJ6

como se sa<e6 não !re&iu o controle de constitucionalidade6 uer no modelo euro!eu6

uer no americano6 tendo o!tado !or uma f$rmula diferenciada: a do controle !r7&io6

e)ercido !elo 'onsel#o 'onstitucional em relação a al/umas leis6 antes de entrarem

em &i/or J%. -e modo ue não #2 no sistema francs6 a ri/or t7cnico6 uma &erdadeira *urisdição constitucional. Não o<stante6 al/uns a&anços si/nificati&os e constantes

&m ocorrendo6 a começar !ela decisão de %? de *ul#o de %DL%J(. A ela se/uiu=se aI %. >rti, :et della decodificzione, 1@D@. M., tb., ietro erlingieri, 3erfis do direito ci%il , 1@@, p. .

1 %a sua concep-2o original, o Conselho Constitucional destinava;se, sobretudo, a preservar ascompetPncias de um E3ecutivo forte contra as invas+es do arlamento. Suas fun-+es principaiseram trPs? a) o controle dos regimentos de cada uma das cZmaras (Assembl=ia %acional e Senado),para impedir ue se investissem de poderes ue a Constitui-2o n2o lhes atribui, como ocorrido na >>>e na >M 5epJblicasN b) o papel de 0usti-a eleitoralG, relativamene Ks elei-+es presidenciais,parlamentares e aos referendosN c) a delimita-2o do dom*nio da lei, velando pela adeuadareparti-2o entre as competPncias legislativas e regulamentares. Esta Jltima fun-2o se e3ercia emtrPs situa-+es? a do art. B1, relacionada K invas2o pela lei parlamentar de competPncia prHpria dogovernoN a do art. L1, al*nea 4, ue permitia ao primeiro;ministro provocar o controle acerca dainconstitucionalidade de uma lei, apHs sua aprova-2o, mas antes de sua promulga-2oN e a do art. <,al*nea 4, relativamente K modificabilidade, por via de decreto, de leis ue possu*ssem car$terregulamentar. Com a reforma constitucional de 1@B, o controle de constitucionalidade das leispassou a ser a atividade principal do Conselho, apro3imando;o de uma corte constitucional. M. /ouisFavoreu, /a place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1@D. >n? 888.conseil;constitutionnel.fr, visitado em 4L 0ul. 4IIN Fran-ois /uchaire, e &onseil &onstitutionnel , < vs., 1@@Nohn ell, +rench constitutional la? , 1@@4.

J( b0etivamente, a decis2o n 1;BB &C, de 1L.I.1 (>n? 888.conseil;constitutionnel.fr]decision]1@1]1BBdc.htm, visitado em 4L 0ul. 4II), considerou ue a e3igPncia deautori'a-2o pr=via, administrativa ou 0udicial, para a constitui-2o de uma associa-2o violava aliberdade de associa-2o. Sua importZncia, todavia, foi o reconhecimento de ue os direitosfundamentais previstos na &eclara-2o de &ireitos do Tomem e do Cidad2o, de 1D@, e no preZmbuloda Constitui-2o de 1@BL, incorporavam;se K Constitui-2o de 1@D, por for-a de referPncia constantedo preZmbulo desta, figurando, portanto, como parZmetro para o controle de constitucionalidade dasleis. Esta decis2o refor-ou o prest*gio do Conselho Constitucional, ue passou a desempenhar opapel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Al=m disso, consagrou o valor positivo econstitucionalG do preZmbulo da Constitui-2o e firmou a id=ia de bloco de constitucionalidadeG. Essae3press2o significa ue a Constitui-2o n2o se limita Ks normas ue integram ou se e3traem do seute3to, mas inclui outros te3tos normativos, ue no caso eram a &eclara-2o de &ireitos do Tomem edo Cidad2o, de 1D@, e o reZmbulo da Constitui-2o de 1@BL, bem como os princ*pios fundamentaisdas leis da 5epJblica, aos uais o referido preZmbulo fa'ia referPncia. Sobre a importZncia dessadecis2o, v. /=o Tamon, Contr9le de constitutionnalit= et protection des droits individuels, Dalloz ,1@B, p. D<;@IN ". Taimbo8gh, 7as it France^s arbur# v. adison_, 5hio Btate a? "ournalEF4@1I, 1@BN .E.eardsle#, he Constitutional council and Constitutional liberties in France, American "ournal of &omparati%e a? , 1@4, p. B<1;4. ara um coment$rio detalhado da decis2o,v. /. Favoreu e /. hilip, es grandes décisions du &onseil &onstitutionnel , 4II<. Especificamente

(+

http://www.conseill-constituionnel.fr/


http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm

Reforma de (D de outu<ro de %DL;6 am!liando a le/itimidade !ara suscitar=se a

atuação do 'onsel#o 'onstitucionalJ+. Aos !oucos6 começam a ser incor!orados ao

de<ate constitucional francs temas como a impregnação da ordem *ur9dica !ela'onstituição6 o recon#ecimento de força normati&a >s normas constitucionais e o uso

da t7cnica da inter!retação conforme a 'onstituiçãoJ;. Tal !rocesso de

constitucionali,ação do -ireito6 ca<e ad&ertir6 enfrenta a &i/orosa resistncia da

doutrina mais tradicional6 ue nele & ameaças di&ersas6 <em como a usur!ação dos

!oderes do 'onsel#o de Estado e da 'orte de 'assaçãoJJ.

III. A 'ONSTITU'IONAGIWA45O -O -IREITO NO 1RASIG

"# O direito infraconstitucional na Constitui$'o

A 'arta de %D6 como *2 consi/nado6 tem a &irtude su!rema de

sim<oli,ar a tra&essia democr2tica <rasileira e de ter contri<u9do decisi&amente !ara a

consolidação do mais lon/o !er9odo de esta<ilidade !ol9tica da #ist$ria do !a9s. Não 7

!ouco. Mas não se trata6 !or su!osto6 da 'onstituição da nossa maturidade

institucional. a 'onstituição das nossas circunst"ncias. Por &9cio e !or &irtude6 seu

sobre bloco de constitucionalidade, v. ichel de Milliers, Dictionaire du droit constitutionnel , 4II1N elivier &uhamel e :ves =n#, Dictionnaire constituionnel , 1@@4.< A partir da*, o direito de provocar a atua-2o do Conselho Constitucional, ue antes reca*a apenassobre o residente da 5epJblica, o rimeiro;inistro, o residente da Assembl=ia %acional e oresidente do Senado estendeu;se, tamb=m, a sessenta &eputados ou sessenta Senadores. controle de constitucionalidade tornou;se um importante instrumento de atua-2o da oposi-2oparlamentar. Entre 1@@ e 1@B, foram proferidas apenas @ (nove) decis+es acerca de leis ordin$rias(por iniciativa do rimeiro;inistro e do residente do Senado) e 4I (vinte) acerca de leis orgZnicas(pronunciamento obrigatHrio). &e 1@B at= 1@@D houve <4D provoca-+es (saisine) ao ConselhoConstitucional. s dados constam de /ouis Favoreu, /a place du Conseil Constitutionnel dans laConstitution de 1@D. >n? 888.conseil;constitutionnel.fr, visitado em 4L 0ul.4II.B M. /ouis Favoreu, /a constitutionnalisation du droit. >n? ertrand athieu e ichel Merpeau3, aconstitutionnalisation des branches du droit , 1@@D, p. 1@I;4. Me0a;se a discuss2o do tema em "uillaume &rago, astien Fran-ois e %icolas olfessis (org.), alégitimité de la jurisprudence du &onseil &onstitutionnel , 1@@@. %a conclus2o do livro, ue documentao ColHuio de 5ennes, de setembro de 1@@L, Fran-ois err=, ao apresentar o ue corresponderia Kconclus2o do evento, formulou cr*tica $spera K ascens2o da influPncia do Conselho Constitucional?/es perp=tuelles incantations ue suscitent lR\tat de droit, la soumission de lR\tat K des 0uges, souslRinfluence con0ug=e du !els=nisme, de la mauvaise conscience de lRAllemagne F=d=rale et delRamericanisme plan=taire sont lassantes. &es contrepoids sRimposent. uisue le Conseilconstituionnel est une 0uridiction, puisue la rXgle du double degr= de 0uridiction e le droit dRappel sontdevenus paroles dRevangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin depermettre plus facilement au peuple souverain de mettre, lP c2s =ch=ant, un terme au3 errances duConseil constitutionnelG (p. BI@).

(;

te)to final e)!ressa uma #etero/nea mistura de interesses le/9timos de tra<al#adores6

classes econ0micas e cate/orias funcionais6 cumulados com !aternalismos6 reser&as

de mercado e !ri&il7/ios cor!orati&os. A euforia constituinte saud2&el e ine&it2&ela!$s tantos anos de e)clusão da sociedade ci&il le&aram a uma 'arta ue6 mais do

ue anal9tica6 7 !roli)a e cor!orati&aJ?.

uanto ao !onto aui rele&ante6 7 <em de &er ue todos os

!rinci!ais ramos do direito infraconstitucional ti&eram as!ectos seus6 de maior ou

menor rele&"ncia6 tratados na 'onstituição. A catalo/ação dessas !re&ises &ai dos

!rinc9!ios /erais >s re/ras mi8das6 le&ando o leitor do es!anto ao fastio. Assim se !assa com o direito administrati&o6 ci&il6 !enal6 do tra<al#o6 !rocessual ci&il e !enal6

financeiro e orçament2rio6 tri<ut2rio6 internacional e mais al7m. B26 i/ualmente6 um

t9tulo dedicado > ordem econ0mica6 no ual se incluem normas so<re !ol9tica ur<ana6

a/r9cola e sistema financeiro. E outro dedicado > ordem social6 di&idido em

numerosos ca!9tulos e seçes6 ue &ão da sa8de at7 os 9ndios.

Em<ora o fen0meno da constitucionali,ação do -ireito6 como

aui analisado6 não se confunda com a !resença de normas de direito

infraconstitucional na 'onstituição6 #2 um natural es!aço de su!er!osição entre os

dois temas. 'om efeito6 na medida em ue !rinc9!ios e re/ras es!ec9ficos de uma

disci!lina ascendem > 'onstituição6 sua interação com as demais normas dauele

su<sistema muda de ualidade e !assa a ter um car2ter su<ordinante. Trata=se da

constitucionali,ação das fontes do -ireito nauela mat7ria. Tal circunst"ncia6 nemsem!re dese*2&elJL6 interfere com os limites de atuação do le/islador ordin2rio e com a

leitura constitucional a ser em!reendida !elo Qudici2rio em relação ao tema ue foi

constitucionali,ado.

# A constitucionali-a$'o do direito infraconstitucional

L Sobre o tema, v. /u*s 5oberto arroso, &o'e anos da Constitui-2o brasileira de 1@DD. >n? Temas

de direito constitucional , t. >, 4II4. anto a doutrina como a 0urisprudPncia, no plano do direito penal, tPm condenado, por e3emplo, aconstitucionali'a-2o da figura dos crimes hediondosG (art. , `/>>>). M., por todos, o2o os= /eal,&rimes hediondos G A ei <H02 como express'o do direito penal da se%eridade , 4II<.

(J

Nos Estados de democrati,ação mais tardia6 como Portu/al6

Es!an#a e6 so<retudo6 o 1rasil6 a constitucionali,ação do -ireito 7 um !rocesso maisrecente6 em<ora muito intenso. 3erificou=se6 entre n$s6 o mesmo mo&imento

translati&o ocorrido inicialmente na Aleman#a e em se/uida na It2lia: a !assa/em da

'onstituição !ara o centro do sistema *ur9dico. A !artir de %D6 e mais notadamente

nos 8ltimos cinco ou de, anos6 a 'onstituição !assou a desfrutar *2 não a!enas da

su!remacia formal ue sem!re te&e6 mas tam<7m de uma su!remacia material6

a)iol$/ica6 !otenciali,ada !ela a<ertura do sistema *ur9dico e !ela normati&idade de

seus !rinc9!ios. 'om /rande 9m!eto6 e)i<indo força normati&a sem !recedente6 a'onstituição in/ressou na !aisa/em *ur9dica do !a9s e no discurso dos o!eradores

*ur9dicos.

-o centro do sistema *ur9dico foi deslocado o &el#o '$di/o 'i&il.

3e*a=se ue o direito ci&il desem!en#ou no 1rasil como al#ures o !a!el de um

direito /eral6 ue !recedeu muitas 2reas de es!eciali,ação6 e ue conferia certa

unidade do/m2tica ao ordenamento. A !r$!ria teoria /eral do direito era estudada

dentro do direito ci&il6 e s$ mais recentemente aduiriu autonomia did2tica. No caso

<rasileiro6 de&e=se re/istrar6 o '$di/o 'i&il *2 &in#a !erdendo influncia no "m<ito do

!r$!rio direito !ri&ado. ue6 ao lon/o do tem!o6 na medida em ue o '$di/o

en&el#ecia6 in8meras leis es!ec9ficas foram editadas6 !assando a formar

microssistemas aut0nomos em relação a ele6 em temas como alimentos6 filiação6

di&$rcio6 locação6 consumidor6 criança e adolescente6 sociedades em!resariais. Ae)em!lo do ue se !assou na It2lia6 tam<7m entre n$s deu=se a descodificaçãoV do

direito ci&ilJ6 fen0meno ue não foi afetado su<stancialmente !ela !romul/ação de

um no&o '$di/o 'i&il em (@@(6 com &i/ncia a !artir de (@@+JD.

D Sobre o caso italiano, v. ietro erlingieri, 3erfis do direito ci%il , 1@@, p. L? CHdigo Civilcertamente perdeu a centralidade de outrora. papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectosmais tradicionalmente civil*sticos uanto naueles de relevZncia publicista, = desempenhado demaneira cada ve' mais incisiva pelo e3to ConstitucionalG. Sobre o caso brasileiro, ve0am;se, dentreoutros? aria Celina . . epedino, A caminho de um direito civil constitucional, Ie%ista de Direito&i%il F ?41N e "ustavo epedino, 5 &-digo &i%il, os chamados microssistemas e a &onstitui$'o43remissas para uma reforma legislati%a. >n? "ustavo epedino (org.), 3roblemas de direito ci%il>constitucional , 4II1.

(?

Nesse am<iente6 a 'onstituição !assa a ser não a!enas um sistema

em si com a sua ordem6 unidade e #armonia mas tam<7m um modo de ol#ar e

inter!retar todos os demais ramos do -ireito. Este fen0meno6 identificado !or al/unsautores como 6iltragem ,onstitu,ional 6 consiste em ue toda a ordem *ur9dica de&e ser

lida e a!reendida so< a lente da 'onstituição6 de modo a reali,ar os &alores nela

consa/rados. 'omo antes *2 assinalado6 a constitucionali,ação do direito

infraconstitucional não tem como sua !rinci!al marca a inclusão na Gei Maior de

normas !r$!rias de outros dom9nios6 mas6 so<retudo6 a reinter!retação de seus

institutos so< uma $tica constitucional?@.

X lu, de tais !remissas6 toda inter!retação *ur9dica 7 tam<7m

inter!retação constitucional. ualuer o!eração de reali,ação do direito en&ol&e a

a!licação direta ou indireta da Gei Maior. A!lica=se a 'onstituição:

aK )iretamente6 uando uma !retensão se fundar em uma norma

do !r$!rio te)to constitucional. Por e)em!lo: o !edido de recon#ecimento de uma

imunidade tri<ut2ria 'H6 art. %J@6 3IK ou o !edido de nulidade de uma !ro&a o<tida

!or meio il9cito 'H6 art. J6 G3IK

<K ndiretamente6 uando uma !retensão se fundar em uma norma

infraconstitucional6 !or duas ra,es:

iK antes de a!licar a norma6 o int7r!rete de&er2 &erificar se ela 7

com!at9&el com a 'onstituição6 !orue se não for6 não de&er2

fa,=la incidir. Esta o!eração est2 sem!re !resente no racioc9nio

do o!erador do -ireito6 ainda ue não se*a !or ele e)!licitada@ novo CHdigo Civil, com in*cio de vigPncia em 4II<, foi duramente criticado por setoresimportantes da doutrina civilista. "ustavo epedino referiu;se a ele como retrHgrado e demagHgicoGacrescentando? &o residente da 5epJblica, espera;se o vetoN do udici$rio ue tempere odesastreG(Ie%ista trimestral de dirieto ci%il 0 , 4II1, Editorial). /ui' Edson Fachin e Carlos Eduardoianovs!i 5u'#!, consideraram inconstitucional o pro0eto de CHdigo Civil, em parecer publicado sob ot*tulo Um pro0eto de CHdigo Civil na contram2o da Constitui-2o, Ie%ista trimestral de direito ci%ilJ44B<, 4III, por n2o tradu'ir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais epor violar o princ*pio da veda-2o do retrocesso. Em sentido contr$rio, v. udith artins Costa, 5direito pri%ado como um Ksistema em constru$'oL . >n? 888.0us.com.br, visitado em B ago. 4IIN eiguel 5eale, Mis'o geral do no%o &-digo &i%il . >n? 888.0us.com.br , visitado em B ago. 4II e 5no%o &-digo &i%il e seus crticos. >n? 888.0us.com.br , visitado em B ago. 4II.

LI . . "omes Canotilho e Mital oreira, +undamentos da &onstitui$'o, 1@@1, p. B? A principalmanifesta-2o da preeminPncia normativa da Constitui-2o consiste em ue toda a ordem 0ur*dica deveser lida N luz dela e passada pelo seu crivoG. M. tamb=m, aulo 5icardo Schier, +iltragemconstitucional , 1@@@.

(L

http://www.jus.com.br/

iiK ao a!licar a norma6 o int7r!rete de&er2 orientar seu sentido e

alcance > reali,ação dos fins constitucionais.

Em suma: a 'onstituição fi/ura #o*e no centro do sistema

*ur9dico6 de onde irradia sua força normati&a6 dotada de su!remacia formal e material.

Hunciona6 assim6 não a!enas como !ar"metro de &alidade !ara a ordem

infraconstitucional6 mas tam<7m como &etor de inter!retação de todas as normas do

sistema.

,# A constitucionali-a$'o do Direito e seus %ecanis%os de atua$'o *r.tica

A constitucionali,ação do -ireito6 como *2 anteci!ado6 re!ercute

so<re os diferentes Poderes estatais. Ao le/islador e ao administrador6 im!e de&eres

ne/ati&os e !ositi&os de atuação6 !ara ue o<ser&em os limites e !romo&am os fins

ditados !ela 'onstituição. A constitucionali,ação6 no entanto6 7 o<ra !rec9!ua da

*urisdição constitucional6 ue no 1rasil !ode ser e)ercida6 difusamente6 !or *u9,es etri<unais6 e concentradamente !elo Su!remo Tri<unal Hederal6 uando o !aradi/ma

for a 'onstituição Hederal. Esta reali,ação concreta da su!remacia formal e a)iol$/ica

da 'onstituição en&ol&e diferentes t7cnicas e !ossi<ilidades inter!retati&as6 ue

incluem:

aK o recon#ecimento da re&o/ação das normas infraconstitucionais

anteriores > 'onstituição ou > emenda constitucionalK6 uando com ela

incom!at9&eis <K a declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais

!osteriores > 'onstituição6 uando com ela incom!at9&eis

cK a declaração da inconstitucionalidade !or omissão6 com a conseente

con&ocação > atuação do le/islador ?%

dK a inter!retação conforme a 'onstituição6 ue !ode si/nificar:

L1 >sso uando n2o prefira o Supremo ribunal produ'ir uma decis2o integrativa, a e3emplo dasenten-a aditiva do direito italiano. Esta atua-2o envolve a sempre controvertida uest2o da atua-2ocomo legislador positivo (v. infra).

(

iK a leitura da norma infraconstitucional da forma ue mel#or reali,e o

sentido e o alcance dos &alores e fins constitucionais a ela su<*acentes

iiK a declaração de inconstitucionalidade !arcial sem redução do te)to6ue consiste na e)clusão de uma determinada inter!retação !oss9&el da

norma /eralmente a mais $<&ia e a afirmação de uma inter!retação

alternati&a6 com!at9&el com a 'onstituição?(.

A!rofunde=se um !ouco mais o ar/umento6 es!ecialmente em

relação > inter!retação conforme a 'onstituição. O controle de constitucionalidade 7

uma modalidade de inter!retação e a!licação da 'onstituição. Inde!endentemente deoutras es!eculaçes6 #2 consenso de ue ca<e ao Qudici2rio !ronunciar a in&alidade

dos enunciados normati&os incom!at9&eis com o te)to constitucional6 !aralisando=l#es

a efic2cia. -e outra !arte6 na lin#a do con#ecimento con&encional6 a ele não ca<eria

ino&ar na ordem *ur9dica6 criando comando at7 então ine)istente. Em outras !ala&ras:

o Qudici2rio estaria autori,ado a in&alidar um ato do Ge/islati&o6 mas não a su<stitu9=

lo !or um ato de &ontade !r$!ria?+.

Pois <em. As modernas t7cnicas de inter!retação constitucional

como 7 o caso da inter!retação conforme a 'onstituição continuam &inculadas a

esse !ressu!osto6 ao ual a/re/am um elemento ine)or2&el. A inter!retação *ur9dica

dificilmente 7 un9&oca6 se*a !orue um mesmo enunciado6 ao incidir so<re diferentes

circunst"ncias de fato6 !ode !rodu,ir normas di&ersas?;6 se*a !orue6 mesmo em tese6

L4 5elativamente a esta segunda possibilidade, v. /u*s 5oberto arroso, 7nterpreta$'o e aplica$'o da&onstitui$'o, 4IIB, p. 1D@.

?+ %esse sentido, v. SF, D"9 1 abr. 1@DD, 5p 1.B1;&F, 5el. in. oreira Alves? Ao declarar ainconstitucionalidade de uma lei em tese, o SF 6 em sua fun-2o de Corte Constitucional 6 atuacomo legislador negativo, mas n2o tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma 0ur*dica diversa da institu*da pelo oder /egislativoG. assa;se ao largo, nesta instZncia, da discuss2omais minuciosa do tema, ue abriga inJmeras comple3idades, inclusive e notadamente em ra'2o doreconhecimento de ue 0u*'es e tribunais, em mJltiplas situa-+es, desempenham uma atividade deco;participa-2o na cria-2o da norma.LB A doutrina mais moderna tem tra-ado uma distin-2o entre enunciado normativo e norma, baseadana premissa de ue n2o h$ interpreta-2o em abstrato. #nunciado normati%o = o te3to, o relatocontido no dispositivo constitucional ou legal. (orma, por sua ve', = o produto da aplica-2o doenunciado a uma determinada situa-2o, isto =, a concreti'a-2o do enunciado. &e um mesmoenunciado = poss*vel e3trair diversas normas. or e3emplo? do enunciado do art. , /`>>> daConstitui-2o 6 o preso tem direito de permanecer calado 6 e3traem;se normas diversas, inclusive asue asseguram o direito K n2o auto;incrimina-2o ao interrogado em geral (SF, D"9 1B de'. 4II1,

(D

um enunciado !ode admitir &2rias inter!retaçes6 em ra,ão da !olissemia de seus

termos. A inter!retação conforme a 'onstituição6 !ortanto6 !ode en&ol&er iK uma

sin/ela determinação de sentido da norma6 iiK sua não incidncia a uma determinadasituação de fato ou iiiK a e)clusão6 !or inconstitucional6 de uma das normas ue

!odem ser e)tra9das do te)to. Em ualuer dos casos6 não #2 declaração de

inconstitucionalidade do enunciado normati&o6 !ermanecendo a norma no

ordenamento. Por esse mecanismo se reconciliam o !rinc9!io da su!remacia da

'onstituição e o !rinc9!io da !resunção de constitucionalidade. Naturalmente6 o limite

de tal inter!retação est2 nas !ossi<ilidades sem"nticas do te)to normati&o?J.

I3. AGUNS ASPE'TOS -A 'ONSTITU'IONAGIWA45O -O -IREITO

"# Direito ci&il??

As relaçes entre o direito constitucional e o direito ci&il

atra&essaram6 nos 8ltimos dois s7culos6 trs fases distintas6 ue &ão da indiferença >

TC DI.@B@, 5el. in. SepJlveda ertence) e at= ao depoente em &37 (SF, D"9 1L fev. 4II1, [email protected], 5el. in. Celso de ello) . Sobre o tema, v. arl /aren', @etodologia da ci6ncia do direito,1@L@, p. 4I e ss.N Friedrich Wller, =todos de trabalho do direito constitucional, Ie%ista da+aculdade de Direito da 9+IB, #di$'o especial comemorati%a dos FH anos da ei +undamental daIepOblica +ederal da Alemanha, 1@@@, p. B e ss.N 5iccardo "uastini, Distinguendo< Btudi di teoria emetateoria del diritto, 1@@L, p. D4;<N e Tumberto vila, Teoria dos princpios, 4II<, p. 1<.

?J %a 0urisprudPncia do ribunal Constitucional Federal alem2o? Ao 0ui' n2o = permitido medianteQinterpreta-2o conforme a Constitui-2oR dar um significado diferente a uma lei cu0o teor e sentidoresulta evidenteG (1 v/ 1B@/4;<<, 11 0un. 1@D)N na do Supremo ribunal Federal brasileiro? se aJnica interpreta-2o poss*vel para compatibili'ar a norma com a Constitui-2o contrariar o sentidoineu*voco ue o oder /egislativo lhe pretendeu dar, n2o se pode aplicar o princ*pio da

interpreta-2o conforme a Constitui-2o, ue implicaria, em verdade, cria-2o de norma 0ur*dica, o ue =privativo do legislador positivoG (SF, D"9 1 abr. 1@DD, 5p 1.B1;]&F, 5el. in. oreira Alves).LL ietro erlingieri, 3erfis de direito ci%il , 1@@N aria Celina odin de oraes? A caminho de umdireito civil constitucional, Ie%ista de Direito &i%il F44<, 1@@<N A constitucionali'a-2o do direito civil,Ie%ista de Direito &omparado uso>brasileiro 104L, 1@@@N Danos N pessoa humana? 9ma leituraci%il>constitucional dos danos morais, 4II<N Conceito de dignidade humana? Substrato a3iolHgico econteJdo normativo. >n? >ngo 7olfgang Sarlet, &onstitui$'o, direitos fundamentais e direito pri%ado,4II<N "ustavo epedino? Temas de direito ci%il , 4IIBN 3roblemas de direito ci%il constitucional(coord.), 4IIIN direito civil e a legalidade constitucional. >n? Ie%ista Del Iey "urdica 1E44<, 4IIBN/ui' Edson Fachin? Iepensando fundamentos do direito ci%il brasileiro contemporPneo (coord.),1@@DN Teoria crtica do direito ci%il , 4IIIN Telo*sa Telena arbo'a, erspectivas do direito civilbrasileiro para o prH3imo s=culo, Ie%ista da +aculdade de Direito, UE5, 1@@D;@@N eresa %egreiros?+undamentos para uma interpreta$'o constitucional do princpio da boa>fé, 1@@DN Teoria do contrato?(o%os paradigmas, 4II4N udith artins Costa (org.), A reconstru$'o do direito pri%ado, 4II4N aulo/ui' %eto /obo, Constitucionali'a-2o do direito civil, Ie%ista de Direito &omparado uso>brasileiro104L, 1@@@N 5enan /otufo, Direito ci%il constitucional , cad. <, 4II4N ichel Merpeau3 (org.), &ode&i%il et &onstitution)s*, 4II.

+@

con&i&ncia intensa. O marco inicial dessa tra*et$ria 7 a Re&olução Hrancesa6 ue deu

a cada um deles o seu o<*eto de tra<al#o: ao direito constitucional6 uma 'onstituição

escrita6 !romul/ada em %LD% ao direito ci&il6 o '$di/o 'i&il na!ole0nico6 de %@;.A!esar da contem!oraneidade dos dois documentos6 direito constitucional e direito

ci&il não se inte/ra&am nem se comunica&am entre si. 3e*a=se cada uma das eta!as

desse !rocesso de a!ro)imação lenta e !ro/ressi&a:

%a. fase: $undos apartados

No in9cio do constitucionalismo moderno6 na Euro!a6 a

'onstituição era &ista como uma 'arta *ol4ti,a6 ue ser&ia de referncia !ara asrelaçes entre o Estado e o cidadão6 ao !asso ue o '$di/o 'i&il era o documento

jur4di,o ue re/ia as relaçes entre !articulares6 freentemente mencionado como a

'onstituição do direito !ri&adoV. Nessa eta!a #ist$rica6 o !a!el da 'onstituição era

limitado6 funcionando como uma con&ocação > atuação dos Poderes P8<licos6 e sua

concreti,ação de!endia6 como re/ra /eral6 da intermediação do le/islador. -estitu9da

de força normati&a !r$!ria6 não desfruta&a de a!lica<ilidade direta e imediata. Q2 o

direito ci&il era #erdeiro da tradição milenar do direito romano. O '$di/o na!ole0nico

reali,a&a adeuadamente o ideal <ur/us de !roteção da !ro!riedade e da li<erdade de

contratar6 dando se/urança *ur9dica aos !rota/onistas do no&o re/ime li<eral: o

contratante e o !ro!riet2rio. Esse modelo inicial de incomunica<ilidade foi sendo

!ro/ressi&amente su!erado.

(a

. fase: *uli,i0ação do direito priado O '$di/o na!ole0nico e os modelos ue ele ins!irou inclusi&e o

<rasileiro <asea&am=se na li<erdade indi&idual6 na i/ualdade formal entre as !essoas

e na /arantia a<soluta do direito de !ro!riedade. Ao lon/o do s7culo FF6 com o

ad&ento do Estado social e a !erce!ção cr9tica da desi/ualdade material entre os

indi&9duos6 o direito ci&il começa a su!erar o indi&idualismo e)acer<ado6 dei)ando de

ser o reino so<erano da autonomia da ontade. Em nome da solidariedade social e da

função social de instituiçes como a !ro!riedade e o contrato6 o Estado começa a

interferir nas relaçes entre !articulares6 mediante a introdução de normas de ordem

+%

p9li,a. Tais normas se destinam6 so<retudo6 > !roteção do lado mais fraco da relação

*ur9dica6 como o consumidor6 o locat2rio6 o em!re/ado. a fase do dirigismo

,ontratual 6 ue consolida a !u<lici,ação do direito !ri&ado

?L

.

+a. fase: Constitu,ionali0ação do direito ,iil

Ontem os '$di/os #o*e as 'onstituiçes. A re&anc#e da r7cia

contra RomaV?. A fase atual 7 marcada !ela !assa/em da 'onstituição !ara o centro

do sistema *ur9dico6 de onde !assa a atuar como o filtro a)iol$/ico !elo ual se de&e

ler o direito ci&il. B2 re/ras es!ec9ficas na 'onstituição6 im!ondo o fim da su!remacia

do marido no casamento6 a !lena i/ualdade entre os fil#os6 a função social da !ro!riedade. E !rinc9!ios ue se difundem !or todo o ordenamento6 como a i/ualdade6

a solidariedade social6 a ra,oa<ilidade. Não 7 o caso de se !ercorrerem as m8lti!las

situaçes de im!acto dos &alores constitucionais so<re o direito ci&il6 es!ecificamente6

e so<re o direito !ri&ado em /eral?D. Mas #2 dois desen&ol&imentos ue merecem

destaue6 !ela dimensão das transformaçes ue acarretam.

O !rimeiro deles di, res!eito ao prin,4pio da dignidade da pessoa

humana na no&a do/m2tica *ur9dica. Ao t7rmino da (a. uerra Mundial6 tem in9cio a

re,onstrução dos direitos #umanosL@6 ue se irradiam a !artir da di/nidade da !essoa

#umanaL%6 referncia ue !assou a constar dos documentos internacionais e das

L Sobre o tema, v. rlando "omes, 7ntrodu$'o ao direito ci%il , 1@@@, p. 4LN e Caio $rio da Silvaereira, 7nstitui$8es de direito ci%il , v. >, 4IIB, p. 1D.

LD A primeira parte da frase (ntem os CHdigosN ho0e as Constitui-+esG) foi pronunciada por auloonavides, ao receber a medalha ei3eira de Freitas, no >nstituto dos Advogados rasileiros, em1@@D. complemento foi feito por Eros 5oberto "rau, ao receber a mesma medalha, em 4II<, emdiscurso publicado em avulso pelo >A? ntem, os cHdigosN ho0e, as Constitui-+es. A revanche da"r=cia sobre 5oma, tal como se deu, em outro plano, na evolu-2o do direito de propriedade, antes 0ustificado pela origem, agora legitimado pelos fins? a propriedade ue n2o cumpre sua fun-2o socialn2o merece prote-2o 0ur*dica ualuerG.L@ ara este fim, v. "ustavo epedino (org.), 3roblemas de direito ci%il constitucional , 4III, obracoletiva na ual se discute a constitucionali'a-2o do direito civil em dom*nios diversos, incluindo odireito das obriga-+es, as rela-+es de consumo, o direito de propriedade e o direito de fam*lia. Sobreo tema espec*fico da boa;f= ob0etiva, ve0am;se udith artins;Costa, A boa>fé no direito pri%ado,1@@@N e eresa %egreiros, +undamentos para uma interpreta$'o constitucional do princpio da boa>

fé, 1@@D.I Este = o t*tulo do celebrado trabalho de Celso /afer, A reconstru$'o dos direitos humanos, [email protected] o tema, v. tb. Ant9nio Augusto Can-ado rindade, A prote$'o internacional dos direitoshumanos4 +undamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1@@1.

+(

'onstituiçes democr2ticasL(6 tendo fi/urado na 'arta <rasileira de %D como um dos

6undamentos da Re!8<lica art. %6 IIIK. A di/nidade #umana im!e limites e atuaçes

!ositi&as ao Estado6 no atendimento das necessidades &itais <2sicas

L+

6 e)!ressando=seem diferentes dimensesL;. No tema es!ec9fico aui &ersado6 o !rinc9!io !romo&e uma

despatrimoniali0ação<= e uma repersonali0ação<> do direito ci&il6 com nfase em

&alores e)istenciais e do es!9rito6 <em como no recon#ecimento e desen&ol&imento

dos direitos da !ersonalidade6 tanto em sua dimensão f9sica uanto !s9uica.

1 conteJdo 0ur*dico da dignidade humana se relaciona com a reali'a-2o dos direitos fundamentaisou humanos, nas suas trPs dimens+es? individuais, pol*ticos e sociais. Sobre o tema, ve0am;se Anaaula de arcellos, A eficcia jurdica dos princpios? 5 princpio da dignidade da pessoa humana,4II4N >ngo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 4IIBN os= Afonso da Silva,&ignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Ie%ista de Direito Administrati%o2124D@, 1@@DN Carmen /Jcia Antunes 5ocha, princ*pio da dignidade da pessoa humana e ae3clus2o social, Ie%ista 7nteresse 3Oblico J?4, 1@@@. Me0am;se dois e3certos representativos doentendimento dominante? os= Carlos Mieira de Andrade, 5s direitos fundamentais na &onstitui$'o3ortuguesa, 1@@D, p. 1I4? princ*pio da dignidade da pessoa humana est$ na base de todos osdireitos constitucionalmente consagrados, uer dos direitos e liberdades tradicionais, uer dosdireitos de participa-2o pol*tica, uer dos direitos dos trabalhadores e direitos a presta-+es sociaisGN e&aniel Sarmento, A pondera$'o de interesses na &onstitui$'o brasileira, 4III, p. @;LI, princ*pio

da dignidade da pessoa humana representa o epicentro a3iolHgico da ordem constitucional,irradiando efeitos sobre todo o ordenamento 0ur*dico e bali'ando n2o apenas os atos estatais, mastamb=m toda a mir*ade de rela-+es privadas ue se desenvolvem no seio da sociedade civil e domercadoG.4 Como, e<g<, na &eclara-2o Universal dos &ireitos Tumanos, de 1@BD, na Constitui-2o italiana de1@B, na Constitui-2o alem2 de 1@B@, na Constitui-2o portuguesa de 1@L e na Constitui-2oespanhola de 1@D.< Sobre o tema, v. Ana aula de arcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais4 5 princpio da dignidade da pessoa humana, 4II4, p. <I? conteJdo b$sico, o nJcleo essencial doprinc*pio da dignidade da pessoa humana, = composto pelo m*nimo e3istencial, ue consiste em umcon0unto de presta-+es materiais m*nimas sem as uais se poder$ afirmar ue o indiv*duo seencontra em situa-2o de indignidade. (...) Uma proposta de concreti'a-2o do m*nimo e3istencial,

tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever$ incluir os direitos K educa-2o fundamental,K saJde b$sica, K assistPncia no caso de necessidade e ao acesso K 0usti-aG.B Em denso estudo, aria Celina odin de oraes, Conceito de dignidade humana? Substratoa3iolHgico e conteJdo normativo. >n? >ngo 7olfgang Sarlet (org.), &onstitui$'o, direitos fundamentaise direito pri%ado, 4II<, decomp+e o conteJdo 0ur*dico da dignidade humana em uatro princ*pios?igualdade, integridade f*sica e moral (psicof*sica), liberdade e solidariedade. termo foi colhido em ietro erlingieri, 3erfis do direito ci%il , 1@@, p. <<. Aparentemente, oprimeiro a utili'$;lo foi Carmine &onisi, Merso la Qdepatrimoniali''a'ioneR del diritto privato. >n?Iassegna di diritto ci%ile H , 1@DI (conforme pesuisa noticiada em &aniel Sarmento, Direitosfundamentais e rela$8es pri%adas, 4IIB, p. 11).L /ui' Edson Fachin e Carlos Eduardo ianovs!i 5u'#!, Um pro0eto de CHdigo Civil na contram2o daConstitui-2o, Ie%ista trimestral de direito ci%il J44B<, 4III? (A) aferi-2o da constitucionalidade de umdiploma legal, diante da repersonaliza$'o imposta a partir de 1@DD, deve levar em considera-2o aprevalPncia da prote-2o da dignidade humana em rela-2o Ks rela-+es 0ur*dicas patrimoniaisG. Arespeito da repersonaliza$'o do direito civil, v. tamb=m Adriano de Cupis, Diritti della personalitN,1@D4.

++

O se/undo desen&ol&imento doutrin2rio ue com!orta uma nota

es!ecial 7 a apli,ailidade dos direitos 6undamentais ?s relaç5es priadasLL. O de<ate

remonta > decisão do caso #@th &. supraK6 ue su!erou a ri/ide, da dualidade !8<lico=!ri&ado ao admitir a a!licação da 'onstituição >s relaçes !articulares6

inicialmente re/idas !elo '$di/o 'i&il. O tema en&ol&e com!le)idades e não ser2

a!rofundado aui. As m8lti!las situaçes suscet9&eis de ocorrerem no mundo real não

com!ortam solução un9&ocaL. Nada o<stante6 com e)ceção da *uris!rudncia norte=

americana e6 mesmo assim6 com atenuaçesK6 #2 ra,o2&el consenso de ue as normas

constitucionais se a!licam6 em al/uma medida6 >s relaçes entre !articulares. A

di&er/ncia nessa mat7ria reside6 !recisamente6 na determinação do modo e daintensidade dessa incidncia. -outrina e *uris!rudncia di&idem=se em duas correntes

!rinci!ais:

aK a da efic2cia indireta e mediata dos direitos fundamentais6

mediante atuação do le/islador infraconstitucional e atri<uição

de sentido >s cl2usulas a<ertas

<K a da efic2cia direta e imediata dos direitos fundamentais6

mediante um crit7rio de !onderação entre os !rinc9!ios

constitucionais da li&re iniciati&a e da autonomia da &ontade6

de um lado6 e o direito fundamental em *o/o6 do outro lado. Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no Zmbito do rograma de Hs;gradua-2o em &ireito Jblico da UE5, ambas aprovadas com distin-2o e louvor e publicadas emedi-2o comercial? &aniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela$8es pri%adas, 4IIBN e ane 5eis"on-alves ereira, Direitos fundamentais e interpreta$'o constitucional , 4II. Ali$s, trabalhos de

e3celente ualidade tPm sido produ'idos sobre a mat=ria, dentre os uais 7ilson Steinmet', A%incula$'o dos particulares a direitos fundamentais, 4IIBN >ngo 7olfgang Sarlet (org.), &onstitui$'o,direitos fundamentais e direito pri%ado, 4II<N 5odrigo aufmann, Dimens8es e perspecti%as daeficcia horizontal dos direitos fundamentais, 4II< (disserta-2o de mestrado apresentada KUniversidade de ras*lia)N /u*s Mirg*lio Afonso da Silva, A constitucionaliza$'o do direito? 5s direitosfundamentais nas rela$8es entre particulares, 4IIB, mimeografado, tese de livre;docPnciaapresentada na Universidade de S2o aulo 6 USN Andr= 5ufino do Male, #ficcia dos direitosfundamentais nas rela$8es pri%adas, 4IIBN e hiago /u*s Santos Sombra, A eficcia dos direitosfundamentais nas rela$8es jurdico>pri%adas, 4IIB.

L Me0am;se, e3emplificativamente, algumas delas? a) pode um clube de futebol impedir o ingressoem seu est$dio de 0ornalistas de um determinado ve*culo de comunica-2o ue tenha feito cr*ticas aotime (liberdade de trabalho e de imprensa)_N b) pode uma escola 0udaica impedir o ingresso decrian-as n2o 0udias (discrimina-2o em ra'2o da religi2o)_N c) pode o empregador prever no contratode trabalho da empregada a demiss2o por 0usta causa em caso de gravide' (prote-2o da mulher e daprocria-2o)_N d) pode o locador recusar;se a firmar o contrato de loca-2o porue o pretendentelocat$rio = mu-ulmano (de novo, liberdade de religi2o)_N e) pode um 0ornalista ser demitido por teremitido opini2o contr$ria K do dono do 0ornal (liberdade de opini2o)_

+;

O !onto de &ista da a!lica<ilidade direta e imediata afi/ura=se

mais adeuado !ara a realidade <rasileira e tem !re&alecido na doutrina. Na !onderação a ser em!reendida6 como na !onderação em /eral6 de&erão ser le&ados em

conta os elementos do caso concreto. Para esta es!ec9fica !onderação entre autonomia

da &ontade ersus outro direito fundamental em uestão6 merecem rele&o os se/uintes

fatores: aK a i/ualdade ou desi/ualdade material entre as !artes e.g.6 se uma

multinacional renuncia contratualmente a um direito6 tal situação 7 di&ersa dauela em

ue um tra<al#ador #umilde faça o mesmoK <K a manifesta in*ustiça ou falta de

ra,oa<ilidade do crit7rio e.g.6 escola ue não admite fil#os de !ais di&orciadosK cK !referncia !ara &alores e)istenciais so<re os !atrimoniais dK risco !ara a di/nidade

da !essoa #umana e.g.6 nin/u7m !ode se su*eitar a sançes cor!oraisKLD.

O !rocesso de constitucionali,ação do direito ci&il6 no 1rasil6

a&ançou de maneira !ro/ressi&a6 tendo sido am!lamente a<sor&ido !ela *uris!rudncia

e !ela doutrina6 inclusi&e ci&ilista. Ali2s6 cou<e a esta6 em /rande medida6 o !r$!rio

fomento da a!ro)imação ine&it2&el@. Ainda se le&antam6 aui e ali6 o<*eçes de

nature,as di&ersas6 mas o fato 7 ue as resistncias6 fundadas em uma &isão mais

tradicionalista do direito ci&il6 dissi!aram=se em sua maior !arte. Q2 não #2 uem

ne/ue a<ertamente o im!acto da 'onstituição so<re o direito !ri&ado %. A siner/ia

@ ara um aprofundamento do tema, v. &aniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela$8es pri%adas,4IIBN e ane 5eis "on-alves ereira, Direitos fundamentais e interpreta$'o constitucional , 4II.DI

%o caso da Universidade do Estado do 5io de aneiro, esta = uma das principais linhas dorograma de Hs;gradua-2o em &ireito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como "ustavoepedino, aria Celina odin de oraes e Telo*sa Telena arbosa. %a Universidade Federal doaran$, destacam;se os trabalhos do rofessor /ui' Edson Fachin. %a Universidade Federal do 5io"rande do Sul, da rofessora udith artins Costa. %a UC de S2o aulo, do rofessor 5enan/otufo. %a Universidade Federal de Alagoas, aulo %etto /9bo.D1 "ustavo epedino, direito civil e a legalidade constitucional, Ie%ista Del Iey "urdica 1E?4<,4IIB? Ao contr$rio do cen$rio dos anos DI, n2o h$ ho0e civilista ue negue abertamente a efic$cianormativa da Constitui-2o e sua serventia para, ao menos de modo indireto, au3iliar na interpreta-2oconstrutiva da norma infraconstitucionalG. Em seguida, em preciosa s*ntese, identifica o autor asuatro ob0e-+es mais freWentes K aplica-2o da Constitui-2o Ks rela-+es de direito civil? a) n2o cabeao constituinte, mas ao legislador, ue constitui uma instZncia mais prH3ima da realidade dosnegHcios, a regula-2o da autonomia privadaN b) a bai3a densidade normativa dos princ*piosconstitucionais propiciaria e3cessiva discricionariedade aos magistradosN c) a estabilidade milenar dodireito civil restaria abalada pela instabilidade do 0ogo pol*tico;constitucionalN d) o controle a3iolHgicodas rela-+es de direito civil, para al=m dos limites claros do l*cito e do il*cito, significaria desmesuradaingerPncia na vida privada.

+J

com o direito constitucional !otenciali,a e ele&a os dois ramos do -ireito6 em nada

diminuindo a tradição secular da doutrina ci&ilista.

# Direito ad%inistrati&o(

O direito constitucional e o direito administrati&o tm ori/em e

o<*eti&os comuns: o ad&ento do li<eralismo e a necessidade de limitação do !oder do

Estado. Nada o<stante6 !ercorreram am<os tra*et$rias s cate/orias da !ol9tica6 destitu9do de forçanormati&a e a!lica<ilidade direta e imediata &. supraK. O direito administrati&o6 !or

sua &e,6 desen&ol&eu=se como ramo *ur9dico aut0nomo e arre<atou a disci!lina da

Administração P8<lica. A e)istncia de uma *urisdição administrati&a dissociada da

atuação *udicial e o !rest9/io do 'onsel#o de Estado francs deram ao direito

administrati&o uma !osição destacada no "m<ito do direito !8<lico+6 associando=o >

D4 Sobre as transforma-+es do direito administrativo na uadra atual, v. &iogo de Figueiredo oreira%eto? Bociedade, #stado e administra$'o pOblica, 1@@LN @uta$8es do direito administrati%o, 4IIIN eDireito regulat-rio, 4II<N Caio $cito, retorno do pPndulo? Servi-o pJblico e empresa privada. e3emplo brasileiro, Ie%ista de direito administrati%o 2H241, 1@@N Eros 5oberto "rau, A ordemeconQmica na &onstitui$'o de 1/ , 1@@IN dete edauar, Direito administrati%o moderno, 1@@DNaria S#lvia di ietro, 3arcerias na Administra$'o 3Oblica, concess'o, permiss'o, fran;uia,terceiriza$'o e outras formas, 1@@@N Carlos Ari Sundfeld, Direito administrati%o ordenador , 4II<Natr*cia atista, Transforma$8es do direito administrati%o, 4II<N arcos uruena, Desestatiza$'o, pri%atiza$'o, concess8es e terceiriza$8es, 4IIIN aulo odesto, A reforma da previdPncia e adefini-2o de limites de remunera-2o e subs*dio dos agentes pJblicos no rasil. >n? Direito pOblico4estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari , 4IIBN Tumberto vila, 5epensando oprinc*pio da supremacia do interesse pJblico sobre o particularG. >n? 5 direito pOblico em temos de

crise G #studos em homenagem a Iuy Iubem Iuschel , 1@@@N Ale3andre Arag2o, Ag6nciasIeguladoras, 4II4N "ustavo inenbo0m, &a supremacia do interesse pJblico ao dever deproporcionalidade? Um novo paradigma para o direito administrativo, Ie%ista de direito administrati%o2E/41, 4II. M. tb. /u*s 5oberto arroso? odalidades de interven-2o do Estado na ordemecon9mica. 5egime 0ur*dico das sociedades de economia mista. >n? Temas de direito constitucional , t.>, 4II4N A ordem econ9mica constitucional e os limites K atua-2o estatal no controle de pre-os. >n?Temas de direito constitucional , t. >>, 4II<N 5egime constitucional do servi-o postal. /egitimidade daatua-2o da iniciativa privada. >n? >demN AgPncias reguladoras. Constitui-2o, transforma-+es doEstado e legitimidade democr$tica. >n? >demN ara a forma-2o da doutrina administravista no rasil,preste;se a homenagem devida e merecida a iguel Seabra Fagundes, 5 controle dos atosadministrati%os pelo 3oder "udicirio, 1a edi-2o de 1@, e Tel# /opes eirelles, &urso de direitoadministrati%o brasileiro, 1a edi-2o de 1@LB.

Caio $cito, al=m de escritos e inJmeros pareceres,dirige desde 1@@< a 5evista de &ireito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publica-2o na

mat=ria.

Celso Ant9nio andeira de ello, #lementos de direito administrati%o, 1a

edi-2o de 1@DI,

e,depois, &urso de direito administrati%o, teve influPncia decisiva no desenvolvimento de um direitoadministrativo na perspectiva da cidadania e n2o da Administra-2o.D< Sobre o tema, v. atr*cia atista, Transforma$8es do direito administrati%o, 4II<, p. <L;.

+?

continuidade e > esta<ilidade das instituiçes;. Somente a!$s a (a. uerra Mundial6

com o mo&imento de constitucionali,ação6 esta situação de !reeminncia iria se

modificar.

Não se &ai reconstituir o #ist$rico da relação entre o direito

constitucional e o direito administrati&o6 ue 7 feito !elos administrati&istas em /eralJ

e des&iaria o foco da an2lise ue aui se uer em!reender. Na uadra !resente6 trs

con*untos de circunst"ncias de&em ser considerados no "m<ito da constitucionali,ação

do direito administrati&o: aK a e)istncia de uma &asta uantidade de normas

constitucionais &oltadas !ara a disci!lina da Administração P8<lica <K a sencia detransformaçes sofridas !elo Estado <rasileiro nos 8ltimos anos cK a influncia dos

!rinc9!ios constitucionais so<re as cate/orias do direito administrati&o. Todas elas se

somam !ara a confi/uração do modelo atual6 no ual di&ersos !aradi/mas estão sendo

re!ensados ou su!erados.

A !resença de dis!ositi&os so<re a Administração P8<lica nas

'onstituiçes modernas tem in9cio com as 'artas italiana e alemã6 em !recedentes ue

foram am!liados !elos Te)tos !ortu/us e es!an#ol. A 'onstituição <rasileira de %D

discorre am!lamente so<re a Administração P8<lica &. supraK6 com censur2&el /rau

de detal#amento e contendo um &erdadeiro estatuto dos ser&idores !8<licos. Nada

o<stante6 cont7m al/umas &irtudes6 como a dissociação da função administrati&a da

ati&idade de /o&erno? e a enunciação e)!ressa de !rinc9!ios setoriais do direito

administrati&o6 ue na redação ori/inal eram os da le/alidade6 im!essoalidade6moralidade e !u<licidade. A Emenda 'onstitucional n %D6 de ;.@?.D6 acrescentou ao

elenco o !rinc9!io da eficinciaL. A !ro!$sito6 a tensão entre a eficincia6 de um lado6

DB A propHsito, v. o c=lebre artigo de "eorges Medel, &iscontinuit= du droit constituionnel et continuit=du droit administratif. >n? @élanges !aline, 1@B. Sobre o tema, v. tamb=m /ouis Favoreu, /aconstitutionnalisation du droit. >n? ertrand athieu e ichel Merpeau3, a constitutionnalisation desbranches du droit , 1@@D, p. 1D4.D M. por todos, Tel# /opes eirelles, Direito administrati%o brasileiro, 1@@<, p. <1. ara uma vis2o

severamente cr*tica da origem e evolu-2o do direito administrativo, v. "ustavo inenbo0m, &asupremacia do interesse pJblico ao dever de proporcionalidade? um novo paradigma para o direitoadministrativo, Ie%ista de Direito Administrati%o 2E/?1, 4II.DL M. atr*cia atista, Transforma$8es do direito administrati%o, 4II<, p. B.

+L

e a le/itimidade democr2tica6 de outro6 7 uma das marcas da Administração P8<lica na

atualidade.

-e !arte isso6 de&e=se assinalar ue o !erfil constitucional do

Estado <rasileiro6 nos dom9nios administrati&o e econ0mico6 foi alterado !or um

con*unto am!lo de reformas econ0micas6 le&adas a efeito !or emendas e !or

le/islação infraconstitucional6 e ue !odem ser a/ru!adas em trs cate/orias: a

e)tinção de determinadas restriçes ao ca!ital estran/eiro6 a fle)i<ili,ação de

mono!$lios estatais e a desestati,ação. Tais transformaçes modificaram as <ases

so<re as uais se da&a a atuação do Poder P8<lico6 tanto no ue di, res!eito > !restação de ser&iços !8<licos como > e)!loração de ati&idades econ0micas. A

diminuição e)!ressi&a da atuação em!reendedora do Estado transferiu sua

res!onsa<ilidade !rinci!al !ara o cam!o da re/ulação e fiscali,ação dos ser&iços

dele/ados > iniciati&a !ri&ada e das ati&idades econ0micas ue e)i/em re/ime

es!ecial. Hoi nesse conte)to ue sur/iram as a/ncias re/uladoras6 &ia institucional

!ela ual se consumou a mutação do !a!el do Estado em relação > ordem

econ0micaD.

Por fim6 mais decisi&o ue tudo !ara a constitucionali,ação do

direito administrati&o6 foi a incidncia no seu dom9nio dos !rinc9!ios constitucionais

não a!enas os es!ec9ficos6 mas so<retudo os de car2ter /eral6 ue se irradiam !or todo

o sistema *ur9dico. Tam<7m aui6 a !artir da centralidade da di/nidade #umana e da

!reser&ação dos direitos fundamentais6 alterou=se a ualidade das relaçes entre

D A /ei n @.DB, de [email protected].@@, ue regula o processo administrativo no plano federal, enuncia comoprinc*pios da Administra-2o Jblica, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motiva-2o,ra'oabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditHrio, seguran-a 0ur*dica,interesse pJblico e eficiPncia.

M. /u*s 5oberto arroso, AgPncias reguladoras. Constitui-2o, transforma-+es do Estado e

legitimidade democr$tica. >n? Temas de direito constitucional , t. >>, 4II<, p. <I<;B.D@ As agPncias reguladoras, como categoria abstrata, n2o receberam disciplina constitucional. te3toda Constitui-2o, todavia, fa' men-2o a duas delas? a de telecomunica-+es (art. 41, `>) e a depetrHleo (art. 1, V 4, >>>).

+

Administração e administrado6 com a su!eração ou reformulação de !aradi/mas

tradicionaisD@. -entre eles 7 !oss9&el destacar:

aA a rede6inição da idBia de suprema,ia do interesse p9li,o sore o

interesse priado

Em relação a este tema6 de&e=se fa,er6 em !rimeiro lu/ar6 a

distinção necess2ria entre interesse !8<lico iK prim3rio isto 76 o interesse da

sociedade6 sinteti,ado em &alores como *ustiça6 se/urança e <em=estar social e iiK

se,und3rio6 ue 7 o interesse da !essoa *ur9dica de direito !8<lico União6 Estados e

Munic9!iosK6 identificando=se com o interesse da Ha,enda P8<lica6 isto 76 do er2rioD%.Pois <em: o interesse !8<lico secund2rio *amais desfrutar2 de uma su!remacia a

priori e a<strata em face do interesse !articular. Se am<os entrarem em rota de

colisão6 ca<er2 ao int7r!rete !roceder > !onderação desses interesses6 > &ista dos

elementos normati&os e f2ticos rele&antes !ara o caso concretoD(.

A a in,ulação do administrador ? Constituição e não apenas ? lei ordin3ria

Su!era=se6 aui6 a id7ia restrita de &inculação !ositi&a do

administrador > lei6 na leitura con&encional do !rinc9!io da le/alidade6 !ela ual sua

atuação esta&a !autada !or auilo ue o le/islador determinasse ou autori,asse. O

administrador !ode e de&e atuar tendo !or fundamento direto a 'onstituição e

@I Sobre este tema espec*fico, v. os pro0etos de doutoramento de "ustavo inenbo0m, Direitosfundamentais, democracia e Administra$'o 3Oblica, 4II<, e de Ar*cia CorrPa Fernandes, 3or umareleitura do princpio da legalidade administrati%a e da reser%a de Administra$'o, 4II<, ambosapresentados ao rograma de Hs;gradu-2o em &ireito Jblico da Universidade do Estado do 5iode aneiro, sob minha orienta-2o. M. tb. M. atr*cia atista, Transforma$8es do direito administrati%o,4II<N e "ustavo inenbo0m, &a supremacia do interesse pJblico ao dever de proporcionalidade? umnovo paradigma para o direito administrativo, Ie%ista de Direito Administrati%o 2E/?1, 4II.@1 Esta classifica-2o, de origem italiana, = pouco disseminada na doutrina e na 0urisprudPnciabrasileiras. M. 5enato Alessi, Bistema 7stituzionale del diritto administrati%o italiano, 1@LI, p. 1@,apud Celso Ant9nio andeira de ello, &urso de direito administrati%o, 4II<, p. . &epois de Celso Ant9nio, outros autores utili'aram esta distin-2o. M. &iogo de Figueiredo oreira %eto, &urso dedireito administrati%o, 1@@, p. B4@ e ss..@4 ara um aprofundamento dessa discuss2o, v. meu pref$cio ao livro de &aniel Sarmento (org.),7nteresses pOblicos versus interesses pri%ados4 Desconstruindo o princpio de supremacia dointeresse pOblico, 4II. M. tb., naturalmente, o prHprio livro, do ual constam te3tos de grande valiasobre o tema, escritos por Tumberto vila, aulo 5icardo Schier, "ustavo inenbo0m, &anielSarmento e Ale3andre Arag2o. te3to de Tumberto vila foi pioneiro na discuss2o da mat=ria. Soboutro enfoue, merece referPncia o trabalho de F$bio edina sHrio, E3iste uma supremacia dointeresse pJblico sobre o privado no direito brasileiro_, Ie%ista de Direito Administrati%o 22H41I,4III.

+D

inde!endentemente6 em muitos casos6 de ualuer manifestação do le/islador

ordin2rio. O !rinc9!io da le/alidade transmuda=se6 assim6 em !rinc9!io da

constitucionalidade ou6 tal&e, mais !ro!riamente6 em !rinc9!io da *uridicidade6com!reendendo sua su<ordinação > 'onstituição e > lei6 nessa ordem.

,A a possiilidade de ,ontrole judi,ial do mBrito do ato administratio

O con#ecimento con&encional em mat7ria de controle

*urisdicional do ato administrati&o limita&a a co/nição dos *u9,es e tri<unais aos

as!ectos da le/alidade do ato com!etncia6 forma e finalidadeK e não do seu m7rito

moti&o e o<*etoK6 a9 inclu9das a con&enincia e o!ortunidade de sua !r2tica. Q2 não se !assa mais assim. Não a!enas os !rinc9!ios constitucionais /erais *2 mencionados6

mas tam<7m os es!ec9ficos6 como moralidade6 eficincia e6 so<retudo6 a

ra,oa<ilidade=!ro!orcionalidade !ermitem o controle da discricionariedade

administrati&a o<ser&ando=se6 naturalmente6 a contenção e a !rudncia6 !ara ue não

se su<stitua a discricionariedade do administrador !ela do *ui,KD+.

Um 8ltimo coment2rio se im!e nesse !asso. B2 autores ue se

referem > mudança de al/uns !aradi/mas tradicionais do direito administrati&o como

caracteri,adores de uma priati0ação do direito p9li,o6 ue !assa a estar su<metido6

!or e)em!lo6 a al/umas cate/orias do direito das o<ri/açes. Seria6 de certa forma6 a

mão in&ersa da puli,i0ação do direito priado. Na &erdade6 7 a a!licação de

!rinc9!ios constitucionais ue le&a determinados institutos de direito !8<lico !ara o

direito !ri&ado e6 simetricamente6 tra, institutos de direito !ri&ado !ara o direito !8<lico. O fen0meno em uestão6 !ortanto6 não 7 nem de !u<lici,ação de um6 nem de

!ri&ati,ação de outro6 mas de constitucionali,ação de am<os. -a9 resulta uma diluição

do ri/or da dualidade direito !8<lico=direito !ri&ado6 !rodu,indo 2reas de confluncia

e fa,endo com ue a distinção !asse a ser antes uantitati&a do ue ualitati&aD;.

@< Sobre princ*pios constitucionais da Administra-2o Jblica, v. Carmen /Jcia Antunes 5ocha,3rincpios constitucionais da Administra$'o 3Oblica, 1@@BN 5omeu acellar, 3rincpios constitucionaisdo processo administrati%o disciplinar , 1@@DN uare' Freitas, 5 controle dos atos administrati%os e os

princpios fundamentais, 1@@@N 5u# Samuel Esp*ndola, rinc*pios constitucionais e atividade 0ur*dico;administrativa? Anota-+es em torno de uest+es contemporZneas, 7nteresse 3Oblico 214, 4II<.@B %2o = poss*vel aprofundar o tema, ue = rico e intrincado, sem um desvio ue seriainevitavelmente longo e descabido nas circunstZncias. Me0am;se, sobre a uest2o? ietro erlingieri,

;@

,# Direito *enal

A re!ercussão do direito constitucional so<re a disci!lina le/al

dos crimes e das !enas 7 am!la6 direta e imediata6 em<ora não ten#a sido e)!lorada de

maneira a<ran/ente e sistem2tica !ela doutrina es!eciali,ada. A 'onstituição tem

im!acto so<re a &alidade e a inter!retação das normas de direito !enal6 <em como

so<re a !rodução le/islati&a na mat7ria. Em !rimeiro lu/ar6 !ela !re&isão de um

am!lo cat2lo/o de /arantias6 inserido no art. J &. supraK. Al7m disso6 o te)to

constitucional im!e ao le/islador o de&er de criminali,ar determinadas condutasDJ6assim como im!ede a criminali,ação de outrasD?. Adicione=se a circunst"ncia de ue

al/umas ti!ificaçes !re&iamente e)istentes são uestion2&eis > lu, dos no&os &alores

constitucionais ou da transformação dos costumesDL6 assim como !odem ser

e)ce!cionadas em al/umas de suas incidncias concretas6 se !ro&ocarem resultado

constitucionalmente indese*2&elD.

3erfis de direito ci%il , 1@@, p. 1N aria Celina odin de oraes, A caminho de um direito civil

constitucional, Ie%ista de Direito &i%il F44<, 1@@<, p. 4N e "ustavo epedino, remissasmetodolHgicas para a constitucionali'a-2o do direito civil. >n? Temas de direito ci%il , 4IIB, p. 1@? &a*a inevit$vel altera-2o dos confins entre o direito pJblico e o direito privado, de tal sorte ue adistin-2o dei3a de ser ualitativa e passa a ser uantitativa, nem sempre se podendo definir uale3atamente = o territHrio do direito pJblico e ual o territHrio do direito privado. Em outras palavras,pode;se provavelmente determinar os campos do direito pJblico ou do direito privado pelaprevalPncia do interesse pJblico ou do interesse privado, n2o 0$ pela ine3istPncia de interven-2opJblica nas atividades de direito privado ou pela e3clus2o da participa-2o do cidad2o nas esferas daadministra-2o pJblica. A altera-2o tem enorme significado hermenPutico, e = preciso ue venha a serabsorvida pelos operadoresG.

DJ Como, por e3emplo, nos casos de racismo, tortura, a-2o de grupos armados contra a ordemconstitucional, crimes ambientais e violPncia contra a crian-a, dentre outras referPncias e3pressas. M.

arts. , `/>, `/>>, `/>>>, `/>M, , `, 44, V < e 44, V B.@L Como por e3emplo? Art. <. s &eputados e Senadores s2o inviol$veis, civil e penalmente, poruaisuer de suas opini+es, palavras e votosGN Art. . (...) `M> 6 todos podem reunir;sepacificamente, sem armas, em locais abertos ao pJblico, independentemente de autori'a-2o (...)N`M>> 6 = plena a liberdade de associa-2o para fins l*citos, vedada a de car$ter paramilitarG.@ \ o caso de tipos previstos no CHdigo enal (C), como os de sedu-2o (art. 41), adult=rio (art.4BI) ou de escrito obsceno, assim descrito? Art. 4<B. Fa'er, importar, e3portar, aduirir ou ter sobsua guarda, para fim de com=rcio, de distribui-2o ou de e3posi-2o pJblica, escrito, desenho, pintura,estampa ou ualuer ob0eto obsceno? ena 6 deten-2o, de L (seis) meses a 4 (dois) anos, ou multaG.@D &uas decis+es do Supremo ribunal Federal e3emplificam o argumento. %a primeira, concedeu;sehabeas corpus em favor de um 0ovem acusado de estupro, por haver mantido rela-2o se3ual comuma menina de 14 anos. or maioria, decidiu a Corte ue a presun-2o de violPncia do art. 44B do C= relativa e ue o crime n2o se configurava, K vista de elementos do caso concreto 6 consentimentoda v*tima e sua aparPncia de ter mais de 1B anos 6 ue tornariam e3tremamente in0usta a aplica-2oliteral do dispositivo do CHdigo enal (SF, D"9 4I set. 1@@L, TC <LL4;", 5el. in. arco Aur=lio). %um outro caso, a Corte trancou a a-2o penal promovida contra e3;refeita unicipal, pela

;%

A constitucionali,ação do direito !enal suscita um con*unto

insti/ante e contro&ertido de id7ias6 a serem su<metidas ao de<ate doutrin2rio e >consideração da *uris!rudncia. 1oa !arte do !ensamento *ur9dico descr das

!otencialidades das !enas !ri&ati&as de li<erdade6 ue somente de&eriam ser

em!re/adas em #i!$teses e)tremas6 uando não #ou&esse meios alternati&os efica,es

!ara a !roteção dos interesses constitucionalmente rele&antesDD. Os <ens *ur9dicos

constitucionais o<edecem a uma ordenação #ier2ruica6 de modo ue a /ra&idade da

!unição de&e ser /raduada em função dessa l$/ica%@@. A disci!lina *ur9dica dada a

determinada infração ou a !ena a!lic2&el não de&e ir alBm nem tam!ouco 6i,ar a-uBm

do necess2rio > !roteção dos &alores constitucionais em uestão. No !rimeiro caso6

contrata-2o de boa;f=, mas sem concurso pJblico, de um Jnico gari. fundamento utili'ado foi ainsignificPncia jurdica do ato apontado como delituoso, gerando falta de justa causa para a a$'o penal (SF, D"9 11 set. 1@@D, TC II<;B, 5el. in. arco Aur=lio). Sobre o tema da interpreta-2oconforme a eWidade, de modo a evitar a incidPncia in*ua de determinada regra, v. Ana aula dearcellos, 3ondera$'o, racionalidade e ati%idade jurisdicional , 4II.@@ presente par$grafo beneficia;se da discuss2o de id=ias tra'idas por Mal=ria Caldi de agalh2es,&onstitucionaliza$'o do direito e controle de constitucionalidade das leis penais4 Algumas

considera$8es, mimeografado, 4II, trabalho de final de curso apresentado na disciplina7nterpreta$'o &onstitucional , do rograma de Hs;gradua-2o em &ireito Jblico da Universidade doEstado do 5io de aneiro 6 UE5. Averbou a autora? Ao mesmo tempo em ue o funda e autori'a, aConstitui-2o redu' e limita o direito penal, na medida em ue sH autori'a a criminali'a-2o decondutas ue atin0am de modo sens*vel um bem 0ur*dico essencial para a vida em comunidade. Este= o papel do direito penal? atuar como Jltima ratio, uando se0a absolutamente necess$rio e n2o ha0aoutros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir auelas les+esG.1II /Pnio /ui' Strec! e /uciano Feldens, &rime e &onstitui$'o, 4II<, p. BB;? %o campo do &ireitoenal, em face dos ob0etivos do Estado &emocr$tico de &ireito estabelecidos e3pressamente naConstitui-2o (erradica-2o da pobre'a, redu-2o das desigualdades sociais e regionais, direito KsaJde, prote-2o do meio;ambiente, prote-2o integral K crian-a e ao adolescente, etc.), os delitos uedevem ser penali'ados com (maior) rigor s2o e3atamente aueles ue, de uma maneira ou outra,obstaculi'am/dificultam/impedem a concreti'a-2o dos ob0etivos do Estado Social e &emocr$tico.Entendemos ser poss*vel, assim, afirmar ue os crimes de sonega-2o de tributos, lavagem dedinheiro e corrup-2o (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severoue os crimes ue di'em respeito Ks rela-+es meramente interindividuais (desde ue cometidos semviolPncia ou grave amea-a)G.

;(

#a&er2 inconstitucionalidade !or falta de ra,oa<ilidade ou !ro!orcionalidade%@% no

se/undo6 !or omissão em atuar na forma reclamada !ela 'onstituição%@(.

Uma #i!$tese es!ec9fica de constitucionali,ação do direito !enal

suscitou candente de<ate na sociedade e no Su!remo Tri<unal Hederal: a da

le/itimidade ou não da interru!ção da /estação nas #i!$teses de feto anencef2lico. Na

ação constitucional a*ui,ada !ediu=se a inter!retação conforme a 'onstituição dos

dis!ositi&os do '$di/o Penal ue ti!ificam o crime de a<orto6 !ara declarar sua não

incidncia nauela situação de in&ia<ilidade fetal. A /rande uestão te$rica em

discussão era a de sa<er se6 ao declarar a não incidncia do '$di/o Penal a umadeterminada situação6 !orue isso !ro&ocaria um resultado inconstitucional6 estaria o

STH inter!retando a 'onstituição ue 7 o seu !a!el ou criando uma no&a #i!$tese

de não !uni<ilidade do a<orto6 em in&asão da com!etncia do le/islador %@+.

Não 7 !ro!$sito desse estudo6 &oltado !ara uma an2lise

!anor"mica6 !ercorrer caso a caso o im!acto da 'onstituição so<re os diferentes

se/mentos do -ireito. A constitucionali,ação6 como *2 o<ser&ado6 manifesta=se de

1I1 \ o caso da disciplina penal dada pela /ei n @.L /@D (/ei dos 5em=dios) K adultera-2o decosm=ticos. delito = euiparado K adultera-2o de medicamentos ue, por sua ve', prevP penasm*nimas superiores K do crime de homic*dio para a falsifica-2o, corrup-2o, adultera-2o ou altera-2ode produto destinado a fins terapPuticos ou medicinais (C, art. 4< e V 1, a). Sobre o tema, v.iguel 5eale Jnior, A inconstitucionalidade da /ei dos 5em=dios, Ie%ista dos Tribunais 0E?B1,1@@@. utro e3emplo = o da /ei n @.B</@, ue em seu art. 1I pune com penas idPnticas o porte dearma de fogo e o porte de arma de brinuedo. Sobre a proporcionalidade no Zmbito do direito penal,v. >ngo Sarlet, Constitui-2o e proporcionalidade? direito penal e os direitos fundamentais entreproibi-2o de e3cesso e de insuficiPncia, Ie%ista de #studos &riminais 124DL, 4II<.1I4 Mal=ria Caldi de agalh2es, &onstitucionaliza$'o do direito e controle de constitucionalidade dasleis penais4 algumas considera$8es, mimeografado, 4II, p. 1, considera de duvidosaconstitucionalidadeG a previs2o legal de e3tin-2o da punibilidade de crimes contra a ordem tribut$ria,em ra'2o do pagamento do tributo antes e, at= mesmo, apHs o recebimento da denJncia. A mat=ria =disciplinada pelo art. <B da /ei n @.4B@/@ e pelo art. @ da /ei n 1I.LDB/4II<.1I< SF, A&F n B, 5el. in. arco Aur=lio. or votos a B, o SF decidiu conhecer da a-2o eapreciar;lhe o m=rito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da a-2o, a Confedera-2o%acional dos rabalhadores na SaJde foram os seguintes? (i) atipicidade do fato? pelo direito positivobrasileiro, a vida se e3tingue pela morte encef$licaN o feto anencef$lico n2o chega seuer a ter vidacerebral (princ*pio da legalidade)N (ii) e3clus2o da punibilidade? o CHdigo enal determina a n2opuni-2o nos casos de risco de morte para a m2e e de estuproN tais situa-+es, por envolverem fetocom potencialidade de vida, s2o mais dr$sticas do ue a da anencefalia, ue sH n2o foi previstae3pressamente por ine3istirem recursos tecnolHgicos de diagnHstico, uando da elabora-2o doCHdigo enal, em 1@BI (interpreta-2o evolutiva)N (iii) viola-2o do princ*pio da dignidade da pessoahumana, tanto na vers2o da integridade f*sica uanto ps*uica, pela imposi-2o de sofrimento imensoe inJtil K mulher, obrigando;a a levar a termo uma gesta-2o invi$vel.

;+

maneira difusa !elos diferentes dom9nios6 ainda ue em /raus &ariados. As id7ias

/erais a!resentadas são &2lidas6 !ortanto6 !ara todos os ramos6 a9 inclu9dos o direito do

tra<al#o6 o direito comercial6 o direito am<iental6 o direito !rocessual e assim !ordiante.

3. 'ONSTITU'IONAGIWA45O E QU-I'IAGIWA45O -AS REGA4YES SO'IAIS

A constitucionali,ação6 na lin#a do ar/umento aui desen&ol&ido6

e)!ressa a irradiação dos &alores constitucionais !elo sistema *ur9dico. Esta difusão da

Gei Maior !elo ordenamento se d2 !or &ia da *urisdição constitucional6 ue a<ran/e aa!licação direta da 'onstituição a determinadas uestes a declaração de

inconstitucionalidade de normas com ela incom!at9&eis e a inter!retação conforme a

'onstituição6 !ara atri<uição de sentido >s normas *ur9dicas em /eral. No caso

<rasileiro6 de&e=se enfati,ar6 a *urisdição constitucional 7 e)ercida am!lamente: do

*ui, estadual ao Su!remo Tri<unal Hederal6 todos inter!retam a 'onstituição6

!odendo6 inclusi&e6 recusar a!licação > lei ou outro ato normati&o ue considerem

inconstitucional%@;.

Ao lado desse e)erc9cio am!lo de *urisdição constitucional6 #2 um

outro fen0meno ue merece ser destacado. So< a 'onstituição de %D6 aumentou de

maneira si/nificati&a a demanda !or *ustiça na sociedade <rasileira. Em !rimeiro

lu/ar6 !ela redesco<erta da cidadania e !ela conscienti,ação das !essoas em relação

aos !r$!rios direitos. Em se/uida6 !ela circunst"ncia de #a&er o te)to constitucionalcriado no&os direitos6 introdu,ido no&as açes e am!liado a le/itimação ati&a !ara

tutela de interesses6 mediante re!resentação ou su<stituição !rocessual. Nesse

am<iente6 *u9,es e tri<unais !assaram a desem!en#ar um !a!el sim<$lico im!ortante

no ima/in2rio coleti&o. Isso condu, a um 8ltimo desen&ol&imento de nature,a

!ol9tica6 ue 7 considerado no !ar2/rafo a<ai)o.

1IB A Constitui-2o de 1@DD manteve o sistema ecl=tico, h*brido ou misto, combinando o controle por%ia incidental e difuso (sistema americano), ue vinha desde o in*cio da 5epJblica, com o controle por %ia principal e concentrado, implantado com a EC n 1L]L (sistema continental europeu). M. /u*s5oberto arroso, 5 controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 4IIB.

;;

Uma das insti/antes no&idades do 1rasil dos 8ltimos anos foi a

&irtuosa ascensão institucional do Poder Qudici2rio. Recu!eradas as li<erdades

democr2ticas e as /arantias da ma/istratura6 *u9,es e tri<unais dei)aram de ser umde!artamento t7cnico es!eciali,ado e !assaram a desem!en#ar um !a!el !ol9tico6

di&idindo es!aço com o Ge/islati&o e o E)ecuti&o. Tal circunst"ncia acarretou uma

modificação su<stanti&a na relação da sociedade com as instituiçes *udiciais6

im!ondo reformas estruturais e suscitando uestes com!le)as acerca da e)tensão de

seus !oderes.

Pois <em: em ra,ão desse con*unto de fatores constitucionali,ação6 aumento da demanda !or *ustiça e ascensão institucional do

Qudici2rio 6 &erificou=se no 1rasil uma e)!ressi&a judi,iali0ação de uestes

!ol9ticas e sociais6 ue !assaram a ter nos tri<unais a sua inst"ncia decis$ria final%@J.

3e*am=se a<ai)o6 ilustrati&amente6 al/uns dos temas e casos ue foram o<*eto de

!ronunciamento do Su!remo Tri<unal Hederal ou de outros tri<unais6 em !er9odo

recente:

iK Pol9ticas !8<licas: a constitucionalidade de as!ectos centrais da

Reforma da Pre&idncia contri<uição dos inati&osK e da Reforma do Qudici2rio

criação do 'onsel#o Nacional de QustiçaK

iiK Relaçes entre Poderes: determinação dos limites le/9timos de

atuação das 'omisses Parlamentares de Inu7rito como ue<ra de si/ilos e

decretação de !risãoK e do !a!el do Minist7rio P8<lico na in&esti/ação criminal

iiiK -ireitos fundamentais: le/itimidade da interru!ção da /estação emcertas #i!$teses de in&ia<ilidade fetal

i&K uestes do dia=a=dia das !essoas: le/alidade da co<rança de

assinaturas telef0nicas6 a ma*oração do &alor das !assa/ens de trans!orte coleti&o ou a

fi)ação do &alor m2)imo de rea*uste de mensalidade de !lanos de sa8de.

1I tema = ainda pouco e3plorado na doutrina. M., no entanto, o trabalho;pesuisa elaborado por/ui' 7ernec! Mianna, aria Alice de Carvalho, anuel Cunha elo e arcelo aumann urgos, A judicializa$'o da poltica e das rela$8es sociais no Crasil , 1@@@. E tamb=m, para duas vis+esdiversas, /ui' 7ernec! Mianna (org.), A democracia e os tr6s 3oderes no Crasil , 4II4, e 5og=rioastos Arantes, @inistério 3Oblico e poltica no Crasil , 4II4. ara uma an$lise cr*tica desses doistrabalhos, v. &=bora Alves aciel e Andrei oerner, Sentidos da 0udiciali'a-2o da pol*tica? &uasan$lises, ua (o%a F0 ?11<, 4II4.

;J

Os m7todos de atuação e de ar/umentação dos $r/ãos *udiciais

são6 como se sa<e6 jur4di,os6 mas a nature,a de sua função 7 ine/a&elmente pol4ti,a6as!ecto ue 7 reforçado !ela e)em!lificação acima. Sem em<ar/o de desem!en#ar um

!oder !ol9tico6 o Qudici2rio tem caracter9sticas di&ersas das dos outros Poderes. ue

seus mem<ros não são in&estidos !or crit7rios eleti&os nem !or !rocessos

ma*orit2rios. E 7 <om ue se*a assim. A maior !arte dos !a9ses do mundo reser&a uma

!arcela de !oder !ara ue se*a desem!en#ado !or a/entes !8<licos selecionados com

<ase no m7rito e no con#ecimento es!ec9fico. Idealmente !reser&ado das !ai)es

!ol9ticas6 ao *ui, ca<e decidir com im!arcialidade6 <aseado na 'onstituição e nas leis.Mas o !oder de *u9,es e tri<unais6 como todo !oder em um Estado democr2tico6 7

re!resentati&o. 3ale di,er: 7 e)ercido em nome do !o&o e de&e contas > sociedade.

Nesse !onto se coloca uma uestão ue s$ mais recentemente

&em des!ertando o interesse da doutrina no 1rasil6 ue 7 a da le/itimidade

democr2tica da função *udicial6 suas !ossi<ilidades e limites. Relati&amente ao

controle de constitucionalidade das normas6 *2 #2 al/uma literatura recente%@?. No

tocante ao controle de constitucionalidade de !ol9ticas !8<licas6 o tema s$ a/ora

começa a ser des<ra&ado%@L. 3ale a !ena in&estir uma ener/ia final nessa mat7ria.

1IL %o direito comparado, no ual o tema = discutido de longa data, v., e3emplificativamente?

Tamilton, adison e a#, The federalist papers, 1@D1 (a publica-2o original foi entre 1D e 1DD),especialmente 5 +ederalista nR 0 N ohn arshall, voto em @arbury %< @adison U.S. (1 Cranch),1DI<N Tans elsen, Suién debe ser el defensor de la &onstituci-n, 1@<1N Carl Schmitt, a defensa dela constituci-n, 1@<1N ohn Tart El#, Democracy and distrust , 1@DIN Ale3ander ic!el, The leastdangerous branch, 1@DLN 5onald &8or!in, A matter of principle, 1@DN ohn 5a8ls, A theory of justice, 1@@@N Wrgen Tabermas, Direito e democracia? #ntre facticidade e %alidade, 1@D@N ruce Ac!erman, !e the people4 +oundations, 1@@<N Carlos Santiago %ino, a &onstituci-n de lademocracia deliberati%a, 1@@. %a literatura nacional mais recente, ve0am;se? ianca StamatoFernandes, "urisdi$'o constitucional , 4IIN "ustavo inenbo0m, A no%a jurisdi$'o constitucionalbrasileira, 4IIBN Cl$udio de Sou'a ereira %eto, "urisdi$'o constitucional, democracia eracionalidade prtica, 4II4N os= Ad=rcio /eite Sampaio, A &onstitui$'o rein%entada pela jurisdi$'oconstitucional , 4II4.1I M. Ana aula de arcellos, %eoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das pol*ticaspJblicas, Ie%ista de direito administrati%o

2JH , 4IIN e arcos aselli inheiro "ouvPa, 5 controle judicial das omiss8es administrati%as, 4II<. Abordagens iniciais da uest2o podem ser encontradasem /u*s 5oberto arroso, 5 direito constitucional e a efeti%idade de suas normas, 4II<N e >ngo7olfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 4IIB.

;?

Em sentido am!lo6 a *urisdição constitucional en&ol&e a

inter!retação e a!licação da 'onstituição6 tendo como uma de suas !rinci!ais

e)!resses o controle de constitucionalidade das leis e atos normati&os. No 1rasil6esta !ossi<ilidade &em desde a !rimeira 'onstituição re!u<licana controle incidental

e difusoK6 tendo sido am!liada a!$s a Emenda 'onstitucional n %?/?J controle

!rinci!al e concentradoK. A e)istncia de fundamento normati&o e)!resso6 aliada a

outras circunst"ncias6 adiou o de<ate no !a9s acerca da le/itimidade do desem!en#o

!ela corte constitucional de um !a!el normalmente referido como ,ontra

majorit3rio%@: $r/ãos e a/entes !8<licos não eleitos tm o !oder de afastar ou

conformar leis ela<oradas !or re!resentantes escol#idos !ela &ontade !o!ular.

Ao lon/o dos 8ltimos dois s7culos6 im!useram=se

doutrinariamente duas /randes lin#as de *ustificação desse !a!el das su!remas

cortes/tri<unais constitucionais. A !rimeira6 mais tradicional6 assenta ra9,es na

so<erania !o!ular e na se!aração de Poderes: a 'onstituição6 e)!ressão maior da

&ontade do !o&o6 de&e !re&alecer so<re as leis6 manifestaçes das maiorias

!arlamentares. 'a<e assim ao Qudici2rio6 no desem!en#o de sua função de a!licar o

-ireito6 afirmar tal su!remacia6 ne/ando &alidade > lei inconstitucional. A se/unda6

ue lida com a realidade mais com!le)a da no&a inter!retação *ur9dica6 !rocura

le/itimar o desem!en#o do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a

!reser&ação das condiçes essenciais de funcionamento do Estado democr2tico. Ao

*ui, constitucional ca<e asse/urar determinados &alores su<stanti&os e a o<ser&"ncia

dos !rocedimentos adeuados de !artici!ação e deli<eração%@D.

A uestão do controle das !ol9ticas !8<licas en&ol&e6 i/ualmente6

a demarcação do limite adeuado entre mat7ria constitucional e mat7ria a ser

su<metida ao !rocesso !ol9tico ma*orit2rio. Por um lado6 a 'onstituição !rote/e os

direitos fundamentais e determina a adoção de !ol9ticas !8<licas a!tas a reali,2=los.

1ID A e3press2o dificuldade contra;ma0orit$riaG (the counter>majoritarian difficulty ) foi cunhada por

Ale3ander ic!el, The least dangerous branch, 1@DL, p. 1L, cu0a 1a

. edi-2o = de [email protected]@ Sobre o tema, ve0am;se Cl$udio ereira de Sou'a %eto, "urisdi$'o, democracia e racionalidade prtica, 4II4N os= Ad=rcio /eite Sampaio, A &onstitui$'o rein%entada pela jurisdi$'o constitucional ,4II4N ianca Stamato, "urisdi$'o constitucional , 4II.

;L

Por outro6 atri<uiu as decises so<re o in&estimento de recursos e as o!çes !ol9ticas a

serem !erse/uidas a cada tem!o aos Poderes Ge/islati&o e E)ecuti&o. Para asse/urar a

su!remacia da 'onstituição6 mas não a #e/emonia *udicial6 a doutrina começa a &oltarsua atenção !ara o desen&ol&imento de !ar"metros o<*eti&os de controle de !ol9ticas

!8<licas%%@.

O !a!el do Qudici2rio6 em /eral6 e do Su!remo Tri<unal6 em

!articular6 na inter!retação e na efeti&ação da 'onstituição6 7 o com<ust9&el de um

de<ate !ermanente na teoria/filosofia%%% constitucional contem!or"nea6 !elo mundo

afora. 'omo as nu&ens6 o tema tem !ercorrido tra*et$rias &ari2&eis6 em função de

&entos circunstanciais6 e tem assumido formas as mais di&ersas: ati&ismo ersus

contenção *udicial inter!retati&ismo ersus não=inter!retati&ismo constitucionalismo

!o!ular ersus su!remacia *udicial. A terminolo/ia acima dei)a trair a ori/em do

de<ate: a discussão e)istente so<re a mat7ria nos Estados Unidos6 desde os !rim$rdios

do constitucionalismo nauele !a9s. A se/uir uma !ala&ra so<re a e)!erincia

americana.

A atuação !r$=ati&a da Su!rema 'orte6 no in9cio da e)!erincia

constitucional americana6 foi uma <andeira do !ensamento conser&ador. Não #2

11I M., especialmente, Ana aula de arcellos, %eoconstitucionalismo, direitos fundamentais econtrole das pol*ticas pJblicas, Ie%ista de direito administrati%o 2JH , 4II. Em duas passagens,sinteti'a a autora, de maneira feli', os dois pHlos da uest2o? Em um Estado democr$tico, n2o se

pode pretender ue a Constitui-2o invada o espa-o da pol*tica em uma vers2o de substancialismoradical e elitista, em ue as decis+es pol*ticas s2o transferidas, do povo e de seus representantes,para os reis filHsofos da atualidade? os 0uristas e operadores do direito em geralG. or=m de outraparte? Se a Constitui-2o cont=m normas nas uais estabeleceu fins pJblicos priorit$rios, e se taisdisposi-+es s2o normas jurdicas, dotadas de superioridade hier$ruica e de centralidade nosistema, h2o haveria sentido em concluir ue a atividade de defini-2o das pol*ticas pJblicas 6 ue ir$ou n2o reali'ar esses fins 6 deve estar totalmente infensa ao controle 0ur*dico. Em suma? n2o se tratada absor-2o do pol*tico pelo 0ur*dico, mas apenas da limita-2o do primeiro pelo segundoG (grifos nooriginal).111 s conceitos de teoria e de filosofia constitucional n2o se confundem, mas vPm se apro3imando,como notou Cl$udio ereira de Sou'a %eto, A teoria constitucional e seus lugares espec*ficos? %otassobre o aporte reconstrutivo. >n? Direito constitucional contemporPneo4 estudos em homenagem ao professor 3aulo Cona%ides, 4II, p. D e ss.? radicionalmente, a teoria da constitui-2o sedestinava K identifica-2o, an$lise e descri-2o do ue Q=R uma constitui-2o. To0e, contudo, abrangetamb=m o campo das indaga-+es ue versem sobre o ue a constitui-2o Qdeve serR, i< e<, incorporadimens+es racional;normativas, as uais se situam na seara do ue se vem denominando QfilosofiaconstitucionalRG.

;

sur!resa nisso: ali se encontrou a!oio !ara a !ol9tica da se/re/ação racial %%( e !ara a

in&alidação das leis sociais em /eral%%+6 culminando no confronto entre o Presidente

Roose&elt e a 'orte

%%;

. A situação se in&erteu com!letamente a !artir da d7cada de J@6uando a Su!rema 'orte6 nas !residncias Zarren e 1ur/er6 !rodu,iu *uris!rudncia

!ro/ressista em mat7ria de direitos fundamentais%%J6 incluindo ne/ros6 !resos e

mul#eres6 <em como uestes relati&as a !ri&acidade e a<orto%%?.

Pelos anos se/uintes6 o de<ate central na teoria constitucional

norte=americana contra!0s6 de um lado6 li<erais ou !ro/ressistasK6 fa&or2&eis ao

judi,ial reie/ e a al/um /rau de ati&ismo *udicial6 e6 de outro6 conser&adores6

114 Em &red Scott %s< Sandford LI U.S. (1I To8.) <@<, 0ulgado em 1D, a Suprema Corteconsiderou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais ue pretendessemconferir cidadania aos negros, ue eram vistos como seres inferiores e n2o tinham prote-2oconstitucional. %a mais condenada decis2o do constitucionalismo americano, a Suprema Cortealinhou;se com a defesa da escravid2o. uitos anos se passaram at= ue o ribunal recuperassesua autoridade moral e pol*tica. M. %o8ac!, 5otunda e :oung, &onstitutional la? , 4III, p. LD.11< A partir do final do s=culo `>`, a Suprema Corte fe';se int=rprete do pensamento liberal, fundadona id=ia do laissez faire, pelo ual o desenvolvimento = melhor fomentado com a menor interferPnciaposs*vel do oder Jblico. A decis2o ue melhor simboli'ou esse per*odo foi proferida em 1@I no

caso /ochner %s< %e8 :or! (1@D U.S. B), na ual, em nome da liberdade de contrato, considerou;seinconstitucional uma lei de %ova :or! ue limitava a 0ornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmofundamento, a Suprema Corte invalidou inJmeras outras lei. Esse per*odo ficou conhecido como eraochner .11B Eleito em 1@<4, apHs a crise de 1@4@, Fran!lin 5oosevelt deflagrou o (e? Deal , programaecon9mico e social caracteri'ado pela interven-2o do Estado no dom*nio econ9mico e pela edi-2o deampla legisla-2o social. Com base na doutrina desenvolvida na era ochner , a Suprema Cortepassou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o E3ecutivo. 5ooseveltchegou a enviar um pro0eto de lei ao Congresso, ampliando a composi-2o da Corte 6 &ourt>packing plan 6, ue n2o foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orienta-2o e abdicoudo e3ame do m=rito das normas de cunho econ9mico e social, tendo por marco a decis2o proferidaem 7est Coast %s< arrish (<II U.S. <@), datada de 1@<.11

Me0a;se o registro dessa mudan-a em /arr# &. ramer, opular constitutionalism, circa 4IIB,&alifornia a? Ie%ie? /24@@, 4IIB, p. @LB;? (he 7arren Court), for the first time in Americanhistor#, gave progressives a reason to see the 0udiciar# as a friend rather than a foe. his had neverbeen a problem for conservatives. "oing all the 8a# bac! to the Federalist era, conservatives hadal8a#s embraced an idea of broad 0udicial authorit#, including 0udicial supremac#, and the# continuedto do so after Chief ustice 7arren too! over. For them, the problem 8ith the 7arren Court 8assimpl# that its decisions 8ere 8rong. () eginning 8ith 5obert or!Rs 1@LD attac! on the Court inFortune aga'ine, man# conservatives started to assail the Court using the traditionall# liberalrhetoric of counterma0oritarianismG.11L Earl 7arren presidiu a Suprema Corte de 1@< a 1@L@N 7arren urger, de 1@L@ a 1@DL. Algumasdecis+es emblem$ticas desses per*odos foram? ro8n %s< oard of Education (1@B), ue considerouinconstitucional a pol*tica de segrega-2o racial nas escolas pJblicasN "ris8old %s< Connecticut(1@L), ue invalidou lei estadual ue incriminava o uso de p*lula anticoncepcional, reconhecendo umdireito impl*cito K privacidadeN e 5oe %s< 7ade (1@<), ue considerou inconstitucional lei estadualue criminali'ava o aborto, mesmo ue antes do terceiro mPs de gesta-2o. %o dom*nio do processopenal, foram proferidas as decis+es marcantes 0$ mencionadas (v. supra), em casos como "ideon%s< 7ain8right (1@L<) e iranda %s< Ari'ona (1@LL)

;D

fa&or2&eis > auto=contenção *udicial e a teorias como ori/inalismo e não=

inter!retati&simo%%L. -e al/um tem!o !ara c26 em ra,ão do am!lo !redom9nio

re!u<licano e conser&ador6 com refle)os na *uris!rudncia da Su!rema 'orte6 al/uns *uristas li<erais &m uestionando o ue denominam su!remacia *udicialV e

defendendo um ainda im!reciso constitucionalismo !o!ular6 com a retirada da

'onstituição dos tri<unaisV%%.

O de<ate6 na sua essncia6 7 uni&ersal e /ra&ita em torno das

tenses e su!er!osiçes entre constitucionalismo e democracia. <em de &er6 no

entanto6 ue a id7ia de democracia não se resume ao !rinc9!io ma*orit2rio6 ao /o&ernoda maioria. B2 outros !rinc9!ios a serem !reser&ados e #2 direitos da minoria a serem

res!eitados. 'idadão 7 diferente de eleitor /o&erno do !o&o não 7 /o&erno do

eleitorado%%D. No /eral6 o !rocesso !ol9tico ma*orit2rio se mo&e !or interesses6 ao

!asso ue a l$/ica democr2tica se ins!ira em &alores. E6 muitas &e,es6 s$ restar2 o

Qudici2rio !ara !reser&2=los%(@. O de6i,it democr2tico do Qudici2rio6 decorrente da11 A cr*tica de vi=s conservador, estimulada por longo per*odo de governos republicanos, veio

embalada por uma corrente doutrin$ria denominada de originalismo, defensora da id=ia poucoconsistente de ue a interpreta-2o constitucional deveria ater;se K inten-2o original dos criadores daConstitui-2o. Sobre o tema, v. 5obert or!, The tempting of América, 1@@I, e 7illiam 5ehnuist, henotion of a living Constitution, Texas a? Ie%ie? FJ?L@<, 1@L. Em sentido oposto, v. orton .Tor8it', Fore8ord? the Constitution of change? legal fundamentalit# 8ithout fundamentalism, =ar%arda? Ie%ie? 1H0 ?<I, 1@@<, e /aurence ribe, American constitutional la? , 4III, p. <I4 e s. ara umaan$lise ampla dessa tem$tica em l*ngua portuguesa, v. ianca Stamato, "urisdi$'o constitucional ,4II.11D Me0am;se alguns te3tos escritos nos Jltimos anos. Em favor do popular constitutionalismG, v.?/arr# &. ramer, The people themsel%es4 3opular constitutionalism and judicial re%ie? , 4IIBN ar!ushnet, Taking the &onstitution a?ay from the courts, 1@@@N erem# 7aldron, The dignity oflegislation, 1@@@N 5ichard &. ar!er, K=ere the people ruleL4 A popular constitutionalist manifest , 1@@B.Em defesa do 0udicial revie8G, v.? Cristopher /. EisgruberRs, &onstitutional self>go%ernment , 4II1NEr8in Chemerins!#, >n defense of 0udicial revie8? A repl# to professor ramer, &alifornia a? Ie%ie?/2 ?1I1<, 4IIBN Frederic! Schauer, udicial supremac# and the modest Constitution, &aliforna a?Ie%ie? /2 ? 1IB.11@ Christopher /. Eisgruber, Constitutional self;government and 0udicial revie8? A repl# to five critics,9ni%ersity of Ban +rancisco a? Ie%ie? E0 ?11, 4II4, p. 11@;<1.14I A 0urisdi-2o constitucional legitimou;se, historicamente, pelo inestim$vel servi-o prestado Ks duasid=ias centrais ue se fundiram para criar o moderno Estado democr$tico de direito?constitucionalismo (i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberaniapopular e governo da maioria). papel da corte constitucional = assegurar ue todos esteselementos convivam em harmonia, cabendo;lhe, ademais, a atribui-2o delicada de estancar avontade da maioria uando atropele o procedimento democr$tico ou vulnere direitos fundamentais daminoria. Um bom e3emplo foi a decis2o do SF reconhecendo o direito pJblico sub0etivo, asseguradoKs minorias legislativas, de ver instaurada Comiss2o arlamentar de >nu=rito (C> dos ingos).&iante da in=rcia dos l*deres partid$rios em indicar representantes de suas agremia-+es, a Corteconcedeu mandado de seguran-a para ue o prHprio residente do Senado designasse os nomesfaltantes. M. 7nf< BT+ E/E, S 4B.D<1, 5el. in. Celso de ello, 0. 44 0un. 4II.

J@

dificuldade contra=ma*orit2ria6 não 7 necessariamente maior ue o do Ge/islati&o6 cu*a

com!osição !ode estar afetada !or disfunçes di&ersas6 dentre as uais o uso da

m2uina administrati&a6 o a<uso do !oder econ0mico6 a mani!ulação dos meios decomunicação%(%.

O !a!el do Qudici2rio e6 es!ecialmente6 das cortes constitucionais

e su!remos tri<unais de&e ser o de res/uardar o !rocesso democr2tico e !romo&er os

&alores constitucionais6 su!erando o de6i,it de le/itimidade dos demais Poderes6

uando se*a o caso. Sem6 contudo6 desualificar sua !r$!ria atuação6 o ue ocorrer2 se

atuar a<usi&amente6 e)ercendo !referncias !ol9ticas em lu/ar de reali,ar os !rinc9!ios constitucionais%((. Al7m disso6 em !a9ses de tradição democr2tica menos

enrai,ada6 ca<e ao tri<unal constitucional funcionar como /arantidor da esta<ilidade

institucional6 ar<itrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade ci&il.

Estes os seus /randes !a!7is: res/uardar os &alores fundamentais e os !rocedimentos

democr2ticos6 assim como asse/urar a esta<ilidade institucional.

No 1rasil6 s$ mais recentemente se começam a !rodu,ir estudos

acerca do !onto de euil9<rio entre su!remacia da 'onstituição6 inter!retação

constitucional !elo Qudici2rio e !rocesso !ol9tico ma*orit2rio. O te)to !roli)o da

'onstituição6 a disfuncionalidade do Qudici2rio e a crise de le/itimidade ue en&ol&e o

E)ecuti&o e o Ge/islati&o tornam a tarefa com!le)a. Os di&ersos outros in/redientes

141 M. Mital oreira, futuro da Constitui-2o. >n? Eros 5oberto "rau e 7illis Santiago "uerra Filho,#studos em homenagem a 3aulo Cona%ides, 4II1, p. <4<? %a fHrmula constitucional primordial,

Qtodo poder reside no povoR. as a verdade = ue, na reformula-2o de Sternberger, Qnem todo opoder vem do povoR. T$ o poder econ9mico, o poder medi$tico, o poder das corpora-+es sectoriais.E por ve'es estes poderes sobrep+em;se ao poder do povoG.144 /u*s 5oberto arroso, &isciplina legal dos direitos do acionista minorit$rio e do preferencialista.Constitui-2o e espa-os de atua-2o leg*tima do /egislativo e do udici$rio. >n? Temas de direitoconstitucional , t. >>>, 4II, p. <1B;? Como 0$ referido, por=m, a Constitui-2o n2o ocupa, nem podepretender ocupar todos os espa-os 0ur*dicos dentro do Estado, sob pena de asfi3iar o e3erc*ciodemocr$tico dos povos em cada momento histHrico. 5espeitadas as regras constitucionais e dentrodo espa-o de sentido poss*vel dos princ*pios constitucionais, o /egislativo est$ livre para fa'er asescolhas ue lhe pare-am melhores e mais consistentes com os anseios da popula-2o ue o elegeu.

A disputa pol*tica entre diferentes vis+es alternativas e plaus*veis acerca de como dardesenvolvimento concreto a um princ*pio constitucional = prHpria do pluralismo democr$tico. Aabsor-2o institucional dos conflitos pelas diversas instZncias de media-2o, com a conseWentesupera-2o da for-a bruta, d$ o toue de civilidade ao modelo. as n2o = poss*vel pretender derrotara vontade ma0orit$ria, em espa-o no ual ela deva prevalecer, pela via obl*ua de uma interpreta-2o 0ur*dica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o int=rprete estaria usurpando tanto o papel doconstituinte uanto do legisladorG.

J%

da &i&ncia <rasileira es!antam os riscos de t7dio ou marasmo6 em<ora !ro&ouem

sustos !aralisantes. A dif9cil tarefa de construir as instituiçes de um !a9s ue se

atrasou na #ist$ria e)i/e ener/ia6 idealismo e imuni,ação contra a amar/ura. Nãoadianta: nin/u7m esca!a do seu !r$!rio tem!o.

'ON'GUS5O

O no&o direito constitucional ou neoconstitucionalismo

desen&ol&eu=se na Euro!a6 ao lon/o da se/unda metade do s7culo FF6 e6 no 1rasil6

a!$s a 'onstituição de %D. O am<iente filos$fico em ue floresceu foi o do !$s= !ositi&ismo6 tendo como !rinci!ais mudanças de !aradi/ma6 no !lano te$rico6 o

recon#ecimento de força normati&a > 'onstituição6 a e)!ansão da *urisdição

constitucional e a ela<oração das diferentes cate/orias da no&a inter!retação

constitucional.

Hruto desse !rocesso6 a constitucionali,ação do -ireito im!orta

na irradiação dos &alores a<ri/ados nos !rinc9!ios e re/ras da 'onstituição !or todo o

ordenamento *ur9dico6 notadamente !or &ia da *urisdição constitucional6 em seus

diferentes n9&eis. -ela resulta a a!lica<ilidade direta da 'onstituição a di&ersas

situaçes6 a inconstitucionalidade das normas incom!at9&eis com a 'arta

'onstitucional e6 so<retudo6 a inter!retação das normas infraconstitucionais conforme

a 'onstituição6 circunst"ncia ue ir2 conformar=l#es o sentido e o alcance. A

constitucionali,ação6 o aumento da demanda !or *ustiça !or !arte da sociedade <rasileira e a ascensão institucional do Poder Qudici2rio !ro&ocaram6 no 1rasil6 uma

intensa *udiciali,ação das relaçes !ol9ticas e sociais.

Tal fato !otenciali,a a im!ort"ncia do de<ate6 na teoria

constitucional6 acerca do euil9<rio ue de&e #a&er entre su!remacia constitucional6

inter!retação *udicial da 'onstituição e !rocesso !ol9tico ma*orit2rio. As

circunst"ncias <rasileiras6 na uadra atual6 reforçam o !a!el do Su!remo Tri<unal

Hederal6 inclusi&e em ra,ão da crise de le/itimidade !or ue !assam o Ge/islati&o e o

J(



E)ecuti&o6 não a!enas como um fen0meno con*untural6 mas como uma cr0nica

disfunção institucional.

Pos Positivismo I

Documents

Transcript of Pos Positivismo I