PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA 1. CONCEITO DE PRISÃO Prisão é a privação...

PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE

PROVISÓRIA 1. CONCEITO DE PRISÃO Prisão é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito

de ir e vir, por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.

Autoridade competente é a autoridade judiciária (CF, art.5º, LXI). Exceção: prática de transgressão militar (nesse caso, o superior hierárquico militar impõe a prisão ao subordinado).

2. ESPÉCIES DE PRISÃO 2.1- PRISÃO-PENA OU PRISÃO-SANÇÃO É a decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em

julgado. Sua finalidade compatibiliza-se com o princípio da presunção de inocência, devendo-se aguardar o final do processo para iniciar o cumprimento de pena.

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2.2- PRISÃO SEM PENA (não deflui de condenação)

(a) Civil: devedor de alimentos (“depositário infiel” – Súmula Vinculante STF nº31).

(b) Administrativa: deve ser decretada pela autoridade judiciária. Ex: prisão de estrangeiro em caso de extradição – quem determina é o STF.

(c) Disciplinar: Ex: transgressões militares e crimes propriamente militares (CF,art.5º,LXI).

(d) Cautelar de Natureza Constitucional: admitida durante o estado de defesa (CF,art.136,§3º) e estado de sítio (CF,art.139,II).


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(e) Prisão Processual ou Prisão Provisória (cautelar):

1. Prisão em flagrante (CPP, art.301 a 310); 2. Prisão preventiva (CPP, art.311 a 316); 3. Prisão domiciliar (CPP, art.317 e 318); 4. Prisão temporária (Lei nº7.960/89);

Obs: Medidas cautelares pessoais diversas da prisão: inovação da Lei nº12.403/11 (art.282 c/c art.319).


PROVISÓRIA Denomina-se “prisão provisória” a prisão de natureza

processual, cautelar. É a prisão decretada durante a persecução criminal; não se pode confundir a privação provisória da liberdade com a “pena” privativa de liberdade, ou seja, a prisão como sanção jurídica prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora. A finalidade da prisão provisória, em suas diversas modalidades, é de índole processual, devendo ser examinada, portanto, mediante fundamentos e princípios próprios.

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PROVISÓRIA O CPP de 1942, originalmente, adotava a rigidez em

matéria de prisão. A regra era a prisão ser mantida; a exceção, a liberdade provisória. Com as alterações posteriores, principalmente com a CF/88, introduzindo o princípio da presunção de inocência (art.5º, inc.LVII), o sistema passou a adotar a liberdade provisória como regra, admitindo-se, excepcionalmente, a prisão. Essa tendência agora se consolida com a previsão de medidas cautelares diversas da prisão, que se reserva para casos graves e hipóteses de justificada necessidade e adequação.

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PROVISÓRIA TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA

LIBERDADE PROVISÓRIA Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título

deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a

investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

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PROVISÓRIA A primeira mudança que houve no Código de Processo Penal, através

da Lei nº12.403 que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, foi a inclusão da expressão “MEDIDAS CAUTELARES”. Antes, o Código de Processo Penal apenas falava da Prisão e da Liberdade Provisória.

As “medidas cautelares” são regidas por dois princípios legais: NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO. A medida cautelar deve ser necessária para: a) aplicação da lei penal (é o caso, por exemplo, do réu que ameaça

fugir). b) a investigação ou instrução criminal (é o caso do réu que ameaça

testemunhas, destrói provas, etc.) c) evitar a prática de infrações penais (é o caso de extrema

periculosidade do agente que, em liberdade, coloca em risco a sociedade).

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PROVISÓRIA Outrossim, como não poderia ser diferente, a medida deve

ser ADEQUADA. Ou seja, a medida deve ser proporcional à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado.

A recente reforma do CPP, consagrada pela Lei nº12.403/11, inovou a nossa legislação, estipulando, expressamente, a possibilidade de cominação de medidas cautelares não constritivas da liberdade, como forma de se evitar a prisão preventiva, que se torna residual e subsidiária.

É certo que a jurisprudência já vinha consagrando a possibilidade de o juiz adotar medidas cautelares pessoais, não previstas em lei (ex: retenção de passaporte), valendo-se do “poder geral de cautela”, similar ao processo civil.

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PROVISÓRIA As medidas cautelares pessoais inseridas no CPP em 2011

estão previstas no art.319: a) Comparecimento periódico em juízo; b) Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; c) Proibição de manter contato com pessoa determinada; d) Proibição de ausentar-se da Comarca; e) Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; f) Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira; g) Internação provisória do acusado (para inimputáveis e semi-

imputáveis); i) Fiança.

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PROVISÓRIA § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas

isolada ou cumulativamente. Preenchidos os requisitos legais (necessidade e adequação), as

medidas cautelares podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente.

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Durante a ação penal, a medida poderá ser deferida pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das partes. Todavia, na fase investigatória, permite-se a deliberação por requerimento do MP e por representação da autoridade policial, sendo vedada a decretação de ofício.

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PROVISÓRIA § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo

de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

CONTRADITÓRIO. Esse é o princípio que pode ser extraído do referido dispositivo legal. Salvo nos casos em que a comunicação à parte contrária tornaria a medida ineficaz, poderá o magistrado, ao receber o pedido da medida cautelar, intimar a parte contrária (com cópia do requerimento e peças necessárias). Atenção: quando houver risco dessa comunicação inviabilizar a medida, teremos o CONTRADITÓRIO DIFERIDO, ou seja, a parte contrária poderá se defender depois que a medida já foi decretada.

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PROVISÓRIA § 4o No caso de descumprimento de qualquer das

obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES – o juiz poderá substituir a medida cautelar imposta por outra, cumular outra medida cautelar ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

Essa decisão pode ser tomada: a) de ofício; b) mediante requerimento do Ministério Público; c) mediante requerimento do Assistente do MP; d) mediante requerimento do Querelante.

ATENÇÃO: segundo a nova lei, não pode haver essa decisão por representação da autoridade policial.

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PROVISÓRIA § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou

substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Se os motivos que justificavam a decretação da medida desaparecerem, ela deverá ser revogada ou substituída pelo juiz. Se os motivos ressurgirem, o juiz poderá novamente decretar a medida.

As medidas cautelares, tal como a prisão preventiva, são decretadas com prazo indeterminado, vale dizer, subsistem enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a sua adoção.

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PROVISÓRIA § 6o A prisão preventiva será determinada quando

não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Com a nova legislação, a prisão cautelar reveste-se de um considerável caráter de excepcionalidade, devendo o magistrado valer-se, ainda, da idéia de proporcionalidade para a sua decretação. Se as medidas cautelares (aplicadas isolada ou cumulativamente) forem adequadas e suficientes para se acautelar a investigação criminal ou a instrução processual penal, não há razão para se recorrer à prisão preventiva.

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PROVISÓRIA Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

A prisão é sempre decretada pelo juiz (exceto no caso de prisão em flagrante ou prisão disciplinar do militar). Quanto às prisões decretadas pelo juiz, no processo penal, temos a prisão decorrente de sentença condenatória irrecorrível e as prisões processuais (temporária e preventiva).

Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e sentença condenatória recorrível (Leis nº11.689/08 e 11.719/08).

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PROVISÓRIA § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não

se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

O julgador só deve invocar a adoção das medidas cautelares quando se mostrarem extremamente úteis à investigação criminal ou à instrução processual penal, sendo inadmitidas quando a infração em apreço não contemplar pena privativa de liberdade. Com razão: se, ao final do processo, o réu não será punido com prisão, não haveria sentido de aplicar-se uma medida cautelar no curso do processo. O meio não pode ser mais grave que o fim (Ex: art.28 da L.nº11.343/06 – porte de drogas para consumo pessoal).

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PROVISÓRIA § 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a

qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Impõe a observância da inviolabilidade domiciliar (CF, art.5º, inc.XI). Em matéria de prisão, o ingresso na residência pode ocorrer de duas formas:

a) Prisão em flagrante: pode ocorrer o ingresso no domicílio, a qualquer momento, para que se faça cessar a agressão.

b) Prisão por ordem escrita da autoridade judiciária: só poderá ser cumprida durante o dia (entre 06 e 18:00 horas).

No conceito de domicílio compreende-se não apenas a residência (verificar o art.150 do CP). O STF já reputou como ilícita a prova obtida por violação a quarto de hotel (HC 90.376/RJ).

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PROVISÓRIA Art. 284. Não será permitido o emprego de força,

salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

A utilização abusiva da força física permite a responsabilização do agente ou da autoridade policial na esfera administrativa (disciplinar), civil (danos materiais e morais) e penal (crime de abuso de autoridade – Lei nº4.898/65), podendo ainda haver a responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art.37, §6º).

Se, contudo, o preso (ou a pessoa a ser presa) manifestar resistência ou tentar fugir, os executores da prisão poderão valer-se da força física, nos limites necessários para fazer cessar essa violência ou conter a fuga.

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PROVISÓRIA Obs - Uso de Algemas: A Lei nº11.689/08, reformando o

CPP, dispõe no art.474, §3º, que durante o plenário do júri: “não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”.

Vê-se que, embora mencionado no procedimento do Júri, a jurisprudência estabeleceu a regra da não-utilização das algemas também durante o procedimento criminal.

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O STF, então, editou a Súmula Vinculante nº11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de

fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

A decisão de editar essa súmula foi tomada pelo STF, no dia 07.08.2008, durante o julgamento do HC nº91.952. Na ocasião. O Plenário anulou condenação de pedreiro, pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista-SP, pelo fato de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa convincente para o caso.


PROVISÓRIA Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará

expedir o respectivo mandado. Parágrafo único. O mandado de prisão: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela

autoridade; b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu

nome, alcunha ou sinais característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando

afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe

execução.

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PROVISÓRIA Destaca-se que à luz da CF/88 apenas os magistrados

possuem competência para a expedição do mandado judicial de prisão.

Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

Essas testemunhas, que não prestam declaração sobre a causa penal, mas sobre algum ato da persecução criminal, são chamadas de impróprias, instrumentárias ou fedatárias.

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PROVISÓRIA Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional,

fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.

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PROVISÓRIA Carta precatória é o ato de comunicação processual utilizado entre

juízes de comarcas (ou seções judiciárias, no caso da Justiça Federal) distintas, dentro do mesmo País, e sem vínculo hierárquico entre si. Por meio da carta precatória, um juiz pode delegar a outro a prática de ato processual, mas não o julgamento do feito.

“Natureza Itinerante” da carta precatória. Deve-se admitir o emprego das atuais formas tecnológicas de

transmissão de informação, como o fax, a comunicação telefônica e o e-mail, cabendo à autoridade judiciária a quem for requisitada a prisão (juízo deprecado), adotar as precauções idôneas a atestar a autenticidade da comunicação.

Inclusive, o STF entende que a falta de expedição da carta precatória para o cumprimento da prisão constitui mera irregularidade (HC 85.712/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa).

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PROVISÓRIA Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de

prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. § 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. § 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. § 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. § 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código. § 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

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PROVISÓRIA O registro do mandado de prisão no banco de dados mantido

pelo CNJ, de caráter nacional, objetiva conferir maior efetividade ao seu cumprimento, dificultando-se as ações de pessoas cuja prisão tenha sido decretada e fogem para outra unidade da Federação.

Assegura-se ao preso, além do direito ao silêncio, a possibilidade de comunicar a ocorrência da prisão a alguém de sua confiança, e não tendo advogado, deve-se oficiar à Defensoria Pública. Portanto, a Defensoria Pública será comunicada da implementação de qualquer prisão cautelar, sempre que o capturado não tenha advogado, para que possa tomar, de imediato, as medidas cabíveis. Materializando-se, assim, a efetivação da defesa técnica, como corolário do princípio constitucional da ampla defesa (CF, art.5º, LV).

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PROVISÓRIA Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com

segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

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PROVISÓRIA O executor do mandado deverá observar a situação

concreta, de modo a se certificar se, realmente, o morador se recusa a apresentar a pessoa a ser presa, ou se não é vítima dela. Nesta situação, o executor poderá ingressar no âmbito a qualquer hora, adotando as cautelas necessárias, pois a inviolabilidade domiciliar é afastada, sem restrições de horário, em caso de flagrante delito ou necessidade de se prestar socorro (CF, art.5º, XI).

Se o morador auxilia autor de crime a subtrair-se à ação de autoridade policial, comete, em tese, o crime de favorecimento pessoal (CP, art.348).

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PROVISÓRIA Obs: Prisão Especial: É prerrogativa concedida a certas pessoas

pelas funções que desempenham, tendo estas direito a recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos provisórios, leia-se, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. O detento deverá ser recolhido em local distinto da prisão comum, e não havendo estabelecimento específico, este ficará em cela separada dentro do estabelecimento penal comum (CPP, art.295).

A rigor, trata-se de uma afronta ao princípio da isonomia a concessão de tal privilégio, apresentando-se destituída de razoabilidade. A manutenção do instituto, porém, é absolutamente consagrada pela jurisprudência nacional.

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PROVISÓRIA Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão

separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

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PROVISÓRIA A redação anterior do artigo ressalvava a possibilidade de

o preso provisório ficar no mesmo ambiente do preso definitivo, em casos excepcionais, pois impunha a separação “sempre que possível”, notadamente condicionada à existência de estrutura prisional. A nova redação, dada pela Lei nº12.403/11 pretendeu abolir esta exceção, ao determinar a separação do preso provisório do definitivo sem qualquer ressalva. Assim, não havendo capacidade no respectivo estabelecimento prisional para que se implemente a separação, é adequado que a prisão processual seja substituída por qualquer outra medida cautelar não constritiva de liberdade.

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3 – PRISÃO EM FLAGRANTE

3.1.Conceito: Flagrante é o delito que ainda “queima”, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A PF é a que resulta no momento e no local do crime. È uma medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e caráter administrativo, que não exige ordem escrita do juiz. É uma forma de autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo a sua realização (CF, art.5º,LXI e art.301, CPP).

1. Obs¹: Os atos de documentação a serem realizados subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão normalmente na Delegacia de Polícia. Nos crimes ou contravenções, com pena de até dois anos (crimes de menor potencial ofensivo) não se imporá prisão em flagrante se o autor do fato for encaminhado diretamente ao Juizado ou se comprometer a ele comparecer (Lei nº9.099/95, art.69, p.u.).


PROVISÓRIA 3.2- Espécies de Flagrante: São modalidades de flagrante delito disciplinadas no CPP, na

legislação especial e idealizadas pela doutrina e pela jurisprudência.

3.2.1. Flagrante Próprio (propriamente dito, real, verdadeiro ou perfeito)

Dá-se quando o agente é surpreendido praticando a infração penal ou quando acaba de cometê-la (CPP, art.302, I e II).

É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão. A prisão deve ocorrer, portanto, de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.

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PROVISÓRIA3.2.2. Flagrante Impróprio (irreal, quase-flagrante ou

imperfeito)

A lei assemelha certas situações ao flagrante propriamente dito. Nesta modalidade o agente é perseguido, logo após a prática do crime, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (CPP, art.302, III).

A expressão “logo após” abrange o espaço de tempo para a polícia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguição do autor (conceito de perseguição ver art.290,§1º).

Obs: A perseguição deve ser iniciada em um tempo bem próximo da infração. Perseguição desordenada, sem saber quem é o agente criminoso, não caracteriza o flagrante, vez que as circunstâncias devem evidenciar quem é o autor. Pode haver perda de vista, mas deve haver manutenção (continuidade da perseguição).

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PROVISÓRIA3.2.3. Flagrante Presumido (ficto ou assimilado) Ocorre quando o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito (CPP, art.302, IV). Essa espécie distingue-se do f.próprio (II) porque não existe imediatividade visual da infração penal. Distingue-se do quase-flagrante (III) porque não há perseguição. No f.presumido o lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a prisão decorre do encontro do agente com os objetos que façam a conexão com a prática do crime.

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PROVISÓRIA3.2.4. Flagrante Compulsório ou Obrigatório

Alcança a atuação das forças de segurança, englobando as polícias e o corpo de bombeiro militar (CF, art.144). Estas tem o dever de efetuar a prisão em flagrante, sempre que a hipótese se apresente (CPP, art.301). Alguns autores entendem que os guardas civis municipais não estão obrigados à realização da prisão em flagrante, sendo mera faculdade.

3.2.5. Flagrante Preparado ou Provocado Súmula 145 STF: “ Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

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PROVISÓRIA Ocorre quando uma pessoa, que pode ser um policial ou um terceiro, induz, ardilosamente ou insidiosamente, o agente à prática de um ato criminoso. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede à tentação e acaba praticando a infração. Segundo o STF, havendo a preparação do flagrante, e a consequente realização da prisão, existiria crime só na aparência, pois, como não pode haver consumação, já que esta é obstada pela realização da prisão, estaríamos diante de verdadeiro crime impossível. Segundo Damásio, “ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém provoca o agente à prática do crime, ao tempo que cuida para que o mesmo não se consuma.”

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PROVISÓRIA 3.2.6. Flagrante Esperado É diferente do flagrante preparado. Não há provocação nem indução

do agente policial ou de outra pessoa. O policial apenas promove diligências para a prisão. A atividade policial é apenas de alerta e não de investigação. Consequência: existe o crime e o flagrante é válido.

3.2.7. Flagrante Prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratégico ou ação controlada)

É um flagrante de feição estratégica, pois a polícia tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção. Mesmo diante da prática do crime, pode-se deixar de atuar, visando a captura do maior número de infratores, ou da captação de um maior manancial probatório.

Lei nº9.034/95, art.2º, inc.II e Lei nº11.343/06, art.53, inc.II

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PROVISÓRIA 3.2.8. Flagrante Forjado ou Fabricado É aquele armado ou forjado para incriminar pessoas

inocentes. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa (CP, art.339), e sendo agente público, também abuso de autoridade (Lei nº4.898/65).

3.3. Flagrante nas Espécies de Crimes 1- Crime Permanente: é aquele cuja consumação se

prolonga no tempo. Enquanto não cessar a consumação é possível o flagrante. Ex: crime de extorsão mediante sequestro (CP, art.159).

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PROVISÓRIA 2- Crimes Habituais: são aqueles que exigem reiteração dos

atos ou da conduta criminosa para se consumar. Ex: exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art.282). A maior parte da doutrina entende que não cabe flagrante nas infrações habituais, pela dificuldade, no caso concreto, de aferir a reiteração de atos para configurar a habitualidade delitiva.

3- Crime Continuado: ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (CP, art.71).

Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.

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PROVISÓRIA 3- Crime de Ação Penal Privada e Pública

Condicionada Para a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá haver a

manifestação de vontade da respectiva vítima. Nessas infrações toda a persecução penal está a depender de autorização do interessado, seja a vítima ou seu representante legal. Essa manifestação deverá ser feita no prazo de entrega da nota de culpa (24 horas).

Obviamente, se o agente é surpreendido em flagrante, será conduzido à delegacia. Lá, caso a vítima não emita autorização, aí sim estará impedida a lavratura do auto, devendo a autoridade policial liberar o ofensor, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, pois não haverá prisão nem instauração de inquérito policial.

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PROVISÓRIA 4- Infração de Menor Potencial Ofensivo São infrações cuja pena máxima, em abstrato, não ultrapassa dois

anos, cumuladas ou não com multa, como também as contravenções penais (Lei nº9.099/95, art.61).

Ao invés da lavratura do auto de prisão em flagrante, realiza-se o termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado, e se ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo-se, se for o caso, as medidas cautelares do art.319, CPP.

No mesmo sentido: Lei nº11.343/06, art.28 c/c art.48 (posse para uso de substância entorpecente).

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PROVISÓRIA 3.4. Sujeitos do Flagrante 3.4.1) SUJEITO ATIVO É aquele que efetua a prisão (CPP,art.301). Condutor é

aquele que apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto, nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão.

3.4.2) SUJEITO PASSIVO É aquele detido em situação de flagrância. Em regra,

pode ser qualquer pessoa. No entanto, há exceções à realização da prisão em flagrante de determinados indivíduos.

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PROVISÓRIA A) Presidente da República: não poderá ser preso

cauterlamente. Só cabe prisão com o advento de sentença condenatória transitada em julgado (CF, art.86, §3º)

B) Diplomatas Estrangeiros: podem desfrutar da possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais.

C) Membros do Congresso Nacional: só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável (CF, art.53, §2º).

D) Deputados Estaduais: só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável (CF, art.53, §1º c/c art.27,§1º).

E) Vereadores: podem ser presos em flagrante, pois não desfrutam da imunidade.

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PROVISÓRIA F) Magistrados: só poderão ser presos em flagrante por

crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal (LOMAN,art.33,II).

G) Membros do MP: só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação e apresentação do promotor de justiça ao Procurador-Geral (LONMP,art.40,III).

H) Membros da Defensoria Pública: só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação ao Defensor Público-Geral, que designará um Defensor Público para acompanhar a apuração (LC nº26/06, art.148, XVI).

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PROVISÓRIA I) Advogados: o advogado somente poderá ser preso em

flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável. Nesse caso, a lei estabelece a necessidade da presença de representantes da OAB, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade (Lei nº8.906/94, art.7º, §3º).

J) Menores de 18 anos: nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Esta apreensão será comunicada imediatamente à autoridade judiciária, à família do apreendido, ou à pessoa de sua confiança (Lei nº8.069/90, arts.106 e 107).

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PROVISÓRIA 3.5. Procedimentos e Formalidades 1. Autoridade competente: É a da circunscrição onde

realizada a prisão (art.290). Se no local onde foi feita a prisão não houver autoridade policial, o capturado deve ser apresentado à do lugar mais próximo (art.308).

No entanto, a autoridade policial não detém exclusivamente a atribuição de presidência da lavratura do auto (CPP, art.4º, p.u.)

Súmula nº397 do STF: “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante e a realização do inquérito.”

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PROVISÓRIA Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

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PROVISÓRIA Observa-se que a comunicação da prisão ao juiz competente, à

família do preso ou da pessoa indicada é direito de base constitucional (art.5º, LXII). A Lei 12.403/11 incluiu nesse rol o MP. A prisão em flagrante (e por transgressão disciplinar militar) é a única que pode ser realizada sem a autorização judicial, razão pela qual deve ser informada, “imediatamente”, ao magistrado.

O auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz, em até 24 horas contadas da captura. Ao juiz caberá aferir a legalidade da prisão em flagrante, ou seja, a presença dos seus requisitos autorizadores (art.302). Se constatar que a prisão em flagrante é lícita, deve homologar o respectivo auto. No entanto, ao analisar as circunstâncias do fato, a gravidade do crime e as circunstâncias pessoais do capturado, deverá conceder liberdade provisória, impor medida cautelar pessoal diversa da prisão preventiva ou converter a prisão em flagrante em preventiva (art.310).

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PROVISÓRIA Passo a passo para a lavratura do auto de prisão em flagrante: 1.a) A autoridade policial, antes de lavrar o auto, deve comunicar à

família do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão (CF, art.5º, LXIII).

1.b) Oitiva do Condutor: aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso.

1.c) Oitiva das Testemunhas: na sequência, serão ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condutor. Se eventualmente só existir uma testemunha do ocorrido, nada impede que o condutor funcione como a segunda, caso tenha conhecimento das circunstâncias do fato. Se não existirem testemunhas do fato, serão utilizadas duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

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PROVISÓRIA 1.d) Oitiva da Vítima (quando possível): Em que pese a lei ser

omissa, é de bom tom que seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato.

1.e) Oitiva do Conduzido: O art.304 fala em interrogatório do acusado, o que é uma impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem processo. O preso será ouvido assegurando-se o direito ao silêncio (CF, art.5º, LXIII). Admite-se a presença do advogado, contudo, não é imprescindível à lavratura do auto. Nesta fase impera a inquisitoriedade, não havendo contraditório ou ampla defesa.

É possível que o interrogatório não seja realizado por circunstância de força maior, como a hospitalização do suspeito, o que não viciará o flagrante.

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PROVISÓRIA 1.f) Ao final, convencida a autoridade policial que a infração ocorreu,

que o conduzido concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de prisão em flagrante. Não estando convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o conduzido, isto é, não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe desde a captura (art.304).

Obs¹: Nota de Culpa: Presta para informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinado pela autoridade. Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo (art.306). A não entrega ou a sua entrega a destempo, sem justificativa razoável, implica na ilegalidade da prisão, ocasionando o seu relaxamento (CF, art.5º, LXV).

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PROVISÓRIA Obs²: Remessa à autoridade: Em 24 horas da realização da prisão, será encaminhado à autoridade

judicial competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas (art.306, §1º). O objetivo é que se estabeleça o controle judicial da prisão, cabendo ao magistrado tomar alguma das medidas estatuídas no art.310 do CPP.

A depender do que disponha a norma estadual de organização judiciária, a distribuição do auto de prisão em flagrante previne o juízo.

Cópia integral do auto de flagrante será encaminhada, em 24 horas, à Defensoria Pública, caso o preso não indique o nome do seu advogado (art.306, §1º).

Com a remessa dos autos ao Defensor Público, este imediatamente poderá tomar as medidas adequadas ao caso, seja requerendo o relaxamento da prisão, se ilegal, ou pleiteando a liberdade provisória.

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PROVISÓRIA Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz

deverá fundamentadamente: (Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art.319); ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

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PROVISÓRIARecebendo em suas mãos o auto de prisão em flagrante, o juiz

deverá:

a) relaxar o flagrante (quando se tratar de um flagrante irregular. Ex: flagrante preparado, flagrante forjado, etc.);

b) conceder liberdade provisória (com ou sem fiança);

c) NOVIDADE: converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Antes da nova lei, a prisão em flagrante perduraria durante o processo. Agora, o juiz pode convertê-la em preventiva;

Obs: A regra da liberdade provisória sem fiança concedida aos casos de excludente da ilicitude continua no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, houve atualização legislativa (as hipóteses estão previstas no artigo 23 do Código Penal).

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PROVISÓRIA Obs: Aury Lopes Jr. defendia, de há muito, que a prisão em

flagrante é medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, onde caberá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão.

Dessa forma, o flagrante possui apenas duas funções: interromper a prática delitiva e servir como instrumento para a colheita de elementos indiciários, leia-se, a comprovação da existência do crime e indícios suficientes de autoria delituosa. Cumpridas estas funções, a necessidade da prisão preventiva deve ser demonstrada, sob pena de ensejar a liberdade provisória ao preso.

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PROVISÓRIA Assim, a liberdade provisória se impõe, se não estiverem

presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Uma vez promovida a captura em flagrante, revestido de legalidade, o juiz, após a homologação do respectivo auto, possui duas alternativas: ou mantém o cárcere ou concede a liberdade provisória. Não é possível a manutenção da prisão em flagrante no decorrer da instrução criminal sem um título lastreado nos requisitos da preventiva.

Esse entendimento, que alguns doutrinadores já sustentavam, foi avalizado recentemente com a nova Lei nº’12.403/11, devendo o magistrado, após análise do flagrante, apreciar os requisitos e a necessidade da preventiva e, caso não estejam presente, conceder a liberdade provisória.

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PROVISÓRIA Esta possibilidade de concessão de liberdade provisória ante

a ausência dos requisitos da preventiva aplica-se a todos os tipos de infração, sejam afiançáveis ou não. Algumas leis vedam a concessão da liberdade provisória. É o caso da atual Lei de Tóxicos (Lei nº11.343/06). Contudo o STF, após controvérsias acerca do tema, já decidiu pela inconstitucionalidade de referida vedação (HC 100.742/SC, rel. Min. Celso de Mello). Como também a Lei nº11.464/07, que alterou o art.2º, inc.II, da Lei nº8.072/90, permite tal interpretação, no sentido da concessão de liberdade provisória sem fiança.

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PROVISÓRIA4 – PRISÃO PREVENTIVA É espécie do gênero prisão cautelar de natureza processual. Trata-se

de medida restritiva de liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, com fim de garantir a eventual execução da pena ou para preservar a ordem pública ou econômica, como também por conveniência da instrução criminal.

4.1 - Pressupostos (CPP, art.312)

(a) Prova da existência do crime: é necessário que haja prova da efetiva existência do delito ou da materialidade delitiva.

(b) Indícios suficientes de autoria ou de participação na infração: juízo de probabilidade de autoria ou de participação na prática delituosa, não sendo necessária, porém, a sua prova inequívoca, situação esta exigida apenas para eventual sentença condenatória.

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PROVISÓRIA Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do

processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

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PROVISÓRIA A prisão preventiva, como medida cautelar, pressupõe a coexistência

do fumus commissi delicti (probabilidade da prática de um delito) e do periculum libertatis (perigo que decorre do estado de liberdade do imputado), que justifiquem o cárcere cautelar.

A) Fumus Commissi Delicti: trata-se da justa causa para a decretação da preventiva, consolidada na presença dos indícios de autoria que possibilitem um diagnóstico prévio indicando o indiciado ou acusado como (provável) responsável pelo fato delitivo, além da prova da materialidade, consubstanciada pelo lastro probatório sólido de que a infração existiu;

B) Periculum Libertatis: é o risco provocado pela manutenção da liberdade do sujeito passivo da persecução penal, de modo a identificarmos concretamente as hipóteses ou circunstâncias que autorizam a decretação da prisão preventiva;

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PROVISÓRIA4.2 – Fundamentos ou Circunstâncias que autorizam a preventiva

(CPP, art.312) 1. Garantia da ordem pública: entende-se justificável a prisão

quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar em intraquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.

Obs: Repercussão social intensa, provocada pela gravidade da infração penal, por si só, não autoriza a privação cautelar da liberdade (STJ/STF).

2. Garantia da ordem econômica: fundamenta a prisão em delitos perpetrados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou de órgãos públicos, mormente naquelas hipóteses de desvios de vultosas quantias. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº7.492/86) e contra a Economia Popular (Lei nº1.521/52).

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PROVISÓRIA 3. Conveniência da instrução criminal: fundamenta-se a prisão para

impedir que o agente, em liberdade, venha a aliciar testemunhas, forjar ou deturpar provas, destruir ou esconder elementos que possam servir de base à futura condenação, visando, assim, a furtar-se à responsabilização criminal pelo fato objeto da investigação ou do processo.

4. Assegurar a aplicação da lei penal: baseia-se no receio justificado de que venha o investigado ou acusado a evadir-se do distrito da culpa, impedindo, assim, no caso de condenação, a imposição da pena que lhe vier a ser fixada.

5. Em caso de descumprimento de outras medidas cautelares pessoais aplicadas (CPP, art.319): A prisão preventiva passou a ter caráter residual e subsidiário, devendo o juiz, primeiramente, verificar se há condição de se aplicar medidas cautelares diversas da prisão, reservando-se esta se aquelas forem insuficientes ou inadequadas (art.282,§ 6º).

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PROVISÓRIA Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a

decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

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PROVISÓRIA4.3 – Hipóteses Legais de Admissibilidade (CPP, art.313): Estabelece o dispositivo legal que a prisão preventiva, presentes os

pressupostos e fundamentos que a autorizam, será admitida: 1) Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 04 anos: Deve-se aqui relembrar que nas condenações que não ultrapassem quatro anos será possível, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (CP,art.44). Ora, não faz sentido decretar-se a prisão preventiva para um crime em que provavelmente, havendo condenação, não se imporá privação da liberdade. Se não haverá segregação com a condenação, não é razoável que se aguarde o julgamento no cárcere. Trata-se, aqui, de critério de proporcionalidade já definido pelo próprio legislador: não se pode decretar a prisão preventiva de alguém que esteja sendo processado por crime com pena máxima inferior a 04 anos.

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PROVISÓRIA IMPORTANTE: Prisão preventiva só pode ser decretada em

crimes DOLOSOS com pena máxima superior a 4 anos. NÃO se pode decretar prisão preventiva em CRIMES CULPOSOS E nas CONTRAVENÇÕES PENAIS, pois, nesses crimes não se impõem, em regra, penas privativas de liberdade, sendo que a decretação da preventiva consagraria a utilização de uma medida cautelar mais gravosa do que a pena definitiva. No entanto, poderá ser aplicada medida cautelar diversa da prisão preventiva (art.319).

2) Tiver o réu sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art.64, inc.I, do Código Penal: Cuida-se da situação do indivíduo que, condenado por crime doloso, vem a praticar novo delito doloso, como reincidente. No entanto, não prevalece a condenação anterior, para o fim de gerar a reincidência, se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a da prática do novo crime houver decorrido período superior a 05 anos (CP, art.64, I).

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PROVISÓRIA 3) Se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência: O objetivo aqui é o de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, no âmbito da violência doméstica (Lei nº11.340/06 – Lei Maria da Penha).

4) Permite-se também a decretação da prisão preventiva quando houver dúvida não esclarecida sobre a identificação civil do indiciado ou acusado: No entanto, alguns doutrinadores não observam razão nesta segregação cautelar, afinal, a omissão deveria ser suprida por meio da identificação criminal, e não do cárcere (Lei nº12.037/09).

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PROVISÓRIA 5) A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o

juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal – Havendo indícios convincentes da presença de uma excludente de ilicitude ou antijuridicidade, a decretação da preventiva passa a ser incompatível. Como a ilicitude é elemento do crime, a indicação de uma excludente pode acarretar na ausência de responsabilidade criminal no caso concreto, não sendo razoável o cárcere cautelar (CPP, art.314).

OBS¹: A decisão que decreta, substitui ou denega a prisão preventiva deverá ser sempre fundamentada (CF, art.93, IX e CPP, art.315), porque permite a interposição do recurso em sentido estrito no caso de denegação (CPP, art.581, V).

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PROVISÓRIA OBS²: O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do

processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (CPP, art.316).

Não há prazo legal de duração da preventiva, que se estende no tempo em razão da presença dos requisitos legais. Enquanto estes se fazem presentes, o cárcere cautelar subsistirá. Desaparecendo os requisitos que autorizam a preventiva, a medida é passível de revogação, em petição endereçada ao próprio juiz decretante, ou por via de Habeas Corpus impetrado diretamente no Tribunal.

Revogada a preventiva, nada impede a redecretação, desde que, em razão de novas provas, reapareçam os fundamentos legais de admissibilidade. A preventiva segue, por isso, a regra da cláusula “REBUS SIC STANTIBUS”.

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PROVISÓRIA 5 – PRISÃO DOMICILIAR A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado

em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (art.317, redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Já existia no art.117 da Lei de Execução Penal (L. nº7.210/84) o instituto da prisão domiciliar. Referida lei contempla a prisão domiciliar para os presos condenados que se encontram em regime aberto quando: a) possuir idade superior a 70 anos; b) for acometido de doença grave; c) possuir filho menor ou deficiente físico ou mental; d) a condenada for gestante.

Além destes casos previstos na LEP, a jurisprudência do STJ entende que “quando não há vaga em estabelecimento prisional próprio, impõe-se o cumprimento da pena em prisão domiciliar” (AgRg no Resp 682.122/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 01.08.2006).

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PROVISÓRIA Tais hipóteses, porém, referem-se a “condenados definitivos”. A atual

Lei nº12.403/11 trouxe, então, para a persecução penal o instituto da prisão domiciliar. Atualmente, portanto, é possível a decretação da prisão domiciliar, seja durante a investigação criminal, seja durante a instrução processual penal.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

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PROVISÓRIA6 – PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI Nº7960/89) Artigo 1° - Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida

na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148); c) roubo (art. 157); d) extorsão (art. 158); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159); f) estupro (art. 213); g) atentado violento ao pudor (art. 214); h) rapto violento (art. 219); i) epidemia com resultado de morte (art. 267); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270 c/c 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (Lei n. 2.889/56); n) tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86).

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PROVISÓRIA6.1 – Interpretação da Lei nº7960/89 Segundo entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência, a

prisão temporária é cabível apenas quando se tratar de um dos crimes referidos no art.1º, III, e desde que concorra pelo menos uma das hipóteses citadas nos incisos I ou II.

6.2 – Procedimento

A prisão temporária é decretada pelo juiz, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, sendo vedada a decretação de ofício (sem requerimento). A decisão pela autoridade judiciária será feita no prazo de 24 horas.

Obs: A decretação da prisão temporária deve ser devidamente fundamentada, embasando-se o juiz em fatos concretos que indiquem a real necessidade e atendendo aos termos previstos na lei que a regulamenta, visando formular um juízo sobre a necessidade da medida constritiva da liberdade.

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PROVISÓRIA6.3 – Diligências do Magistrado

O juiz pode ordenar a apresentação do preso; ainda poderá ordenar esclarecimentos pela autoridade policial; e, finalmente, poderá determinar que o preso seja submetido a exame de corpo de delito.

6.4 – Prazo da prisão temporária

05 dias, prorrogável por igual período, em caso de excepcional necessidade. Na hipótese de crime hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 dias, prorrogável por mais trinta dias (Lei nº8.072/90, art.2º, §3º). Segundo entendimento majoritário, é também vedada a prorrogação ex officio. No entanto, depende de autorização judicial e prévia oitiva do MP.

O investigado preso deve ficar em cela separada dos demais presos (art.3º).

Obs: É a única forma de prisão provisória com prazo definido.

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PROVISÓRIA7 – MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO

PREVENTIVA (CPP, art.319) Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada

pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

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PROVISÓRIA Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão

(CONTINUAÇÃO):

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

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PROVISÓRIA OBS¹: O novo art.319, introduzido pela Lei nº12.403/11, traz o rol “das

outras medidas cautelares”, ampliando significativamente a tutela de urgência no processo penal. O objetivo aqui é aplicar, sempre que suficiente e adequado aos seus fins, como alternativa à prisão provisória, outra medida cautelar. Essas “outras cautelares” (entre elas a fiança), assim, podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa – inclusive vinculadas à liberdade provisória, como condicionantes de sua manutenção.

OBS²: Cumpre destacar, ainda, que nos termos do art.283, §1º, não se aplicam as medidas cautelares aos casos de infrações para as quais não haja cominação, ainda que alternativa, de pena privativa de liberdade (Ex: art.28, L.11.343/06; algumas Contravenções Penais – DL 3.688/41, arts.20, 29 e 30). Nesses casos, o direito à liberdade é incondicional.

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PROVISÓRIA OBS³: Importante destacar que não se trata de usar tais medidas

alternativas quando não estiverem presentes os fundamentos da prisão preventiva. Nada disso. As medidas cautelares do art.319 exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, não podendo, sem eles, serem impostos. Inclusive, se durante uma prisão preventiva desaparecer completamente o requisito e/ou fundamento, deve o agente ser libertado sem a imposição de qualquer medida alternativa. Em tese, se alguém foi preso, por exemplo, para a proteção de determinada prova, e uma vez esta sendo colhida, deverá o juiz conceder a liberdade plena, pois desapareceu o fundamento da prisão preventiva.

A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.

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PROVISÓRIA8 – LIBERDADE PROVISÓRIA É o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concede-

se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições.

Prevê a CF/88 que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art.5º, LXVI).

Na atualidade, o conceito de liberdade provisória tem pertinência apenas às hipóteses de prisão em flagrante, pois com o advento da lei nº12.403/11, não mais subsistem as prisões decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível como formas autônomas de prisão provisória, como já era apontado pela doutrina e jurisprudência.

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PROVISÓRIA Com a nova redação do art.319, foi estabelecido um sistema com um

amplo regime de liberdade provisória, com diferentes níveis de vinculação ao processo, estabelecendo um escalonamento gradativo, em que no topo esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo, criando restrições à liberdade do réu no curso do processo através da imposição de medidas cautelares diversas, e, quando nada disso se mostrar suficiente e adequado, chega-se à ultima ratio do sistema: a prisão preventiva. Dessa forma, a liberdade provisória é uma medida alternativa (na verdade, uma contracautela), de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada.

No sistema brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida impeditiva da prisão cautelar. Não é uma medida originária, senão substitutiva da prisão em flagrante efetivada, ou seja, a LP impede que o flagrante seja convertido em prisão preventiva.

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PROVISÓRIA Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação

da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Recebido o auto de flagrante, em 24 horas contadas da efetivação da prisão, deve o juiz:

A) Sendo a prisão ilegal, relaxá-la imediatamente, dispensando-se inclusive a prévia oitiva do MP;

B) Se a prisão é legal, o auto será homologado, exigindo-se do magistrado o seguinte juízo de valor: É necessário algum tipo de constrição ? Em caso positivo, duas situações podem ocorrer::

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PROVISÓRIA b.1) Estando o agente enquadrado no art.312 do CPP, e

sendo estritamente necessário, a prisão em flagrante será convertida em prisão preventiva. Aqui, a segregação da liberdade funciona como medida extrema, e sumamente útil à persecução penal;

b.2) É possível, em razão da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do agente que a decretação da preventiva não seja adequada ao caso, admitindo-se a decretação de qualquer outra medida cautelar (art.319, CPP). Aqui, devemos inserir a prisão domiciliar (arts.317 e 318), e a concessão de liberdade provisória (com ou sem fiança), cumulada ou não com outra medida cautelar não privativa de liberdade.

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PROVISÓRIA Nesta perspectiva, poderá o juiz conceder: A) liberdade provisória com fiança, cujo valor será fixado nos termos

do art.325 do CPP; B) liberdade provisória com fiança e outra(s) medida(s) cautelar(es)

diversa(s) prevista(s) no art.319, posto que a situação exige a maior restrição e controle da liberdade do réu;

C) liberdade provisória sem fiança, porque o réu não tem condições de pagá-la (art.350), impondo-lhe as condições dos arts.327 e 328 e ainda, se necessário, de medida cautelar diversa (isolada ou cumulada com outra medida), prevista no art.319 do CPP;

OBS: Por fim, descumpridas quaisquer das condições impostas, poderá o juiz impor (mais) alguma medida cautelar diversa mais gravosa ou, em caso de real necessidade, decretar a prisão preventiva.

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PROVISÓRIA DA FIANÇA A fiança é uma contracautela, uma garantia patrimonial, caução real,

prestada pelo imputado e que se destina, inicialmente, ao pagamento das despesas processuais, multa e indenização, em caso de condenação, mas, também, como fator inibidor da fuga. Ou seja, é a fiança, considerando o elevado valor que pode atingir, um elemento inibidor, desestimulante, da fuga do imputado, garantindo, assim, a eficácia da aplicação da lei penal em caso de condenação. Guarda, por isso, uma relação de proporcionalidade em relação à gravidade do crime e também em relação às possibilidades econômicas do imputado.

É conceito relacionado à prisão em flagrante, não se falando em seu arbitramento em situações diversas, como ao preso preventivo ou temporário. Poderá ser arbitrada a qualquer tempo, desde a lavratura do auto de prisão em flagrante até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória – art.334 CPP (não compete em sede de execução).

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PROVISÓRIA Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança

nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

IMPORTANTE: o delegado pode arbitrar fiança agora nas infrações penais com pena máxima não superior a 04 anos. Antes, o delegado só podia arbitrar fiança nas infrações punidas com detenção ou em caso de contravenção penal. Nos demais casos, a fiança só pode ser arbitrada pelo juiz.

Nos casos de competência originária do Tribunal, cabe ao relator arbitrar a fiança, nos termos do art.2º, parágrafo único, da Lei nº8.038/90.

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PROVISÓRIA Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº

12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo (CF, art.5º, XLII);

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (CF, art.5º, XLIII);

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art.5º, XLIV);

Obs: O CPP limitou-se, neste artigo, a reproduzir as hipóteses de vedação constitucional à concessão da fiança.

No entanto, cumpre asseverar que a afiançabilidade não é condição indispensável para a concessão da liberdade provisória, ou seja, pode-se haver liberdade provisória (sem fiança) nos crimes inafiançáveis.

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PROVISÓRIA Obs: Embora os crimes inafiançáveis não permitam a fixação da

fiança, admitem a concessão da liberdade provisória. A proibição de fiança não implicará a impossibilidade absoluta de concessão da liberdade provisória. Inobstante, porém, o rigor legal incorporado a essas situações, tanto o STJ como o STF têm lhes abrandado a interpretação, exigindo, em qualquer caso, motivação concreta para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, impondo-se que a decisão judicial neste sentido fundamente-se em fatos concretos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art.312 do CPP, que elenca os fundamentos da prisão preventiva (STJ, RE 772.504/PR, 5ª Turma, DJ 20.11.2006).

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PROVISÓRIA Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela

Lei nº 12.403, de 2011).

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Outras situações legais de vedação à fiança: A) Quebramento da fiança. A fiança considera-se “quebrada” pela

inobservância das obrigações cominadas nos arts.327,328 e 341 do CPP, não se admitindo a concessão de nova fiança no curso da mesma persecução penal (consequências da quebra: art.346).

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PROVISÓRIA B) Não há fiança quando a prisão não possui natureza cautelar, e sim

obrigacional (prisão civil ou militar). C) Não se pode admitir a liberdade provisória mediante fiança, quando

presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva (CPP, art.312).

Obs¹: O inc.III foi revogado pela L.12.403/11, de modo que o gozo de suspensão condicional da pena (sursis) ou do livramento condicional não mais limitam a concessão da fiança.

Obs²: O quebramento injustificado da fiança acarretará a perda de metade do seu valor, que, deduzidas as custas processuais, multa e indenização à vítima, deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional (art.346 c/c art.336).

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PROVISÓRIA Cassação da Fiança (CPP, art.338 e 339): (a) Ocorre quando haja um

equívoco quanto à sua concessão em um determinado crime, quando, em realidade verifica-se não ser afiançável; (b) Inovação na classificação do delito (flagranteado por crime afiançável e denunciado por inafiançável).

Os efeitos são a restituição do valor pago e o recolhimento do então afiançado à prisão, salvo concessão de LP sem fiança (CPP, art.310).

Inidoneidade da Fiança (CPP, art.340): Ocorre quando o valor arbitrado e pago a título de fiança tornar-se insuficiente, quer porque fixado em quantitativo inferior aos patamares previstos no art.325, quer porque depreciado os bens dados em garantia. Nestes casos, o juiz poderá exigir o reforço da fiança. Caso não venha a ser prestado, a fiança será considerada inidônea. Efeitos: restituição do valor pago e recolhimento à prisão do réu, salvo art.310, CPP.

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PROVISÓRIA Perdimento da Fiança (CPP, art.344 e 345): É a perda definitiva da

totalidade do valor pago. Ocorre quando transitada em julgado a sentença condenatória do afiançado, sendo determinada sua prisão, este não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

Restituição da Fiança (CPP, 337): Sobrevindo sentença absolutória transitada em julgado ou extinção da punibilidade, a fiança será integralmente restituída, sem descontos. A exceção diz respeito à declaração de extinção da punibilidade ante o advento da prescrição da pretensão executória, ou seja, o reconhecimento da prescrição após a sentença condenatória transitar em julgado. Neste caso já existe uma condenação definitiva e o valor da fiança deverá ser revertida ao pagamento das custas, da indenização à vítima e multa, se houver.

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PROVISÓRIA Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a

conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (juiz ou delegado – art.322)

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (somente o juiz)

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada (juiz), na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida (juiz ou delegado) até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada (juiz) em até 1.000 (mil) vezes.

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PROVISÓRIA Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em

consideração a natureza da infração (máximo da pena cominada abstratamente), as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Obs: A fiança consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca (art.330). O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos (art.331).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (CP, art. 110).

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PROVISÓRIA Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em

julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Obs: Ao longo do inquérito policial e durante todo o processo, inclusive na pendência de recurso especial ao STJ ou extraordinário ao STF, admite-se a fiança. Ao pronunciar o réu (art.413,§2º) , ou ao proferir sentença condenatória (art.387, p.u.), o juiz também poderá conceder fiança, se houver, obviamente, enquadramento nos requisitos de admissibilidade.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança (art.322), o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

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PROVISÓRIA RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE X CONCESSÃO DE

LIBERDADE PROVISÓRIA X REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva: Está relacionado à ilegalidade da prisão. Toda prisão cautelar que não atenda aos requisitos legais deve ser imediatamente relaxada (CF, art.5º, LXV), com a consequente liberdade plena do agente. Assim, deve-se relaxar a prisão nos casos de flagrante preparado ou forjado; lavratura do auto com inobservância das formalidades previstas em lei (art.306, §1º, CPP); em caso de prisão preventiva decretada por juiz incompetente; prisão preventiva automática ou obrigatória para apelar.

Também é caso de relaxamento quando a ilegalidade é posterior à prisão, no caso, por exemplo, de excesso de prazo da prisão preventiva (CF, art.5º, LXXVIII), segundo Aury Lopes Jr.

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PROVISÓRIA Revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa: A

revogação ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação (art.312) ou a restrição imposta por meio de medida cautelar diversa (art.319). Desaparecido o periculum libertatis que autorizou a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, cessa o suporte fático que a legitima, devendo o juiz revogá-la e conceder a liberdade plena do agente. Assim, a revogação não se aplica à prisão em flagrante.

Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança: É a LP uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva. No sistema brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como forma impeditiva da prisão cautelar. Trata-se, portanto, de uma medida substitutiva da prisão em flagrante efetivada.

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PROCEDIMENTOS

1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O art.5º, inc.LIV, da CF, elegeu como princípio o devido processo legal,

ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, para o Estado exercer o seu jus puniendi, mister que siga um procedimento previamente elencado na norma processual penal.

Processo se distingue de procedimento. O procedimento é a sucessão de atos realizados nos termos do que preconiza a legislação. Procedimento é o conteúdo formal do processo, é o mesmo que rito ou curso processual, ou seja, sequência de atos que, no seu conjunto, formam o roteiro. O processo é o conjunto, isto é, a concatenação dos atos procedimentais.

Para cada tipo de processo existe um procedimento. Há o procedimento ordinário, sumário e sumaríssimo. A escolha do procedimento não é faculdade da parte. Resulta de lei e sua instituição ou escolha visa à melhor distribuição de justiça.

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PROCEDIMENTOS

A jurisdição é inerte e, portanto, deve ser provocada. A provocação ocorre através da petição inicial. Após tal provocação, os atos do processo devem ser praticados na sequência determinada pela lei, sob pena de nulidade.

Existem duas espécies de procedimento: (a) os regulados pelo CPP e (b) os regulados por lei especial.

Procedimentos regulados pelo CPP: arts.394 a 555. Designação: “Dos Processo em Espécie”, dividida em dois títulos – Do Processo Comum e Dos Processos Especiais (Obs: A reforma processual de 2008 – Leis nº11.689 e 11.719 – deveria ter corrigido o título, colocando procedimento aos invés de processo).

Procedimento Comum: é o rito padrão ditado pelo CPP para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei. De acordo com o art.394, §1º, subdivide-se em três espécies, conforme a pena máxima cominada ao delito:

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PROCEDIMENTOS

1. Procedimento Comum Ordinário (art.394,§1º,I): adequado para a apuração de crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 04 anos de pena privativa de liberdade.

2. Procedimento Comum Sumário (art.394, §1º,II): destinado à apuração de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a 04 anos e superior a 02 anos de pena privativa de liberdade.

3. Procedimento Comum Sumaríssimo (art.394,§1º,III): cabível em relação às infrações de menor potencial ofensivo, como tal definidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com multa. Cuida-se, em verdade, do rito adequado à apuração das infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, conforme dispõe o art.61 da Lei nº9.099/95.

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PROCEDIMENTOS

Procedimento Especial: è todo aquele previsto no âmbito do CPP ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem objeto de sua disciplina.

Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (CPP, arts.513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (CPP, arts.519 a 523); Procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri (CPP, arts.406 a 497); Lei de Drogas (Lei nº11.343/06); Lei do Abuso de Autoridade (Lei nº4.898/65); etc.

Obs¹: O procedimento do júri (arts.406 a 497) é incluído dentro dos procedimentos especiais do CPP, embora topograficamente esteja dentro dos procedimentos ordinários.

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PROCEDIMENTOS

Obs²: Cabe ressaltar, entretanto, que há delitos cuja apuração, apesar de submeter-se ao procedimento comum (dada a ausência de previsão de rito especial), não obedecerá aos critérios do art.394, §1º, do CPP, em face da existência de previsão legal expressa determinando regras distintas. Exemplo:

Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº11.340/2006 – Lei Maria da Penha): Estabelece o seu art.41 que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei nº9.099/95 (procedimento comum sumaríssimo), independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador. Portanto, em relação a esta ordem de crimes, não será utilizado o procedimento sumaríssimo, devendo a sua verificação atender o procedimento comum ordinário, comum sumário ou o procedimento especial do júri.

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PROCEDIMENTOS

2 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (CPP, art.394, §1º, inc.I):

1. Inquérito policial ou peças de informação.

2. Denúncia ou Queixa – 08 testemunhas (art.401).

3. Recebimento da denúncia, citação e intimação do réu para oferecer resposta à acusação - defesa preliminar (art.396): “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. O Juiz pode rejeitar a denúncia ou queixa (art.395): A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Obs: Não sendo possível a citação pessoal do acusado, determinará o juiz a citação por edital (arts.361/363,§1º/366) ou por hora certa (art.362).

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PROCEDIMENTOS

4. Resposta do acusado (art.396-A): Nessa resposta o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, podendo arrolar até oito testemunhas. “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”.

5. Julgamento antecipado do processo e Absolvição Sumária: Após a resposta do acusado, o magistrado tem a possibilidade de proceder ao julgamento antecipado da demanda penal, absolvendo sumariamente o réu, desde que reconheça a existência contempladas no art.397:

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PROCEDIMENTOS

“Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente”.

6. Audiência de Instrução, Interrogatório e Julgamento (art.399): “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Em face do que dispõe o art.201, §2º, CPP, será necessário, quanto ao ato, notificar o ofendido (vítima), mesmo que não tenha sido requerido seu depoimento por qualquer das partes.

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PROCEDIMENTOS

A audiência deve ser una, sendo vedada a chamada audiência em continuação (CPP, art.400): “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes”.

Ao final da audiência, as partes realizarão debates orais, podendo, o juiz, em razão da complexidade da causa, conceder memoriais pelo prazo de cinco dias, seguindo-se sentença em dez dias (CPP, art.403):

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PROCEDIMENTOS

Art. 403. “Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença”.

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PROCEDIMENTOS

A falta de defesa inicial ou resposta à acusação acarreta a nulidade absoluta. Não sendo apresentada pelo defensor do réu, deverá o juiz nomear outro defensor para apresentá-la.

Recebida a denúncia, oferecida a resposta à acusação e não sendo caso de absolvição sumária, o juiz deverá designar audiência una (art.399). Trata-se de um reforço ao princípio da oralidade, objetivando-se também a concentração, imediatividade e identidade física do juiz. É certo que em alguns casos a audiência não poderá ser única, obrigando o magistrado a designar outra em continuação (Ex: não comparecimento da vítima).

Testemunhas. O art.209 confere ao juiz a possibilidade de ouvir outras testemunhas, além das indicadas pela acusação ou pela defesa. “Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”.

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PROCEDIMENTOS

De acordo com o art.212, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (regra aplicável a qualquer procedimento penal). Abolido, portanto, com a Lei nº11.690/08, o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas, segundo o qual as perguntas das partes deveriam ser feitas por meio do juiz

Art. 212. “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.

Inobstante, registrar que, no interrogatório do réu persiste a necessidade de inquirição por intermédio do juiz (CPP, art.188):

“Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”.

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PROCEDIMENTOS

Prazo para a oitiva das testemunhas (CPP, art.400, caput): 60 dias da data de designação da audiência. Essa data deve ser notificada ao réu, defensor , querelante, MP e assistente de acusação. Falta de notificação gera nulidade.

Outros atos de instrução: Não existe mais a fase do antigo art.499, devendo as partes solicitarem as pertinentes diligências ao final da instrução, após os debates (CPP, art.402): “Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução”.

Sequência das oitivas (art.400): Instalada a audiência, ouve-se em primeiro lugar o ofendido (vítima). Logo em seguida, devem ser ouvidas as testemunhas de acusação, e, depois, as de defesa (ressalvada a situação das precatórias - art.222), e, por último, interroga-se o réu.

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PROCEDIMENTOS

Alegações Finais Orais ou através de Memoriais (art.403, §3º): Diante da complexidade do caso ou do número excessivo de acusados, o juiz poderá permitir a apresentação das alegações finais escritas. A falta de alegações finais: 1) fere o princípio do contraditório, causando nulidade absoluta (jurisprudência dominante); 2) não causa nulidade, porque não constitui peça essencial (Mirabete).

Princípio da Identidade Física do Juiz (art.399, §2º): Pela reforma processual penal passou-se a aceitar tal princípio em razão do princípio da oralidade. Assim, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa, resguardando-se a imediatividade e a concentração. O princípio da identidade física do juiz aplica-se a qualquer procedimento a teor do art.394, §5º, do CPP.

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PROCEDIMENTOS

Lavratura do termo de audiência (CPP, art.405): “Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

§ 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

§ 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição”.

Prazo para encerramento de julgamento de réu preso: Antes da reforma, a jurisprudência fixava o prazo de 81 dias. Hoje, a lei fixa o prazo de 85 dias para finalização da instrução, no procedimento ordinário: 10 dias para o IP (art.10) + 05 dias para denúncia (art.46) + 10 dias para resposta à acusação (art.396) + 60 dias para instrução e sentença (art.400) = 85 dias.

111

PROCEDIMENTOS

3 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO (CPP, art.394, §1º, inc.II c/c arts.531 a 536):

Deverá ser aplicado quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 04 anos de pena privativa de liberdade, não importando a natureza dessa pena, vale dizer, se reclusão ou detenção.

Por sua vez, se as infrações de competência do juizado especial criminal forem encaminhadas ao juízo comum, por exemplo, em razão da necessidade de citação editalícia (art.66 L. 9.099/95) ou da complexidade dos fatos (art.77), deverão ser apuradas por meio do procedimento sumário (CPP, art.538).

Obs: É necessário observar que o art.394, §4º, do CPP, dispõe que as disposições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. Essas disposições tratam, respectivamente, das hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa; da citação do acusado para resposta preliminar; e da possibilidade de absolvição sumária do réu pelo juiz, antes mesmo de iniciar-se a fase instrutória propriamente dita.

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PROCEDIMENTOS

1. Inquérito Policial ou peças de informação. 2. Denúncia ou queixa – 05 testemunhas (art532). 3. Recebimento da denúncia ou queixa e intimação do réu para

oferecer resposta à acusação (art.396). 4. Resposta à acusação (art.396-A). 5. Conclusão para o juiz analisar sobre a concessão de absolvição

sumária (julgamento antecipado da demanda) ou designação de audiência de instrução e julgamento, com prazo máximo de 30 dias. “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate”.

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PROCEDIMENTOS

6. Audiência una de instrução e julgamento, com oitiva da vítima, das testemunhas de acusação, das testemunhas de defesa, esclarecimento de peritos, de debates orais e da prolação de sentença (art.531 c/c art.533).

Art. 533. “Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código”.

Obs¹: Não se admitem memoriais; conclusão do processo para sentença escrita; ou pedido de diligências pelas partes (art.535): “Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer”

Obs²: Procedimento ex officio ou judicialiforme: Era previsto na antiga redação dos arts.531 a 538 do CPP. Não existe mais o procedimento sumário iniciado por auto de prisão em flagrante ou mediante portaria do delegado ou juiz. A CF/88 revogou esse procedimento, cabendo ao MP promover exclusivamente a ação penal pública (CF, art.129, I).

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PROCEDIMENTOS

3 – ETAPAS DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (CPP, art.394, §1º, inc.III c/c arts.77 a 81 da LEI Nº9.099/95)

Estabelece o art.394, §1º, inc.II, que o procedimento sumaríssimo é o aplicável aos processos que tiverem por fim a apuração das infrações de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A lei, neste caso, é a que instituiu os Juizados Especiais Criminais (JEC) – Lei nº9.099/95 – abrangendo, de acordo com o art.61, alterado pela Lei nº11.313/06, “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com multa”.

Os Juizados Especiais Criminais regem-se pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade. Os objetivos da aplicação do rito desta lei consistem na reparação dos danos civis causados com a infração penal e a substituição da pena privativa de liberdade por outra que não tenha essa natureza.

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PROCEDIMENTOS

Competência pelo lugar da infração (art.63): a competência do JEC será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração (local da ação ou omissão), adotando-se a Teoria da Atividade.

Obs¹: As regras previstas na lei dos JEC não se aplicam aos crimes militares, nem aos crimes previstos na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) pouco importando que a pena máxima cominada seja inferior a dois anos.

Obs²: A citação será pessoal, inadmitindo-se a chamada citação por edital (para alguns autores, também a citação por hora certa). Por sua vez, se em qualquer hipótese não for localizado o acusado para citação pessoal, deverão os autos ser encaminhados ao juízo comum, no qual será adotado o procedimento sumário (art.66).

Quanto às intimações, admite-se sejam feitas por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou de carta precatória, ou, ainda, por qualquer meio idôneo de comunicação (art.67).

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PROCEDIMENTOS

Da Fase Preliminar (art.69): “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002)

Ressalte-se que, apesar do art.69 referir-se ao encaminhamento imediato do termo ao Juizado, juntamente com o autor do fato e a vítima, isto, na prática, dificilmente ocorre. O que acontece, em verdade, é a notificação posterior dos envolvidos para comparecer ao Juizado em data aprazada.

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PROCEDIMENTOS

Encaminhado, pois, o termo circunstanciado ao JEC, a próxima etapa do procedimento será a realização de audiência preliminar (art.70). Neste ato, presentes o MP, o autor do fato, a vítima e, se for o possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz indagará das partes sobre a existência de dano civil a ser composto e a possibilidade de conciliação (art.72).

Da Composição Civil do Dano (art.74): “A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.

Se houver descumprimento da composição civil ajustada em audiência não poderá o ofendido postular o prosseguimento do procedimento criminal, restando-lhe apenas a execução no juízo cível do título executivo homologado na esfera penal.

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PROCEDIMENTOS

Da Transação Penal (art.76): “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada (no qual a composição civil do dano não interfere no prosseguimento do rito) ou havendo representação da vítima na hipótese de se tratar de delito de ação penal pública condicionada, o juiz facultará, imediatamente, ao MP propor, se for cabível, a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa ao autor do fato.

Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será submetida à homologação do juiz (art.76, §4º). É necessário registrar que tal aceitação não constará em certidão de antecedentes criminais, nem importará em reincidência, embora, evidentemente, no âmbito interno do Poder Judiciário, permaneça registrada para fins de impedir novo benefício nos cinco anos seguintes (art.76,§2º,II)..

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PROCEDIMENTOS

Obs¹: Em se tratando de crime de ação penal privada, não há previsão de transação penal, pois o MP não é o titular da ação e o particular que detém essa titularidade, em tese não pode transacionar penas. Não obstante tais colocações, a jurisprudência tem admitido, mesmo nesse tipo de crime, a transação penal, havendo, contudo, divergências sobre quem será o autor da proposta nestes casos – o querelante ou o MP.

Obs²: Se não for aceita a proposta de transação penal, ou for ela descabida (art.76,§2º), dispõe o art.77 que, neste caso, o MP, se não for hipótese de arquivamento e não houver necessidade de diligências, realizará, imediatamente, denúncia oral (ou queixa oral, pelo ofendido, se for crime de ação penal privada), prosseguindo-se o feito no JEC segundo o procedimento sumaríssimo (arts.77 a 81). Com exceção do art.77, §2º (P. Sumário – art.531/536, CPP ).

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PROCEDIMENTOS

Obs³: Da Suspensão Condicional do Processo ou Sursis Processual (art.89):

“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

Trata-se de um benefício processual ao acusado (medida despenalizadora), suspendendo condicionalmente o processo durante um lastro temporal nunca inferior a 02 e nem superior a 04 anos, sendo o mesmo submetido a um período de provas durante o interstício e, não sendo revogado o benefício, decorrido o seu prazo, será extinta a punibilidade do acusado. Portanto, representa mais uma das causas de extinção de punibilidade, além das dispostas no art.107 do CP.

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PROCEDIMENTOS

Ao acusado não se impõe pena, mas condições que ele próprio se dispõe a cumprir e, uma vez extinta a punibilidade, nada constará de sua folha de antecedentes.

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

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PROCEDIMENTOS

Obs: Não importa para a concessão da suspensão condicional do processo se o delito é de maior ou menor potencial ofensivo, se da competência ou não do JEC, da Justiça Comum Estadual, Federal, Eleitoral, a natureza da ação penal, se pública ou privada, o procedimento a ser adotado, se comum ou especial, bastando observar se a pena mínima cominada é igual ou inferior a 01 ano, bem como os demais requisitos do art.89 da Lei nº9.099/95.

No entanto, cabe ressaltar que o art.90-A ressalva o não cabimento da SCP aos delitos de competência da Justiça Militar.

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)

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PROCEDIMENTOS

REQUISITOS PARA A SCP: Além da pena mínima cominada ser igual ou inferior a 01 ano, exige a lei que sejam atendidos os seguintes requisitos:

(A) Que a denúncia seja recebida, pois, se o fato narrado não constituir crime, se já estiver extinta a punibilidade, se houver ilegitimidade de parte ou se faltar alguma condição da ação, a denúncia deverá ser rejeitada, ficando vedada a SCP;

(B) Que o acusado não esteja sendo processado por delito anterior (alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo em face do p. da presunção de inocência);

(C) Que o réu não tenha sido condenado anteriormente por outro crime;

(D) Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício (art.77,II, CP).

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PROCEDIMENTOS

Obs: O Enunciado nº90, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em 2002, orienta no sentido de que na ação penal de iniciativa privada, são perfeitamente cabíveis a transação penal e a suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante.

Obs: A Doutrina dominante sustenta o cabimento da SCP nas contravenções penais, quando presentes os requisitos dispostos em lei, apesar do art.89 da Lei nº9.099/95 fazer alusão tão-somente aos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 01 ano.

Obs: Concurso de Crimes e SCP: Súmula 243, STJ – “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.

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PROCEDIMENTOS

Obs: Da Recusa no oferecimento da proposta de SCP: Se o MP entender não estarem presentes todos os requisitos exigidos pela lei, deverá abster-se de oferecer a proposta. Nessa hipótese, o representante do MP necessariamente fundamentará o seu entendimento, para que o juiz e o autor da infração conheçam as suas razões. A falta de fundamentação poderá ensejar a impetração de Habeas Corpus, caso o juiz receba a denúncia sem atentar para a omissão da proposta.

Neste caso, como a lei não prevê recurso específico contra essa decisão que deixa de oferecer a proposta, o Habeas Corpus deverá ser impetrado perante a Turma Recursal competente. Negada a ordem, caberá Recurso Extraordinário para o STF, nada obstando seja impetrado novo HC para o STJ, por contrariar a decisão da Lei Federal nº9.099/95.

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PROCEDIMENTOS

Obs: Da proposta de SCP pelo juiz: O STF estabeleceu que o juiz não pode imiscuir-se na atribuição ministerial e conceder a suspensão de ofício, devendo, assim, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça para reanálise, quando discordar dos fundamentos do promotor de justiça quanto à recusa na efetivação da proposta, aplicando-se analogicamente o art.28 do CPP (Sumula 696, STF). Dessa forma, se o Procurador-Geral insistir na recusa, o juiz estará obrigado a dar seguimento à ação penal até a prolação da sentença, mas, se, por outro lado, entender que o promotor de justiça se equivocou, fará ele próprio a proposta de SCP ou designará outro membro da instituição para fazê-lo (HC 75.343).

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PROCEDIMENTOS

Obs: Da revogação da SCP: Será revogada se, no curso do prazo da suspensão, o acusado vier a ser processado por outro crime ou contravenção penal ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano, ou, ainda, descumprir qualquer das condições que lhe foram impostas para o gozo do benefício processual (art.89, §§ 3º e 4º).

Obs: A SCP como causa impeditiva da prescrição: Durante o curso do prazo de suspensão do processo não correrá a prescrição (art.89, §6º).

Obs: Da aceitação da proposta de SCP: O juiz deverá designar uma audiência e intimar o réu para, em sua presença, dizer se aceita ou não a proposta. Nessa audiência o acusado deverá estar acompanhado de advogado (ou Defensor Público). Para que seja aplicada a suspensão a proposta deverá ser aceita por ambos. Havendo discordância, o juiz não poderá homologá-la (art.89, §1º). Não sendo aceita a proposta pelo acusado, o juiz deve observar o rito processual adotado, dando início à instrução do processo e seu julgamento.

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PROCEDIMENTOS

3.1 – SEQUÊNCIA DE ATOS NO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (CPP, art.394, §1º, inc.III c/c arts.77 a 81 da LEI Nº9.099/95)

1. Termo circunstanciado (art.69); 2. Encaminhamento ao Juizado Especial Criminal do autor do fato e da vítima.

Não haverá flagrante se houver compromisso de comparecimento ao Juizado. Do contrário, se houver recusa, poderá ocorrer prisão em flagrante (art.69, p.u.);

3. Audiência Preliminar (art.70). Na audiência, haverá possibilidade de composição civil de dano e de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (art.72);

4. Havendo composição e transação, caberá sentença homologatória (art.76,§5º). Se se tratar de ação penal pública condicionada ou ação penal privada, a composição será tida como renúncia ao direito de representação ou de queixa. Em se tratando de ação penal pública incondicionada, mesmo havendo composição civil homologada, o feito deve prosseguir.

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PROCEDIMENTOS

5. Não havendo composição civil de dano ou no caso de ação penal pública incondicionada, o MP verifica se existe a possibilidade de transação penal e a oferece (art.76). Se não a oferecer ou se houver recusa pelo acusado, inicia-se o procedimento sumaríssimo (art.77);

6. Denúncia oral (art.77, caput); 7. Redução a termo, entrega de cópia e citação pessoal do acusado

(art.78). Se o réu não for localizado, as peças serão encaminhadas ao juízo comum, adotando-se nesse caso o rito sumário;

8. Defesa preliminar (art.81); 9. Recebimento da inicial. O juiz pode rejeitá-la (CPP, art.395) ou,

após recebê-la, proceder à absolvição sumária (CPP, art.397); 10. Oitiva da vítima; das testemunhas de acusação e de defesa;

interrogatório do réu; debates orais e prolação de sentença (art.81, caput).

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PROCEDIMENTO DO JÚRI 1 – NOÇÕES SOBRE O JÚRI A origem do júri é remota, ligada à idéia de julgamento pelos

próprios pares ou pela sociedade de forma direta. Está disciplinado pelo art.5º, inc.XXXVIII da CF, tendo quatro princípios básicos: (a) plenitude de defesa; (b) soberania dos veredictos, sendo o mérito do julgamento de competência dos jurados; (c) sigilo das votações, evitando perseguições aos jurados em razão do seu voto; (d) competência mínima para os crimes dolosos contra a vida.

Considerando que o procedimento comum é formado pelo procedimento ordinário, sumário e sumaríssimo, tem-se o procedimento do júri fora desse procedimento comum, sendo portanto tratado como procedimento especial, inserido no CPP.

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PROCEDIMENTO DO JÚRI

O rito do Tribunal do Júri é adotado nos crimes dolosos contra a vida, os quais se encontram capitulados nos arts.121 a 127 do CP, estando regulado nos arts.406 a 497 do CPP, de acordo com as modificações introduzidas pela Lei nº11.689/08, mantendo o procedimento bifásico e escalonado, iniciando-se a primeira fase (JUDICIUM ACCUSATIONIS) com o oferecimento da denúncia (ou queixa substitutiva – art.29, CPP) e se encerrando com a decisão de pronúncia, enquanto a segunda fase (JUDICIUM CAUSAE) tem início com a preparação do processo para o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, não mais existindo a fase do libelo e de sua contrariedade, como se observa dos arts.422 e seguintes do CPP.

Questão relevante respeita à incidência ou não, no procedimento do júri, da normatização do art.394, §4º, do CPP, referindo que o disposto nos arts.395 a 397 aplica-se a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP.

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Ora, quanto ao art.395, na medida que cuida das causas de rejeição da denúncia, não há dúvida acerca da sua aplicação irrestrita a todo e qualquer procedimento, já que a sua disciplina vem em substituição à do revogado art.43 do CPP.

Inobstante, quanto aos arts.396, 396-A e 397 (absolvição sumária antes da instrução), reputa-se inaplicáveis ao procedimento do júri, pois, a despeito da amplitude do art.394, §4º, deixa claro o §3º desse mesmo dispositivo que nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts.406 a 497 deste Código, contemplando, assim, uma regulamentação especial, imune à disciplina dos arts.396 e 397 do CPP.

Obs: Não há ainda jurisprudência a esse respeito. Trata-se de posição doutrinária.

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2 – 1ª FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI (JUDICIUM ACCUSATIONIS OU SUMÁRIO DA CULPA): Essa fase é de formação da culpa ou sumário da culpa na qual se apura a admissibilidade da acusação, fixando-se os seus limites. O rito encerra-se com a decisão de pronúncia ou outra. A primeira fase é muito semelhante ao procedimento ordinário (CPP, arts.406 a 421).

1. Oferecimento e recebimento da denúncia; 2. Citação do acusado para oferecer defesa preliminar no prazo de dez dias; 3. Resposta à acusação; 4. Manifestação do MP sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo

acusado em sua resposta; 5. Audiência de Instrução e Julgamento, na qual serão inquiridas a vítima, as testemunhas

arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado, prosseguindo a audiência com o oferecimento das alegações finais das partes, oralmente.

6. O juiz decide pela: a) pronúncia (413); b) impronúncia (414); c) absolvição sumária (415) ou d) desclassificação (419).

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Obs: Em verdade, a título de principais inovações ao rito do Júri, introduzidas pela Lei nº11.689/08, cabe citar a fixação de prazo maior para a resposta do acusado (antes tratada como defesa prévia), a concentração da prova oral em uma só audiência, o deslocamento do interrogatório para momento posterior à inquirição da vítima e testemunhas, a substituição das alegações escritas por debates orais, a previsão de que seja cabível apelação e não mais o recurso em sentido estrito contra as decisões de impronúncia e absolvição sumária, a extinção das fases do libelo e da contrariedade ao libelo e o estabelecimento de uma nova sistemática de quesitação.

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2.a) Oferecimento da denúncia ou queixa-crime subsidiária A inicial, em atenção ao art.41, deverá conter a exposição do fato

criminoso com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e o rol de testemunhas (máximo de 08 testemunhas – art.406,§2º).

Prazo (art.46): réu preso: 05 dias; réu solto: 15 dias. Poderá ser rejeitada liminarmente pelo juiz nas circunstâncias

previstas no art.395. Não sendo este o caso, procederá ao seu recebimento, ordenando a citação do acusado para a resposta.

2.b) Citação do acusado para oferecer defesa preliminar Poderá ser realizada por qualquer dos critérios previstos em lei. Como

regra, deverá ser realizada pessoalmente. Não localizado, será cabível a sua citação por edital (art.361 e 363, §1º). Verificando o oficial de justiça que o réu está se ocultando para evitar a citação, esta poderá ser feita por hora certa (art.362).

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2.c) Resposta à Acusação O acusado terá o prazo de 10 dias para responder à acusação, que

será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital (art.406,§2º). Iniciada a fluência do prazo e decorrido este sem que seja apresentada essa resposta, deverá o juiz, sob pena de nulidade, proceder à nomeação de defensor, que terá reaberto o prazo de dez dias para oferecê-la (art.408).

Art. 406. § 3o “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

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2.d) Manifestação do MP sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado em sua resposta

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

2.e) Audiência de Instrução e Julgamento A audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo

de 10 dias, contados do término do prazo para o MP se manifestar sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado na sua defesa preliminar (art.410).

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. § 2o As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias

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Art. 411. § 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso,

o disposto no art. 384 deste Código. § 4o As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). § 5o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. § 6o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. § 7o Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. § 8o A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. § 9o Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

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Obs¹: Note-se que, ao contrário do que ocorre no procedimento ordinário (arts.403, §3º e art.404, p.u.), não se contempla, aqui, a possibilidade de serem os debates orais substituídos por memoriais escritos.

Encerrados, pois, os debates orais, o juiz proferirá sua decisão quanto à admissibilidade da acusação inserta na denúncia (ou queixa-crime subsidiária), ou, então, o fará em dez dias, ordenando, para tanto, que os autos lhe sejam conclusos (art.411, §9º). Neste momento, faculta-se ao magistrado:

Pronunciar o acusado (art.413); Impronunciar o acusado (art.414); Absolver Sumariamente o acusado (art.415); Desclassificar a Infração Penal (art.419);

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Obs²: Segundo dispõe o art.412, o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 dias (segundo a doutrina, contados a partir do recebimento da denúncia ou queixa subsidiária).

Da Decisão de Pronúncia (art.413): A pronúncia está condicionada à existência de indícios de autoria e prova

da materialidade do fato. Na ausência desses elementos, a hipótese será de impronúncia (art.414).

A pronúncia é a única das decisões, dentre as quatro citadas, que permite o prosseguimento do processo criminal na vara onde tramita e o subsequente julgamento do réu perante o Tribunal do Júri. Quando o juiz pronuncia, está julgando admissível a acusação disposta na denúncia ou queixa-subsidiária: Art. 413. § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

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A decisão de pronúncia faz coisa julgada unicamente formal. Ressalva-se desta imutabilidade apenas a hipótese de verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, pois, neste caso, será possível postular a retificação da pronúncia, conforme implicitamente autorizado pelo art.421. Ex: denunciado e pronunciado o réu por tentativa de homicídio, sobrevém, após a pronúncia, a morte da vítima em razões das lesões provocadas (antes da pronúncia veja-se o art.418 – emendatio libelli).

Por outro lado, não faz coisa julgada material, pois, embora tenha sido o acusado pronunciado pela prática de determinado delito, poderá, em determinadas condições, vir a ser condenado por crime diverso. Ex: pronunciado o acusado por homicídio qualificado, nada impede venha a ser condenado, no final, por homicídio culposo, na hipótese de o Conselho de Sentença negar o dolo e remeter o processo à decisão do magistrado.

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Na decisão de pronúncia o juiz se orienta pelo princípio in dubio pro societate, e não pelo in dubio pro reo, pois na dúvida quanto à existência do fato, de sua materialidade e de indícios suficientes de que o acusado seja o seu autor ou partícipe, opta por pronunciá-lo, em prol do interesse social, para não subtrair à apreciação da causa ao Tribunal do Júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida.

Igual situação ocorre em relação ao exame das teses defensivas (relacionadas, por exemplo, à negativa de autoria, ausência de dolo ou presença de excludentes de ilicitude), que também deverão ser apreciadas com superficialidade, não podendo o juiz afastá-las de forma peremptória. Todo este cuidado justifica-se no intuito de evitar que os termos da pronúncia possam influenciar de qualquer modo o ânimo dos jurados por ocasião do veredicto.

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Observe-se, que, embora o art.478, inc.I, tenha vedado às partes, sob pena de nulidade, qualquer alusão à decisão de pronúncia em plenário de julgamento, não proibiu os jurados de manusearem os autos do processo criminal e, dessa forma, manterem contato com os termos da pronúncia.

“A sentença de pronúncia é nula quando extrapola os seus pressupostos legais, devendo abster-se o magistrado de realizar um exame aprofundado do acervo probatório. A pronúncia exige, tão somente, que seja evidenciada a materialidade do delito e presentes indícios suficientes de autoria. A conciliação do preceito constitucional que, de um lado, obriga a fundamentação das decisões judiciais, com aquele que, de outro, afirma a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, exige que o magistrado não se pronuncie sobre o mérito das provas” (STF, HC 92.825-SP/2008).

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No entanto, é imprescindível que da pronúncia conste o dispositivo legal em cuja sanção está sujeito o acusado, bem como que se indiquem quais as qualificadoras e causas especiais de aumento de pena presentes - Ex: art.121,§4º, 2ª parte, CP - (art.413, §1º).

Deve-se declarar, também, se o crime aperfeiçoou-se na forma tentada ou consumada. A decisão de pronúncia, por sua vez, não deve ostentar qualquer outra referência a causas de diminuição de pena (Ex: art.121,§1º, CP), agravantes ou atenuantes genéricas. Estas circunstâncias deverão ser decididas pelo juiz, após a votação dos quesitos, caso tenham sido objeto de requerimento das partes durante os debates realizados no curso da sessão do júri (CPP, art.476 c/c art.492, inc.I, b).

No caso de concurso de crimes, o juiz deve apenas indicar em quais artigos está incurso o réu e por quantas vezes, deixando de mencionar se entende tratar-se de concurso material, formal ou hipótese de continuidade delitiva (arts. 69,70 e 71, CP)

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Pronúncia e alteração na classificação do crime: Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa

da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (EMENDATIO LIBELLI)

É preciso, neste caso, diferenciar duas situações: A) Desclassificação para infração penal não-dolosa contra a vida.

Aplica-se a regra do art.419, encaminhando-se o processo ao juízo comum.

B) Desclassificação para infração penal dolosa contra a vida diversa da que foi descrita na denúncia. Evidentemente, se esta mudança de capitulação importar em reconhecimento de circunstância elementar, não atribuída, expressa ou implicitamente, na inicial acusatória, faz-se necessária a aplicação prévia do art.384, conforme preceitua o art.411, §3º, do CPP.

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Ex: Homicídio para infanticídio, reconhecendo-se na pronúncia o estado puerperal que não foi descrito na peça inaugural.

Art. 411. § 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (MUTATIO LIBELLI)

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Pronúncia e crimes conexos não-dolosos contra a vida: Ex: Estupro e homicídio contra a mesma vítima. Entendendo o juiz ser caso que autoriza a pronúncia do réu, deverá

proferir decisão limitando-se a examinar as questões afetas ao homicídio, sem adentrar, porém, em qualquer aspecto de mérito em relação ao estupro que lhe é conexo. Quanto a este, o pronunciamento do juiz será limitado à sua remessa a julgamento popular em consequência da conexão estabelecida com o crime que atraiu a competência do júri, neste caso, o homicídio.

Efeitos da pronúncia: 1. Submete o acusado a júri popular. 2. Limita as teses acusatórias a serem apresentadas aos jurados. Ex:

ainda que tenha sido o acusado denunciado por homicídio qualificado, mas pronunciado por homicídio simples, no Tribunal do Júri o MP não poderá fazer menção à qualificadora afastada pelo juiz, nem ser objeto de quesitação.

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Obs: Após a preclusão da decisão de pronúncia, essa classificação não mais poderá ser alterada. Todavia, havendo hipótese de falecimento da vítima, após a pronúncia, em caso de tentativa de homicídio, é possível essa alteração (art.421,§1º): “Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão”.

3. Interrompe a prescrição (CP, art.117, inc.II). Mesmo que haja desclassificação do crime (STJ, Súmula 191).

Obs: A Lei nº11.719/08 não incorporou a prisão resultante da pronúncia. Para que o juiz possa ordenar a segregação do réu neste momento processual, deverá fundamentar-se nas circunstâncias descritas no art.312 do CPP e a partir daí decretar a sua prisão preventiva (CPP, art.413, §3º).

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Recurso: Contra a decisão de pronúncia é interponível recurso em sentido estrito (CPP, art.581, inc.IV).

Obs: DESPRONÚNCIA. Ocorre nas seguintes hipóteses: (A) O juiz se retrata em razão da interposição de recurso em sentido

estrito contra a decisão de pronúncia. Esta modalidade de recurso tem como característica a possibilidade de o próprio prolator da decisão de 1º grau se retratar em face dos argumentos apresentados pelo recorrente e modificar o seu teor.

(B) O Tribunal dá provimento ao recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que pronunciou o acusado, excluindo o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Intimação da pronúncia: art.420 do CPP.

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Da Decisão de Impronúncia (art.414): É o julgamento de inadmissibilidade da acusação para o

julgamento pelo júri. Ocorre quando o juiz não se convence da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

Trata-se de decisão interlocutória mista terminativa (não é sentença porque não analisa o mérito, que é função dos jurados e do juiz-presidente), fazendo apenas coisa julgada formal (não cabe mais recurso, no entanto, é possível a reapreciação do mérito da questão). O art.414, p.u., é expresso no sentido de que, enquanto não houver a extinção da punibilidade (ex: prescrição ou morte do réu), pode ser oferecida nova denúncia, inaugurando-se outra ação penal (renovação do processo).

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Impronúncia e crimes conexos não-dolosos contra a vida: Proferindo o juiz decisão de impronúncia em relação ao crime doloso

contra a vida, não pode se manifestar, desde logo, com referência ao crime conexo que não possua essa natureza. Relativamente a este, deverá aguardar o trânsito em julgado da sentença de impronúncia para somente depois julgá-lo, se for o competente, ou então remetê-lo à apreciação do juiz que o seja. Nessa hipótese, portanto, o delito conexo não será julgado pelo Tribunal Popular, mas sim pelo juiz singular.

Recurso: Contra a decisão de impronúncia é cabível “apelação” (art.416), não mais o recurso em sentido estrito. Nesse caso não será possível ao juiz de 1º grau retratar-se da decisão antes de encaminhar o recurso ao tribunal respectivo para julgamento. É que, ao contrário do recurso em sentido estrito (art.589), a apelação não oportuniza ao prolator da decisão recorrida dela se retratar – não possui o chamado efeito regressivo..

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Da Decisão de Absolvição Sumária (art.415): É sentença de mérito proferida pelo juiz, por meio da qual a

pretensão punitiva é julgada improcedente quando: A) Provada a inexistência do fato; B) Provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato; C) O fato não constituir infração penal; D) Demonstrada causa de exclusão do crime (art.23, CP) ou de

isenção de pena (CP, art.20, caput, 1ª parte; art.20, §1º, 1ª parte; art.21; art.22; art.28, §1º), com exceção da inimputabilidade, salvo se esta for a única tese defensiva.

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Obs¹: A ressalva à inimputabilidade decorrente de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, quando esta não for a única tese da defesa, justifica-se pelo fato de que tal motivo de absolvição obrigaria o juiz à imposição concomitante de medida de segurança – a chamada absolvição sumária imprópria. Assim, havendo outra tese defensiva, deve-se submeter o acusado a júri popular, já que nessa sede sempre haverá possibilidade de ser ele absolvido sem imposição de medida de segurança, caso acolhida, evidentemente, a tese absolutória pelo Conselho de Sentença. De qualquer sorte, lembre-se que o inimputável por doença mental é isento de pena, não podendo, assim, ser condenado. Portanto, se submetido a Júri, não acolherem os jurados a tese absolutória, restará ao juiz, com fundamento no art.26, caput, do CP, após a votação dos quesitos, proferir sentença de absolvição com a imposição de medida de segurança.

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Obs²: A semi-imputabilidade (art.26, p.u., CP), isoladamente considerada, jamais poderá conduzir à absolvição do réu, já que não isenta de pena, tão-somente importando na redução da pena imposta de um a dois terços.

Obs³: Reitere-se que, vigorando, nesta fase processual, o princípio in dubio pro societate, somente a prova estreme de dúvidas quanto à efetiva ocorrência das situações mencionadas no caput do art.415, do CPP, poderá conduzir à absolvição sumária. Havendo qualquer dúvida, a solução deverá ser a pronúncia, submetendo-se o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Recurso: Contra a decisão de absolvição sumária, é cabível “apelação” (CPP, art.416). No entanto, registra-se que a decisão de absolvição sumária é recorrível de ofício (art.574, II). Assim, mesmo havendo apelação, o juiz deverá, como condição para o trânsito em julgado, submeter a sua decisão ao crivo do 2º grau para confirmação ou reforma.

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Absolvição Sumária e Crimes Conexos: Ex: Numa mesma ocasião, João é denunciado pela prática de crime de

homicídio contra Pedro e por lesão corporal seguida de morte em relação a Joaquim. Por se tratar de crimes conexos, imprime o juiz de direito, a ambos, o rito do Júri. Em sede de admissibilidade da acusação, porém, constata, sem qualquer dúvida, terem sido ambos os delitos cometidos ao abrigo da legítima defesa. Como deverá proceder o magistrado nesse caso???

Deverá absolver sumariamente apenas o crime doloso contra a vida, não se pronunciando em relação ao conexo. Uma vez transitada em julgado a absolvição sumária quanto ao homicídio, cumprirá, então, ao juiz julgar o conexo, se for o competente, ou determinar a remessa do processo ao juiz que o seja para decisão a ele relativa.

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Da Desclassificação (art.419) Essa decisão desclassifica o delito para outro que não seja doloso

contra a vida. Trata-se de decisão interlocutória simples, que não faz cessar o andamento do processo, implicando, como regra, no encaminhamento dos autos ao juízo competente para o seu prosseguimento.

Ex: desclassificação de homicídio doloso para lesões corporais seguidas de morte; de tentativa de homicídio para lesões corporais.

O juízo que receber os autos não poderá suscitar conflito de competência, visando restabelecer a imputação anterior.

O juiz que receber o processo deverá refazer a instrução, em face do disposto no art.399, que diz que a sentença deve ser prolatada por juiz que tenha presidido a audiência.

Recurso: Da decisão cabe recurso em sentido estrito (art.581, II).

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3 – 2ª FASE DO PROCEDIMENTO DO JÚRI (JUDICIUM CAUSAE OU JUÍZO DA CAUSA):

Nos termos do art.421 do CPP, uma vez preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz-presidente do Tribunal do Júri com vistas à preparação do processo para o julgamento perante o Conselho de Sentença (art.422 a 424).

1. Preparação do processo, com a realização de diligências e relatório sucinto determinando sua inclusão em pauta para julgamento pelo júri popular;

2. Desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma região, quando for o caso;

3. Organização da pauta dos processos a serem julgados; 4. Sorteio e convocação dos jurados; 5. Sessão de julgamento.

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3.1 – Preparação do processo com a realização de diligências e relatório sucinto determinando sua inclusão em pauta para julgamento.

O juiz presidente do Tribunal do Júri, ao receber os autos para submeter o acusado a julgamento pelo júri popular, determinará a intimação do MP ou do Querelante, no caso de queixa-crime subsidiária, bem como do Defensor do acusado, para, no prazo de 05 dias, apresentarem o rol de testemunhas que irão depor em Plenário, até o máximo de 05 (cinco) para cada uma das partes, sendo ainda o momento processual oportuno para que as partes possam requerer diligências e juntar documentos (art.422).

Após deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas em plenário de julgamento, e depois de realizadas as diligências deferidas, o juiz ordenará as providências necessárias para sanar eventuais nulidades ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa. Em seguida, fará sucinto relatório do processo, aprazando data para sessão (art.423).

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Obs¹: Como se vê, com a modificação introduzida pela Lei nº11.689/08, inexistem as fases de libelo e contrariedade ao libelo, bastando, agora, que as partes, no prazo legal, requeiram as provas que pretendem produzir em plenário. Nesse contexto, o que delimitará a acusação em plenário do júri será a pronúncia, da qual a acusação não poderá se afastar no que respeita à imputação do tipo básico ou derivado e das causas de aumento de pena que tenham sido reconhecidas.

Obs²: Sobre a juntada de documentos - Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

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3.2 - Desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma região, quando for o caso (arts.427 e 428)

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

(a) Interesse da ordem pública: é a intranquilidade social e os distúrbios locais que poderão ocorrer com a realização do julgamento.

(b) Dúvida sobre a imparcialidade dos jurados: a comoção existente na Comarca, pela gravidade do crime ou sua autoria, é de proporção tal que acarreta a dedução no sentido da existência de uma tendência prévia da sociedade local para absolver ou condenar o réu, independentemente do que vier a ser debatido no plenário do júri.

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(c) Segurança pessoal do réu: ocorrência de riscos à integridade física do acusado, sem que haja, de parte do Estado, por meio dos efetivos policiais existentes, a garantia no sentido de que será possível evitar atentados à sua pessoa.

(d) Não realização do julgamento, no período de seis meses a contar da preclusão da pronúncia, em virtude de comprovado excesso de serviço (art.428): Trata-se de medida destinada a fazer valer a garantia constitucional de duração razoável do processo (CF, art.5º, inc.LXXVIII). Nesse caso, só é admissível o desaforamento por provocação das partes. Não serão computados, para fins de contagem do prazo, os períodos relativos a adiamentos, diligências e incidentes de interesse da defesa.

Ressalte-se que, nos termos da Súmula 712 do STF, “ é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa”.

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3.3 – Organização da pauta dos processos a serem julgados (art.429)

“Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados”.

3.4 – Sorteio e convocação dos jurados Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente

determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.

Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. (Obs: reuniões = mês do ano em que há previsão de serem realizadas sessões de julgamento pelo júri).

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3.5 – Sessão de julgamento O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, que é seu presidente e

por 25 jurados que serão sorteados para a reunião periódica de julgamento dos processos pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, que será composto por 07 dos jurados convocados, em cada sessão de julgamento, ressaltando-se que para a instalação da sessão de julgamento exige-se a presença de no mínimo 15 dos 25 jurados convocados (CPP, art.466 c/c art.463).

Instalada a sessão, o magistrado esclarecerá aos jurados sobre os impedimentos, suspeições e incompatibilidades dos membros do Conselho de Sentença, advertindo-os, outrossim, acerca da incomunicabilidade entre os mesmos (arts.448, 449 e 466).

As partes devem arguir essas causas no momento do sorteio do jurado para integrar o Conselho de Sentença, o que será feito oralmente ao juiz presidente do Tribunal do Júri, que decidirá no ato a arguição de suspeição ou de impedimento do jurado, permitindo a comprovação do alegado através de documentos.

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3.5.1 – Formação do Conselho de Sentença (arts.467 e 468)

Ato contínuo, será realizado o sorteio de sete jurados para a composição do Conselho de Sentença, podendo a defesa e o MP efetuar até três recusas imotivadas.

3.5.2 – Exortação e compromisso (art.472) 3.5.3 – Entrega de cópia de peças Em seguida, cada membro do Conselho de Sentença receberá cópias

da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. Reitera-se, contudo, que, a despeito da entrega dessas cópias aos jurados, não poderão as partes, sob pena de nulidade, fazer-lhes menção por ocasião dos debates (art.478, I).

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3.5.4 – Instrução em Plenário Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a

instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

§ 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo (sistema direct e cross examination).

§ 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

§ 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

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3.5.5 – Interrogatório do réu (art.474) Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver

presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

§ 2o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente.

§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

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3.5.6 – Debates Tempo: Superada a fase instrutória, iniciam-se os debates, ocasião

em que acusação e defesa arguirão suas teses perante o Conselho de Sentença. O prazo para a acusação e para a defesa será de uma hora e meia para cada um, facultando-se, após, mais uma hora a título de réplica e uma hora para tréplica (art.477). Havendo mais de um acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica.

Apartes: Objetivando evitar interferências excessivas de qualquer dos pólos no curso da exposição que estiver sendo realizada pela parte ex adversa, dispôs a lei que compete ao juiz regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até três minutos para cada aparte. Os apartes, então, deverão ser requeridos ao juiz e, se por ele permitido, serão acrescidos ao tempo de quem tiver sido aparteado (art.479, XII).

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3.5.7 – Consulta aos jurados (art.480, §1º) Finalizados os debates, o juiz indagará aos jurados se se encontram

habilitados a julgar ou necessitam de outros esclarecimentos.

3.5.8 – Dissolução do Conselho de Sentença (art.481)

Se houver necessidade de diligência essencial que não puder ser realizada imediatamente, ou prova pericial, o juiz dissolverá o Conselho de Sentença, para que estas sejam realizadas (art.481). Posteriormente, aprazará nova sessão de julgamento, ocasião em que os trabalhos serão reiniciados, inclusive com o sorteio de novos jurados.

3.5.9 – Leitura e explicação dos quesitos (arts.483 e 484)

Nada havendo a ser diligenciado, o juiz, em plenário, procederá à leitura dos quesitos e perguntará às partes se há qualquer reclamação ou impugnação, explicando aos jurados, outrossim, o significado de cada um dos questionamentos que lhes será submetido a votação.

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3.5.10 – Votação Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o

MP, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação dos quesitos pelos jurados (art.485), sendo, nessa oportunidade, as deliberações tomadas por maioria de votos (art.489).

3.5.11 – Sentença Condenatória ou Absolutória Em seguida à votação dos quesitos, o juiz-presidente prolatará

sentença, atendendo aos critérios do art.492. A sentença deve espelhar o veredicto do Júri. Nela não constará

motivação quanto ao mérito da decisão, já que os votos proferidos pelos jurados não são acompanhados de fundamentação. Assim, basta ao juiz fazer menção ao resultado da votação e declarar o réu condenado ou absolvido. Já em relação à aplicação da pena ou da medida de segurança, no entanto, há necessidade de fundamentação.

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Em caso de condenação, incumbirá ao juiz aplicar a pena e decidir pela existência ou inexistência das circunstâncias agravantes (CP, art.61 e 62) ou atenuantes genéricas (CP, art.65) alegadas nos debates (art.492,I,b). Antes do advento da Lei nº11.689/08 eram os jurados que decidiam a esse respeito.

Por ocasião da sentença condenatória o juiz deve também analisar se o réu deve ser mantido no cárcere, ou se deve ser decretada sua prisão preventiva, caso esteja solto e estejam presentes os requisitos legais (art.312).

É possível que o júri não condene o réu pela prática de crime doloso contra a vida e também não o absolva dessa imputação, desclassificando a infração para outra de competência do juízo singular, hipótese em que o juiz suspenderá a votação e proferirá sentença (art.492, §1º). Ex: desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal grave.

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Se o réu estiver sendo julgado por crime doloso contra a vida e por outro conexo, de diversa natureza, e houver absolvição em relação ao primeiro, caberá aos jurados apreciar a responsabilidade do acusado em relação ao outro, uma vez que, ao julgarem o mérito da infração de competência do júri, entenderam-se competentes para análise das demais.

Em caso de desclassificação do crime doloso contra a vida, porém, o crime conexo de natureza diversa será julgado pelo juiz-presidente (art.492, §2º).

Proferida a sentença, será esta publicada em plenário, mediante leitura na presença do réu e dos demais presentes, e, após, declarada encerrada a sessão.

Em cada julgamento o escrivão lavrará ata, que levará a assinatura do juiz e das partes, na qual estarão registrados, obrigatoriamente, todos os acontecimentos da sessão de julgamento (arts.494, 495 e 496).

A decisão do Tribunal do Júri é soberana, não cabendo sua modificação pelos Tribunais. Portanto, contra a decisão do júri que absolver ou condenar o réu, não cabe modificação, salvo quando incidir qualquer das hipóteses previstas no art.593, III, do CPP, cabendo recurso de “apelação”

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Modelo de Quesitação (art.483): 1. Os ferimentos descritos no laudo de exame

necroscópico de fls. Foram a causa da morte da vítima ? (materialidade do fato)

2. O réu por volta das 20:00 horas, na Rua H, Quadra J, nº10, Bairro Jairi, nesta Comarca, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos ? (autoria)

3. O jurado absolve o acusado ? 4. Existiu causa de diminuição consistente em violenta

emoção do réu logo em seguida à injusta provocação da vítima ? (causa de diminuição da pena alegada pela defesa)

5. Ao efetuar disparos de arma de fogo pelas costas, agiu o réu à traição ? (circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia)

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PROCEDIMENTO LEI Nº11.343/06

1 – NOÇÕES GERAIS O procedimento de tóxicos era regulamentado, inicialmente, pela Lei

nº6.368/76. Posteriormente, foi editada a Lei nº10.409/02, incorporando alterações procedimentais. Na atualidade, referidos diplomas legais encontram-se revogados, em consequência da entrada em vigor da Lei nº11.343/06, que estabeleceu os tipos penais correspondentes a condutas relacionadas a drogas e introduziu o novo procedimento penal de apuração.

A nova Lei Antidrogas prescreve meios para a prevenção do uso indevido de drogas, além de definir crimes e penas relacionados ao tráfico, instituindo o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD.

A lei em exame traz uma nova conotação e resposta penal ao usuário, como se observa da redação do art.28:

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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo

pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

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Por outro lado, enquanto a punibilidade do usuário foi minorada, o art.33, correspondente ao art.12 da Lei nº6.368/76, apesar de não dissociar da regra prevista no clássico conceito de traficante ou fornecedor passa a distinguir claramente três atores: o traficante, conforme os elementos descritivos de seu caput; o agente que induz terceiro ao consumo indevido de substância entorpecente, conforme previsto no §2º; e o agente que oferece a droga a determinada pessoa para consumo em comum, conduta esta conhecida como divisão da droga, como assevera o seu §3º.

Da análise da lei se observa que o legislador foi sensível aos reclames da doutrina e à construção jurisprudencial dos Tribunais, ao impor medidas despenalizadoras aos usuários, como a previsão de acompanhamento familiar ou terapêutico, ao mesmo tempo em que dissocia as diversas condutas praticadas pelo traficante.

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Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a

300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de

700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

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2 - Da fase investigatória na Lei Antidrogas (art.50) Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia

judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

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Obs¹: De acordo com a Lei nº11.449/07, ocorrendo a prisão em flagrante delito, a autoridade policial deverá encaminhar ao juiz criminal competente cópia do auto de prisão em flagrante lavrado, acompanhada de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, deverá remeter uma cópia também à Defensoria Pública, para que o Defensor Público aprecie possível ilegalidade da prisão em flagrante ou vícios do auto do flagrante, requerendo em favor do preso qualquer medida judicial cabível para colocá-lo em liberdade de imediato.

Por tratar-se de uma lei genérica, que é posterior à Lei Antidrogas, cuidando especificamente da comunicação ao juiz criminal da prisão em flagrante, deve ser aplicada também em relação ao procedimento nos crimes de entorpecentes.

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Para autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, é necessária a comprovação da materialidade delitiva, sendo suficiente o “laudo provisório de constatação da natureza e quantidade da droga” (art.50, §1º). Por outro lado, a ausência do “laudo definitivo” da droga apreendida impede ao juiz de proferir um decreto condenatório contra o réu, pois não basta o laudo provisório para a comprovação da materialidade dos crimes definidos na Lei Antidrogas, devendo assim absolver o réu com base no art.386, inc.II, do CPP.

O descumprimento do prazo legal para a conclusão do inquérito policial, quanto ao indiciado preso (30 dias), via de regra, autoriza o relaxamento de sua prisão cautelar, autorizando a impetração de Habeas Corpus liberatório para que seja relaxada a prisão, com base no art.648, inc.II, do CPP.

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3 - Da fase judicial do processo na Lei Antidrogas (arts.48 a 59) O procedimento compõe-se das seguintes etapas: 1. Oferecimento da denúncia; 2. Notificação do acusado para resposta; 3. Apresentação de resposta pelo acusado; 4. Recebimento ou rejeição da denúncia pelo juiz; 5. Citação do réu; 6. Audiência para interrogatório, instrução, debates e

julgamento (sentença).

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Denúncia (art.54): Oferecimento, no prazo de 10 dias (se não for o caso de arquivamento ou de requisição de diligências), a contar do recebimento do inquérito policial, estando preso ou solto o indiciado. Ressalta-se que 05 (cinco) é o número máximo de testemunhas a serem arroladas na denúncia.

Notificação do acusado (art.55): Conclusa a denúncia ao juiz e não sendo o caso de rejeição liminar, este providenciará a notificação do acusado para oferecer resposta (tratada como defesa prévia no art.55 caput, e como defesa preliminar no §1º) pelo prazo de 10 dias, podendo arguir preliminares, invocar todas as razões de defesa que julgar pertinentes, acostar documentos, especificar provas e arrolar até 05 (cinco) testemunhas.

Caso, porém, o acusado não apresente resposta à acusação no prazo legal, o juiz deverá nomear defensor para oferecê-la, tendo este o prazo de dez dias para fazê-lo.

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Decisão do juiz sobre a denúncia (art.55, §§ 4º e 5º): Apresentada a defesa, o juiz, em 05 dias, deverá decidir se rejeita a denúncia (CPP, art.395), ou, então, se a recebe. Se entender necessário, previamente a essa decisão poderá, no prazo de 10 dias, determinar a apresentação do preso, bem como a realização de diligências, exames e perícias.

Citação do acusado e designação de dia e hora para audiência (art.56): Recebida a inicial acusatória, o juiz designará data para a audiência de interrogatório (no início), instrução, debates e julgamento, determinando, também, a citação do réu e a notificação do MP, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais necessários.

Audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento (art.57): Essa audiência deverá ser marcada, dentro de, no máximo, 30 dias após o recebimento da denúncia, salvo se determinada perícia para atestar dependência de drogas, caso em que o prazo é aumentado para 90 dias.

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Na data aprazada, procederá o juiz, primeiro, ao interrogatório do acusado e, após, a oitiva de todas as testemunhas arroladas. Ao final, abrem-se os debates orais, dando o magistrado a palavra, sucessivamente, ao MP e ao defensor, para sustentação oral, possuindo cada qual o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, a critério do juiz.

Sentença: Encerrados os debates, o juiz proferirá sentença imediatamente, podendo, porém, optar por determinar que lhe venham os autos conclusos para proferir sentença em momento posterior, em dez dias.

Obs¹: De acordo com o art.48 e seguintes da Lei Antidrogas, tratando-se de delito capitulado no art.28 (uso de drogas), será aplicado o procedimento da Lei nº9.099/95 (Juizados Especiais Criminais).

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NULIDADES

1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS No estudo dos vícios que podem atingir os atos jurídicos processuais

inexistem conceitos uniformes, pois a jurisprudência é oscilante. De qualquer forma, é preciso partir do princípio de que o processo penal possui uma natureza eminentemente instrumental, vale dizer, existem procedimentos a serem seguidos. Tais procedimentos contemplam a realização de determinados atos, termos e solenidades, para os quais a lei reserva formalidades, objetivando, assim, garantir a realização plena do devido processo legal (CF, art.5º, inc.LIV). Tendo em vista essa finalidade dos ritos processuais, deve-se concluir que toda vez que se afastar da forma prevista, o ato estará viciado, sendo este vício tanto maior ou menor conforme seja a intensidade desse distanciamento.

O reconhecimento das nulidades não decorre automaticamente da prática do ato, sendo preciso uma decisão judicial.

185

NULIDADES

2 – Conceito de nulidade É uma sanção ou um vício para o ato processual que não atenda o

requisito mínimo exigido por lei. Como vício, ela torna o ato imperfeito. Como sanção considera o ato como não realizado (pena).

3 – Sistemas de nulidades Três são os sistemas utilizados no direito comparado para o

reconhecimento de um ato como viciado: A) Sistema Formalista: Haverá predominância do meio sobre o fim. Por

este sistema, toda vez que o ato não for praticado da forma determinada em lei, estará irremediavelmente viciado, não importando se alcançou ou não seu objetivo.

B) Sistema Legalista: Nulos são apenas os atos que assim considerar a lei, expressamente.

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NULIDADES

C) Sistema Instrumental (Instrumentalidade das Formas): O fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele é praticado. É o sistema adotado no direito brasileiro (CPP, art.563 e 566). Assim, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá ser validado.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Obs: O ato só será decretado nulo se causar prejuízo para a defesa ou para a acusação (Princ. pas de nullité sans grief), e não atingir o fim previsto. Todavia, existem casos em que a forma é indispensável para a obtenção da finalidade do ato (efetivação). No caso de nulidade absoluta, o prejuízo será presumido. Portanto, para Mirabete, o CPP adotou um sistema misto, mesclando o sistema formalista com o sistema da instrumentalidade das formas.

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NULIDADES

4 – Consequência da nulidade Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na

forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.

§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Ex: A nulidade dos atos da fase postulatória do processo (compreende o oferecimento da denúncia ou queixa-crime ao oferecimento da defesa inicial) sempre se propaga para os demais atos.

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NULIDADES

5 – Classificação dos vícios que podem atingir o ato jurídico: Apesar de a doutrina clássica classificar em dois os vícios que podem

atingir um ato processual – nulidade absoluta e nulidade relativa – vêm-se reconhecendo, na atualidade, cinco ordens distintas:

5.1) Inexistência É o maior e mais grave de todos os vícios que podem macular um ato,

atingindo-lhe elementos essenciais. Quando o ato for inexistente, não se fala em “nulidade”, pois não pode ser nulo algo que não existe, sendo desnecessário (em tese), qualquer pronunciamento judicial declaratório da inexistência. O ato é simplesmente desprezado, ignorado, desconhecido, não havendo, jamais, a possibilidade de vir a ser válido ou eficaz.

Obs: Em tese, pois, na prática, exige-se uma declaração judicial, já que não existe um reconhecimento automático da imprestabilidade do ato.

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NULIDADES

Exemplos: a) Recurso interposto por advogado sem procuração nos autos; b) Nova sentença prolatada pelo juiz, nulificando, por sua própria iniciativa, sentença anterior de mérito proferida no mesmo processo; c) Denúncia subscrita apenas pelo estagiário do MP; d) Sentença formulada por um não-juiz; e) sentença sem assinatura do juiz.

Obs¹: sentença proferida por magistrado em período de férias ou em licença. Parte da doutrina considera a sentença como um ato inexistente. O STF e o STJ entenderam que não há lei que proíba que o juiz trabalhe nas férias, não havendo, portanto, qualquer impedimento.

Obs²: O STF entende que a sentença que julga extinta a punibilidade do agente (CP, art.107, I) com base em certidão de óbito falsa é tida como inexistente, bastando desconsiderar o trânsito em julgado e proferir nova decisão. Se se entendesse como nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admitir a revisão pro societate.

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NULIDADES

5.2) Nulidade Absoluta É vício que atinge normas de ordem pública, como tais consideradas

aquelas que tutelam garantias ou matérias tratadas, direta ou indiretamente, pela CF. O ato existe, porém, uma vez reconhecido o vício (declarado pelo juiz), jamais poderá ser considerado válido e eficaz. Sendo insanável, não está sujeita à preclusão.

O ato absolutamente nulo gera prejuízo presumido. Assim, basta que seja alegado o vício. A presunção de prejuízo, porém, é juris tantum, admitindo prova em contrário.

A nulidade absoluta pode ser arguida pelos interessados ou declarada ex officio pelo juiz. No entanto, segundo o STJ: “não cabe ao Tribunal a quo reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no recurso da acusação, ainda que ela seja de caráter absoluto, devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente, sob pena de infringência ao princípio da non reformatio in pejus”.

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NULIDADES

STF, Súmula 160: “Os Tribunais, no julgamento de recursos, podem reconhecê-la, exceto quando, não arguida em recurso da acusação e não sendo caso de reexame necessário, importar em prejuízo ao réu”.

Exemplos: a) Realização do interrogatório do réu sem a presença de advogado; b) Ausência de intimação pessoal do defensor público ou do defensor constituído para a audiência ou sessão de julgamento.

STF, Súmula 523: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

O art.571 do CPP prescreve os momentos oportunos para a arguição de nulidades no processo penal, ressalvando que, tratando-se de nulidade absoluta, poderá ser arguida em qualquer fase do processo.

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NULIDADES

5.3) Nulidade Relativa São aquelas que atingem normas que não tutelam o interesse público,

e sim o interesse privado da parte (não há repercussão em nível constitucional). Aqui o ato existe. Contudo, sua validade e eficácia dependem da ocorrência de uma condição suspensiva, ou seja, de evento posterior que suspenda o óbice existente ao seu aproveitamento e à produção de seus efeitos no processo penal (saneamento ou convalidação).

Seu reconhecimento depende de provocação do prejudicado, com demonstração do efetivo prejuízo (CPP, art.572, II).

A nulidade relativa, opostamente à absoluta, deve ser decretada pelo juiz, após prévia arguição das partes. Não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (Sumula 33, STJ).

A nulidade relativa deverá ser arguida em momento oportuno (CPP, art.571), sob pena de preclusão.

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NULIDADES

Exemplos: a) Hipótese de o juiz, no procedimento comum ordinário, conceder à parte prazo para memoriais substitutivos inferior ao legalmente previsto, sendo estes, de qualquer forma, apresentados no prazo fixado; b) Incompetência do juízo ratione loci; c) Ausência de intimação do réu para audiência de oitiva de testemunhas quando presente o seu advogado constituído.

5.4) Anulabilidade (ato anulável) Vício com similar gravidade à nulidade relativa; Diferencia-se, porém, da

nulidade relativa pelo fato de que, enquanto nesta (NR) o ato não é válido e nem eficaz até ser convalidado ou sanado. Na anulabilidade, o ato é válido e eficaz, até que seja anulado.

Na anulabilidade o móvel da prática do ato foi o erro quanto a situações existentes no plano fático. Ex: erro do juiz quanto a possuir o perito curso superior ou erro quanto à condição da testemunha ser cônjuge do réu (CPP, art.206).

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NULIDADES

Tanto na nulidade relativa como na anulabilidade, o vício decorre da violação de normas infraconstitucionais, pois a infração a normas de índole constitucional acarreta a nulidade absoluta.

A anulabilidade e a nulidade relativa exigem provocação dos interessados. O ato anulável e o ato relativamente nulo causam potencial prejuízo à parte. O reconhecimento do vício, porém, depende de comprovação desse prejuízo, que, então, não é presumido.

A anulabilidade e a nulidade relativa necessitam de declaração judicial. O juiz deverá anular o ato ou reconhecer-lhe a nulidade, mediante a fundamentação de estar comprovado o prejuízo à parte.

Devem ser arguidas nos momentos legais, sob pena de preclusão (CPP, art.571).

195

NULIDADES

5.5) Irregularidade É o menor de todos os vícios que pode atingir um ato jurídico, eis que

lhe afeta elementos acidentais. Aqui, o ato existe, é válido e eficaz. A lei não comina nenhuma sanção ao ato irregular, que, assim, não precisa ser renovado.

Não há o que sanar. O vício pode persistir, sem que isso importe em comprometimento da validade do ato. O ato irregular não gera qualquer prejuízo concreto direto às partes.

O vício decorre da violação de normas infraconstitucionais. A irregularidade afeta elementos meramente acidentais do ato jurídico.

Ex: a) Denúncia sem rol de testemunhas; b) Falta de pedido de citação; c) Deferimento de compromisso à testemunha impedida de prestá-lo.

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NULIDADES

6 – Princípios que informam as nulidades 6.1) Princípio da Instrumentalidade das Formas De acordo com este princípio, o processo não é um fim em si mesmo,

mas um instrumento voltado para apuração da verdade real (verdade possível) dos fatos imputados ao agente.

Em se tratando de nulidades no processo penal, é regra fundamental a assertiva de que não se declarará a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (CPP, arts.563 e 566).

6.2) Princípio do Prejuízo (pas de nullité sans grief) Estatui que não se decreta a nulidade relativa e não se declara a

nulidade absoluta sem que haja resultado prejuízo para qualquer das partes (CPP, art.563).

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NULIDADES

Obs: Há minoria doutrinária compreendendo que o prejuízo seria pressuposto essencial apenas para o reconhecimento das nulidades relativas. Não procede, porém. Com efeito, seja o caso de nulidade absoluta, seja hipótese de nulidade relativa, a existência de prejuízo deve ser um dos fundamentos da decisão judicial que reconhece a mácula. A diferença é que, enquanto na nulidade absoluta o prejuízo se presume, na nulidade relativa se requer a efetiva comprovação.

“O princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal – pas de nullité sans grief – é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (STF, HC 90.411-2008).

Ex: Réu, com endereço certo constante nos autos, é citado por edital. Haverá nulidade absoluta por defeito de citação, tendo em visto afetar o princípio constitucional da ampla defesa que decorre da exigência de comunicação pessoal acerca do processo criminal instaurado. No entanto, se o réu, mesmo citado equivocadamente, constituir defensor e apresentar resposta à acusação, a nulidade não será reconhecida. Assim, o ato citatório continuará nulo, mas não será declarada essa nulidade dada a ausência de prejuízo.

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NULIDADES

6.3) Princípio do Interesse Segundo este princípio, proíbe-se a arguição de nulidade por quem a

ela deu causa ou concorreu para a mesma (CPP, art.565). Ex: Devidamente notificado para apresentar quesitos e indicar

assistente técnico à perícia determinada pelo juiz, deixa o advogado decorrer em aberto o prazo para tanto. Posteriormente, em lhe sendo desfavorável a sentença, apela alegando a nulidade da prova técnica produzida na fase instrutória pela não participação da defesa em sua realização.

6.4) Princípio da Convalidação Esse princípio é próprio das nulidades relativas. A convalidação ocorre

quando não arguida, a nulidade relativa, no momento oportuno, gerando-se, com isso, a preclusão da oportunidade para fazê-lo (CPP, art.572, inc.I).

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NULIDADES

6.5) Princípio da Extensão. Sequencialidade, Causalidade ou Contaminação

Previsto no art.573, §1º, do CPP, a nulidade de um ato implica a nulidade dos demais atos que dele dependem ou sejam consequentes.

Não é, portanto, a circunstância de serem um ou mais termos do processo posteriores ao ato declarado nulo que os torna nulificados, mas sim o fato de serem consequência ou decorrência daquele ato. Ou, então, se os demais atos processuais dele dependam diretamente, de forma que causaria, também, a nulidade destes.

Ex: “Uma vez realizado o interrogatório do réu sob a égide do mencionado regramento, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser de natureza absoluta, contamina todos os atos decisórios a partir de então” (STJ, HC 77.432/2007).

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NULIDADES

7 – Nulidades em espécie segundo classificação do CPP 7.1. Nulidade por incompetência do juízo (art.564, I) Obs: Por competência entende-se o limite e a medida da jurisdição. a) Competência ratione materiae: aquela que leva em conta a natureza

dos crimes. Ex: jurisdição especial (eleitoral, militar e trabalhista) e jurisdição comum (federal ou estadual). Previsão na CF.

b) Competência ratione personae: é pertinente à condição funcional ou à qualidade das pessoas acusadas. Foro por prerrogativa de função. Ex: prefeitos são julgados pelos Tribunais de Justiça. Previsão na CF.

c) Competência ratione loci: relativa ao lugar onde ocorreu a infração. O CPP adotou a teoria do resultado, considerando competente para o processo e julgamento, como regra, o juízo do lugar onde a infração se consumou, ou, sendo hipótese de tentativa, o local onde o último ato de execução foi praticado. Previsão no CPP (art.70).

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NULIDADES

O ort.564, I, do CPP, não estabeleceu disciplina diferenciada às incompetências ratione materiae, ratione personae e ratione loci. Tal igualdade de tratamento jurídico decorre do fato de que, à época em que foi editado o CPP, inexistia a distinção entre nulidades absolutas e nulidades relativas. Porém, na medida em que doutrina e jurisprudência passaram a diferenciar estas duas formas de vícios, foi se consolidando, também, o entendimento de que essa distinção influenciava o tratamento jurídico conferido às nulidades decorrentes da incompetência do juízo.

Assim, o entendimento dominante é o seguinte: 1. Incompetência ratione materiae – ofensa a normas de ordem

pública previstas constitucionalmente: nulidade absoluta. 2. Incompetência ratione personae – ofensa a normas de ordem

pública previstas constitucionalmente: nulidade absoluta.

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NULIDADES

3. Incompetência ratione loci – ofensa a normas de ordem privada (Ex:art.73, CPP): nulidade relativa.

Em decorrência das naturezas distintas das nulidades decorrentes da incompetência do juízo, compreende-se que, sendo o caso de incompetências ratione materiae e ratione personae, poderão ser declaradas de ofício pelo juiz. Em se tratando de incompetência ratione loci, dependerá sempre de provocação da parte interessada (STJ, súmula 33). Há controvérsias doutrinárias (art.109, CPP).

Com efeito, em se tratando de incompetência ratione loci, a arguição pelo interessado deve ser feita por meio de exceção, a ser suscitada no prazo da resposta à acusação (art.108 c/c art.396-A).

Nas hipóteses de incompetências RM e RP deve-se suscitar por meio de simples petição acostada ao processo criminal; verbalmente, em audiência, com consignação em ata; ou como preliminar de uma peça processual.

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NULIDADES

No tocante aos efeitos do reconhecimento,prevalece o entendimento de que as incompetências RM e RP importam na invalidação de todos os atos do processo (instrutórios e decisórios), inexistindo a possibilidade de serem ratificados os atos praticados no juízo incompetente.

“Tratando-se, entretanto, de incompetência absoluta, a ordem deve ser concedida, de ofício, para que sejam anulados todos os atos processuais, a partir do recebimento da denúncia” (STJ).

Por outro lado, na ocorrência de incompetência RL, há nulidade obrigatória apenas dos atos decisórios, podendo ser ratificados os atos instrutórios pelo magistrado do juízo competente.

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NULIDADES

7.2. Nulidade por suspeição, impedimento, incompatibilidade ou suborno do juiz (art.564, I)

A suspeição é hipótese de nulidade absoluta, já que importa, nos casos previstos em lei, na presunção jure et jure (não admite prova em contrário) de que o juiz não é totalmente isento para oficiar no feito.

Os motivos que ensejam a suspeição encontram-se arrolados no art.254 do CPP (Ex: juiz que aconselhou uma das partes). Deverá ser reconhecida ex officio pelo próprio juiz. Não o fazendo, poderão as partes suscitá-la, por meio de exceção de suspeição. Esta exceção deverá ser deduzida perante o próprio juiz considerado suspeito, que poderá acolhê-la ou não. Neste último caso, compete-lhe encaminhar os autos ao Tribunal a que estiver vinculado (art.100 e 101).

Ficarão automaticamente nulificados todos os atos em que o magistrado suspeito houver oficiado.

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NULIDADES

Obs¹: Suspeição (art.254) não se confunde com impedimento (art.252). A suspeição subtrai a capacidade subjetiva do juiz (imparcialidade), caracterizando hipótese de nulidade absoluta. Já o impedimento priva o juiz de capacidade objetiva, ou seja, priva o juiz do exercício da jurisdição (Ex: não pode julgar processo em que sua mulher é defensora). Neste caso, alguns doutrinadores defendem tratar-se de ato inexistente. No entanto, o procedimento para o reconhecimento do impedimento é idêntico ao previsto para a suspeição, através de exceção (art.112).

Obs²: O termo incompatibilidade deve ser reservado às relações de parentesco do juiz com os demais juízes nos órgãos colegiados (art.253). O ato praticado nesta circunstância gera nulidade absoluta.

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NULIDADES

Obs³: Já o suborno é a corrupção pelo recebimento ou promessa de recebimento de vantagem pecuniária ou não-pecuniária por parte do juiz.

As situações de suspeição, impedimento, incompatibilidade e suborno subsistem durante todo o trâmite processual, pois não desaparecem com o decurso do tempo. Reconhecida a nulidade absoluta pelo próprio juiz ou pelo Tribunal, a consequência é a invalidação dos atos processuais praticados pelo juiz suspeito, impedido, incompatível ou subornado, com o seu respectivo afastamento, e remessa dos autos ao substituto legal.

Segundo alguns doutrinadores, tais causas de nulidade só encontram óbice na sentença absolutória transitada em julgado. Outros sustentam que, no caso de impedimento (juiz sem jurisdição), será declarada a inexistência do ato, e, portanto, a decisão não terá eficácia jurídica (instaura-se um novo processo contra o réu).

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NULIDADES

7.3. Nulidade por ilegitimidade de parte (art.564, II) A ilegitimidade pode ser: ad causam ou ad processum. A Ilegitimidade Ad Causam refere-se à capacidade de figurar alguém

no pólo ativo ou passivo da relação processual (= impertinência subjetiva da ação).

Ex: Oferecimento de denúncia pelo MP em crime de ação penal privada (ilegitimatio ad causam ativa). Denúncia oferecida pelo MP contra indivíduo que, à época do fato, não havia alcançado a maioridade penal (ilegitimatio ad causam passiva).

Consequência: nulidade absoluta e insanável. A Ilegitimidade Ad Processum refere-se à possibilidade de estar

alguém agindo em juízo em nome próprio ou de outrem (= ausência de capacidade postulatória). É pressuposto de validade da relação jurídico-processual.

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NULIDADES

Ex: Procuração outorgada ao advogado pelo querelante, não contendo os requisitos do art.44 do CPP. Sem o instrumento de mandato assim confeccionado, não está apto o profissional a manifestar-se em nome do ofendido na ação penal privada.

Ex: Pessoa menor de 18 anos constitui defensor e ingressa com queixa-crime sem estar devidamente representada por quem de direito. Ausente, nesta hipótese, a capacidade para agir em nome próprio.

Ex: MP oferece ação penal pública condicionada, sem autorização da vítima (art.147, CP); não terá legitimidade porque lhe falta a condição de procedibilidade (representação). É possível a convalidação dentro do prazo decadencial.

Consequência: Em regra, trata-se de nulidade relativa, dependendo de provocação da parte, sendo que os atos poderão ser sanados ou convalidados.

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NULIDADES

7.4. Nulidade por falta de denúncia, queixa-crime ou representação e, nos processos de contravenções penais, de portaria ou de auto de prisão em flagrante (art.564, III, a)

Permanece em vigência apenas a primeira parte do dispositivo. Quanto à segunda parte (falta de portaria ou de auto de prisão em flagrante), encontra-se prejudicada em face da não-recepção, pela CF/88, do procedimento judicialiforme, que era previsto na antiga redação do art.531 do CPP. Permitia-se, em relação às contravenções penais, o início do processo criminal mediante auto de prisão em flagrante ou portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária, independentemente do oferecimento de denúncia ou queixa-crime.

Consequência: nulidade absoluta.

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NULIDADES

7.5. Nulidade por falta de exame de corpo de delito (art.564, III, b) Corpo de delito: conjunto de elementos ou vestígios sensíveis do fato

criminoso. É, em regra, o objeto material do crime, ou seja, o objeto sobre o qual recaiu uma ou alguma das ações delituosas. Entende-se por vestígios todo e qualquer material que possa ser apreendido fisicamente – independentemente de sua natureza micro ou macro (sangue ou qualquer material genético, cigarro, vidros, líquidos, etc.). Pode ser direto ou indireto (art.158).

Fala-se em exame direto quando a prova técnica é produzida a partir do exame feito no próprio objeto periciado. Ex: exame cadavérico; exame datiloscópico no documento; exame de potencialidade lesiva na arma utilizada no crime. Indireto, quando feito por qualquer outro meio que não o exame direto. Ex: exame do histórico médico ou ficha de internação hospitalar, com aferição da medicação ministrada e dos exames realizados.

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NULIDADES

Regra: nos crimes que deixam vestígios – crimes não transeuntes (homicídio, estupro, lesões corporais) – o exame de corpo de delito deve ser realizado (art.158). Exceção: pode ser suprido pela prova testemunhal se os vestígios estiverem desaparecidos (art.167).

Consequência: nulidade absoluta. Se o tribunal acolher a alegação, deve declarar que o exame deveria ter sido realizado, mas não o fez. Se não puder mais ser feito (o vestígio existiu, mas desapareceu depois) a nulidade é insanável e o processo é julgado extinto. Na prática, tem-se absolvido o réu por insuficiência de provas.

Obs: O STJ tem entendido que a confissão, isoladamente, não é prova hábil para suprir o exame de corpo de delito, sendo necessário, para tanto, que concorram outras provas.

O STF compreende que “o exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto”.

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NULIDADES

Hipótese: (1) furto com rompimento de obstáculos: necessidade de exame do veículo ou da janela da residência, sob pena de ser retirada a condenação pela qualificadora; (2) tóxicos: necessidade de juntada do laudo provisório de constatação da droga, para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento de denúncia, sob pena de nulidade absoluta; (3) falsidade documental: apresentação de certificado falso de conclusão de 2º grau para concurso vestibular – infração que deixa vestígio – falta de exame pericial – anulação da sentença, determinando-se a elaboração da perícia.

Obs: O exame de corpo de delito deve ser realizado por um perito oficial (nova redação do art.159 pela Lei nº11.690/08). Na ausência de perito oficial, o laudo deverá ser realizado por dois peritos leigos (exceção: no caso de tóxico basta um perito, seja oficial ou leigo – art.50, §1º, Lei nº11.343/06).

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NULIDADES

7.6. Nulidade pela ausência de defensor (art.564, III, c) Refere o dispositivo que haverá nulidade pela falta de “nomeação de

defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos”.

Com o advento do Código Civil em vigor, equiparando a maioridade civil à penal, tornou desprovida qualquer norma processual que estabelecesse privilégios ao menor de 21 anos. A Lei nº10.792/2003 revogou o art.194 do CPP que previa a obrigatoriedade de curador ao réu menor de 21 anos.

Neste contexto, permanecem vigentes apenas as duas primeiras partes do art.564, III, c, obrigando o juiz à designação de defensor ao réu que não tenha condições de constituí-lo, bem como ao revel citado por edital.

A ausência de defensor nos atos do processo caracteriza hipótese de nulidade absoluta (STF Súmula 523).

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NULIDADES

7.7. Nulidade pela falta de notificação do Ministério Público para intervir (art.564, III, d)

Em realidade, o que na maioria dos casos gera a nulidade é a ausência de notificação para intervir na ação penal pública, e não, propriamente a falta de intervenção do MP em ato para o qual tenha sido regularmente notificado. Nestes casos a nulidade é absoluta, pois implica na quebra de isonomia entre as partes e no cerceamento da acusação.

Já a falta de intervenção do MP nas ações privadas subsidiárias gera nulidade relativa, devendo-se demonstrar o efetivo prejuízo.

Ex: ausência de notificação do MP em caso de negligência do particular na ação penal privada subsidiária da pública (prática de ato processual), pois neste caso o MP reassumiria a titularidade da ação penal.

215

NULIDADES

7.8. Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta do interrogatório do réu presente e não-abertura dos prazos legais (art.564, III, e)

Obs¹: Embora o CPP não estabeleça, expressamente, diferenciação terminológica,,utilizando-a, muitas vezes, de forma imprópria, citação é ato que não se confunde com notificação e intimação. CITA-SE o réu quanto à acusação que lhe é feita na denúncia ou na queixa, comunicando-se a este acerca da instauração do processo; NOTIFICA-SE qualquer das partes quanto a determinado ato que lhes compete realizar ou intervir. Ex: Notifica-se para uma audiência que será realizada em data futura. INTIMA-SE a acusação e a defesa quanto a atos passados. Ex: intimação de sentença.

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NULIDADES

Obs²: Hipóteses de cabimento de citação: a) Citação pessoal do réu solto: Realizada diretamente à pessoa

do réu, comunicando-lhe o oficial de justiça o teor da acusação. Constitui a regra no processo penal.

b) Citação pessoal do réu preso: Deve ser realizada pessoalmente, por meio de mandado. Além disso, impõe-se a requisição ao diretor do estabelecimento penitenciário no sentido de que seja o réu apresentado em juízo.

c) Citação pessoal do funcionário público: Deve ser realizada pessoalmente, por meio de mandado. Além disso, é necessária a notificação ao chefe da repartição pública respectiva quanto à data e horário em que o funcionário deverá comparecer em juízo.

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NULIDADES

d) Citação pessoal do militar: Deverá o juiz expedir ofício requisitório ao comandante, para que esse destinatário (e não o oficial de justiça) cientifique o acusado da imputação que lhe está sendo feita (art.358).

e) Citação pessoal por carta precatória: Citação realizada quando o réu, embora em território nacional, encontrar-se fora da jurisdição do juízo em que tramita o processo. O juízo deprecante emite uma carta precatória ao juízo deprecado. No juízo deprecado, o acusado será citado por mandado. Não localizado, retornará a carta precatória ao juízo de origem (deprecante), podendo este autorizar a citação por edital.

f) Citação por edital: É adequada à hipótese em que não localizado o réu para citação pessoal. Nesse caso, o edital terá o prazo de 15 dias.

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NULIDADES

g) Citação por carta rogatória: Cabível na hipótese em que o réu se encontra em território estrangeiro, em local conhecido. Não sendo encontrado, a rogatória retornará sem cumprimento para que o juízo de origem ordene, se for o caso, a citação por edital. Também serão citados por rogatória as autoridades diplomáticas que se encontrem em legações estrangeiras, bem assim os respectivos funcionários.

h) Citação por hora certa: É utilizável quando constatar o oficial de justiça que o réu se oculta para evitar a citação. Não possuía previsão no âmbito criminal, sendo introduzida ao CPP pela Lei nº11.719/08.

Obs³: A ausência de citação ou a citação inválida importa em nulidade absoluta, não sujeita, então, a saneamento ou convalidação.

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NULIDADES

De acordo com o art.185, o réu será interrogado “no curso do processo”. Assim, se o réu, notificado pessoalmente, não comparecer ao interrogatório, terá a sua revelia decretada. Sendo ele, porém, preso, ou comparecendo a juízo antes da sentença final, deverá ser interrogado, sob pena de nulidade.

Há discussão quanto à natureza da nulidade neste caso, alguns entendendo ser nulidade relativa e, outros, nulidade absoluta, pelo cerceamento de defesa.

A não abertura pelo juiz dos prazos legais concedidos à acusação e à defesa pode gerar nulidade absoluta ou relativa, dependendo do caso concreto.

Ex: A não concessão à defesa do prazo de 10 dias para oferecimento de resposta à acusação (art.406) constitui nulidade absoluta, pois atinge o direito constitucional à ampla defesa.

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NULIDADES

Ex: A ausência de notificação das partes para, querendo, apresentarem quesitos e indicarem assistente técnico à perícia judicialmente determinada, afigura-se caso de nulidade relativa, devendo ser suscitada pelas partes, em momento oportuno, para evitar convalidação.

7.9. Nulidades no procedimento do Júri (art.564, III, “f” a “k”) Referem-se às nulidades ocorrentes no rito do Júri, destacando-se: A) Nulidade por falta ou invalidade da decisão de pronúncia (art.564,

III, f). A decisão de pronúncia (art.413) importa no reconhecimento de que é

admissível a imputação de ter o réu praticado um crime doloso contra a vida, marcando o encerramento da primeira etapa do procedimento (judicium acusationes) e inaugurando a segunda fase do rito do júri (judicium causae).

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NULIDADES

A decisão de pronúncia se limita a admitir a acusação, pronunciando o réu pelo crime contra a vida, na forma simples ou qualificada e, levando, se for o caso, os demais crimes conexos a júri.

Deve fazer menção apenas as qualificadoras (Ex: CP, art.121,§2º) e as causas especiais de aumento de pena (Ex: CP, art.121,§4º,2ª parte), conforme art.413, §1º, CPP.

A decisão de pronúncia não poderá conter: a. argumentação que favoreça uma das partes, para não influenciar o

ânimo dos jurados; b. juízo de mérito, indicando condenação ou absolvição do acusado; c. menção às circunstâncias agravantes ou atenuantes; A ausência da pronúncia ou o não atendimento às suas normas

essenciais determinam o reconhecimento de nulidade absoluta.

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NULIDADES

B) Nulidade pela não-apresentação do libelo ou não-entrega da respectiva prova ao réu (art.564, III, f).

Anteriormente à entrada em vigor da Lei nº11.689/08 o libelo-crime acusatório era peça obrigatória, que deveria ser oferecido pelo MP após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Através de tal peça o MP antecipava à defesa os quesitos pertinentes à tese acusatória a serem submetidos aos jurados no dia do julgamento. Era imprescindível a entrega de cópia do libelo ao réu.

Após a mencionada lei todas essas regras foram suprimidas do rito do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ficando, por via de consequência, prejudicada a causa de nulidade prevista no art.564, III, f, do CPP.

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NULIDADES

C) Nulidade em decorrência da não-intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia (art.564, III, g).

Até o advento da Lei nº11.689/08, dispunha o CPP que, em se tratando de crimes inafiançáveis (Ex:art.121, CP), deveria o réu ser intimado pessoalmente da pronúncia, não bastando a intimação de seu defensor. Fosse, ao contrário, hipótese de crimes contra a vida afiançáveis (Ex: art.123 e art.124, CP), caso não localizado o réu para sua intimação pessoal, admitia-se a intimação por meio de edital.

Após a Lei nº11.689/08, dispõe o art.420 que se não for localizado o réu para intimação pessoal, seja crime inafiançável ou afiançável, poderá ele ser intimado por edital.

Portanto, com a nova lei, o réu poderá ser julgado à revelia (após ser intimado por edital), prejudicando a causa de nulidade descrita no CPP.

224

NULIDADES

D) Nulidade pela falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade (art.564, III, h).

A Lei nº11.689/08 extinguiu o libelo e a contrariedade ao libelo. Assim, as testemunhas de plenário serão arroladas pelas partes após o trânsito em julgado da pronúncia. Com efeito, passada em julgado essa decisão, o juiz presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do MP ou do querelante (em caso de queixa-crime subsidiária) e do defensor, para, no prazo de 05 dias, apresentarem o rol de testemunha que irão depor em plenário, até o máximo de cinco (art.422).

Obs¹: O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, declarando ser imprescindível o seu depoimento e indicando a sua localização (art.461).

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NULIDADES

Obs²: E se a testemunha arrolada em caráter imprescindível, nos termos do art.422, apesar de intimada, não comparecer ao júri ???

Aplica-se o art.461, §1º, regrando que se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução.

Obs³: E se essa mesma testemunha não tiver sido encontrada pelo oficial de justiça no local indicado pela parte que a arrolou ???

Nessa hipótese, o oficial de justiça certificará, podendo o julgamento ser realizado normalmente.

A testemunha faltosa está sujeita à ação penal por desobediência (art.330, CP) e à multa estabelecida no art.436, §2º, do CPP (art.458).

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NULIDADES

E) Nulidade pela ausência do quorum mínimo de 15 jurados para a constituição do Conselho de Sentença (art.564, III, i).

A presença do mínimo de 15 dos 25 jurados convocados (art.433) é condição indispensável para que proceda o juiz à instalação da sessão de julgamento. Ausente este quorum, deve o magistrado, sob pena de nulidade absoluta, adiar o júri (art.463 e 464).

F) Nulidade pela ausência do mínimo de sete jurados na composição do Conselho de Sentença (art.564, III, j).

O Conselho de Sentença será formado por 07 jurados, sorteados entre os 25 convocados para a instalação da sessão de julgamento, e em relação aos quais inexista qualquer impedimento legal, segundo dispõem os arts.448 a 450 (art.467).

Trata-se de hipótese de nulidade absoluta.

227

NULIDADES

G) Nulidade pela inobservância do comando legal de incomunicabilidade entre os jurados (art.564, III, j).

O tribunal do júri possui, como uma de suas características, o sigilo das votações, o qual deve ser resguardado, o quanto possível, pela incomunicabilidade dos jurados, sob pena de nulidade do julgamento, a qual porém, possui caráter de nulidade relativa, exigindo arguição no momento oportuno sob pena de preclusão.

Gestos que acarretem a influência de um jurado sobre os demais podem importar nulidade do julgamento, a exemplo da insistência do jurado em censurar com a cabeça a tese de uma das partes.

No entanto, a pergunta do jurado dirigida diretamente ao promotor de justiça ou ao defensor não implica nulidade se, de imediato, o juiz-presidente interfere, orientando que as dúvidas sejam sanadas por seu intermédio. Trata-se de mera irregularidade (STF, HC74515/96).

228

NULIDADES

H) Nulidade na formulação dos quesitos aos jurados (art.564, III, k e parágrafo único).

Os quesitos devem atender as regras dos artigos 482 e 483 do CPP, que salientam a ordem das perguntas. Os dois primeiros quesitos devem versar sobre a materialidade e sobre a autoria ou participação. Os demais sobre as teses defensivas e acusatórias.

A ausência de quesito obrigatório é causa de nulidade absoluta, conforme súmula 156 do STF.

No entanto, apesar dessa súmula, o STF tem considerado que é indispensável a arguição em tempo oportuno, sob pena de preclusão, desprezando a característica basilar das nulidades absolutas que é a insanabilidade: “Os protestos das partes – MP e defesa – não se presumem. Hão de ser especificamente lavrados, sob pena de a inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal traduzir a consumação da preclusão de sua faculdade jurídica de protestar e de reclamar contra eventuais erros ou defeitos cometidos ao longo do julgamento ou na elaboração dos questionários”.

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NULIDADES

8. Nulidades surgidas nos debates entre a acusação e a defesa na sessão de julgamento (art.564, III, l)

As partes têm igual prazo para sustentar oralmente as suas teses, com possibilidade de réplica para a acusação e de tréplica para a defesa (art.476 e 477).

A falta de defesa, no processo penal, constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu (STF, Súmula 523).

A falta de acusação caracteriza nulidade absoluta (Ex: membro do MP impedido).

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NULIDADES

9. Nulidade pela falta da sentença (art.564, III, m) A previsão de tal dispositivo é descabida, pois segundo a doutrina, a ausência

de sentença não é hipótese de nulidade absoluta, mas de própria inexistência do ato. Portanto, diversamente dos atos nulos, os atos inexistentes não produzem qualquer efeito (Ex: sentença proferida por alguém que não é juiz).

10. Nulidade pela ausência do recurso de ofício (art.564, III, n) Prevalece o entendimento, inclusive no STF (Súmula 423), no sentido de que

subsiste o reexame necessário como condição de eficácia da decisão judicial, nos casos em que a lei o estabelece.

No CPP são previstos os seguintes casos: a) Decisão concessiva de habeas corpus (art.574, II); b) Decisão que absolve sumariamente o réu nos crimes de competência do

Tribunal do Júri (art.574, II); c) Decisão que concede reabilitação criminal (art.746);

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NULIDADES

11. Nulidade pela ausência de intimação das partes quanto às decisões recorríveis (art.564, III, o).

Qualquer decisão que acarrete sucumbência e que se mostre passível de recurso deve ser cientificada às partes. A ausência dessa intimação importará em nulidade absoluta da certidão de trânsito em julgado e reabertura do prazo para que o prejudicado, agora intimado, possa insurgir-se contra a respectiva decisão.

12. Nulidade em razão da inobservância de formalidade que constitua elemento essencial do ato (art.564, IV).

O dispositivo estabelece regra ampla no sentido de que haverá nulidade pela omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, deixando sublinhado o caráter exemplificativo (e não exaustivo) do rol de nulidades.

Tal dispositivo merece uma interpretação criteriosa diante do caso concreto à luz dos princípios que regulam a matéria das nulidades.

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NULIDADES

O art.572 preceitua que a nulidade prevista no art.564, IV, considerar-se-á sanada em determinadas circunstâncias. Ora, da leitura do art.572 poder-se-ia concluir tratar-se de nulidade de ordem relativa. Contudo, é preciso ater-se às garantias estabelecidas na CF, no sentido de assegurar ao réu a ampla defesa e o contraditório. Com isso, o entendimento que hoje prevalece é no sentido de que, inobstante a disposição do art.572, sempre que a não-observância de uma formalidade acarretar prejuízo às garantias processuais ou constitucionais, a nulidade será absoluta.

Ex: Denúncia com descrição do fato incompleta ou imprecisa, violando os requisitos essenciais dispostos no art.41 do CPP. “A denúncia contaminada pela deficiente narrativa dos fatos, ou por sua inexistência, é causa de nulidade absoluta, posto que dificulta a ampla defesa e o contraditório” (STJ, HC 89.297/CE/2007).

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NULIDADES

Ex: Sentença condenatória com fundamentação insuficiente. Viola-se, neste caso, o art.93, IX, da CF, que obriga à motivação das decisões judiciais e os requisitos dispostos nos incisos III e IV do art.381 do CPP. A nulidade é absoluta.

Ex: Intimação do MP, Defensor Público ou Defensor Dativo de qualquer ato do processo mediante publicação no diário da justiça. Nesses casos, a intimação pessoal para qualquer ato é formalidade essencial que, se violada, acarreta nulidade absoluta (art.370, §4º, CPP; art.44, I, da LC nº80/94).

Ex: Citação por edital do réu antes de esgotadas todas as diligências para sua localização. É causa de nulidade absoluta, por flagrante violação a garantias constitucionais, em especial a ampla defesa.

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NULIDADES

13. Momentos para arguição das nulidades O art.571 do CPP estabelece o tempo de arguição das nulidades

relativas, pois as nulidades absolutas podem ser arguídas em qualquer momento, não se sujeitando a regras temporais, nem tampouco a regras de preclusão.

Da leitura do citado dispositivo, observa-se que são considerados dois critérios para a definição do momento máximo de arguição: a natureza do procedimento e a fase do rito em que ocorre o vício.

Frisa-se que com as modificações procedimentais introduzidas pelas Leis nº11.689/2008 e 11.719/2008, tornou-se inaplicável a maioria dos regramentos do art.571, já que alguns momentos nele referidos não mais existem.

Assim, torna-se imprescindível a reinterpretação dos incisos que compõem o art.571, estabelecendo-se o momento oportuno para a parte interessada arguir as nulidades relativas, evitando-se a preclusão.

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NULIDADES

13.1. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no procedimento do júri

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta do réu à acusação (art.406) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos debates (art.411).

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da decisão do juiz (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação) deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem.

D) Nulidades que ocorram na fase posterior à pronúncia e antes do júri deverão ser invocadas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art.571, V).

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NULIDADES

E) Nulidades que ocorram no curso do julgamento pelo júri deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571, VIII).

F) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes.

13.2. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito comum ordinário (crimes cuja pena máxima cominada for igual ou superior a 04 anos)

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta à acusação (art.396-A) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos debates (art.403) ou nos memoriais substitutivos (art.403, §3º).

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NULIDADES

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da sentença deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571, VIII).

D) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes (art.571, VII).

13.3. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito comum sumário (crimes cuja pena máxima cominada seja inferior a 04 anos)

A) Nulidades que ocorram até a fase da resposta à acusação (art.396-A) deverão ser arguídas nessa resposta.

B) Nulidades que ocorram entre o oferecimento da resposta do réu até o encerramento da instrução deverão ser arguídas por ocasião dos debates (art.531).

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NULIDADES

C) Nulidades que ocorram durante a audiência de instrução e antes da sentença deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art.571, VIII).

D) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento de eventual recurso deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes (art.571, VII).

13.4. Tempo máximo de arguição das nulidades relativas nos procedimentos especiais que incorporem as regras do procedimento ordinário

Nesses procedimentos, as nulidades relativas deverão ser suscitadas nas mesmas oportunidades em relação ao rito ordinário. É o caso do rito dos crimes contra a honra (art.519).

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PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA 1. CONCEITO DE PRISÃO Prisão é a privação...

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