PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os...

60
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por: Luiza Elizabeth da Silva Colmenero Professor Orientador: Sérgio Ricardo M. Guerrera Rio de Janeiro 2008

Transcript of PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os...

Page 1: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

Por Luiza Elizabeth da Silva Colmenero

Professor Orientador

Seacutergio Ricardo M Guerrera

Rio de Janeiro

2008

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenccedilatildeo do grau de especialista em Direito Puacuteblico

e Tributaacuterio

Por Luiza Elizabeth da Silva Colmenero

AGRADECIMENTOS

A Deus antes de tudo agrave minha famiacutelia

amigos e colegas pelo carinho

companheirismo e incentivo sem os

quais eu natildeo teria chegado aonde

cheguei A todos o meu mais sincero

agradecimento

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho a todos aqueles que

natildeo permitiram que eu desistisse no meio

do caminho e me incentivaram para o

teacutermino deste curso

RESUMO

A presente monografia analisa o processo administrativo disciplinar na

administraccedilatildeo puacuteblica trazendo a lume o procedimento sindicante criado pela

Lei 811290 que dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da

Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais colocando em

discussatildeo a opiniatildeo dos muitos doutrinadores mostrando com clareza os

aspectos da referida Lei

O trabalho estuda a sindicacircncia no que concerne agrave finalidade dos

trabalhos por ela iniciados analisando o termo sindicacircncia que eacute

frequumlentemente utilizado como sinocircnimo de processo administrativo disciplinar

possuindo inequiacutevoca funccedilatildeo punitiva

A Lei nordm 811290 eacute tema polecircmico no ordenamento juriacutedico brasileiro

quanto agrave sua interpretaccedilatildeo e por essa razatildeo eacute discutida criteriosamente com

o intuito de oportunizar melhor entendimento

Satildeo identificados os mais frequumlentes questionamentos enfrentados

quando da aplicaccedilatildeo desta lei bem como os pontos de maior divergecircncia

definindo as puniccedilotildees compatiacuteveis com a natureza das condutas que satildeo

passiacuteveis de sanccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica

A monografia aborda a discussatildeo do processo administrativo disciplinar

no regime juriacutedico dos servidores puacuteblicos esclarecendo os pontos

fundamentais do tema ampliando assim as informaccedilotildees que hoje satildeo

restritas a uma minoria e tambeacutem levando em consideraccedilatildeo a existecircncia de

poucas normas orientadoras que ofereccedilam meios seguros e eficientes ao

perfeito desempenho do poder disciplinar na dependecircncia dos seus titulares

PALAVRAS-CHAVE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA - SINDICAcircNCIA

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 2: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenccedilatildeo do grau de especialista em Direito Puacuteblico

e Tributaacuterio

Por Luiza Elizabeth da Silva Colmenero

AGRADECIMENTOS

A Deus antes de tudo agrave minha famiacutelia

amigos e colegas pelo carinho

companheirismo e incentivo sem os

quais eu natildeo teria chegado aonde

cheguei A todos o meu mais sincero

agradecimento

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho a todos aqueles que

natildeo permitiram que eu desistisse no meio

do caminho e me incentivaram para o

teacutermino deste curso

RESUMO

A presente monografia analisa o processo administrativo disciplinar na

administraccedilatildeo puacuteblica trazendo a lume o procedimento sindicante criado pela

Lei 811290 que dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da

Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais colocando em

discussatildeo a opiniatildeo dos muitos doutrinadores mostrando com clareza os

aspectos da referida Lei

O trabalho estuda a sindicacircncia no que concerne agrave finalidade dos

trabalhos por ela iniciados analisando o termo sindicacircncia que eacute

frequumlentemente utilizado como sinocircnimo de processo administrativo disciplinar

possuindo inequiacutevoca funccedilatildeo punitiva

A Lei nordm 811290 eacute tema polecircmico no ordenamento juriacutedico brasileiro

quanto agrave sua interpretaccedilatildeo e por essa razatildeo eacute discutida criteriosamente com

o intuito de oportunizar melhor entendimento

Satildeo identificados os mais frequumlentes questionamentos enfrentados

quando da aplicaccedilatildeo desta lei bem como os pontos de maior divergecircncia

definindo as puniccedilotildees compatiacuteveis com a natureza das condutas que satildeo

passiacuteveis de sanccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica

A monografia aborda a discussatildeo do processo administrativo disciplinar

no regime juriacutedico dos servidores puacuteblicos esclarecendo os pontos

fundamentais do tema ampliando assim as informaccedilotildees que hoje satildeo

restritas a uma minoria e tambeacutem levando em consideraccedilatildeo a existecircncia de

poucas normas orientadoras que ofereccedilam meios seguros e eficientes ao

perfeito desempenho do poder disciplinar na dependecircncia dos seus titulares

PALAVRAS-CHAVE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA - SINDICAcircNCIA

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 3: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

AGRADECIMENTOS

A Deus antes de tudo agrave minha famiacutelia

amigos e colegas pelo carinho

companheirismo e incentivo sem os

quais eu natildeo teria chegado aonde

cheguei A todos o meu mais sincero

agradecimento

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho a todos aqueles que

natildeo permitiram que eu desistisse no meio

do caminho e me incentivaram para o

teacutermino deste curso

RESUMO

A presente monografia analisa o processo administrativo disciplinar na

administraccedilatildeo puacuteblica trazendo a lume o procedimento sindicante criado pela

Lei 811290 que dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da

Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais colocando em

discussatildeo a opiniatildeo dos muitos doutrinadores mostrando com clareza os

aspectos da referida Lei

O trabalho estuda a sindicacircncia no que concerne agrave finalidade dos

trabalhos por ela iniciados analisando o termo sindicacircncia que eacute

frequumlentemente utilizado como sinocircnimo de processo administrativo disciplinar

possuindo inequiacutevoca funccedilatildeo punitiva

A Lei nordm 811290 eacute tema polecircmico no ordenamento juriacutedico brasileiro

quanto agrave sua interpretaccedilatildeo e por essa razatildeo eacute discutida criteriosamente com

o intuito de oportunizar melhor entendimento

Satildeo identificados os mais frequumlentes questionamentos enfrentados

quando da aplicaccedilatildeo desta lei bem como os pontos de maior divergecircncia

definindo as puniccedilotildees compatiacuteveis com a natureza das condutas que satildeo

passiacuteveis de sanccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica

A monografia aborda a discussatildeo do processo administrativo disciplinar

no regime juriacutedico dos servidores puacuteblicos esclarecendo os pontos

fundamentais do tema ampliando assim as informaccedilotildees que hoje satildeo

restritas a uma minoria e tambeacutem levando em consideraccedilatildeo a existecircncia de

poucas normas orientadoras que ofereccedilam meios seguros e eficientes ao

perfeito desempenho do poder disciplinar na dependecircncia dos seus titulares

PALAVRAS-CHAVE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA - SINDICAcircNCIA

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 4: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho a todos aqueles que

natildeo permitiram que eu desistisse no meio

do caminho e me incentivaram para o

teacutermino deste curso

RESUMO

A presente monografia analisa o processo administrativo disciplinar na

administraccedilatildeo puacuteblica trazendo a lume o procedimento sindicante criado pela

Lei 811290 que dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da

Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais colocando em

discussatildeo a opiniatildeo dos muitos doutrinadores mostrando com clareza os

aspectos da referida Lei

O trabalho estuda a sindicacircncia no que concerne agrave finalidade dos

trabalhos por ela iniciados analisando o termo sindicacircncia que eacute

frequumlentemente utilizado como sinocircnimo de processo administrativo disciplinar

possuindo inequiacutevoca funccedilatildeo punitiva

A Lei nordm 811290 eacute tema polecircmico no ordenamento juriacutedico brasileiro

quanto agrave sua interpretaccedilatildeo e por essa razatildeo eacute discutida criteriosamente com

o intuito de oportunizar melhor entendimento

Satildeo identificados os mais frequumlentes questionamentos enfrentados

quando da aplicaccedilatildeo desta lei bem como os pontos de maior divergecircncia

definindo as puniccedilotildees compatiacuteveis com a natureza das condutas que satildeo

passiacuteveis de sanccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica

A monografia aborda a discussatildeo do processo administrativo disciplinar

no regime juriacutedico dos servidores puacuteblicos esclarecendo os pontos

fundamentais do tema ampliando assim as informaccedilotildees que hoje satildeo

restritas a uma minoria e tambeacutem levando em consideraccedilatildeo a existecircncia de

poucas normas orientadoras que ofereccedilam meios seguros e eficientes ao

perfeito desempenho do poder disciplinar na dependecircncia dos seus titulares

PALAVRAS-CHAVE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA - SINDICAcircNCIA

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 5: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

RESUMO

A presente monografia analisa o processo administrativo disciplinar na

administraccedilatildeo puacuteblica trazendo a lume o procedimento sindicante criado pela

Lei 811290 que dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da

Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais colocando em

discussatildeo a opiniatildeo dos muitos doutrinadores mostrando com clareza os

aspectos da referida Lei

O trabalho estuda a sindicacircncia no que concerne agrave finalidade dos

trabalhos por ela iniciados analisando o termo sindicacircncia que eacute

frequumlentemente utilizado como sinocircnimo de processo administrativo disciplinar

possuindo inequiacutevoca funccedilatildeo punitiva

A Lei nordm 811290 eacute tema polecircmico no ordenamento juriacutedico brasileiro

quanto agrave sua interpretaccedilatildeo e por essa razatildeo eacute discutida criteriosamente com

o intuito de oportunizar melhor entendimento

Satildeo identificados os mais frequumlentes questionamentos enfrentados

quando da aplicaccedilatildeo desta lei bem como os pontos de maior divergecircncia

definindo as puniccedilotildees compatiacuteveis com a natureza das condutas que satildeo

passiacuteveis de sanccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica

A monografia aborda a discussatildeo do processo administrativo disciplinar

no regime juriacutedico dos servidores puacuteblicos esclarecendo os pontos

fundamentais do tema ampliando assim as informaccedilotildees que hoje satildeo

restritas a uma minoria e tambeacutem levando em consideraccedilatildeo a existecircncia de

poucas normas orientadoras que ofereccedilam meios seguros e eficientes ao

perfeito desempenho do poder disciplinar na dependecircncia dos seus titulares

PALAVRAS-CHAVE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR -

ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA - SINDICAcircNCIA

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 6: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

METODOLOGIA

A finalidade do estudo eacute analisar o processo administrativo propiciando

a oportunidade de dirimir questionamentos hoje existentes na Administraccedilatildeo

Puacuteblica principalmente quanto ao processo de sindicacircncia para orientar os

que eventualmente necessitem recorrer a informaccedilotildees mais detalhadas dos

procedimentos hoje existentes no que concerne aos atos que compreendem a

formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo de provas o exerciacutecio da defesa e o

julgamento da lide dentre outros

Os temas recorrentes nos meios acadecircmicos e jurisprudenciais bem

como as discussotildees e controveacutersias daratildeo mais incentivo para que se tenha

uma opiniatildeo formada sobre o assunto permitindo levar ao debate todos os

pontos de relevacircncia onde as duacutevidas ainda satildeo muitas

Ao se adentrar na anaacutelise consulta-se a legislaccedilatildeo e jurisprudecircncia a

fim de se demonstrar a importacircncia do estudo e da reflexatildeo sobre os detalhes

que muitas vezes natildeo satildeo levados em conta para as conclusotildees definitivas

A proposiccedilatildeo do trabalho seraacute estimulada pela perspectiva de situar os

problemas advindos das mudanccedilas ocorridas na Administraccedilatildeo Puacuteblica nesses

uacuteltimos anos contribuindo assim para traccedilar a meta de raciociacutenio que mais

se aproxime do ideal de um trabalho responsaacutevel

Para a elaboraccedilatildeo do presente trabalho foram consultados artigos e

livros produzidos sobre o assunto e tambeacutem sites oficiais Foi analisada de

forma quantitativa e qualitativa a participaccedilatildeo dos envolvidos no processo de

regulaccedilatildeo Foi tambeacutem realizada uma revisatildeo bibliograacutefica no que diz respeito

agrave teoria neo-institucionalista e sua vinculaccedilatildeo com a regulaccedilatildeo econocircmica

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 7: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO 11

CAPIacuteTULO II - PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR 24

CAPIacuteTULO III - CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

CAPIacuteTULO IV - CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO

PUacuteBLICO CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA 54 ANEXO 57 IacuteNDICE 58 FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO 60

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 8: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

INTRODUCcedilAtildeO

O termo Administraccedilatildeo Puacuteblica tanto abrange a atividade

superior de planejar dirigir comandar como a atividade subordinada de

executar Por isso alguns autores datildeo ao vocaacutebulo ldquoadministraccedilatildeordquo no direito

puacuteblico sentido amplo para abranger a legislaccedilatildeo e a execuccedilatildeo Haacute ainda os

que nela incluem a funccedilatildeo administrativa propriamente dita e a funccedilatildeo de

governo O presente trabalho tem por objetivo analisar o princiacutepio

constitucional processual do devido processo legal inserido no processo

administrativo que consideramos fundamental para a manutenccedilatildeo de um

Estado fundado nos pilares da democracia e da igualdade

No processo administrativo disciplinar os atos administrativos satildeo

meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da norma ao caso concreto poreacutem natildeo se

pode confundi-los com meios capacitadores da aplicaccedilatildeo da jurisdiccedilatildeo sendo

a Administraccedilatildeo parte interessada efetivando produccedilotildees juriacutedicas

complementares agrave lei e natildeo subsidiaacuterias a ela

Os princiacutepios do processo administrativo seratildeo estudados

levando-se em consideraccedilatildeo o criteacuterio de previsatildeo dos mesmos no bojo da Lei

nordm 978499 A pesquisa iraacute abordar a participaccedilatildeo popular no processo

administrativo em geral tendo como objetivos a anaacutelise do tema agrave luz da

legislaccedilatildeo e doutrina existentes sobre o processo administrativo a delimitaccedilatildeo

da participaccedilatildeo cidadatilde no processo administrativo aleacutem da busca e

comparaccedilatildeo de textos legais e doutrinaacuterios na literatura juriacutedica

No decorrer dos trabalhos seratildeo dirimidas as principais duacutevidas

tais como quando e como o cidadatildeo pode intervir no processo administrativo

quais os instrumentos de participaccedilatildeo e intervenccedilatildeo do administrado como

cidadatildeo no processo administrativo e quais os limites desta participaccedilatildeo

Importa tambeacutem demonstrar a importacircncia do processo

administrativo nos dias atuais uma vez que ele se apresenta como imperativo

basilar do Estado Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 9: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

principalmente quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias

do Poder Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Destacaremos na presente monografia o que representa a

sindicacircncia administrativa que em tempos passados era utilizada apenas

para a apuraccedilatildeo de fatos que ensejariam a propositura do inqueacuterito ou

processo administrativo caracterizando-se pelo manto do sigilo natildeo sendo

nesta fase deferido ao servidor o direito de defesa

A sindicacircncia possui natureza natildeo processual mas de

procedimento investigativo similar ao inqueacuterito policial configurando-se como

mecanismo de elucidaccedilatildeo de irregularidades no serviccedilo podendo transcorrer

com informalidade e sem ciecircncia ao investigado Na parte relativa agrave defesa

seraacute mostrada a maneira como a Constituiccedilatildeo de 1988 trata esse direito

decorrente da personalidade e dignidade humanas inserindo-se na categoria

de direito fundamental visando garantir ao reacuteu tanto nos processos

jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos a

possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade

O poder disciplinar da Administraccedilatildeo que tem como fundamento

o princiacutepio da moralidade administrativa principalmente apoacutes a emenda nordm 19

agrave Constituiccedilatildeo Federal teraacute grande destaque na elaboraccedilatildeo do trabalho

Nesse sentido abordaremos no capiacutetulo 1 a histoacuteria do serviccedilo

puacuteblico e a definiccedilatildeo do que eacute processo para que se possa entender toda a

problemaacutetica do assunto

Em seguida no capiacutetulo 2 ponderaremos sobre o processo

administrativo disciplinar definindo falta disciplinar e a aplicaccedilatildeo das penas

O capiacutetulo 3 teraacute como escopo o estudo do controle da

administraccedilatildeo puacuteblica onde definimos os conceitos de probidade e

improbidade tendo como destaque a lei da improbidade administrativa e a

violaccedilatildeo por atos dessa natureza

O Capiacutetulo 4 enfocaraacute os crimes praticados por funcionaacuterio

puacuteblico contra a administraccedilatildeo geral e todas as responsabilidades deles

advindas

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 10: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Pretendemos fazer uma demarcaccedilatildeo teoacuterica do tema elaborando

um diagnoacutestico da situaccedilatildeo atual e identificando as falhas existentes na

legislaccedilatildeo procurando visualizar as polecircmicas existentes indo do plano formal

ateacute alcanccedilar o objetivo com o intuito de alertar os operadores Juriacutedicos e o

Poder Judiciaacuterio das dificuldades encontradas ateacute que se encontre a soluccedilatildeo

viaacutevel para um tema de tatildeo grande alcance e de tal magnitude

Realizaremos o presente estudo atraveacutes da pesquisa bibliograacutefica

e documental com vistas agrave anaacutelise dos casos ensejadores de decisotildees

divergentes Para exame dos dados seratildeo consultados diversos tipos de

leitura (exploratoacuteria seletiva analiacutetica interpretativa reflexiva e criacutetica) a

caminho de um posicionamento que venha a contribuir para a cultura juriacutedica

no que se refere ao tema escolhido como objeto dessa Monografia de final de

curso

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 11: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

11 ndash Aspectos histoacutericos

Serviccedilo puacuteblico eacute toda atividade assim considerada pela

Constituiccedilatildeo ou pela lei executada de forma contiacutenua e sujeita a um regime de

direito puacuteblico prestado pelo Estado ou por quem desempenhe as funccedilotildees que

lhe competem no intento de atender agraves necessidades puacuteblicas O serviccedilo

puacuteblico eacute uma das mais importantes tarefas de uma naccedilatildeo

[] eacute toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada agrave satisfaccedilatildeo da coletividade em geral mas fruiacutevel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faccedila as vezes sob um regime de direito puacuteblico1

Em relaccedilatildeo ao papel desempenhado pelos funcionaacuterios

egiacutepcios sumeacuterios assiacuterios babilocircnios e de outros povos eacute interessante

identificar em todas as civilizaccedilotildees a importacircncia do tratamento dado aos que

exerciam funccedilotildees de governo desde o escriba ateacute o que cuidava dos sinetes

do priacutencipe2

Nenhum povo deixou de por formas diversas respeitar

aqueles que se dedicavam agrave funccedilatildeo puacuteblica ora por reverecircncia

reconhecimento ou gratidatildeo ora tambeacutem por interesse ou medo Tem-se que

o princiacutepio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade

puacuteblica O administrador fica impedido de procurar outro fim ou de praticaacute-lo

em seu proacuteprio interesse ou em interesse de terceiros3

1 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo p600 2 Humberto Theodoro Juacutenior Curso de direito processual civil p 38 3 Theodoro Juacutenior opcit p40

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 12: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

O Estado ao ser constituiacutedo traz consigo uma funccedilatildeo que

justifica sua existecircncia que eacute a prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave sociedade Com o

surgimento da Administraccedilatildeo Puacuteblica tornou-se necessaacuteria a especializaccedilatildeo

de uma aacuterea do direito para trazer regulamentaccedilatildeo a esta que eacute o Direito

Administrativo

12 ndash Trajetoacuteria

O Direito Administrativo natildeo encontrou espaccedilo para se

desenvolver na Idade Meacutedia pois nesta eacutepoca imperavam as Monarquias

onde todo o poder pertencia ao soberano Era o periacuteodo do chamado Estado

de Poliacutecia que tinha por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica4

Ao tratar da mateacuteria Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina

que

ldquoO Direito Administrativo com ramo autocircnomo nasceu em fins do seacuteculo XVIII e iniacutecio do seacuteculo XIX o que natildeo significa que inexistissem anteriormente normas administrativas pois onde quer que exista Estado existem oacutergatildeos encarregados do exerciacutecio de funccedilotildees administrativasrdquo5

Para Odete Medauar

ldquoA formaccedilatildeo do direito Administrativo como ramo autocircnomo teve inicio juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito puacuteblico a partir do momento em que comeccedilou a desenvolver-se ndash jaacute na fase do Estado Moderno ndash o conceito de Estado de Direito estruturado sobre o princiacutepio da legalidade e sobre o principio da separaccedilatildeo de poderes que tem por objetivo assegurar a proteccedilatildeo de direito individuais natildeo apenas nas relaccedilotildees entre particulares mas tambeacutem entre estes e o Estadordquo6

A partir deste momento passou-se a afirmar que o Direito

Administrativo nasceu das revoluccedilotildees que acabaram com o velho regime

absolutista que vinha da Idade Meacutedia Conforme o tipo de Estado pode-se

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p19 5 Di Pietro op cit p22

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 13: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

obter o conteuacutedo do Direito Administrativo que varia de acordo com o espaccedilo

e o tempo em que se encontra como por exemplo no Estado de Poliacutecia que

tem por finalidade apenas assegurar a ordem puacuteblica

O seacuteculo XX trouxe profunda alteraccedilatildeo nos rumos do

Direito O tradicional sistema de controle poliacutetico dos freios e contrapesos

forjado na estrutura racionalista do pensamento iluminista se mostrou

insuficiente para o direcionamento do fenocircmeno econocircmico

A Primeira Guerra Mundial destruiu a velha ordem nos

planos poliacutetico econocircmico e juriacutedico A crise levou agrave convicccedilatildeo de que o

Estado deveria conduzir o fenocircmeno econocircmico e social com novos

instrumentos mais adaptados agrave nova realidade

O surgimento do direito econocircmico como ramo do direito

eacute relativamente recente uma vez que durante muito tempo apoacutes a

consolidaccedilatildeo do modelo de Estado democraacutetico de direito o ideaacuterio do

liberalismo econocircmico prevalecia fato que mitigava e natildeo raro anulava a

legitimaccedilatildeo do Poder Puacuteblico para interferir no processo de geraccedilatildeo de

riquezas da naccedilatildeo

Direito Econocircmico eacute o ramo de direito puacuteblico que

disciplina as formas de atuaccedilatildeo do Estado na economia ndash seja por intervenccedilatildeo

direta ou atuando como regulador - no processo de geraccedilatildeo de rendas e

riquezas da naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo

e ao alcance de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis As principais fontes

do Direito Econocircmico satildeo a proacutepria Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do

Brasil e a Lei de Proteccedilatildeo da Ordem Econocircmica (Lei 888494)

Relacionando-se Direito Administrativo com Direito

Econocircmico este uacuteltimo eacute o que cuida da intervenccedilatildeo do Estado no domiacutenio

econocircmico ao passo que o Administrativo regula por exemplo a fixaccedilatildeo dos

padrotildees de vencimento e demais componentes do sistema remuneratoacuterio dos

servidores puacuteblicos (art 39 CRFB88)7

6 Odete Medauar Direito Administrativo Moderno p33 7 Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 14: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Apoacutes a anaacutelise de sua evoluccedilatildeo histoacuterica conceitua-se o

direito econocircmico como o ramo de direito puacuteblico que disciplina as formas de

interferecircncia do Estado no processo de geraccedilatildeo de rendas e riquezas da

naccedilatildeo com o fim de direcionar e conduzir a economia agrave realizaccedilatildeo e ao

atingimento de objetivos e metas socialmente desejaacuteveis

O Estado do Bem-Estar eacute mais atuante pois trata de agir

em aacutereas como sauacutede educaccedilatildeo assistecircncia e previdecircncia social cultura natildeo

se limitando em somente manter a ordem puacuteblica mas sempre com o objetivo

de promover o bem estar coletivo da populaccedilatildeo

Atuaccedilatildeo do Estado em sentido estrito acarreta

transformaccedilotildees no direito como por exemplo o regime de contrato Nas

economias capitalistas satildeo protegidos valores como o da propriedade dos

bens de produccedilatildeo e o da liberdade de contratar Assim a atuaccedilatildeo do Estado

sobre o domiacutenio econocircmico tem impacto sobre o regime juriacutedico dos contratos

Sobre intervenccedilatildeo e atuaccedilatildeo do Estado o Ministro Eros

Roberto Grau8 caracteriza a atuaccedilatildeo de aacuterea de outrem poreacutem se usadas as

expressotildees para manifestar o mesmo significado pouco importaraacute o termo a

ser usado seja o Estado atuando no setor puacuteblico seja no setor privado

Intervenccedilatildeo em sentido rigoroso significa a atuaccedilatildeo estatal em aacuterea de

titularidade do setor privado Jaacute a atuaccedilatildeo estatal ocorre com atuaccedilatildeo do

Estado tanto na aacuterea de titularidade proacutepria quanto de titularidade do setor

privado Assim daacute-se a intervenccedilatildeo como a atuaccedilatildeo estatal no campo da

atividade econocircmica em sentido estrito e a atuaccedilatildeo estatal no campo da

accedilatildeo do Estado e no campo da atividade econocircmica em sentido amplo

Em conformidade com o caso em anaacutelise eacute possiacutevel ao

Estado assumir uma postura de Estado Executor intervindo diretamente no

domiacutenio econocircmico soacute que por meio de uma forma de exploraccedilatildeo indireta

como a que ocorre ao se criar uma Empresa Puacuteblica ou uma Sociedade de

Economia mista com o intuito de oferecer os mesmos serviccedilos de natureza

econocircmica das instituiccedilotildees bancaacuterias e comercias O ideal eacute que o Estado natildeo

8 Eros Roberto Grau A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones p 66

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 15: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

intervenha de forma direta na ordem econocircmica podendo fazecirc-lo apenas por

via de exceccedilatildeo conforme menciona a Constituiccedilatildeo (art 173CF88)

13 - Direito Administrativo no Brasil

O atraso do Direito Administrativo no Brasil natildeo foi

diferente das demais naccedilotildees No ano de 1851 foi criada essa cadeira (Dec

608 de 1681851) nos cursos juriacutedicos existentes e em 1857 jaacute era editada a

primeira obra sistematizada ndash Elementos de Direito Administrativo Brasileiro

de Vicente Pereira do Rego entatildeo professor da Academia de Direito do Recife

Os Republicanos buscaram o modelo a ser adotado no

Brasil no direito Norte-Americano Da mesma forma que ocorreu na Europa

continental o Direito Administrativo natildeo nasceu no Brasil como ramo

autocircnomo enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta9

Suprimiu-se o Poder Moderador e a jurisdiccedilatildeo

administrativa antes atribuiacuteda ao Conselho de Estado A administraccedilatildeo puacuteblica

comeccedilou a agilizar-se e a afastar-se dos moldes do direito privado Insta

observar no entanto que na primeira fase foi pobre o trabalho doutrinaacuterio

desenvolvido no acircmbito do direito administrativo

O ponto de partida da elaboraccedilatildeo do direito administrativo

no Brasil situa-se na criaccedilatildeo da caacutetedra da mateacuteria na Faculdade de Direito de

Satildeo Paulo e do Recife em 1851 Jaacute havia caacutetedras na Franccedila e na Itaacutelia em

Portugal se instituiacutera uma caacutetedra coletiva para o direito administrativo

constitucional e internacional puacuteblico Por outro lado muitas obras da mateacuteria

publicadas na Europa tiveram repercussatildeo no Brasil10

A primeira obra de direito administrativo no Brasil surgiu

em 1857 de autoria de Vicente Pereira do Rego editada em Recife sob o

tiacutetulo ldquoElementos de Direito Administrativo Brasileirordquo comparado com o direito

administrativo francecircs segundo o meacutetodo de P Pradier Fodereacute No prefaacutecio o

9 Di Pietro Op cit p 51

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 16: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

autor informa que utilizou a obra do francecircs Pradier Fodereacute para a ordem das

mateacuterias e para colher os princiacutepios gerais aproveitando a doutrina para

aplicaccedilatildeo ao direito paacutetrio

14 - Processo e Procedimento Administrativo

Processo na definiccedilatildeo atual eacute qualquer fenocircmeno que

apresente mudanccedila contiacutenua no tempo ou qualquer operaccedilatildeo ou tratamento

contiacutenuo O conceito de processo implica que os acontecimentos e as relaccedilotildees

sejam dinacircmicos em evoluccedilatildeo sempre em mudanccedila contiacutenuos O processo

natildeo eacute uma coisa parada ou estaacutetica Ele eacute dinacircmico A finalidade do ato (accedilatildeo

administrativa) eacute seu intento final Todo ato administrativo procura obter uma

finalidade de interesse da administraccedilatildeo puacuteblica11

O processo administrativo segundo Hely Lopes Meirelles

eacute o conjunto de atos coordenados para a obtenccedilatildeo de decisatildeo sobre uma

controveacutersia no acircmbito judicial ou administrativo Ainda conforme o autor

procedimento eacute o modo de realizaccedilatildeo do processo ou seja o rito

processualrdquo12

No processo administrativo necessariamente existe uma

decisatildeo que refletiraacute a apreciaccedilatildeo de controveacutersia entre a administraccedilatildeo e o

administrado este em sentido lato Jaacute o procedimento administrativo nem

sempre encerraraacute litiacutegio pois eacute simplesmente o modo especiacutefico do

ordenamento dos atos eacute o conjunto de operaccedilotildees tendentes agrave realizaccedilatildeo de

um ato administrativo

Joseacute Cretella Juacutenior preleciona que

ldquoProcesso designa entidade que em nada difere da que se designa por procedimento podendo-se quando muito quantitativamente empregar o primeiro termo para mostrar o conjunto de todos os atos e procedimentos para designar cada

10 Marcus Vinicius Correcirca Bittencourt Manual de Direito Administrativo 11 Theodoro Juacutenior op cit p 42 12 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 584

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 17: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

um desses atos processo eacute o todo procedimento as diferentes operaccedilotildees que integram esse todordquo13

Para cada processo administrativo haacute um procedimento

poreacutem a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois pode haver procedimento

administrativo que natildeo decorra ou exija processos administrativos Assim

nota-se o preceito constitucional inscrito no art 5ordm LV da Carta Poliacutetica de

1988 onde eacute concedido o contraditoacuterio a ampla defesa e o recurso litigante

em processo administrativo isto eacute onde haacute controveacutersia e seraacute prestada

jurisdiccedilatildeo

Entretanto no art 129 VII da CF88 encontra-se o termo

ldquoprocedimento administrativordquo onde notadamente natildeo se cogita de decidir

alguma coisa e sim apenas de operaccedilotildees destinadas agrave busca de elementos

necessaacuterios ao desempenho da funccedilatildeo ministerial natildeo se presta jurisdiccedilatildeo

pelo que prescindiacutevel as garantias do art 5ordm LV da Lei Maior14

Cretella Juacutenior entretanto natildeo atribui maior importacircncia agrave

distinccedilatildeo entre processo e procedimento e apoacutes examinar o tema deu a sua

posiccedilatildeo no sentido de que

[] no campo especiacutefico do iliacutecito administrativo e seu processo e em sentido estrito preferimos denominar processo aquele procedimento que prevecirc em sua estrutura o diaacutelogo manifestado pelo contraditoacuterio que eacute a bilateralidade de audiecircncia ou a ciecircncia bilateral dos atos do processo e a possibilidade de impugnaacute-los Por sua vez seriam procedimentos as formalizaccedilotildees de passos escalados em sequumlecircncia loacutegica15

Esse sentido estrito de processo administrativo enquadra

quase que somente o processo administrativo disciplinar ou funcional pelo

qual satildeo apresentados os iliacutecitos administrativos de maior gravidade

constituindo simples procedimentos os demais meios de verificaccedilatildeo

Odete Medauar aduz que

13 Joseacute Cretella Juacutenior Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo p19

14 Celso Antonio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo p433 15 Cretella Juacutenior op cit p32

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 18: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

[] todo processo administrativo dentre outros tem uma fase introdutoacuteria ou inicial integrada por atos que desencadeiam o procedimento o processo administrativo pode iniciar-se de ofiacutecio ou por iniciativa de interessados (particulares) individualmente ou em grupo e servidores para pleitear direitos por exemplo mesmo porque o procedimento administrativo estaacute jurisdicionalizado16

Tal procedimento disciplinar envolve uma verdadeira

jurisdicionalizaccedilatildeo ou seja deve ser exercido dentro de determinadas

formalidades como por exemplo a observacircncia do direito de defesa com

vistas ao contraditoacuterio a motivaccedilatildeo de pena disciplinar como anteriormente

focalizada a proibiccedilatildeo de castigar-se tendo por base documentos secretos

enfim todas aquelas formalidades que possam fazer prevalecer as garantias

constitucionais referentes agrave apenaccedilatildeo de qualquer indiviacuteduo

15 - Princiacutepios do processo administrativo

Antes mesmo da lei que regulamentou o processo

administrativo no acircmbito federal vaacuterios juristas jaacute dedicavam boa parte dos

seus estudos agrave identificaccedilatildeo dos princiacutepios norteadores do direito processual

administrativo

O processo administrativo eacute uma forma de controle dos

atos da administraccedilatildeo puacuteblica e impede que o agente se afaste da finalidade

garantindo assim a expressatildeo da vontade funcional no ato e natildeo da vontade

do agente Sendo assim tem o objetivo de permitir o controle sobre o exerciacutecio

da funccedilatildeo administrativa como tambeacutem participaccedilatildeo popular na formaccedilatildeo do

ato administrativo

Segundo Miguel Reale os princiacutepios seriam o fundamento

baacutesico de todo um sistema a base de validade das demais asserccedilotildees que

compotildeem dado campo do saberrdquo Para ele

16 Medauar op cit p129

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 19: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

ldquoOs princiacutepios satildeo verdades fundantes de um sistema de conhecimento como tais admitidas por serem evidentes ou por terem sido comprovadas mas tambeacutem por motivos de ordem praacutetica de caraacuteter operacional isto eacute como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praacutexisrdquo17

Os princiacutepios satildeo normas e portanto dotados de

positividade que determinam condutas obrigatoacuterias e impedem a adoccedilatildeo de

comportamentos com eles incompatiacuteveis Servem tambeacutem para orientar a

correta interpretaccedilatildeo das normas isoladas e para indicar dentre as

interpretaccedilotildees possiacuteveis diante do caso concreto qual deve ser

obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores

consagrados pelo sistema juriacutedico

Cabe ressaltar que sobre o processo administrativo

incidem diversos princiacutepios expressamente previstos em diferentes partes do

texto constitucional como eacute o caso dos princiacutepios contidos no art 5o e mais

diretamente dos princiacutepios contidos no art 37 especificamente direcionados

para a Administraccedilatildeo Puacuteblica em todas as suas formas e accedilotildees Poreacutem aleacutem

dos princiacutepios expressos existem tambeacutem no contexto constitucional

princiacutepios impliacutecitos ou decorrentes daqueles sem falar dos princiacutepios

consagrados pela teoria geral do Direito como eacute o caso do princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica

bull Princiacutepio da igualdade ndash Na instruccedilatildeo e na decisatildeo do

processo administrativo a autoridade puacuteblica disso

incumbida deve zelar pela maior igualdade possiacutevel

entre as partes inclusive compensando eventuais

desigualdades em busca de uma soluccedilatildeo legal justa

e convincente

bull Princiacutepio da legalidade ndash Por esse princiacutepio a

administraccedilatildeo puacuteblica eacute uma atividade que se

desenvolve debaixo da lei na forma da lei nos limites

da lei e para atingir os fins assinalados pela lei

17 Miguel Reale Liccedilotildees Preliminares de Direito p155

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 20: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

bull Princiacutepio da finalidade ndash Por esse princiacutepio a norma

administrativa deve ser interpretada e aplicada da

forma que melhor garanta a realizaccedilatildeo do fim puacuteblico

a que se dirige

bull Princiacutepio da motivaccedilatildeo ndash Tal princiacutepio determina que a

autoridade administrativa deva apresentar as razotildees

que a levaram a tomar uma decisatildeo

bull Princiacutepio da razoabilidade ndash Eacute o bom-senso aplicado

ao Direito Esse bom-senso juriacutedico se faz necessaacuterio

agrave medida que as exigecircncias formais que decorrem do

princiacutepio da legalidade tendem a reforccedilar mais o texto

das normas a palavra da lei que o seu espiacuterito

bull Princiacutepio da proporcionalidade - Tem o objetivo de

coibir excessos desarrazoados por meio da afericcedilatildeo

da compatibilidade entre os meios e os fins da

atuaccedilatildeo administrativa para evitar restriccedilotildees

desnecessaacuterias ou abusivas

bull Princiacutepio da moralidade - O princiacutepio da moralidade

puacuteblica contempla a determinaccedilatildeo juriacutedica da

observacircncia de preceitos eacuteticos produzidos pela

sociedade variaacuteveis segundo as circunstacircncias de

cada caso

bull Princiacutepio da ampla defesa ndash O direito agrave ampla defesa

impotildee agrave autoridade o dever de fiel observacircncia das

normas processuais e de todos os princiacutepios juriacutedicos

incidentes sobre o processo

bull Princiacutepio do contraditoacuterio - Determina que a parte seja

efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam

efetivamente considerados no julgamento

bull Princiacutepio da seguranccedila juriacutedica ndash O princiacutepio da

seguranccedila juriacutedica ou da estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas impede a desconstituiccedilatildeo injustificada de

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 21: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

atos ou situaccedilotildees juriacutedicas mesmo que tenha ocorrido

alguma inconformidade com o texto legal durante sua

constituiccedilatildeo

bull Princiacutepio do interesse puacuteblico ndash O interesse puacuteblico

deve ser conceituado como interesse resultante do

conjunto dos interesses que os indiviacuteduos

pessoalmente tecircm quando considerados em sua

qualidade de membros da sociedade

bull Princiacutepio da eficiecircncia ndash A Emenda Constitucional no

1988 acrescentou o princiacutepio da eficiecircncia aos

demais princiacutepios originalmente previstos no art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Por oacutebvio este

princiacutepio jaacute estava impliacutecito poreacutem ao tornaacute-lo

expliacutecito pretendeu-se demonstrar a importacircncia que

ele passou a ter

bull Princiacutepio da informalidade ndash O princiacutepio da

informalidade significa que dentro da lei pode haver

dispensa de algum requisito formal sempre que a

ausecircncia natildeo prejudicar terceiros nem comprometer o

interesse puacuteblico Um direito natildeo pode ser negado em

razatildeo da inobservacircncia de alguma formalidade

instituiacuteda para garanti-lo desde que o interesse

puacuteblico almejado tenha sido atendido

bull Princiacutepio da boa-feacute ndash A boa-feacute eacute um importante

princiacutepio juriacutedico que serve tambeacutem como

fundamento para a manutenccedilatildeo do ato viciado por

alguma irregularidade A boa-feacute eacute um elemento

externo ao ato na medida em que se encontra no

pensamento do agente na intenccedilatildeo com a qual ele

fez ou deixou de fazer alguma coisa Na praacutetica eacute

impossiacutevel definir o pensamento mas eacute possiacutevel aferir

a boa ou maacute-feacute pelas circunstacircncias do caso concreto

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

bull Princiacutepio da publicidade ndash O art 37 da Constituiccedilatildeo

Federal estampa o princiacutepio da publicidade aplicaacutevel

a todos os Poderes em todos os niacuteveis de governo

bull Princiacutepio da oficialidade ndash O princiacutepio da oficialidade

se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o

processo na instruccedilatildeo do processo e na revisatildeo de

suas decisotildees inerente agrave Administraccedilatildeo Puacuteblica Por

isso tais accedilotildees independem de expressa previsatildeo

legal

bull Princiacutepio da verdade material ndash No processo

administrativo o julgador deve sempre buscar a

verdade ainda que para isso tenha que se valer de

outros elementos aleacutem daqueles trazidos aos autos

pelos interessados

bull Princiacutepio do Duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

As decisotildees administrativas inclusive e

principalmente aquelas proferidas no processo

podem conter equiacutevocos daiacute a necessidade de que as

condutas estatais submetam-se a duplo exame

porque a oportunidade de haver uma segunda anaacutelise

propicia uma melhor conclusatildeo e maior seguranccedila

para o interessado e para a coletividade Agrave proacutepria

autoridade que tenha proferido a decisatildeo recorrida eacute

oferecida uma oportunidade de reexame em geral

vez que a ela eacute que se dirige o recurso e o pedido de

reconsideraccedilatildeo o que natildeo ocorrendo determina a

remessa agrave autoridade hierarquicamente superior

Constata-se no estudo dos princiacutepios a importacircncia do

processo administrativo pois representa o imperativo basilar do Estado

Democraacutetico de Direito no terreno da Administraccedilatildeo Puacuteblica principalmente

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

quando se tecircm em vista as muacuteltiplas e crescentes ingerecircncias do Poder

Puacuteblico na vida privada dos grupos e da sociedade em geral

Os princiacutepios satildeo um ponto baacutesico do ramo do Direito que

funcionam como regra maior orientando e disciplinando as demais regras

juriacutedicas

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

21 ndash Administraccedilatildeo Puacuteblica

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 24: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

O processo administrativo disciplinar no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta e indireta dos trecircs Poderes da Uniatildeo sofreu

muitos reflexos com a ediccedilatildeo da Lei Federal nordm 978499 que regula o

processo administrativo no acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal diploma

legal que ensejou elogios pelas garantias princiacutepios e pela indicaccedilatildeo de

procedimentos a serem observados nos feitos administrativos inclusive os de

natureza punitiva

A Lei 974899 veio regular o processo administrativo no

acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Federal notadamente com a redaccedilatildeo do

artigo 69 que cuida da aplicaccedilatildeo subsidiaacuteria dessa lei aos demais processos

administrativos por isso eacute prudente examinar o conteuacutedo da norma e

aconselhar sua adequada aplicaccedilatildeo nas lacunas dos processos administrativos

especiacuteficos como por exemplo o Processo Administrativo Disciplinar regido

pela referida Lei 18

Muitos estudiosos brasileiros em diversas obras do Direito

Administrativo Disciplinar manifestaram-se a respeito do conceito de processo

administrativo disciplinar

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que a expressatildeo processo

administrativo na linguagem corrente eacute utilizada em sentidos diferentes

1 num primeiro sentido designa o conjunto de papeacuteis e

documentos organizados numa pasta e referentes a

um dado assunto de interesse do funcionaacuterio ou da

administraccedilatildeo

2 eacute ainda usado como sinocircnimo de processo disciplinar

pelo qual se apuram as infraccedilotildees administrativas e se

punem os infratores nesse sentido eacute empregado no

artigo 41 sect 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal com redaccedilatildeo

dada pela Emenda Constitucional nordm 19 de 1998

quando diz que o servidor puacuteblico estaacutevel soacute perderaacute o

cargo em virtude se sentenccedila judicial transitada em

18 Romeu Bacellar Filho Direito administrativo p88

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 25: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

julgado mediante processo administrativo em que lhe

seja assegurada ampla defesa ou mediante

procedimento de avaliaccedilatildeo perioacutedica de desempenho

na forma de lei complementar assegurada a ampla

defesa

3 em sentido mais amplo designa o conjunto de atos

coordenados para a soluccedilatildeo de uma controveacutersia no

acircmbito administrativo

4 como nem todo processo administrativo envolve

controveacutersia tambeacutem se pode falar em sentido ainda

mais amplo de modo a abranger a seacuterie de atos

preparatoacuterios de uma decisatildeo final da Administraccedilatildeo19

Joseacute Cretella Juacutenior informa que

ldquoO processo para os romanos significava apenas marcha desenvolvimento prosseguimento e nada mais Segundo ele foi a influecircncia dos glosadores nos uacuteltimos seacuteculos da Idade Meacutedia que desenhou a atual concepccedilatildeo de processo dando-lhe o sentido de contenda juriacutedica seja entre particulares entre si seja entre estes e o Estado visando a dirimir conflitos de interesserdquo20

Leacuteo da Silva Alves agrave luz do Direito Positivo brasileiro diz

que ldquoprocesso administrativo disciplinar eacute o instrumento utilizado na regra

como proacuteprio para viabilizar a aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees disciplinares no acircmbito da

Administraccedilatildeo Puacuteblica direta autaacuterquica ou no seio das fundaccedilotildees

puacuteblicasrdquo21

Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis22 define como sendo

mecanismo estabelecido na lei para o controle das atividades dos servidores

no que concerne ao descumprimento de suas obrigaccedilotildees ao desrespeito agraves

19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 530 20 Joseacute Cretella Juacutenior Curso de direito administrativo p12 21 Alves opcit p 51 22 Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis Processo disciplinar p 100

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 26: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

proibiccedilotildees e agrave realizaccedilatildeo de fatos capitulaacuteveis como crimes ou contravenccedilotildees

pela legislaccedilatildeo penal ou por leis especiais com reflexo no acircmbito

administrativo

A ideacuteia da codificaccedilatildeo segundo relata Odete Medauar23

iniciou-se em 1938 com Temiacutestocles Brandatildeo Cavalcanti quando este propocircs

um anteprojeto de coacutedigo do processo administrativo Nessa eacutepoca jaacute se

indagava acerca de tal deficiecircncia no direito paacutetrio lacuna insuportaacutevel agravequeles

que pugnam pela eficiecircncia e produccedilatildeo perante as funccedilotildees estatais

Depreende-se entatildeo que a finalidade do processo administrativo eacute

propiciar a adequada soluccedilatildeo do conflito de interesse entre a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e o administrado tendo sempre que se ajustar ao interesse puacuteblico

dando sustentaacuteculo agrave lavratura do ato administrativo atraveacutes de uma

sequumlecircncia de atos que compreendem a formulaccedilatildeo da acusaccedilatildeo a produccedilatildeo

de provas o exerciacutecio da defesa e o julgamento da lide

22 ndash A falta disciplinar e o Princiacutepio do Devido Processo legal

Falta disciplinar eacute toda accedilatildeo ou omissatildeo que o agente

puacuteblico comete e que esteja tipificada no estatuto funcional Insta observar que

eacute tarefa importante fixar com exatidatildeo o conceito de falta disciplinar visto que

a existecircncia do procedimento sindicante depende dessa determinaccedilatildeo e da

correspondente classificaccedilatildeo das penas cabiacuteveis no processo administrativo

disciplinar

Maacuterio Masagatildeo citado por Joseacute Cretella Juacutenior discorre

ldquoque constitui falta disciplinar ou infraccedilatildeo disciplinar a violaccedilatildeo pelo servidor

puacuteblico de qualquer dever proacuteprio de sua condiccedilatildeo embora natildeo esteja

especialmente prevista ou definidardquo 24

Os elementos da falta disciplinar satildeo trecircs um ato ou

omissatildeo ou uma seacuterie deles ndash elemento material a sua imputaccedilatildeo a uma

vontade esclarecida e livre ndash elemento moral a perturbaccedilatildeo do funcionamento

23 Odete Medauar opcit p 155 24 Joseacute Cretella Juacutenior opcit p 90

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 27: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

do serviccedilo ou afetaccedilatildeo imediata ou possiacutevel de sua eficiecircncia ndash elemento

formal

Marcelo Caetano25 tambeacutem citado por Joseacute Cretella

Juacutenior acrescenta ainda mais dois elementos a necessidade de texto anterior

para a incriminaccedilatildeo de certo fato - elemento legal e a perpetraccedilatildeo de um ato

ou a verificaccedilatildeo de um fato que natildeo deve ter sido praticado ao abrigo da lei -

elemento justo

Sempre que em mateacuteria administrativa se verificar que o

comportamento da Administraccedilatildeo ou do administrado que com ela se

relaciona juridicamente embora em consonacircncia com a lei ofende a moral os

bons costumes as regras de boa administraccedilatildeo os princiacutepios de justiccedila e de

equidade e a ideacuteia comum de honestidade estaraacute havendo ofensa ao princiacutepio

da moralidade administrativa A garantia do devido processo legal foi inspirada na Magna

Carta Norte-Americana e encontra-se no art 5ordm LIV da Constituiccedilatildeo Federal

de 1988 visando a coibir possiacuteveis praacuteticas arbitraacuterias advindas de autoridade

estatal constituiacuteda e favorecendo o cidadatildeo para que natildeo sofra restriccedilotildees

ilegais e injustas garantindo que natildeo seja privado de sua liberdade ou de seus

bens sem que o ato justificador de tal medida restritiva tenha sido

devidamente apurado em procedimento democraacutetico em que lhe seja

assegurado o mais amplo e irrestrito direito de defesa

O devido processo legal na esfera do direito processual

administrativo precisa compreender o processamento e julgamento

determinado ou realizado pela autoridade competente o rito processual

adequado o contraditoacuterio a ampla defesa e os recursos que em tese

correspondem a um duplo grau de jurisdiccedilatildeo administrativa

O princiacutepio do contraditoacuterio eacute decorrente da bilateralidade

do processo e eacute inerente ao direito de defesa quando uma das partes alega

alguma coisa haacute de ser ouvida tambeacutem a outra dando-lhe oportunidade de

resposta Diz o art 5ordm inciso LV da Constituiccedilatildeo que aos litigantes em

25 Idem p91 26 Meirelles op cit p 110

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 28: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados tanto o contraditoacuterio como a ampla defesa com os meios e

recursos disponiacuteveis

Sendo assim o direito de ampla defesa compreendendo o

contraditoacuterio os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo

acusado de falta disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada

A legislaccedilatildeo estabelece mecanismos para permitir ao

acusado o acompanhamento do processo disciplinar em todas as suas fases a

fim de que possa contraditar as acusaccedilotildees e produzir provas para tentar

inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe sejam imputadas permitindo desta forma

que se traga todos os elementos disponiacuteveis para o esclarecimento da

verdade

Nenhuma sanccedilatildeo no entanto poderaacute ser imposta a

servidor puacuteblico sem que se garanta por intermeacutedio do devido processo o

direito de defesa a ser exercitado da forma mais ampla possiacutevel

23 - Apuraccedilatildeo das faltas

De maneira geral as Instituiccedilotildees Oacutergatildeos ou Setores que

executam a poliacutetica puacuteblica o fazem de forma direcionada a especificidades

atendendo isoladamente cada necessidade de sancionar o servidor que

comete uma irregularidade disciplinar Hely Lopes Meirelles ensina que

ldquoA apuraccedilatildeo regular da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a legalidade da puniccedilatildeo interna da Administraccedilatildeo Deveraacute em primeiro lugar apurar a falta pelos meios legais compatiacuteveis com a gravidade da pena a ser imposta dando-se oportunidade de defesa ao acusado Sem o atendimento desses dois requisitos a puniccedilatildeo seraacute arbitraacuteria (e natildeo discricionaacuteria) e como tal ilegiacutetima e invalidaacutevel pelo Judiciaacuterio por natildeo seguir o devido processo legal (grifo acrescentado) ndash lsquodue process of lawrsquo - de praacutetica universal nos

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 29: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

procedimentos punitivos e acolhido pela nova Constituiccedilatildeo (art 5ordm LIV e LV) e pela nossa doutrinardquo26

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo Necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejados da puniccedilatildeo administrativa

O princiacutepio da eficiecircncia impotildee a otimizaccedilatildeo dos serviccedilos

puacuteblicos de modo que por princiacutepio eacute correto falar que a comissatildeo de

sindicacircncia estaacute obrigada a antever a puniccedilatildeo que o servidor acusado iraacute sofrer

e a partir de entatildeo realizar um procedimento investigatoacuterio ou acusatoacuterio

Violar um princiacutepio eacute mais grave do que violar uma regra

pois o violador estaraacute desconsiderando uma ordenaccedilatildeo legiacutetima de todo o

sistema subvertendo os maiores valores do ordenamento juriacutedico aceitos e

englobados justamente no princiacutepio

Natildeo se pode perder de vista que o rigor formal dos

procedimentos administrativos com que se apuram as faltas disciplinares estaacute

diretamente ligado com a gravidade do iliacutecito administrativo Na

processualiacutestica administrativa os meios de apuraccedilatildeo satildeo a sindicacircncia e o

processo administrativo disciplinar

Para se evitar nulidades a comissatildeo apoacutes se reunir e

verificar que a sindicacircncia seraacute punitiva deveraacute verificar os termos da portaria

instauradora da sindicacircncia pois a autoridade competente certamente faraacute

uma evasiva descriccedilatildeo dos fatos proacutepria para a sindicacircncia investigativa

Neste caso no despacho para a citaccedilatildeo do servidor acusado a comissatildeo

deveraacute ter o cuidado e detalhar um pouco mais os fatos para que o acusado

saiba formalmente com mais nitidez de que trata a sindicacircncia e o real grau

do seu envolvimento

26 Meirelles op cit p112

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 30: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Na citaccedilatildeo entatildeo deveraacute ser dada ao servidor acusado a

consciecircncia dos fatos que estaacute envolvido sem necessidade entretanto da

tipificaccedilatildeo pois o servidor iraacute se defender dos fatos imputados e natildeo da

tipificaccedilatildeo

24 - O contraditoacuterio

O direito de ampla defesa compreendendo o contraditoacuterio

os meios e os recursos a ela inerentes eacute acessiacutevel a todo acusado de falta

disciplinar por mais leve que seja a puniccedilatildeo cominada A legislaccedilatildeo estabelece

mecanismos para permitir ao acusado o acompanhamento do processo

disciplinar em todas as suas fases a fim de que possa contraditar as

acusaccedilotildees e produzir provas para tentar inocentar-se das acusaccedilotildees que lhe

sejam imputadas permitindo desta forma que se traga todos os elementos

disponiacuteveis para o esclarecimento da verdade

No caso de revelia cabe a autoridade proporcionar-lhe um

defensor a fim de que natildeo haja violaccedilatildeo ao preceito constitucional Nesse

sentido a liccedilatildeo de Antocircnio Carlos Palhares Moreira Reis

ldquoAs caracteriacutesticas fundamentais da ampla defesa incluem os meios para a sua realizaccedilatildeo dentre os quais se destacam o direito de ter o pleno conhecimento da imputaccedilatildeo que lhe eacute feita o direito de poder contraditaacute-lo apresentado a sua versatildeo dos fatos alegados o direito de poder acompanhar a prova produzida e agrave sua vez promover contra prova o direito de poder se fazer acompanhar de procurador pessoa mais habilitada para aconselhaacute-lo preferentemente um advogado capaz de analisar em profundidade a questatildeo com seus conhecimentos teacutecnicos especiacuteficos o direito de poder recorrer agraves instacircncias administrativas superiores o direito de poder levar o caso aos tribunais do Poder Judiciaacuteriordquo27

Nesse passo ilustra o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiccedila assim ementado

27 Reis opcit p 30

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 31: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

ldquoMANDADO DE SEGURANCcedilA EMENTA ADMINISTRATIVO SERVIDOR PUacuteBLICO PROCESSO DISCIPLINAR DEMISSAtildeO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE LEI 811290 No processo administrativo disciplinar eacute indispensaacutevel que se proporcione ao servidor processado esteja ele jaacute indiciado (art 161 sect 1ordm da Lei 811290) ou ainda como simples acusado (na fase de instruccedilatildeo do inqueacuterito administrativo) o direito agrave ampla defesa e ao contraditoacuterio devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu iniacutecio para que tenha oportunidade de acompanhar a instruccedilatildeo Precedentes do c STF Seguranccedila concedidardquo28

Eacute totalmente incabiacutevel que a Administraccedilatildeo aplique

qualquer tipo de sanccedilatildeo fora do acircmbito do devido processo legal do

contraditoacuterio da ampla defesa e dos demais princiacutepios presentes nesta loacutegica

de direitos Os acusados deveratildeo ser informados de todos os acontecimentos

que possam afetar seus interesses ou direitos obtendo consciecircncia dos fatos e

fundamentos pelo qual estaacute sendo acusado

O direito de solicitar a produccedilatildeo de provas vecirc-las

realizadas e consideradas natildeo significa aqui seu exerciacutecio abusivo aplicando-

se ao processo administrativo o artigo 5ordm inciso LVI da Constituiccedilatildeo que eacute a

vedaccedilatildeo agraves provas obtidas por meio iliacutecitos Meras falhas formais e

irrelevantes ou requerimento de produccedilatildeo de prova meramente protelatoacuteria

natildeo acarretaratildeo qualquer tipo de viacutecio a macular o ato

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia

Quando a comissatildeo eacute instituiacuteda a primeira atitude dos

seus membros seraacute a realizaccedilatildeo de uma reuniatildeo onde seraacute debatida entre

outras coisas a tipificaccedilatildeo da conduta do servidor como se os fatos a serem

investigados realmente aconteceram da forma como os indiacutecios apontam

Se eles chegarem agrave conclusatildeo de que os fatos a serem

investigados revelam uma conduta leve que possibilitaraacute agrave autoridade

competente aplicar apenas uma advertecircncia ou uma suspensatildeo miacutenima de no

28 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila 220502

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 32: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

maacuteximo 30 dias comeccedilaratildeo a tratar o procedimento como se fosse tambeacutem de

acusaccedilatildeo e natildeo de investigaccedilatildeo tatildeo-somente

Nesta reuniatildeo os servidores puacuteblicos membros da

Comissatildeo analisando os fatos deveratildeo levar em consideraccedilatildeo a natureza e a

gravidade da infraccedilatildeo cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo

puacuteblico as circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes

funcionais segundo o artigo 128 da Lei 811290 que diz ldquona aplicaccedilatildeo das

penalidades seratildeo consideradas a natureza e a gravidade da infraccedilatildeo

cometida os danos que dela provierem para o serviccedilo puacuteblico as

circunstacircncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionaisrdquo29

O ato de imposiccedilatildeo da penalidade mencionaraacute sempre o

fundamento legal e a causa da sanccedilatildeo disciplinar lembrando que a

advertecircncia seraacute aplicada nos casos dos incisos I a XIX do art 117 e de

inobservacircncia de dever funcional porventura previsto em outra lei regulamento

ou em norma interna do oacutergatildeo que natildeo justifique a imposiccedilatildeo de penalidade

mais grave (art 129) e a suspensatildeo seraacute aplicada em caso de reincidecircncia

das faltas punidas com advertecircncia e de violaccedilatildeo das demais proibiccedilotildees que

natildeo tipifiquem infraccedilatildeo sujeita a penalidade de demissatildeo (art 130)

Se a comissatildeo chegar agrave conclusatildeo de que os fatos revelam

uma falta funcional mais grave isto eacute se ensejarem suspensatildeo de mais de 30

dias ou demissatildeo (artigos 130 e 132) o procedimento seraacute de fato e

originalmente investigativo afastando qualquer formalidade e dando agrave

comissatildeo a liberdade de trabalhar sem a presenccedila do servidor acusado e sem

dar atenccedilatildeo agraves eventuais alegaccedilotildees escritas do mesmo podendo inclusive

mandar desentranhaacute-las

Conforme prevecirc o artigo 132 da Lei nordm 811290 a

demissatildeo seraacute aplicada nos seguintes casos

I- crime contra a administraccedilatildeo puacuteblica II - abandono de cargo III - inassiduidade habitual IV - improbidade administrativa V - incontinecircncia puacuteblica e conduta escandalosa na reparticcedilatildeo VI - insubordinaccedilatildeo grave em serviccedilo VII - ofensa fiacutesica em

29 Brasil Lei nordm 811290 Acesso em 05abr 2008

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 33: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

serviccedilo a servidor ou a particular salvo em legiacutetima defesa proacutepria ou de outrem VIII - aplicaccedilatildeo irregular de dinheiro puacuteblico IX - revelaccedilatildeo de segredo do qual se apropriou em razatildeo do cargo X - lesatildeo aos cofres puacuteblicos e dilapidaccedilatildeo do patrimocircnio nacional XI - corrupccedilatildeo XII - acumulaccedilatildeo ilegal de cargos empregos ou funccedilotildees puacuteblicas XIII - transgressatildeo dos incisos IX a XVI do art 117 30

A jurisprudecircncia paacutetria em geral tem entendido que a

afericcedilatildeo da gravidade da sanccedilatildeo disciplinar fixada funda-se em exerciacutecio de

competecircncia discricionaacuteria do administrador a qual se submete apenas aos

limites impostos pelos princiacutepios da razoabilidade e da proporcionalidade

Entende-se que caso sejam afrontados tais limites pode o juiz anular a

sanccedilatildeo imposta natildeo podendo poreacutem substituiacute-la

26 - Pena administrativa

Normalmente a dosimetria da pena se baseia na

culpabilidade da pessoa fiacutesica A proposta de aplicaccedilatildeo da eacutetica ao controle

deve repousar em vertentes que compotildeem um mesmo todo ou seja o rigor

competente na apuraccedilatildeo a firmeza e a adequada fundamentaccedilatildeo da

acusaccedilatildeo a serenidade na garantia da defesa o equiliacutebrio a maturidade e a

sabedoria no julgamento e a precisatildeo na dosimetria da pena Que tanto sirva

ela como castigo que pelo exemplo educa a todos quanto natildeo sirva de

instrumento de vinganccedila destrutiva

No acircmbito especiacutefico da improbidade administrativa tal

qual disciplinada na Lei 842992 as sanccedilotildees seratildeo aplicadas por um oacutergatildeo

jurisdicional com abstraccedilatildeo de qualquer concepccedilatildeo de natureza hieraacuterquica o

que afasta a possibilidade de sua caracterizaccedilatildeo como sanccedilatildeo

administrativa31

30 Brasil Lei nordm 8112 idem 31 Silva op cit p 333

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 34: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Logo a puniccedilatildeo por improbidade administrativa decorre de

responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal civil e

administrativa previstas na legislaccedilatildeo especiacutefica

As lacunas da lei aliadas a uma sistematizaccedilatildeo

inadequada dos preceitos que regulam a mateacuteria tornam imperativa a fixaccedilatildeo

de diretrizes para a individualizaccedilatildeo da pena A anaacutelise da possiacutevel

discricionariedade do julgador em aplicar somente algumas dentre as sanccedilotildees

previstas nos incisos do art 12 da Lei 842992 e a identificaccedilatildeo das sanccedilotildees

cabiacuteveis em havendo simultacircnea subsunccedilatildeo do ato ao estatuiacutedo nos artigos 9ordm

10 e 11 importaria em tese na aplicaccedilatildeo de todas as sanccedilotildees previstas nos

incisos I II e III do art 1232

Para o estabelecimento da dosimetria das sanccedilotildees eacute

inafastaacutevel a valoraccedilatildeo da personalidade do agente de sua vida pregressa na

administraccedilatildeo puacuteblica do grau de participaccedilatildeo no iliacutecito e dos reflexos de seus

atos na organizaccedilatildeo desta e na consecuccedilatildeo de seu desiderato final qual seja

o interesse puacuteblico Afora tais elementos deveraacute o juiacutezo valorar a extensatildeo do

dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente uacutenicas diretrizes

traccediladas pela Lei de Improbidade (art 12 paraacutegrafo uacutenico)33

Ao agente puacuteblico somente eacute permitido agir nos limites em

que a lei lhe autorize sendo vasto o elenco de princiacutepios e normas de conduta

previstos no ordenamento juriacutedico Havendo pluralidade de atos muacuteltiplos

seratildeo os feixes de sanccedilotildees a serem aplicados Para melhor compreensatildeo

desta proposiccedilatildeo deve-se inicialmente observar que natildeo apresentam maior

dificuldade as sanccedilotildees de perda da funccedilatildeo puacuteblica ressarcimento do dano e

perda de bens de origem iliacutecita

O processo administrativo eacute uacutetil para complementar a

garantia da defesa jurisdicional porque durante seu tracircmite aspectos

discricionaacuterios de conveniecircncia e oportunidade passiacuteveis de serem levantados

pela parte podem conduzir a Administraccedilatildeo Puacuteblica a comportamentos

32 Brasil Lei Ndeg 842992 33 Mello op cit p31

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 35: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da

coisa puacuteblica e de quem os exibiu em seu interesse

O devido processo para se concretizar natildeo poderaacute

desatender a qualquer aspecto da relaccedilatildeo de dever-poder o qual orienta toda

atividade da Administraccedilatildeo O aplicador da lei deve sempre observar sua

competecircncia e os fins a que ela se dirige

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 36: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

31 ndash Conceito de probidade

O termo probidade adveacutem de probo do latim probus que

implica na qualidade de ser honesto autecircntico virtuoso honrado Aos

administradores puacuteblicos satildeo dados deveres e poderes para que possam

satisfazer de forma eficaz o interesse puacuteblico vigente Um desses deveres

administrativos eacute o dever de probidade o qual eacute tema de bastante enfoque e

importacircncia para este trabalho de pesquisa

Este dever exige que o agente puacuteblico atue sempre em

conformidade com os princiacutepios norteadores da Administraccedilatildeo Puacuteblica tais

quais os da moralidade e honestidade A movimentaccedilatildeo administrativa

orientada pela moral pressupotildee valores como a lealdade institucional a

economicidade no manuseio dos recursos puacuteblicos a tomada de decisotildees com

base em criteacuterios objetivos e imparciais o regime de meacuterito no acesso agrave

funccedilatildeo puacuteblica o combate agrave corrupccedilatildeo e a adequada prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos

Marcelo Caetano34 fala do dever de probidade a requerer

que o funcionaacuterio sirva agrave ldquoAdministraccedilatildeo com honestidade procedendo no

exerciacutecio de suas funccedilotildees sempre no intuito de realizar os interesses puacuteblicos

sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecerrdquo

A probidade administrativa representa direito difuso que

possui natureza indivisiacutevel tendo como titular toda a sociedade tutelaacutevel

judicialmente por meio das accedilotildees coletivas de que dispotildee o ordenamento

juriacutedico brasileiro como a accedilatildeo civil puacuteblica a accedilatildeo civil coletiva a accedilatildeo

popular e o mandado de seguranccedila coletivo

Entendendo que a sociedade tem interesse juriacutedico

consistente na observacircncia das normas da moralidade e da impessoalidade

34 Marcello Caetano Manual de direito administrativo p 749

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 37: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

administrativas pois atos que desrespeitam esses postulados agridem o tecido

social causando progressivo descreacutedito nas instituiccedilotildees e nos agentes

poliacuteticos do paiacutes o Juiz Marcos Neves Fava assevera que ldquoa questatildeo evidencia

niacutetido caraacuteter ultra-individual porque o tratamento natildeo igualitaacuterio do cidadatildeo

afeta a um incalculaacutevel nuacutemero de possiacuteveis postulantes diretamente e a

proacutepria organizaccedilatildeo do Estado bem de todos indistintamenterdquo35

O agente puacuteblico tem o dever de somente agir

honestamente e de acordo com os limites traccedilados na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 e no sistema legislativo vigente A Administraccedilatildeo Puacuteblica fundamenta

toda a sua atividade no princiacutepio da realizaccedilatildeo do bem comum na prevalecircncia

do interesse puacuteblico sobre o privado

O interesse puacuteblico eacute a sua razatildeo de ser por isso seus

atos devem ser praticados sempre em perfeito atendimento aos mais

elementares deveres de honestidade lealdade e moralidade de forma legal

para que o destinataacuterio final de sua atividade possa ter plena seguranccedila

quanto a sua legitimidade Eacute preciso que a Administraccedilatildeo Puacuteblica portanto

tenha plena credibilidade junto ao administrado

O dever de probidade eacute de total relevacircncia para a

Administraccedilatildeo Puacuteblica devendo ser seguido por todos os seus agentes

puacuteblicos Caso a violaccedilatildeo a este dever venha a ocorrer estaraacute toda a

sociedade propiacutecia a males que podem estar diretamente ou indiretamente

vinculados a ela

32 ndash Conceito de improbidade

Conceitua-se o ato de improbidade administrativa como

sendo todo aquele praticado por agente puacuteblico contraacuterio agraves normas da moral

agrave lei e aos bons costumes com visiacutevel falta de honradez e de retidatildeo de

35 Marcos Neve Fava Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista p32

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 38: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

conduta no modo de agir perante a Administraccedilatildeo Puacuteblica direta indireta ou

fundacional envolvidas pelos Trecircs Poderes

O termo improbidade vem do latim improbitate que

significa desonestidade sendo que na esfera juriacutedica o termo vem associado

agrave conduta do agente puacuteblico amplamente considerado Eacute difiacutecil para a doutrina

especificar ao certo o que eacute a improbidade fixando limites Assim de forma

geneacuterica seria o ato do agente puacuteblico ou particular que comete maus-tratos agrave

probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa

A expressatildeo designa a chamada corrupccedilatildeo administrativa

que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administraccedilatildeo Puacuteblica

de seus fundamentos baacutesicos de moralidade afrontando os princiacutepios da

ordem juriacutedica do Estado de Direito36

O exerciacutecio da funccedilatildeo puacuteblica sem a verificaccedilatildeo dos

princiacutepios administrativo-constitucionais baacutesicos nada mais eacute do que ato de

Improbidade Administrativa pois resta caracterizado o mau andamento e a

falta de zelo pela coisa de todos Todas as condutas iacutemprobas violam o princiacutepio da

legalidade A norma em comento eacute apenas norma residual para os casos que

natildeo se enquadram nas demais espeacutecies de improbidade administrativa desde

que praticados com a maacutecula da maacute-feacute da imoralidade Diz respeito agrave

finalidade do ato A finalidade ao lado da competecircncia da forma do motivo e

do objeto constitui atributo essencial do ato administrativo a conferir-lhe

validade

O ato administrativo deve sempre ser realizado de acordo

com a finalidade que a lei lhe conferiu A obediecircncia agrave finalidade do ato eacute o

meio mais seguro de se conferir seu caraacuteter de moralidade O ato eacute moral se

atende agrave razatildeo da lei Esta natildeo descreve simplesmente uma conduta mas

almeja um fim social O ato que a executa portanto deve atender a essa

finalidade legal

A improbidade significa a maacute qualidade de uma

administraccedilatildeo pela praacutetica de atos que implicam em enriquecimento iliacutecito do

36 Di Pietro opcit p 53

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 39: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

agente ou em prejuiacutezo ao eraacuterio ou ainda em violaccedilatildeo aos princiacutepios que

orientam a puacuteblica administraccedilatildeo

Martins Juacutenior se refere aos que cometem atos de

improbidade da seguinte forma

[] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente puacuteblico e nessa medida tambeacutem represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito muitos investidos nessa condiccedilatildeo o empregam como uma fonte inesgotaacutevel de aquisiccedilatildeo usufruto distribuiccedilatildeo e transmissatildeo de regalias e mordomias um modo de obter vantagens iliacutecitas para si ou para outrem (coronelismo filhotismo nepotismo empreguismo etc) como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos exercer o poder de maneira abusiva em concurso com pessoas fiacutesicas e juriacutedicas de direito privado motivo pelo qual natildeo eacute de hoje a preocupaccedilatildeo legislativa concreta com o fenocircmeno da imoralidade administrativa37

A justiccedila e a retidatildeo moral satildeo essenciais ao bem comum

Eacute por isso que o bem comum exige o desenvolvimento das virtudes na massa

dos cidadatildeos virtudes que nascem com o sentimento moral inerente a cada

indiviacuteduo e que o desenvolve em consequumlecircncia da proacutepria vida em sociedade

A improbidade administrativa eacute pois um dos maiores males envolvendo a

maacutequina administrativa do Brasil

A legislaccedilatildeo prevecirc geralmente a responsabilidade

subjetiva pela conduta praticada ou seja torna-se indispensaacutevel a prova do

dolo ou da culpa do agente Apenas em algumas situaccedilotildees excepcionais foi

permitida a responsabilidade objetiva em que se deve demonstrar apenas o

nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado A

responsabilidade por atos de improbidade segue a generalidade dos casos ou

seja eacute subjetiva requerendo a demonstraccedilatildeo do dolo (em todos os casos) ou

da culpa (apenas para os atos que causam prejuiacutezo ao eraacuterio)

33 ndash Lei da improbidade administrativa

37 Wallace Paiva Martins Juacutenior Probidade Administrativa p 01

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 40: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

A Lei nordm 84299238 de Improbidade Administrativa foi

criada em virtude de amplo apelo popular contra certas vicissitudes que

assolavam o serviccedilo puacuteblico dada a ineficaacutecia do Decreto-Lei Federal nordm

324041 ateacute entatildeo vigente no paiacutes

A referida lei mostrou-se bastante pertinente no combate agrave

improbidade uma vez que possibilitou a puniccedilatildeo dos agentes puacuteblicos na

esfera ciacutevel atendendo agrave sua dupla finalidade preventiva e repressiva e

consagrando a proteccedilatildeo em especial aos Princiacutepios da Moralidade e da

Probidade

Com um total de vinte e cinco artigos distribuiacutedos em sete

capiacutetulos a Lei 842992 representa atualmente o mais moderno instrumento

de defesa da moralidade e do patrimocircnio puacuteblicos Jaacute se constata isso no

capiacutetulo intitulado Disposiccedilotildees Gerais (artigos 1 a 8) que trata de definir os

sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade estabelece o conceito de

agente puacuteblico e fixa as bases para a recomposiccedilatildeo do patrimocircnio lesado

como o ressarcimento do dano o perdimento e a indisponibilidade de bens e a

responsabilizaccedilatildeo dos sucessores do agente iacutemprobo

Contempla hipoacuteteses de comportamentos e define-os

como atos de improbidade administrativa representando assim grande

avanccedilo no combate ao crime puacuteblico organizado prevendo penalizaccedilotildees aos

agentes puacuteblicos bem como aos terceiros participantes eou beneficiados de

ordem penal civil e administrativa aplicaacuteveis independente e cumulativamente

e evidenciando que a intenccedilatildeo do legislador foi dar agrave lei o maior alcance

possiacutevel de modo a atingir de uma forma ou de outra todas as espeacutecies de

condutas nocivas agrave administraccedilatildeo puacuteblica

Observa-se entatildeo que os atos de improbidade praticados

por qualquer agente puacuteblico servidor ou natildeo contra a administraccedilatildeo direta

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniatildeo dos Estados do

Distrito Federal dos Municiacutepios de Territoacuterios de empresa incorporada ao

patrimocircnio puacuteblico ou de entidade para cuja criaccedilatildeo ou custeio o eraacuterio haja

38 Brasil Lei nordm 842992

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 41: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

concorrido ou concorra com mais de cinquumlenta por cento do patrimocircnio ou da

receita anual seratildeo punidos na forma desta lei

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de improbidade

O artigo 12 caput da Lei 842992 diz que

ldquoindependentemente das sanccedilotildees penais civis e administrativas o

responsaacutevel pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito agraves puniccedilotildees

previstas nos seus incisos I II e IIIrdquo Logo a puniccedilatildeo por improbidade

administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das

responsabilidades penal civil e administrativa previstas na legislaccedilatildeo

especiacutefica

Cumulada com outras sanccedilotildees como a prevista nas

esferas penais civis e administrativas poderaacute e deveraacute ser aplicada a

responsabilizaccedilatildeo por atos de Improbidade Administrativa atingindo assim o

agente puacuteblico faltoso39

Hely de Lopes Meirelles40 ensina que dentre os diversos

atos de improbidade administrativa exemplificados na lei 842992 o de

adquirir para si ou para outrem no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou

funccedilatildeo puacuteblica bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional agrave

evoluccedilatildeo do patrimocircnio ou renda do agente puacuteblico especificado no artigo 9ordm

VII merece destaque dado seu notaacutevel alcance pois inverte o ocircnus da prova

sempre difiacutecil para o autor da accedilatildeo em casos como o descrito pela norma

Nessa hipoacutetese quando desproporcional o enriquecimento

eacute presumido como iliacutecito cabendo ao agente puacuteblico a prova de que ele foi

liacutecito apontando a origem dos recursos necessaacuterios agrave aquisiccedilatildeo

As sanccedilotildees civis previstas na Lei de Improbidade

Administrativa podem ser aplicadas sem que seja necessaacuterio o julgamento

antecipado nas esferas penal e administrativa ressalvadas as exceccedilotildees

39 Ghizzo Afonso Neto Alexandre Rosa Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal p 50 40 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p 479

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 42: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

anteriormente mencionadas ocasiotildees em que a sentenccedila penal absolutoacuteria

definitiva tambeacutem faraacute coisa julgada no ciacutevel

35 ndash Violaccedilatildeo por atos de improbidade administrativa e sanccedilotildees

O ato de Improbidade traduz apenas a ideacuteia central de

corrupccedilatildeo administrativa mas com uma anaacutelise ao caso concreto passa-se agrave

tipificaccedilatildeo da conduta com responsabilizaccedilatildeo do agente iacutemprobo conforme a

natureza do iliacutecito

Fernando Capez define o responsaacutevel pela praacutetica de atos

que sujeitaratildeo as coerccedilotildees

[] todo aquele que mesmo natildeo sendo agente puacuteblico induza ou concorra para a praacutetica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta eacute abarcado pela improbidade administrativa Assim qualquer pessoa que auxilie induza ou instigue o agente puacuteblico agrave praacutetica de ato de improbidade ou concorra de modo omissivo para sua concorrecircncia ou ainda desfrute direta ou indiretamente deste ato seraacute responsabilizado nos termos dessa Lei41

Foram estabelecidas severas sanccedilotildees ao agente puacuteblico

que cometa ato de Improbidade Administrativa pois conforme a norma

constitucional fixam-se estas penalidades independente da ocorrecircncia de

dano material ou da intenccedilatildeo por parte do agente bastando a culpa

Assim sujeito passivo ou viacutetima do agente puacuteblico vem a

ser a proacutepria Administraccedilatildeo puacuteblica em suas esferas Federais Estaduais

Municipais e do Distrito Federal bem como as Administraccedilotildees Puacuteblicas direta

indireta ou fundaccedilotildees como tambeacutem as entidades particulares que tenham

participaccedilatildeo de dinheiro puacuteblico em seu patrimocircnio ou receita conforme

prescreve o art 1ordm e seu paraacutegrafo uacutenico

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 43: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

CAPIacuteTULO IV

41 Fernando Capez Curso de processo penal Improbidade administrativa p41

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 44: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAO GERAL

41 - Peculato

A instauraccedilatildeo de um processo natildeo estaacute condicionada agrave

dos demais Todavia poderatildeo ser observadas situaccedilotildees em que haveraacute a

comunicabilidade de instacircncias quando a decisatildeo de um processo poderaacute

repercutir em outro como por exemplo de um processo penal

Segundo Edgard Magalhatildees Noronha42 peculato eacute a

apropriaccedilatildeo desvio ou subtraccedilatildeo de coisa moacutevel puacuteblica ou particular

praticado pelo funcionaacuterio publico em razatildeo de seu cargo ou valendo-se dessa

qualidade Este dano mais do que material eacute moral e poliacutetico

Tem a posse o funcionaacuterio a quem incumbe receber

guardar ou conferir a coisa como tambeacutem seu chefe e superior hieraacuterquico

que dela pode dispor mediante ordens ou requisiccedilotildees Abrange o termo

portanto a detenccedilatildeo

Deve-se tratar de posse liacutecita ou seja que a entrega da

coisa resulte de mandamento legal regulamento ou natildeo esteja proibida por

lei Eacute indispensaacutevel tambeacutem que a posse exista em razatildeo do cargo

estabelecendo-se assim uma relaccedilatildeo de causa e efeito Com fundamento no

princiacutepio da insignificacircncia jaacute se decidiu que natildeo configura peculato a doaccedilatildeo

de bens de valores insignificantes e inserviacuteveis sem qualquer proveito proacuteprio

ou alheio43

Pratica peculato por exemplo o policial ou carcereiro que

se apropria de bens do preso Natildeo estando a coisa sob a guarda e

responsabilidade da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo ocorre o peculato mas outro

crime como por exemplo no caso de um policial que tenha subtraiacutedo o toca-

fitas de automoacutevel que perseguira e que foi abandonado pelo motorista

42 Edgard Magalhatildees Noronha Direito Penal p25 43 Afonso Neto opcit p51

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 45: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

A segunda hipoacutetese de peculato proacuteprio eacute o de desviar a

coisa Desviar eacute mudar de direccedilatildeo alterar o destino ou a aplicaccedilatildeo deslocar

desencaminhar O agente daacute agrave coisa destinaccedilatildeo diversa da exigida em

proveito proacuteprio ou de outrem

Na doutrina cita-se como exemplo o empreacutestimo pelo

funcionaacuterio de dinheiro de quem tem a guarda Na jurisprudecircncia considerou-

se a ocorrecircncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou

dinheiro puacuteblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do

policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou desviando

assim em proveito proacuteprio aquilo que detinha em nome da Administraccedilatildeo

Puacuteblica44

O peculato eacute um crime de dano consumando-se quando o

agente converte em sua a coisa que natildeo lhe pertence Trata-se de delito

material Na hipoacutetese da apropriaccedilatildeo completa-se o delito nos mesmos

termos em que se daacute quando o agente transforma sua posse ou detenccedilatildeo em

domiacutenio executa atos de dono passa a dispor da coisa como se tivesse a

propriedade natildeo mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou

conferiu a posse45

Para Mirabette46 sendo o peculato um crime contra a

Administraccedilatildeo Puacuteblica e natildeo contra o patrimocircnio o dano necessaacuterio e

suficiente para a sua integraccedilatildeo eacute o inerente agrave violaccedilatildeo do dever de fidelidade

para a mesma administraccedilatildeo quer associado quer natildeo ao patrimonial Por

essa razatildeo afirma-se na doutrina ocorrer a consumaccedilatildeo do delito ainda que

haja cauccedilatildeo ou fianccedila do peculataacuterio pois elas se destinam justamente agrave

indenizaccedilatildeo do dano causado

42 ndash Responsabilidade administrativa

44 Leacuteo da Silva Alves Processo disciplinar em 50 questotildees p 107 45 Jose Frederico Marques Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil p94 46 Julio Fabbrini Mirabette Manual de Direito Penal p54

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 46: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

A responsabilidade administrativa dos servidores puacuteblicos

decorre da violaccedilatildeo das regras legais de procedimento no exerciacutecio funcional

conceito expresso na proacutepria Lei federal nordm 811290 (Regime Juriacutedico dos

Servidores Puacuteblicos da Uniatildeo) ao dispor que a responsabilidade civil-

administrativa resulta do ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho

do cargo ou funccedilatildeo (art 124)47

Joseacute Cretella Juacutenior ensina que a comissatildeo processante

desempenha papel de relevo no processo administrativo e do maior cuidado

deve cercar-lhe todos os aspectos ldquoSendo incompetente a Comissatildeo de

Inqueacuterito deve ser anulado o processo administrativo que serviu de base para

a aplicaccedilatildeo de pena disciplinarrdquo48 A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 resguarda aos servidores

puacuteblicos a estabilidade apoacutes trecircs anos de efetivo exerciacutecio a qual soacute poderaacute

ser suprimida mediante sentenccedila judicial transitada em julgado ou mediante

processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa49

Segundo Joseacute dos Santos Carvalho Filho50 ldquoa origem da

responsabilidade ldquoeacute uma conduta iliacutecita ou da ocorrecircncia de determinada

situaccedilatildeo faacutetica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo juriacutedico

em que se consumardquo Conforme previsatildeo do artigo 121 da Lei nordm 811290 o

agente puacuteblico responderaacute civil penal e administrativamente pelo exerciacutecio

irregular de suas atribuiccedilotildees

A responsabilidade administrativa eacute resultado da violaccedilatildeo

de normas administrativas pelo servidor puacuteblico A falta funcional que deve ser

apurada pelos meios apropriados caracteriza o iliacutecito administrativo e

submete o infrator agrave aplicaccedilatildeo de pena disciplinar

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoo servidor

responde administrativamente pelos iliacutecitos administrativos definidos na

47 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro p122 48 Joseacute Cretella Juacutenior Direito administrativo brasileiro p749 49 Di Pietro opcit p 498 50 Joseacute dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo p594

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 47: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

legislaccedilatildeo estatutaacuteria e que apresentam os mesmos elementos baacutesicos do

iliacutecito civil accedilatildeo ou omissatildeo contraacuteria agrave lei culpa ou dolo e danordquo51

Tanto o iliacutecito administrativo quanto a sanccedilatildeo disciplinar

devem ser legalmente previstos para natildeo incorrer em desrespeito ao princiacutepio

da legalidade Entretanto a previsatildeo do iliacutecito administrativo natildeo ostenta a

mesma precisatildeo do iliacutecito penal cabendo portanto agrave Administraccedilatildeo no uso

de sua discricionariedade o enquadramento da falta funcional ora cometida

43 ndash Responsabilidade penal

Como jaacute explicado anteriormente Funcionaacuterios Puacuteblicos

satildeo assim considerados as pessoas fiacutesicas incumbidas definitiva ou

transitoriamente do exerciacutecio de alguma funccedilatildeo estatal Os agentes exercem

normalmente as funccedilotildees atribuiacutedas aos oacutergatildeos puacuteblicos distribuiacutedas entre os

cargos dos quais satildeo titulares mas excepcionalmente podem exercer funccedilotildees

sem cargo

O sujeito ativo seraacute sempre o funcionaacuterio puacuteblico no

sentido amplo atribuiacutedo pelo Coacutedigo Penal em seu artigo 327 Havendo

concurso de agentes a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico eacute circunstacircncia que se

comunica por ser elementar do crime consoante dispotildee o artigo 30 do Coacutedigo

Penal Desconhecendo o particular a condiccedilatildeo de funcionaacuterio puacuteblico do

agente natildeo responderaacute aquele por crime funcional

Assim responderaacute por outro iliacutecito tipificado na lei penal

porque o dolo do co-autor ou partiacutecipe natildeo contempla a circunstacircncia

elementar A equiparaccedilatildeo a funcionaacuterio puacuteblico daqueles que exercem cargo

emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais

apenas com relaccedilatildeo ao sujeito ativo do crime52

A responsabilidade penal eacute de acordo com Hely Lopes

Meirelles53 a que resulta do cometimento de crimes funcionais O iliacutecito penal

51 Di Pietro op cit p533 52 Alexandre de Moraes Direito Constitucional p 123 53 Meirelles op cit p477

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 48: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

(crime ou contravenccedilatildeo) cometido por servidor puacuteblico eacute delito de accedilatildeo penal

puacuteblica cujo processo seraacute instaurado mediante comunicaccedilatildeo de qualquer

pessoa agrave autoridade competente e denuacutencia do Ministeacuterio Puacuteblico

Esses crimes funcionais estatildeo previstos no Coacutedigo Penal e

em leis esparsas e os respectivos processos obedecem ao rito estatuiacutedo nos

artigos 513 a 518 do Coacutedigo de Processo Penal Sendo falta leve o fato pode

ser considerado somente iliacutecito administrativo sem que seja contemplado na

lei penal por natildeo requerer maior severidade na puniccedilatildeo

Como os crimes praticados por funcionaacuterio puacuteblico contra a

Administraccedilatildeo satildeo afianccedilaacuteveis o artigo 514 do Coacutedigo de Processo Penal

oferece a possibilidade de defesa preliminar salvo se em virtude de aumento

especial a pena miacutenima exceder dois anos

44 - Sindicacircncia punitiva

A sindicacircncia punitiva natildeo se consubstancia em

procedimento sem ampla defesa de modo que forccedila uma nova interpretaccedilatildeo

sobre as formalidades a respeito da constituiccedilatildeo da comissatildeo Para realidades

diferentes procedimentos diferentes

A apuraccedilatildeo da falta disciplinar eacute indispensaacutevel para a

legalidade da puniccedilatildeo e necessaacuterio tambeacutem se faz mencionar que a puniccedilatildeo

disciplinar deve ser motivada para a validaccedilatildeo da pena natildeo se admitindo

como legal a puniccedilatildeo sem a justificativa da autoridade que a impotildee A

motivaccedilatildeo destina-se a evidenciar a conformaccedilatildeo da pena com a falta e a

permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos

ou fatos ensejadores da puniccedilatildeo administrativa54

Sendo um fato graviacutessimo haacute de se fazer a sindicacircncia ou

se faz o processo administrativo disciplinar que o art 143 da Lei 811290

prevecirc A investigaccedilatildeo pode ser feita mediante processo administrativo

disciplinar Dessa forma constatada a gravidade da lesatildeo natildeo existe a

54 Jesseacute Torres Pereira Juacutenior O Direito agrave defesa na CF de 1988 p165

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 49: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

necessidade da sindicacircncia instaura-se diretamente o processo administrativo

disciplinar

A Jurisprudecircncia administrativa atenta agrave evoluccedilatildeo

constitucional tem o seguinte entendimento

[] mesmo nas penalidades de advertecircncia e suspensatildeo de ateacute trinta dias impotildee-se a instauraccedilatildeo de sindicacircncia para apuraccedilatildeo da responsabilidade observando-se o princiacutepio da ampla defesa A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia ou suspensatildeo de ateacute trinta dias seraacute sempre precedida de apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do acusado55

A aplicaccedilatildeo de penalidade de advertecircncia que seria a

forma mais branda de puniccedilatildeo administrativa deveraacute ser sempre precedida de

apuraccedilatildeo da infraccedilatildeo mediante sindicacircncia assegurada ampla defesa do

acusado

A jurisprudecircncia paacutetria tem oscilado quanto agrave extensatildeo a

ser dada ao controle da ocorrecircncia dos motivos que ensejam a aplicaccedilatildeo da

sanccedilatildeo disciplinar quando expressados na hipoacutetese normativa por meio de

conceitos fluidos

Ora os tribunais estreitam ora ampliam o acircmbito

considerado como discricionaacuterio sem entretanto valerem-se de criteacuterios

objetivos para tal Em recurso ordinaacuterio em mandado de seguranccedila interposto

no STJ reputou-se como invasatildeo do meacuterito do ato administrativo a anaacutelise do

material probatoacuterio produzido no procedimento administrativo disciplinar

[] Ainda no tocante agrave existecircncia de viacutecio de motivaccedilatildeo sob a alegaccedilatildeo de que natildeo houve manifestaccedilatildeo quanto a documentos fundamentais colacionados pela defesa impotildee-se esclarecer que a atuaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento bem como agrave legalidade do ato demissionaacuterio sendo-lhe defesa qualquer incursatildeo no meacuterito administrativo Assim mostra-se inviaacutevel a anaacutelise e valoraccedilatildeo das provas constantes no processo administrativo56

55 Brasil STF Tribunal Pleno MS n 21726RJ p510511 56 Brasil STJ Quinta Turma ROMS n16981SP Rel Min GILSON DIPP p 245

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 50: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Dada uma norma disciplinar que se caracterize por

descrever atraveacutes de conceitos indeterminados o motivo autorizador da

imposiccedilatildeo de sanccedilatildeo a um servidor que nele incorra trecircs satildeo basicamente as

hipoacuteteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicaccedilatildeo de tais

conceitos pela autoridade administrativa

bull esta goza de um poder discricionaacuterio na apreensatildeo do

significado dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila de acordo com os limites

abstratamente postos na lei

bull a Administraccedilatildeo goza de um poder discricionaacuterio na

intelecccedilatildeo dos conceitos vagos podendo reputar como

ocorrido ou natildeo o motivo legal que enseja a aplicaccedilatildeo

da sanccedilatildeo desde que o faccedila em consonacircncia com o

paracircmetro da razoabilidade no caso concreto

bull tal autoridade natildeo dispotildee de liberdade para entender

subsumido ou natildeo o caso concreto ao conceito

impreciso porquanto a aplicaccedilatildeo deste constitui-se

como atividade de mero reconhecimento de uma

realidade existente e eacute portanto vinculada57

Celso Antocircnio Bandeira de Mello sustenta ainda que

haveraacute discricionariedade nas hipoacuteteses em que a mente humana eacute incapaz de

apreender uma soluccedilatildeo oacutetima por serem admissiacuteveis do ponto de vista loacutegico

ao menos dois pontos de vista sobre determinada mateacuteria de forma que se

mostre inviaacutevel a eliminaccedilatildeo da subjetividade na escolha entre eles

Por outro lado afirma o jurista ldquosempre que a inteligecircncia

humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma soluccedilatildeo para o

caso concreto deveraacute o administrador adotar tatildeo-somente esta soluccedilatildeo ainda

que a lei comporte outras em abstratordquo 58

57 Celso Antocircnio Bandeira de Mello Relatividade da competecircncia discricionaacuteria p 52 58 Mello op cit p149

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 51: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

Paulo Lima sustenta que a norma disciplinar confere

discricionariedade agrave autoridade administrativa para a escolha da sanccedilatildeo a ser

imputada ao servidor podendo tal autoridade dosar a seu exclusivo criteacuterio a

aplicaccedilatildeo da penalidade definida em termos gerais na lei59

A decisatildeo de aplicar ou natildeo uma sanccedilatildeo disciplinar bem

como a fixaccedilatildeo do montante de tal sanccedilatildeo quando fundadas na anaacutelise de um

conceito juriacutedico indeterminado presente no pressuposto faacutetico da norma

constituem-se como aspectos vinculados do ato sancionador passiacuteveis de

serem examinados pelo juiz que poderaacute valorar a conduta do servidor bem

como determinar a puniccedilatildeo disciplinar que corresponder ao resultado de tal

valoraccedilatildeo

A autoridade competente ao instaurar a comissatildeo de

sindicacircncia natildeo tem ideacuteia se ela seraacute punitiva ou investigativa cabendo tal

designaccedilatildeo aos membros da comissatildeo daiacute porque existe a necessidade

destes se reunirem para disporem a respeito Dessa forma a autoridade

competente ao baixar portaria instaurando a sindicacircncia e nomeando os

membros da comissatildeo natildeo poderaacute optar entre uma descriccedilatildeo pormenorizada

ou uma mais generalizada como acontece em grande parte dos casos60

No caso de sindicacircncia punitiva no ato de abertura da

mesma natildeo precisaraacute haver descriccedilatildeo detalhada dos fatos a serem

investigados nem mesmo tipificaccedilatildeo da conduta

Caso a comissatildeo contudo entenda levar adiante de fato

uma sindicacircncia de roupagem punitiva teraacute que citar o servidor acusado com

um preacutevio despacho que seguiraacute junto com a citaccedilatildeo a fim de deixar mais

claros os fatos relatando-os da mesma maneira que levou em consideraccedilatildeo

para presumir que haveria apenas advertecircncia ou suspensatildeo como se fosse

uma imputaccedilatildeo a fim de orientar o servidor a realizar bem sua defesa e saber

com mais seguranccedila qual a falta funcional que pesa contra si e qual foi a sua

conduta

59 Paulo Barros de Arauacutejo Lima Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle p13

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 52: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

CONCLUSAtildeO

A pesquisa teve por objetivo a anaacutelise da importacircncia do

processo administrativo disciplinar na administraccedilatildeo puacuteblica no que tange ao

bom funcionamento do serviccedilo puacuteblico bem como em relaccedilatildeo aos agentes

puacuteblicos acusados de cometer faltas funcionais sob a perspectiva de que a

conduccedilatildeo deste processo deve ser pautada pelos princiacutepios constitucionais

Atos disciplinares que muitas vezes satildeo usados como

instrumentos de perseguiccedilatildeo poliacutetica ao passarem pelo crivo do controle

judicial sofrem a sanccedilatildeo da invalidade pela aplicaccedilatildeo da norma constitucional

Daiacute se depreende que foi muito importante a ampliaccedilatildeo do campo de

incidecircncia da norma garantidora do direito agrave defesa com fundamental

importacircncia tambeacutem na manifestaccedilatildeo da jurisprudecircncia brasileira que agora

deteacutem uma garantia ampla e expressa que estabelece a aplicaccedilatildeo do direito agrave

defesa ao processo administrativo reduzindo sobremaneira o poder

discricionaacuterio do poder puacuteblico e dificultando a maacute utilizaccedilatildeo do poder

disciplinar

Para tanto primeiramente abordamos a evoluccedilatildeo do

Direito Administrativo delimitando assim o papel desempenhado pelo Estado

no contexto do poacutes-positivismo Em seguida foram analisados os serviccedilos

puacuteblicos enquanto instrumentos fundamentais na concretizaccedilatildeo dos direitos

fundamentais dos cidadatildeos e a figura do agente puacuteblico meio essencial para

que os serviccedilos puacuteblicos sejam prestados

A partir daiacute verificamos que o bom funcionamento das

atividades da administraccedilatildeo puacuteblica depende do grau de comprometimento dos

administradores puacuteblicos Os princiacutepios do direito administrativo aqui

60 Robertocircnio Santo Pessoa Processo Administrativo Jus Navegandi acesso em 17 junho

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 53: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

apresentados foram guias para que o servidor puacuteblico atue de forma efetiva no

atendimento agraves necessidades dos usuaacuterios

Constatamos que a existecircncia dos regimes disciplinares

decorre principalmente da necessidade de regularidade na prestaccedilatildeo do

serviccedilo puacuteblico e do papel essencial que os agentes puacuteblicos desempenham

nesta funccedilatildeo uma vez que esses agentes atuam em nome do Estado e ao

Poder Puacuteblico compete o estabelecimento de regras que fixem os limites dessa

atuaccedilatildeo e as respectivas sanccedilotildees para seus descumprimentos

Desta pesquisa doutrinaacuteria depreendemos que deve

sempre ser levado em consideraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio na anaacutelise de questotildees

que envolvam processos administrativos o fato de ter sido ou natildeo

oportunizado ao acusado ou litigante o direito de se defender das acusaccedilotildees e

de provar o que alega

As decisotildees judiciais que invalidam atos disciplinares que

natildeo satildeo precedidos de regular processo administrativo que garanta ao agente

puacuteblico o direito agrave defesa e ao contraditoacuterio bem como a todos os meios e

recursos inerentes agrave defesa colaboram com a moralizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo

Puacuteblica brasileira pois se assim natildeo fosse a Administraccedilatildeo Puacuteblica ficaria

desmoralizada ao praticar atos disciplinares ofensivos agrave moral isto eacute

arbitraacuterios

Ao teacutermino do trabalho fica o desejo de ter contribuiacutedo de

algum modo para dirimir as duacutevidas dos leitores quanto aos tracircmites do

processo disciplinar na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica

2008

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 54: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

BIBLIOGRAFIA

AFONSO NETO Ghizzo ROSA Alexandre Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal conexotildees necessaacuterias Florianoacutepolis 2001 ALVES Leacuteo da Silva Questotildees relevantes da sindicacircncia e do processo disciplinar Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 1999 _____Processo disciplinar em 50 questotildees Brasiacutelia Brasiacutelia Juriacutedica 2002 BACELLAR FILHO Romeu Direito administrativo Satildeo Paulo Saraiva 2005 BITTENCOURT Marcus Vinicius Correcirca Manual de Direito Administrativo Belo Horizonte Foacuterum 2005 BRASIL Constituiccedilatildeo Federal de 1988 Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2005 BRASIL Lei nordm 8112 de 11 de dezembro de 1990 Dispotildee sobre o Regime Juriacutedico dos Servidores Civis da Uniatildeo das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas federais Disponiacutevel em lthttpwwwplanaltogovbrgt Acesso em 05abr 2008 BRASIL Lei Ndeg 8429 de 2 de junho de 1992 Dispotildee sobre as sanccedilotildees aplicaacuteveis aos agentes puacuteblicos nos casos de enriquecimento iliacutecito no exerciacutecio de mandato cargo emprego ou funccedilatildeo na administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional e daacute outras providecircncias

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 55: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

BRASIL STF Tribunal Pleno MS n 21726-RJ julgado em 020294 in Revista Trimestral de Jurisprudecircncia do STF Volume 156 maio de 1996 BRASIL Superior Tribunal de Justiccedila Acoacuterdatildeo unacircnime MS 6896DF ndash Relator Ministro Fernandes Gonccedilalves 220502 ndash Terceira Seccedilatildeo CAPEZ Fernando Curso de processo penal Improbidade administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2001 CAETANO Marcello Manual de direito administrativo Coimbra Livraria Almedina 1990 CARVALHO FILHO Joseacute dos Santos Manual de direito administrativo 14 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 CRETELLA JUacuteNIOR Joseacute Curso de direito administrativo Satildeo Paulo Forense 1992 ______ Direito administrativo brasileiro Rio de Janeiro Forense 2000 ______ Mil perguntas e respostas de direito administrativo e processo administrativo Rio de Janeiro Forense 2007 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 17 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 ______ Direito administrativo Satildeo Paulo Atlas 2005 FAVA Marcos Neve Accedilatildeo Civil Puacuteblica Trabalhista Satildeo Paulo LTr 2005 GRAU Eros Roberto A Ordem Econocircmica apud Derecho de Obligaciones trad De Jaime Santos Briz Madri Revista de Direito Privado 1958p 66 Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombr Acesso em 5abril2008 LIMA Paulo Barros de Arauacutejo Do exerciacutecio do poder disciplinar e seu controle Rio de Janeiro Revista de Direito Administrativo 1992 MARQUES Jose Frederico Instituiccedilotildees de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1985 MARTINS JUacuteNIOR Wallace Paiva Probidade Administrativa Satildeo Paulo Saraiva 2002 MEDAUAR Odete Direito Administrativo Moderno Satildeo Paulo revista dos Tribunais 2006

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 56: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1984 ______ Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro Satildeo Paulo Malheiros 2004 MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de direito administrativo 14ed Malheiros 2001 ______ Relatividade da competecircncia discricionaacuteria Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro Satildeo Paulo Malheiros 2003 MORAES Alexandre de Direito Constitucional 12 ed Satildeo Paulo Atlas 2002 ______ Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros 2002 PEREIRA JUacuteNIOR Jesseacute Torres O Direito agrave defesa na CF de 1988 Rio de Janeiro Renovar 1997 PESSOA Robertocircnio Santos Processo Administrativo Jus Navigandi Teresina a 5 n 51 out 2001 Disponiacutevel em lthttpwww1juscombrdoutrinatextoaspid=2107gt Acesso em 17 junho 2008 REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 19 ed Satildeo Paulo Saraiva 1991 REIS Antocircnio Carlos Palhares Moreira Processo disciplinar Brasiacutelia Consulex 1999 THEODORO JUacuteNIOR Humberto Curso de direito processual civil 38ed Rio de Janeiro Forense 2002

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 57: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

ANEXO RECIBO DE ENTRADAS EM TEATROS E

APRESENTACcedilOtildeES MUSICAIS

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 58: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I

O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO 11

11 - Aspectos histoacutericos 11

12 - Trajetoacuteria 12

13 - Direito administrativo no Brasil 15

14 - Processo e procedimento administrativo 16

15 - Princiacutepios do processo administrativo 18

CAPIacuteTULO II

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 59: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 24

21 - Administraccedilatildeo puacuteblica 24

22 - A falta disciplinar e o princiacutepio do devido

processo legal 26

23 - Apuraccedilatildeo das faltas 28

24 - O contraditoacuterio 30

25 - Previsatildeo da pena na sindicacircncia 31

26 - Pena administrativa 33

CAPIacuteTULO III

CONTROLE DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA 36

31 - Conceito de probidade 36

32 - Conceito de improbidade 37

33 - Lei da improbidade administrativa 40

34 - Da responsabilizaccedilatildeo por atos de

Improbidade 41

35 - Violaccedilatildeo por atos de improbidade

Administrativa e sanccedilotildees 42

CAPIacuteTULO IV

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONAacuteRIO PUacuteBLICO

CONTRA A ADMINISTRACcedilAtildeO GERAL 44

41 - Peculato 44

42 - Responsabilidade administrativa 45

43 - Responsabilidade penal 47

44 - Sindicacircncia punitiva 48

CONCLUSAtildeO 52

BIBLIOGRAFIA CITADA 54

ANEXO 57

IacuteNDICE 58

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO
Page 60: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA … · cidadão, no processo administrativo, e quais os limites desta participação. Importa, também, demonstrar a importância do processo

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I - O SERVICcedilO PUacuteBLICO E A HISTOacuteRIA
  • DO DIREITO ADMINISTRATIVO11
    • CONCLUSAtildeO52
    • 44 - Sindicacircncia punitiva
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO